У контролеров свои правила

 

Контролирующие органы настойчивы в том, что при оформлении и представлении документов, подтверждающих постоянное местопребывание в иностранном государстве, необходимо руководствоваться п. 5.3 Методических рекомендаций (см., например, Письмо УФНС России по г. Москве от 25.11.2008 N 19-12/109890).

В этом документе совершенно справедливо отмечено, что Налоговый кодекс не устанавливает обязательной формы документов, подтверждающих постоянное местопребывание в иностранном государстве. Но налоговики считают, что такими документами могут являться справки по форме, установленной внутренним законодательством этого иностранного государства, и справки в произвольной форме. Указанные справки рассматриваются ими как подтверждающие постоянное местопребывание иностранной организации в случае, если в них содержится следующая или аналогичная по смыслу формулировка: "Подтверждается, что организация (наименование организации) является (являлась) в течение (указывается период) лицом с постоянным местопребыванием в (указывается государство) в смысле Соглашения (указывается наименование международного договора) между Российской Федерацией/СССР и (указывается иностранное государство)".

В дополнение к НК РФ налоговики сообщают также, что в выдаваемом документе следует указывать конкретный период (календарный год), в отношении которого подтверждается постоянное местопребывание. При этом он должен соответствовать тому периоду, за который причитаются выплачиваемые иностранной организации доходы (см. также Письмо Минфина России от 25.05.2009 N 03-03-06/2/105). Причем налоговый агент должен получить подтверждение постоянного местонахождения иностранной организации за каждый календарный год выплаты доходов, независимо от количества и регулярности таких выплат, видов выплачиваемых доходов и т.п. Минфин считает, что если в выданном документе не указан период, в отношении которого подтверждается постоянное местопребывание, такое подтверждение относится к календарному году, в котором выдан данный документ (Письмо от 21.08.2008 N 03-08-05/1).

Представленные документы подлежат консульской легализации в установленном порядке, либо на них должен быть проставлен апостиль.

К сведению. Апостиль (apostille) - формальная процедура удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и в надлежащем случае подлинности печати и штампа, которыми скреплен этот документ. Установлена Гаагской конвенцией 1961 г., отменяющей требование легализации иностранных официальных документов. Консульская легализация применяется при документообороте с организациями, происходящими из стран, не являющихся участницами Гаагской конвенции. По сравнению с апостилем является более сложной двусторонней процедурой.

Согласно Гаагской конвенции единственной формальностью, которая может быть потребована для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее официальный документ, и в надлежащем случае подлинности печати или штампа, которыми скреплен этот документ, является проставление апостиля компетентным органом государства, в котором этот документ совершен. Кроме того, требование о проставлении апостиля подтверждается Постановлением Президиума ВАС РФ от 28.06.2005 N 990/05.

Правда, Минфин в Письме от 05.10.2004 N 03-08-07 рекомендовал налоговым органам принимать и неапостилированные официальные документы, выданные на территории иностранных государств, для подтверждения постоянного местонахождения организаций и физических лиц. По мнению финансистов, проставление апостиля не может быть потребовано в случае, если законы, правила или обычаи, действующие в государстве, в котором представлен документ, либо договоренности между двумя или несколькими государствами отменяют или упрощают данную процедуру или освобождают документ от легализации.

В Письмах от 09.06.2009 N 16-15/058821 и от 24.03.2009 N 16-15/026493 московские налоговики разъяснили, что в рамках ст. 3 Гаагской конвенции Минфин, в том числе в лице его уполномоченного представителя (ФНС), на взаимной основе согласовал с компетентными органами (их уполномоченными представителями) ряда иностранных государств процедуру принятия официальных сертификатов, подтверждающих постоянное местопребывание (резидентство), без легализации или апостилирования. К таким государствам относятся республики Беларусь, Украина, Молдова, Казахстан, Узбекистан, Таджикистан, Армения, Кипр, Азербайджанская, Словацкая и Киргизская республики, а также ФРГ и США.

То есть не требуют апостилирования только те документы, подтверждающие постоянное местопребывание (резидентство) иностранных организаций, которые выданы уполномоченными органами указанных государств.

Представление налоговому агенту подтверждающих документов допускается не в оригинале, а в нотариально заверенных копиях.

Такие документы, как свидетельства о регистрации на территории иностранных государств (сертификаты об инкорпорации), выписки из торговых реестров и т.п., по мнению налоговиков, не могут рассматриваться в качестве документов, подтверждающих в налоговых целях постоянное местонахождение организации в иностранном государстве.

Получается, что дополнения к НК РФ сделаны в Методических рекомендациях весьма существенные, причем на практике налоговики считают их выполнение столь же обязательным, как и выполнение положений Налогового кодекса (см., например, Письмо УФНС России по г. Москве от 19.05.2009 N 16-15/049833, в котором налоговики почему-то сослались на Постановление Президиума ВАС РФ от 28.06.2005 N 990/05, где речь шла лишь о проставлении апостиля в обязательных случаях, а Методические рекомендации не упоминались вовсе). Но вот судьи к этим дополнениям относятся критически и часто не соглашаются их принимать во внимание.

Согласно п. 30 Постановления Пленума ВАС РФ N 8 (на него неизменно при решении данного вопроса ссылаются арбитражные суды) юридический статус иностранного юридического лица подтверждается, как правило, именно выпиской из торгового реестра страны происхождения, а также может подтверждаться иными эквивалентными доказательствами юридического статуса, признаваемыми в качестве таковых законодательством страны учреждения, гражданства или местожительства иностранного лица. Например, в качестве доказательства ФАС МО в Постановлении от 20.11.2008 N КА-А40/10592-08 признал сообщение налоговых органов Канады о регистрации компании на территории этой страны.

Статья 312 НК РФ не устанавливает обязательную форму документов, подтверждающих постоянное местонахождение компании в иностранном государстве, что признается ответчиком в оспариваемом решении. В связи с этим такое подтверждение может быть оформлено в соответствии с правилами органа, его представляющего. Для соблюдения требований ст. 312 НК РФ подтверждение должно лишь содержать сведения, позволяющие установить местонахождение иностранной компании (Постановление ФАС МО от 23.08.2007 N КА-А40/7304-07).

Подтверждения регистрации компании в иностранном государстве самого по себе недостаточно, оно должно быть выдано компетентным органом, который, в частности, может быть определен соглашением между РФ и иностранным государством (см., например, Постановления ФАС СЗО от 23.06.2008 N А56-45861/2006, от 01.12.2008 N А21-7038/2007).

В Постановлении ФАС МО от 05.03.2009 N КА-А40/13393-08 суд отклонил ссылку налогового органа на Методические рекомендации. Он отметил, что форма документа, подтверждающего факт постоянного пребывания иностранной организации на территории иностранного государства, а также орган, который такой документ может выдать, определяются национальным законодательством иностранного государства и не могут устанавливаться МНС (ФНС) (см. также Постановление ФАС СЗО от 17.03.2008 N А56-4538/2007).

ФАС ВСО в Постановлении от 05.05.2009 N А33-02144/07-Ф02-1809/09 напомнил о разъяснении Минфина в Письме от 05.10.2004 N 03-08-07: в случае отсутствия у МНС России информации о компетентных органах какого-либо из иностранных государств (включая образцы печатей и подписей) Минфин России, являясь компетентным органом в смысле применения международных договоров Российской Федерации об избежании двойного налогообложения, в соответствии с положениями по обмену информацией готов оказать содействие в получении данной информации.

В рассмотренной судом ситуации налоговая инспекция не воспользовалась такой возможностью и не представила доказательства, что иностранный орган не является компетентным лицом, имеющим полномочия на проставление апостиля. Поэтому ее решение о доначислении налога на прибыль было признано незаконным (из Постановления ФАС ДВО от 22.07.2009 N Ф03-3391/2009 также следует, что именно налоговый орган должен доказать некомпетентность иностранного органа в части подтверждения резидентства иностранной организации).