Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1

Тем не менее единый торговый кодекс — один из наиболее всеобъем - лющих унифицированных актов США — до сих пор полностью не всту - пил в силу в Луизиане. Следует также отметить сильное влияние общего права и помимо сферы торгового и экономического права. Например, ин - ститут дове рительной собственности, являющийся одной из наиболее отличительных черт общего права, бьш воспринят в слегка измененном виде правом Луизианы с помощью специального законодательного акта, и

даже нормы деликтного права, та кие как ответственность за правона	-
рушение, совершенное по небрежности, которые почти дословно вос	-
производят в переводе соответствующие нормы ФГК (ст. 2315 и ел. ГК

Луизианы), толкуются судами негласно и с точки зрения понятий, и по содержанию в соответствии с англо-амери канским правом. Подобный подход к толкованию ГК Луизиа ны получил столь широкое распростра - нение, что «сегодня уже можно с уверенностью утверждать, не боясь ошибиться, что в Луизиане применение кодекса Наполеона к квази деликтам совершенно неэффективно» (Hubert, Travaux, aaO, р. 778, 782). Под квазиделиктами в данном случае следует понимать причинение ущерба в результате неосмотрительно го поведения (см. т. II, § 17, IV). Аналогичная ситуация и с договорным правом. Влияние англо-американ - ской доктрины продолжает исподволь возрастать, поскольку научно-обра - зовательная база для развития цивилистических взглядов в Луизиане очень узка, а языковой барьер затрудняет живые контакты с представите - лями современной правовой науки Франции.

Правда, в последние годы на английский язык частично были переве - дены учебники гражданского права Обри и Pay, а также Планиоля, сти - мулируется научная разработка циви листических проблем в университе - тах штата. Но лишь будущее сможет показать, окажет ли это воздействие на практи ку применения законов. Современное право Луизианы нельзя отнести ни к гражданскому, ни к общему праву. Оно нахо дится где-то посредине и, по-видимому, представляет собой правовую систему sui generis (см. Dainow, aaO, p. 32).

б) Канадская провинция Квебек входила первоначально в состав об - ширной французской колонии Новая Франция, тер ритория которой про - стиралась от устья реки Св. Лаврентия до Среднего Запада нынешних США. Колония также была потеряна в результате неудачного исхода войны! с Англией.

181!

По Парижскому мирному договору Франция обязалась усту пить свои канадские владения английской короне. А англи чане в соответствии с Квебекским актом 1774 года гаранти ровали французским поселенцам в Канаде полную свободу вероисповедания и признали французское пра - во (особенно это касалось парижского кутюма) в качестве основного источника гражданского права провинции Квебек. Детальное рассмотрение то усиливающихся, то утихающих, но никогда полностью не пре - кращающихся споров между франкоязыч ным и англоговорящим насе - лением Канады не является целью данной работы. Достаточно лишь отметить, что про винция Квебек, население которой ныне достигает трети населения Канады, на протяжении всей своей истории сохраняла правовую самостоятельность.

Основу особого правового положения Квебека в стране общего права, каковой является федеральная Канада, составляет Гражданский кодекс провинции Квебек 1866 года. Этот кодекс появился благодаря тому, что к середине прошлого века парижский кутюм, действующие с 1763 года королевские указы, основанные на них провинциальные законы и судебная практика, составляющие в совокупности действую щее право Квебека, стали мало пригодны для изменившихся условий. И парламент при - нял решение не создавать новое по содержанию право, а привести в со - ответствующий порядок действующее право. Моделью послужил ФГК, в

который включили также торговое право.	сильное
В таком виде гражданский кодекс Квебека хотя и испытал

влияние ФГК, но не стал его копией. В одних случаях приоритет был отдан общему праву, в других, особенно в наследственном праве, также отказались от использования французских норм, так как оказалось, что они не подходят для условий Квебека. Но наиболее ярко отход от тра - диций французского права выразился во включении в ГК норм тор гового права. С этой целью авторы кодекса добавили четвертый раздел к первым трем разделам, которые структурно повторяли ФГК. В этот четвертый раздел, названный «Торго вые законы», наряду с законом о векселях и чеках, который к тому времени стал федеральным и потому унифициро - ванным, были включены законы о страховании и экспортной торговле. Последние два закона испытали сильное влияние общего права. Кроме того, по всему кодексу рассеяны мно гочисленные специальные нормы, цель! которых — регулиро-

182!

вать сделки, подпадающие под понятие «коммерческое дело» (affaire de commerce) или «торговая операция» (operation commerciale). Разумеется,

унифицированный федеральный закон о торговле играет в Квебеке большую и все более возрастающую роль.

С начала 1960-х годов в Квебеке разрабатывается новый ГК, по	скольку преж -
ний, 1866 года, как по структуре, так и по содержанию устарел	и требует адапта -

ции к современным условиям. Существует и другая влиятельная точка зрения, со - гласно которой создание нового ГК в соответствии с цивилистической традицией ста - нет мощным фактором утверждения культурной и правовой самобытности Квебе - ка. К 1978 году были подготовлены полный текст нового ГК и его обоснование. Его второй раздел о семейном праве уже введен в действие в 1981 году, за исключением норм, регулирующих развод, поскольку, согласно действу ющей на тот момент конституции Канады, разработка законов в этой области входила в компетенцию федерального парламента (см. Report on the Quebec Civil Code, 2 Bдnde Hrsg. Civil Code Revision of — fice, 1978; Crepeau, La reforme du Code civil du Quebec, Rev. int.dr.comp. 31, 1979, 269).

Вопрос о «сопротивляемости» гражданского права влиянию общего права ставится в Квебеке несколько в другой плоскости, нежели в Луизиане. Это объясняется тем, что французская традиция продолжает жить в Квебеке не только в правопорядке. Она наложила сильный отпечаток на всю культурную жизнь франкоязычных канадцев. Кроме того, благодаря многочисленности населения и значительному эко номическому потенциалу провинция Квебек оказывает гораз до более сильное влияние на феде - ральные власти Канады, чем Луизиана в США. Важно также и то, что в правовой жизни Квебека, как и прежде, французский язык наряду с английским играет определяющую роль. Правда, франко язычные канадские юристы жалуются на то, что французский юридический язык был испорчен англицизмами, а англо язычные судьи, употребляя английские выражения, осуществляют «ползучую экспансию» общего права. Тем не менее большинство авторитетных работ по гражданскому праву Квебе-

ка, используемых в учебном процессе и практиками, издаются на фран	-
цузском языке. Кроме того, совершенно очевидно, что доступ к совре	-

менной юридической литературе Франции здесь менее затруднен, чем в Луизиане. В любом случае право Луизианы и Квебека дает компаративи - сту интересную модель симбиоза гражданского права и общего права. И на! этой модели хорошо прослеживается, как с помощью

183!

политического механизма можно достичь компромисса между админи - стративно-государственньми образованиями с раз личными правовыми традициями, даже если эти традиции кажутся несовместимыми подобно правовым традициям Древнего Рима и Вестминстера.

§9.Судоустройство и юридические профессии во Франции

иИталии

Литература

BELLET, «Grandeur et servitudes de la Cour de Cassation», Rev. int.dr.comp. 32 (1980) 293.

—, «France: La Cour de Cassation», Rev.int.dr.comp. 30 (1978) 193. BORE, La Cassation en matiere civile (1980).

BRETON, «L'Arret de la Cour de cassation», Ann. Universite des Sciences Sociales de Toulouse 23 (1975) 5.

CAPPELETTI, «Der italienishce ZivilprozeB, Ein rechtsvergleichender Ьberblick», RabelsZ 30 (1966) 254.

Merryman/Perillo, The Italian Legal System (1967). Perillo, Civil Procedure in Italy (1965).

CORVES, «Zur Praxis der Kassation in Frankreich», DRiZ (1966) 139.

R.DAVID, Le Droit francais I: Les Donnees fondamentales du droit francais (1960). DAVID/DE VRDBS, The French Legal System (1958).

HAMELIN/DAMIEN, Les Regies de la nouvelle profession d'avocat (3rd edn., 1977).

HERZOG, Civil Procedure in France (1967).

«The Reform of the Legal Profession and of Legal Aid in France», 22 ICLQ 462 (1973).

LEMAIRE, Les Regies de la profession d'avocat et les usages du barreau de Paris (3rd edn., 1975).

LINDON, «La motivation des arrets de la Cour de cassation», JPS 1975.1.2681. LUTHER, «Studium und Richterlaufbahn in Italien», JZ 1956, 84.

MIMIN, Le style des jugements (4th edn., 1978).

OLIVIER, «The Future of the Legal Profession in France», 53 Aust. LJ 502 (1979). PEDAMON, Anwaltsberuf im Wandel (no. Ill of Arbeiten zur Rechtsvergleichung,

1982) 37.

RIEG,! «Die Reform einiger rechtsberatender Berufe in Frankreich», JZ 1972, 581.

184!

SCHILL, «Die Stellung des Richters in Frankreich», Eine rechtshistorische

Darstellung unter Einbeziehung der Gerichtsverfassung (1961). SGROI, «La cour de cassation d'Italie», Rev.int.dr.comp. 30 (1978) 393. STURM, «Juristenausbildung in Frankreich und Italien», JZ 1969, 241.

TOUFAIT/TON, «Pour une motivation plus explicite des decisions de justice, notamment de celles de la Cour de cassation», Rev.trim.dr.civ. 72 (1974) 487.

ZWEIGERT, «Der Jurist in Frankreich und Deutschland, Versuch einer vergleichenden Typologie», in: Festschrift Hans. G.Ficker (1967) 498.

Не только ГК Франции, но и ее судебная система служи ли образцом

для многих стран романской правовой семьи.	Особого внимания в этой
связи заслуживает Кассационный суд — высшая французская судебная
инстанция по граждан ским и уголовным делам. Он во многом отличается
от подоб ных высших судебных учреждений англо-американской и гер-
манской правовых семей, что и предопределило содержание нижеследу		-
ющего анализа, который посвящен в первую	очередь рассмотрению его
отличительных черт.		-
Кассационный суд — творение французского революционного зако

нодательства. Первоначально он носил название «Кассационный трибу - нал» и не был наделен судебными фун кциями. Ему отводилась роль кон - тролирующего органа, следящего за тем, чтобы суды неукоснительно придерживались буквы закона и не покушались на прерогативу законода - тельной власти. А «отклонением» от текста закона в те времена считалось даже простое его толкование, равно как и судеб ные решения, при - нимаемые с целью заполнить пробелы в законодательстве. Подобная мера была принята на основе опыта функционирования судебной системы старого режима.

Тогда суды отдельных французских провинций — «парламенты» пу - тем толкования стремились обойти законы о реформе или существенно ограничить их действие. Считалось противоречащим принципу разделе - ния властей наделение судей правом толковать закон. Поэтому судам предоставлялась возможность обращаться за толкованием неясных мест в законе в законодательный орган посредством представления ему «фа - культативных постановлений» суда, которые не имели обязательной силы

!(refere facultatif). Кассационный

185!

трибунал не входил изначально в судебную систему, а потому был компетентен лишь отменять судебные решения, но не мог принимать соб - ственные. Для судов же решения трибу нала, в свою очередь, не носили обязывающего характера, и они могли принять по делу, возвращенному для повторного рассмотрения, то же самое решение, что и в первый раз. Если же решение суда оспаривалось вторично, то в обя занность трибунала входило передать спорное дело законо дательному органу для

«окончательного решения» (refere obligatoire).

Недоверие к любым формам судейского законодательства, характерное

для революционного времени, скоро исчезло.	«Факультативные поста -
новления» ни разу не встречались в практике судов. А после того как
авторы ГКФ признали право судей на толкование законов" (см. § 7, II),
Кассационный трибунал, переименованный при Наполеоне I в Касса ци-
онный суд, начал постепенно самостоятельно толковать закон и отме -
нять решения судов низших инстанций в случае,	если считал их толко -

вание неверным.

Однако остался неизменным принцип, согласно которому Кассационный суд не обладал компетенцией принимать со бственные решения по спорным делам, а мог лишь отменять судебные решения по этим делам и передавать их для пов торного рассмотрения в другие суды той же ин - станции. И даже сегодня суды не обязаны прислушиваться к мнению Кассационного суда в отношении дел, передаваемых для вто ричного рассмотрения. Если и во второй раз будет оспорено решение уже другого суда, не воспринявшего точку зрения Кассационного суда, и последует новое обращение в Кассационный суд, то решение «принимается на объ - единенном заседании его палат». В этом случае мнение Кассационного суда становится обязательным для третьего суда, которому дело переда - ется на новое рассмотрение.

В Италии эта сложная процедура упрощена. В этой стране Кассаци онный суд может также лишь отменять спорные решения. Но для суда, вторично рассматривающего данное спорное дело, мнение Кассационного суда обязательно (абз. 1 ст. 384 Граж- данско-процессуального кодекса).

Примечательно, что в принципе во Франции возможно оспаривание перед Кассационным судом любьга судебных решений, но при условии, что предварительно были исчерпаны все остальные правовые средства !или их не было с самого

186!

начала. На его рассмотрение выносятся даже решения по		делам, не
подлежащим апелляции по причине их крайней	незначительности. И

потому Кассационный суд вынужден рассматривать решение судов пер - вой инстанции. В результате, если выполнены все процессуальные пред - писания, Кассационный суд обязан принять к рассмотрению любое реше - ние судов. Он не имеет права выбора дел по принципу их важ ности. Это правило привело к большой перегруженности Кассационного суда. В настоящее время он рассматривает до 15 тыс. апелляционных жалоб еже - годно.

ВИталии контролирующая функция Кассационного суда за судеб ными решениями закреплена в конституции 1947 года (ст. 111). Гражданский процессуальный кодекс 1942 года исключает возможность кассации решений мировых судей (ст.

360). Однако судебная практика признала допустимость апелляций и по таким ре -

шениям на основании ст. 111 конституции (см. Cass. G.Z. ,1962, N 271, Guist. Civ. Rep. 1962. s.v. Cassazione civile, N 163).

Впринципе Кассационный суд ограничивается ответами на вопросы,

касающиеся законодательства. А вопросы, каса ющиеся применения пра - ва, он передает для «независимой экспертизы практикующим судьям». И поскольку эти два вопроса трудно разграничить, Кассационный суд зачастую сам устанавливает рамки своей деятельности. При этом он исходит прежде всего из того, является ли принимаемое им решение обобщающим по своей природе и потому спо собствующим унифика - ции судебной практики. И наоборот, Кассационный суд предпочитает

не вмешиваться в нор мальный, по его мнению, ход развития событий.	-
В подоб ных случаях он обосновывает свою позицию правопримени

тельным характером данной проблемы, решение которой входит в компетенцию судей первой инстанции.

Французский Кассационный суд относит иностранное право в принципе к право	-
применительной сфере и потому отказывается от кассации судебного решения на ос	-
новании неправильного применения иностран ного права. Это, однако, не мешает	-
Кассационному суду вмешиваться в тех случаях, когда суды низших инстанций, во

преки предписаниям французских коллизионных норм, не применяют иностранное право или же когда при его применении допущено грубое нарушение, или же, наконец, когда речь идет о проблеме, имеющей большую обществен ную значимость

(см. Zajtay, Zur Stellung des auslдndischen Rechts im franzцsischen internationalen Privatrecht, 1963).

Толкованиедоговоровтакжевходитвосновномвкомпетенциюпра воприменительных! судебных инстанций. Иначе обстоит дело с толко-

187!

нашем «общих условий поставок» и других типовых договоров либо в rex случаях,

когда судейское толкование противоречит «природе» до говора или искажает смысл «ясной и точной оговорки».

В Италии абз. 5 ст. 360 Гражданского процессуального кодекса предоставляет Кассационному суду аналогичную возможность для за вуалированной оценки факти - ческого применения права.

Французский Кассационный суд состоит из шести палат, из коих три

— для рассмотрения решений по общегражданским спорам, а каждая из остальных трех — для рассмотрения решений по социально-трудовым спорам, торгово-экономическим и уголовным. Членами каждой палаты являются 15 судей, а по уголовным делам — 17 судей. На сегодняшний день в Кассационном суде около 90 судей и, кроме того, около 25 рефе - рентов (conseillers referendaires). Это более молодые судьи, которые гото - вят решение палат и принимают участие в обсуждении решений с пра - вом совещательного голоса.

Принятие решений в общегражданских и уголовной палатах считается возможным при наличии кворума из семи судей. Большее количество судей чревато опасностью серьез ных разногласий при принятии реше - ний. В этом случае, а также при решении «принципиальных вопросов» председатель Кассационного суда и отдельные палаты могут передать решение вопроса «смешанной палате» (Chambre mixte). Она состоит из судей, являющихся членами заинтересованных в деле палат. Кроме того, каждая палата делегирует помимо своего председателя судью с наиболь - шим послужным стажем и двух других судей. Помимо «смешанной пала - ты» созывается еще и пленарное заседание Кассационного суда (Assemblee pleniere, ранее Chambres reunies — совместное заседание палат), в

котором участвуют представители всех палат. Процедура назначения этих представителей аналогична вышеописанной.

Кроме торжественных случаев поводом для пленарного заседания может стать лишь вторичная кассационная жалоба по одному и тому же делу, поскольку суд низшей инстанции, которому дело было возвращено после первой кассации, не присоединился к мнению Кассационного суда. При Кассаци онном суде есть также специальная прокуратура. Ее члены во главе с генеральным прокурором должны участвовать в разби-

рательстве не только уголовных, но и общегражданских	дел: согласно
французской правовой доктрине, прокуратура,
!

188!

представляющая общественные интересы, обязана следить за соблюдением законов также при принятии решений по граж данским делам в Касса - ционном суде.

Что касается низших инстанций, то обязательное участие прокурора в рассмотрении гражданских дел ограничивается в основном вопросами гражданского состояния и опеки, а в остальном его участие носит фа - культативный характер.

Решения Кассационного суда и, в меньшей степени, также судов низших инстанций характеризуются особым сти лем, присущим фран - цузской правовой доктрине, что находит свое яркое выражение в их со - держании, языке, структуре. Чисто внешне любое решение французских судов состоит из одного-единственного предложения, которое в случае с Кассационным судом может звучать так: «Суд... отклоняет (кас сационную жалобу)» или «Суд... отменяет (оспариваемое решение) и передает дело в суд...» Обоснование решения «втискивается» между подлежащим и ска - зуемым этого пред ложения посредством последовательного «сцепления» друг с другом целого ряда придаточных предложений, которые связываются между собой с помощью формулы «attendu que...» («ввиду того что...»). При этом обоснование не содержит специального раздела с опи - санием существа кассационной жалобы или истории возникновения во - проса. Суть дела изла гается очень кратко, намеками и лишь в той мере, в какой это необходимо для разъяснения причин, вызвавших кассацион - ную жалобу (moyens), обоснования решения суда низ шей инстанции,

собственного мнения Кассационного суда.	прилагает
К этому следует добавить, что именно Кассационный суд

особые усилия для того, чтобы сделать текст своего решения максималь - но лаконичным и насыщенным. В решении нет дополнительных поясне - ний. И если для удов летворения кассационной жалобы достаточно одной мотивировки, другие даже не принимаются во внимание. Особые мнения, абстрактные рассуждения и цветистые обороты от сутствуют в решениях Кассационного суда, они редки в ре шениях судов низших инстанций.

Столь же редки мотиви ровки, основанные на юридических фактах, ис - тории права, правовой политике, соображениях сравнительно-правового характера.

Мимин, автор широко распространенного руководства по стилистике принимаемых решений, отмечает в этой связи: «Под аргументацией, ко - торая! превращает принимаемое ре-

189!

шение в софизм, мы понимает неюридическую мотивировку, совершенно бесполезную для понимания сути дела. Обраще ние к соображениям эко - номического, социалогического, ди пломатического порядка ведет к пу - танице в видах аргумен тации и затемняет реальный смысл правильных выводов» (ааО, р. 255 ff.).

В решениях Кассационного суда полностью отсутствуют ссылки на его же собственные предыдущие решения или решения других судов, или даже на доктрину. И хотя в решениях судов низших инстанций подобные ссылки встречаются лишь изредка, Мимин вообще сомневается в их необходимости (ааО, р. 273 ff.).

Так что решения Кассационного суда редко превышают четыре-пять страниц машинописного текста, а часто состоят всего из нескольких строчек. При этом их отличают тща тельная отшлифовка текста, просто - та и ясность формы, от точенность стиля. Однако часто за этим скрыва - ется шаблон ность бессодержательных формулировок, которые кажутся не имеющими ничего общего с реальным положением дел и не раскрывающими особенностей данного конкретного дела, о чем можно лишь догадываться. Трудно даже представить, что за этими решениями стоят судьи из плоти и крови, кото рые, возможно, позволяли себе роскошь му - читься сомнениями: «его величество закон» требует, чтобы решение по - явилось на свет кристально чистым, как акт органа власти, дающего беспристрастную юридическую оценку.

Стиль решений Кассационного суда критиковали не только инос транные юри -

сты (см. Dawson. The Oracles of the Law, 1968, 375, 410 ff.; Kцtz, Ьber den Stil hцchstrichterlicher Entscheidungen, 1973), но и французские авторы (см. TouffaitTunc, ааО), которые сетовали на то, что во Франции невозможен диалог между Кассационным судом и юри дической общественностью, поскольку в его решениях со - общаются лишь выводы, а действительная их мотивировка не приводится. На многочисленных примерах они показали, в каком затруднительном положении находится французский юрист, который вынужден строить смелые догадки по поводу зашифро - ванной лаконичности решений суда, без всякой надежды получить от него когда-ни - будь вразумительный ответ на свои предположения. Поэтому они предложили, чтобы мотивировка решения более не «излагалась» пресловутым «ввиду того что...», а судье вменялось в обязанность «обосновывать свою аргументацию, объяснять реальную подоплеку принимаемых конкретных решений и не скрывать тех соображений, ко - торыми он при этом руководствовал ся». Разумеется, все эти предложения остались не реализованными! на практике и были полностью отвергнуты (см. Breton, ааО).

190!