Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1

собственной системы и собственных понятий. Система долж на быть на - столько гибкой, чтобы ее можно было использо вать в качестве инстру - мента для объединения в рамках более широкого родового понятия гете - рогенных, но функционально однородных институтов. Например, во всех правовых систе мах отграничивают обязывающие сделки от необязываю - щих. Однако правовые критерии подобных разграничений различ ны. Обязательность может найти свое выражение в выполне нии ряда фор - мальностей, а на более высокой стадии разви тия права достаточным может оказаться простое судейское толкование. В данном случае созда - ваемая система сравни тельного права должна содержать понятие, включающее в себя понятия «формы», «причины» (но только в одном из их многочисленных и богатых оттенками значений), «возмездное™». Смысл этого понятия заключается в том, чтобы по качать, что речь идет о

явлениях, которые отделяют правовые обязательства от сугубо обще	-
ственных, то есть о своего рода показателях «значимости».

Еще пример. По Эссеру, принцип неосновательного обо гащения имеет всеобщий характер (Esser, aaO, S.367). Действительно, в той или иной форме он применяется повсемест но, но функции его применения раз - личны. И, следовательно, то, что в одной правовой системе является возмещением ущерба по иску о неосновательном обогащении, в другой

— по иску о противоправном поведении, а в третьей — по иску о непра - вомерном отказе от договора. Для системы понятий в сравнительно-пра - вовом исследовании следовало бы создать также обобщающее понятие с единой функцией или несколь ко обобщающих понятий с различными функциями, каждая из которых, однако, включала бы регулирование проблем, вытекающих из неосновательного обогащения и аналогич ных гражданско-правовых нарушений: это может быть реституция в случае неправильно произведенного платежа, по сягательства на чужую соб -

ственность, неправомерного использования вещей (см.	Caemerer,
Bereicherang u. erlaubte Haltung, Festschrift, 1, 1954, 333).
В отношении обобщения других понятий дело обстоит	проще: сле -

дует употреблять выражение «нарушение договора» вместо «неосуще - ствимость договора», а вместо «ответ ственность за помощников», «от - ветственность за подчинен ных», или respondeat superior, — «ответственность за людей». Термин «строгая ответственность» лучше, чем «ответ - ствен! -

71!

ность за вред, нанесенный источником повышенной опас ности», или «теория риска».

Таким образом, система терминов сравнительного права приобретает очертания довольно неопределенной структуры с более обобщенным содержанием понятий, чем в нацио нальном праве. Это вызвано тем, что понятие сравнительного права в силу его функциональной природы опосредует те явления общественной жизни, которые не попадают в сферу действия понятий национального права. Тем самым сравни тельное правоведение ведет к созданию системы комплекса функций; с по - мощью обобщенных понятий сравнительного права характеризуются юридические задачи, которые стоят перед соответствующим институтом права — всей совокупностью институтов с аналогичными социальными и экономическими предпосылками, призванными регулировать опреде ленную сферу общественных отношений. Тем самым между решениями, различающимися только по юридико-техничес- ким признакам или даже по предмету регулирования, созда ется объективно обоснованная тесная взаимосвязь, благодаря которой они становятся сравнимыми и сопоста - вимыми друг с другом. Дробниг показал (ааО, S. 228), как с интернацио - нализацией сравнительно-правового исследования растет зна чимость системы понятий сравнительного права и как однов ременно усложняют-

ся возникающие при этом проблемы.	водитель
С аналогичными трудностями сталкивается каждый руко

библиотеки иностранного права, перед которым стоит задача составить каталог имеющегося материала на основе международной системы по - нятий не по странам, а по предмету исследования.

И это со всей очевидностью свидетельствует о возможности создания международной науки права. Именно здесь проявляется тот факт, что частное право после эпохи формирования и обособления национальных правовых культур с их богатым теоретическим наследием и системой, своеобразие которых кажется не поддающимся сравнению и переносу на другую национальную почву, вновь, как и во времена естественного права, может стать предметом всестороннего международного исследования без ущерба для научной точности и объективнос ти его результатов. Сравнительное правоведение внесло важный вклад в понимание того, что подход к праву, и особенно к частному праву, как к предмету исследова - ния требует при изучении его отказаться от национальной ограниченно - сти!.

72!

Действительно, в этом качестве оно является одной из многих юри - дических дисциплин, развитие которой уже давно идет в данном направ - лении. Критика, способствующая универсализации системы националь - ных правовых понятий и отказу от их территориально ограниченного применения, также внесла свой вклад в подобное развитие. Она исхо - дила от сторонников так называемой «теории интересов» (согласно которой всеобщий интерес находит отражение в единичном), от сторон - ников доктрины свободы применения права правоприменительными ор - ганами, от социологов пра ва и приверженцев правового реализма. Все они сходятся в признании того, что предмет правовой науки — не столь - ко понятийные правовые конструкции, сколько сами жиз ненные про - блемы, которые наука права должна решать. Право —- это «социальная технология», а правовая наука — социальная наука. Именно такое пони - мание является одно временно как результатом, так и отправной точкой для раскрытия интеллектуального потенциала и методологии сравнительного права. Такое понимание сравнительного правоведения полно-

стью отвечает современным тенденциям развития правовой науки, по	-
скольку в основу его методологии положен принцип функционально	-

сти, а не систематики правовых институтов разных стран и решение юридических проблем в рамках конкретной правовой системы оценива - ется с точки зрения адекватности их данной социальной среде, соответ - ствия тем социальным задачам, которые они призваны выполнять. Оно придает науке права международные масштабы и значительно расширя - ет круг материалов, без которых даже самые талантливые юристы, ограничивающиеся изучением лишь национального правопо рядка, не имели бы достаточных возможностей для реа лизации своего творческого по - тенциала.

УжеИерингвпредисловииксвоейработе «Духримского права» дал набросок своего видения универсальной сравнительно-правовой науки:

«Некогда всеобщая правовая наука деградирует, будучи ограниченной националь - но-государственными рамками. Границы научных иссле дований совпадают с полити - ческими границами. Унизительная, недостойная форма существования науки! Но только от нее самой зависит, перешагнуть ли через ограничения и вернуть себе навсе - гдаутраченную всеобщность, которой она так долго обладала, но уже в форме срав - !нительного правоведения. У нее уже будет другой метод, она будет

73!

обладать более широким кругозором, ее решения будут более зрелы ми, а обраще - ние с материалом — более свободным, и, таким образом, кажущаяся потеря (т.е. потеря единого пространства римского права) обернется в действительности насто - ящим приобретением, которое поднимет научную деятельность на более высокую ступень» (Jhering, ааО, Teil I, 1924, S. 15).

Эти слова Иеринга близки к тому, чтобы стать явью. И не в по - следнюю очередь благодаря сравнительному праву. Если право рассмат - ривать с функциональной точки зрения, то обнаружится идентичность юридических проблем в каж дой стране. Такой подход можно применить к правопорядку любой страны мира, даже к странам с различным соци - ально-политическим строем и к странам, находящимся на раз ных сту - пенях социально-экономического развития. Система подобной универ - сальной правовой науки со своей теорети ческой концепцией, с единым понятийным аппаратом, материалом, структурированным по общей схеме, может быть только наднациональной по своему характеру.

А этого можно достичь лишь путем сравнения различ ных правопорядков, то есть такую систему нельзя создать априорно, но только в результате постоянных эксперимен тов и сравнений, что позволит сде - лать сравнительное пра воведение по-настоящему международным. Учи - тывая, одна ко, степень развития сравнительного права, большинство немецких авторов в своих работах (в других странах вряд ли суще - ствует иной подход) исходят из определенной проблемы или института собственного права, исследуют их в сравнительном плане, а затем, дав оценку полученным результатам, делают выводы в отношении нацио - нального права — предложения по реформе, новое толкование. Та кой подход можно было бы назвать сравнительным право ведением на наци - ональной основе. Но в конечном счете следует стремиться к действи - тельно международному сравнительному правоведению, которое подго - тавливало бы поч ву для создания наднациональной всеобщей правовой науки. Эта новая правовая наука обогатила бы методы юриди ческого мышления исследователя, предоставила бы в его распоряжение более многообразную гамму юридико-техни- ческих средств, связанных с со - зданием системы новых по нятий, постановкой проблем на более высо - кий уровень, с иным подходом к исследованию материалов и критериям оценки! . Она расширила бы его научные горизонты и науч-

74!

ный инструментарий благодаря ознакомлению с опытов	правовой
науки во всех странах мира.
Сравнительное правоведение — прежде всего метод познания права
как науки, а не инструмент отыскания KOH-J кретного правового инсти -

тута. Лишь тот, кто не видит этого, способен отрицать ценность такой международной сравни тельно-правовой науки. Именно так можно рас - ценить работы немецкого юриста Зандрока (ааО, S. 50, 58, 65, 68). Он не признавал вовсе или признавал лишь в ограниченной мере познавательную ценность наднациональных принципов ре шения юридических проблем, наднациональных правовых понятий и институтов, особенно наднационального право порядка, явившихся результатом сравнитель - но-правового исследования. Однако эти принципы, типы, понятия, си - стемы необходимы, даже если это простейший инструмент взаимопонимания между правоведами разных стран, взаимо понимания, которое должно быть свободно от недоразу мений, могущих явиться следствием

предубеждений, односторонностей терминологических расхождений
различных правопорядков.
Лишь тот может поставить под сомнение ценность резуль			татов срав -
нительного правоведения, для кого задача компа		ративиста ограничива -
ется простым решением конкретных юридических проблем и кто не				-
хочет видеть, что предмет	исследования права как регулятора обще
ственных отношений выходит за рамки национальной почвы и что при
этом — как и в любой другой науке — международные исследования и
сотрудничество позволят более всесторонне и по-настоящему			лучше по-
знать его.
	VIII
Критическая оценка результатов сравнения — важная часть сравни				-
тельно-правового исследования. Иногда различ		ные решения бывают

развнозначны или «предоставляют разумный выбор» (Rabeis, Z., 16,

1951, 357), а иногда, наобо рот, преимущества одного из решений оче	-
видны. Наконец, комбинация элементов решений различных нацио	-

нальных законодательств может дать более эффективное решение, чем все существующие. Все это компаративист должен взве сить и объяс - !нить. По мнению Э. Рабеля, следовало бы отли-

75!

чать оценку, данную с точки зрения правовой политики, от собственно правоведения, в которой он видел «совершенно иную деятельность», так как при всей своей конкретности и отдельные задачи, и теоретиче - ские положения чисто сравнительного правоведения должны носить в значительно большей степени характер обобщений, а не оценок и след - ствий, направленных на решение практических, например законо дательных, вопросов (см. Fachgebiet, aaO, S. 186). По данно му вопросу можно было бы сказать многое. Здесь затраги вается известная пробле - ма теории чистой правовой науки Г. Кельзенаоправомерностиотнесе - ния юридических оценок к научным задачам. Данная работа не ставит целью дать окончательный ответ на этот вопрос. Тем не менее оценка компаративиста имеет одно важное отличие от оценки тол кователя на - циональной правовой нормы, а именно, полу ченные им результаты не будут сведены на нет отрицатель ным решением законодателя, поскольку его критический и сравнительный анализ стоит вне национальных за - конодательств, которые дают ему лишь материалы для исследова ния. Э. Рабель выступает против «разделения труда» между сравнительным правоведением и критикой права: «Мы, юристы, закоренелые критики, одержимые желанием улуч шить право, не можем отказаться от стрем - ления добиться более эффективного регулирования» (ааО).

В самом деле., компаративист обязан свое сравнительноправовое исследование немедленно подвергнуть критической оценке, иначе сравни - тельное правоведение, по язвительному замечанию Биндера, «остается собранным в кучу неиспользуемым строительным материалом». Крите - рии критической оценки ежедневно применяются правовой наукой, в частности, для нахождения и обоснования наиболее целесо образного и правильного решения.

Дальнейшее исследование сути свойств этих критери ев компаративист должен уступить философии права, хотя он может предоста - вить в распоряжение последнего больше материалов по данной про - блеме, чем философия права была бы в состоянии использовать. А упрек в субъективности оценки вновь превосходно парирует Э. Рабель: «Картина с явными признаками национальной правовой куль туры и образования исследователя исправляется с по мощью международно-

го сотрудничества» (Rabeis, Z., 16, 1951, 359).

!

76!

§ 4. История сравнительного права

Литература

ANCEL, * 'Les grandes Etapes de la recherche comparative au XXе siecle, in: Studi in memoria di Andrea Torrente (1968) 21. —, «Cent ans de droit compare en France, in: Livre du centenaire de la Societe de legislation comparee (1969) 3.

BROWN, «A Century of Comparative Law in England: 1869-1969», 19 Am.J.Comp.L.232 (1971).

CONSTANTENESCO, Rechtsvergleichung I (1971), Part 2. —, «Les Debuts du droit compare en Allemagne», in: Miscellanea W.J. Ganshof von der Meersch II (1972) 737.

DAVID, Droit civil compare (1950) 397-429.

DЦLLE, «Der Beitrag der Rechtsverhleichung zum deutschen Recht», in: Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, Festschrift zum 100 jahrigen Bestehen des Deutschen Juristentages II (1960) 19.

GORLA, «Prolegomena ad una storia de diritto comparato europeo», Foro it. 103 (1980), V. II.

HUG, «The Histiry of Comparative Law», 45 Harv.L.Rev. 1027 (1932).

JESCHECK, Entwicklung, Aufgaben und Methoden der Strafre-chtsvergleichung (1955).

KADEN, «Rechtsvergleichung» in: Rechtsvergleichendes Handwцrterbuch VI (ed. Schlegelberger, 1938) 9.

v.MEHREN, «An Academic Tradition for Comparative Law?», 19 Am.J.Comp.L. 624 (1971).

MOLINA PASQUEL, «Veinticinco aflos de evelucion del derecho com-parado: 19401965», Bol.Mex.der.com. NS 2 (1969) 57.

POLLOCK, «The History of Comparative Jurisprudence», 5 J.Soc. Com.Leg. (2nd ser.) 74 (1903).

POUND, «Comparative Law in the Formation of American Common Law», in: Acta academiae universalis iurispruderitiae comparativae I (1928) 183; «The Revival of Comparative Law», 5 Tul.L.Rev.l (1930).

RABEL, Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung (1925), reprinted in: Rabel, Gesammelte Aufsдtze III (ed. Leser, 1967) 1; «Die Fachgebiete des Kaiser- Wilhelm-Instituts fьr auslandisches und internationales Privatrecht», in: 25 Jahre Kaiser-Wilhelm-Gesellschaft zur Fцrderung der Wissenschaften III (1937) 77, reprinted in: Rabel, Gesammelte Aufsдtze III (ed. Leser, 1967) 180.

RHEINSTEIN, Einfuhrung in die Rechtsvegleichung (1974), §5.

SARFATTI, «Les Premiers Pas du droit compare», in: Melanges Maury II (1960) 237. STURM,! «Geschichte, Merhode und Ziel der Rechtsvergleichung», JR (1975) 231.

77!

ZAJTAY, «Reflexions sur revolution du droit compare», Festschtift Zweigert (1981) 595.

ZWEIGERT, «Die Gestalt Joseph Storys», ZgesStW 105 (1949) 590. Jher-ings Bedeutung fьr die Entwicklung der rechtsverleichenden Methode», in: Jherings Erbe, Gцttinger Symposion zur 150. Wiederkehr des Geburtstags von Rudolph von Jhering (1970) 240. Extended version in English: Zweigert/Siehr, «Jhering's Influence on the Pevelopment of Comparative Legal Method», 19 Am.J.Comp.L. 215 (1971).

История сравнительного правоведения в значительной мере связана с историей всей науки. В то время как история права представляет собой прежде всего историю становления правовых институтов, история правоведения — это в первую очередь история развития духовности индиви - да, и только в наши дни она впервые, кроме того, стала затрагивать гао-

бальные события внешнего мира, непосредственно с ней свя		занные.
Однако даже история науки, как будет показано	ниже, также тесно
переплетается с основными духовными течениями своего времени.
История правоведения как науки еще очень молода. Отда		ленные вре -

мена оставили после себя в этом плане лишь разроз ненные свидетельства, которые — в противоположность нашему времени — не дают оснований для утверждений о действительном развитии сравнительного правоведения в древности.

Самые ранние сравнительно-правовые исследования об наружены в Древней Греции. Они связаны с особым интере сом древнегреческих мыслителей к формам политико-право вого устройства античного госу - дарства. В своих «Законах» Платон сравнивает законы различных гре - ческих полисов и на основании этого сравнения предлагает конструк - цию идеального государства, в котором действуют подходящие, с его точки зрения, для такого государства законы из числа им рассмотренных.

В основе «Политики» Аристотеля также лежат 153 исследо вания о конституциях древнегреческих государств; сохрани лось, правда, лишь исследование о конституции Афин. Эта работа, философская по своему характеру, зиждется на сравнительно-правовом фундаменте. Сравнения в области! частного

78!

права обнаружены лишь в дошедших до нас фрагментах сочинения Теоф - раста «О законах»: суця по тексту, научный подход Теофраста к исследова - нию весьма современен. Он выявляет общие принципы, лежащие в основе правопорядков различных греческих полисов, и противопоставляет им от - клоняющиеся от них нормы, сгруппировав их в особый раздел. Этот ме - тод в новое время применил в отношении немецкого частного права в XIX веке Гирке, но особенно наглядно продемонстрировал в отношении кан - тонального частного права Швейцарии Евгений Хубер.

Римское право не дает примеров сравнительно-правовых исследова - ний. Для римских юристов превосходство их права и государственного устройства — как позже для английских юристов — было столь очевид - ным, что право других народов они оценивали очень низко. Цицерон называл их право в противоположность римскому «путаным и почти смехотворным». Случайные ссылки на иностранные правовые нормы

следует считать не более чем поздним историческим украша	тельством
или предметом теоретических насмешек.	дования да -
Первые дошедшие до нас сравнительно-правовые иссле

тируются III или IV веком и относятся к после-классическому периоду.

Это — Collatio legum Mosaicarum et Romanaram. Путем противопостав -

ления законов Моисея и отрывков из сочинений классических римских юристов — видимо, с целью пропаганды христианской веры — делалась попытка доказать схожесть библейских и римских законов.

В средние века, когда юридическое образование было на крайне низком уровне, лишь католическое и римское право пользовалось авторитетом у ученых-юристов. Кроме того, ца рившее в то время представление о навязывании завоеванной территории собственного права по праву силь - ного не способствовало распространению сравнительно-правовых идей.

Однако в Англии, в противовес континентальной Европе,		эти идеи
получили развитие в двух трудах Фортескью (умер	в 1485 г.) — «О по-
хвале английским законам» и «Управле ние Англией». В этих работах			-
Фортескью впервые сравнивает английские и французские законы. Ра
зумеется, его анализ был необъективен, и с неприкрытой тенденциоз			-
ностью он стремился доказать превосходство английского права.
В период позднего средневековья сравнительно-правовые		тенденции
стали проявляться в Европе более отчетливо. Тог	да юриспруденцию
стремились сделать элегантной. В этой
!

79!

связи следует упомянуть работы юристов второй половины XVII века Струве (Struve) и Стрика (Stryck), в которых дава лось противопоставление римского и немецкого частного права. Что касается эпохи Просве - щения, то от первых пред ставителей господствовавшей в то время док - трины естествен ного права Вольфа и Неттельбладта трудно было ожи - дать поддержки сравнительно-правовых исследований. Поскольку доктрина естественного права имела чисто спекулятивный характер и была ими выдвинута без привлечения каких-либо юридических материалов, то остается лишь гадать, в какой мере их априорное построение было плодом «подразумеваемого сравнительного правоведения». Тем не ме - нее два великих ума XVII века — Бэкон и Лейбниц горячо пропаган дировали сравнительное правоведение, хотя сами не использовали его.

Бэкон в своей работе De dignitate et augmentatis scientiari-um (1623)

(«О достоинстве и приращении наук») требовал,		чтобы юрист видел
свой долг в освобождении от «цепей»	национального права, чтобы

узнать его истинную ценность; собственное право не может служить критерием оценки себя самого. Эта глубокая мысль до сих пор не поте - ряла своей актуальности как обоснование необходимости проведения сравнительно-правовых исследований. Лейбниц, напротив, пропагандировал сравнительное правоведение с точки зре ния универсализма. Его проект Theatrum, legale (1667) («Сфера применения права») давал сравнительную картину права всех стран, народов и времен. Непосред - ственных последствий эти работы не имели.

И все же следующее поколение сторонников естественно го права ста - ло использовать сравнительно-правовой метод expressis verbis, чтобы эмпирически обосновать доктрину естественного права: Гроций, Пуфен - дорф, Монтескье. Достижением этой эпохи стало не столько намерение систематически использовать сравнительное право, сколько признание теоретической ценности самого метода. Следует назвать предшественника Савиньи — Хуго из Гёттингена (умер в 1844 г.): он верил в возмож - ность создания естественного права, уже эмпирически обоснованного благодаря сравнению позитивного права всех стран.

Историческая школа права, напротив, препятствовала раз витию срав - нительного правоведения. Это трудно понять в све те постулируемых ею доктринальных! взглядов, согласно ко-

80!