§ 1. Аффилированные лица

i=> Правовое регулирование экономической зависимости различными отраслями законодательства

Экономическая зависимость субъектов предпринимательской де­ятельности является предметом правового регулирования различных отраслей законодательства, каждая из которых имеет специфические цели и задачи выделения и регламентации этого экономико-пра­вового явления. Экономическая зависимость в общегражданском законодательстве регулируется путем определения особенностей правового статуса основного и дочерних хозяйственных обществ, в налоговом — посредством регламентации отношений с участием взаимозависимых лиц, в законодательстве о конкуренции — через правовую категорию «группа лиц».

О Лффилированность как предмет корпоративного права

Предметом корпоративного права является аффилированность хозяйствующих субъектов, организованных по корпоративному принципу.

Заметим, что осуществляемое ранее правовое регулирование аффилированных лиц законодательством о конкуренции вызывало обоснованную критику специалистов. Действительно, несмотря на определение этого понятия в ранее действующем Законе РСФСР 1991 г. о конкуренции¹, сама аффилированность и ее последствия, по сути, никогда не были предметом антимонопольного регулирования: в законодательстве о защите конкуренции отсутствовали положения о специфике антимонопольного контроля за деятельностью аффи­лированных лиц, об учете их влияния при оценке состояния кон­курентной среды, о возможности воздействия на лиц, являющихся аффилированными. Органы Федеральной антимонопольной службы не могли применить никаких правовых механизмов к аффилиро-

ванным лицам, подобно тому, как это возможно по отношению к группе лиц. Эти обстоятельства, в частности, стали одной из причин выведения категории аффилированности из сферы антимонопольного регулирования.

В настоящее время категория аффилированности используется в корпоративном праве в следующих случаях:

1. при определении лиц, заинтересованных в совершении хо­ зяйственным обществом сделки (ст. 81 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО);

2. при определении независимых директоров, имеющих право принимать решение о совершении открытым акционерным обще­ ством с числом акционеров более 1000 сделки, в совершении которой имеется заинтересованность (ст. 83 Закона об АО);

3. при определении перечня лиц, информация о которых предо­ ставляется участниками хозяйственного общества этому обществу (ст. 82 и 93 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО);

4. при установлении перечня лиц, информация о которых рас­ крывается акционерным обществом (ст. 93 Закона об АО);

5. при определении лиц, обязанных в соответствии с гл. XI. 1 За­ кона об АО соблюдать определенный порядок приобретения более 30% акций открытого акционерного общества.

& Понятие «аффилированное лицо»

Аффилированные лица — англоязычный термин (to affiliate, affili­ated company, affiliation), который обозначает взаимоотношения между двумя и более хозяйствующими субъектами, основанные на различных формах зависимости и контроля. В зарубежном законодательстве в зависимости от цели использования этого понятия устанавливаются различные количественные и качественные критерии определения экономической зависимости между субъектами предпринимательской деятельности.

Под аффилированными лицами Закон о конкуренции в ныне дейст­вующей редакции понимает физических и юридических лиц, способных оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. В доктрине аффилированные лица определяются как те, которые «в результате приобретения определенного пакета акций АО либо в силу своего

должностного положения в обществе (члена совета директоров, ис­полнительного органа), либо в силу иных обстоятельств могут в той или иной степени контролировать деятельность общества»¹.

Понятие «аффилированное лицо» раскрывается в Законе о кон­куренции путем перечисления его общих признаков и приведения перечня лиц, относимых к числу аффилированных. К общим призна­кам аффилированных лиц, — пишет К.Ю. Тотьев, — следует отнести состав аффилированных лиц, основания аффилированное™, степень зависимости одних лиц от других и правовую форму этой зависи­мости. При этом автор под составом аффилированности понимает предусмотренный законом исчерпывающий перечень признаков, характеризующих конкретное лицо как аффилированное; под осно­ванием аффилированности — юридические факты, позволяющие в соответствии с законом отнести тот или иной субъект к аффилиро­ванным лицам².

Причиной зависимости одного самостоятельного субъекта пред­принимательской деятельности от другого с точки зрения законода­тельства могут быть отношения различного рода:

• имущественные, основанные на владении весомым пакетом акций (долей участия) в уставном капитале хозяйственного об­ щества;

• договорные, основанные на наличии договорных обязательств, позволяющих одной стороне определять условия ведения пред­ принимательской деятельности другой стороной (например, договор кредита с залогом имущества);

• организационно-управленческие, в частности, основанные на участии физических лиц в органах управления юридических лиц;

• родственные.

Законодатель выделяет аффилированных лиц юридического и физического лица.

Аффилированными лицами юридического лица в соответствии с по­ложениями Закона о конкуренции, не утратившими силу в настоящий момент, являются:

• член его совета директоров или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;

• лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадле­ жит данное юридическое лицо;

• лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% об­ щего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал, вкла­ ды, доли данного юридического лица;

• юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голо­ сов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал, вклады, доли данного юри­ дического лица;

• если юридическое лицо является участником ФПГ, к его аффи­ лированным лицам также относятся члены советов директоров или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников ФПГ, а также лица, осу­ ществляющие полномочия единоличных исполнительных ор­ ганов участников ФПГ.

Аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются:

• лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадле­ жит данное физическое лицо;

• юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голо­ сов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал, вклады, доли данного юри­ дического лица.

Как следует из приведенных законодательных норм, во-первых, в российском правопорядке аффилированность понимается как спо­собность одностороннего воздействия или влияния одного участника хозяйственного оборота на другого. То есть если «А» аффилированно к «В», а «В» аффилированно к «С», то это еще не означает, что «А» аффилированно к «С», за исключением принадлежности «А», «В» и «С» к одной группе лиц. Во-вторых, в российском законодательстве институт аффилированных лиц определялся в контексте сугубо «ан-

тимонопольного понятия» — группа лиц¹. Конструкция ст. 4 прежнего антимонопольного закона была такова, что «группа лиц» содержалась «внутри» категории «аффилированные лица». Понятия «аффилиро­ванные лица» и «группа лиц», исходя из имевшихся в этом законе подходов, относились друг к другу как общее к частному, поскольку лица могли быть признаны аффилированными по иным критериям, а не только в связи с принадлежностью к группе лиц. В-третьих, исключая аффилированность физических лиц, не осуществляющих предпринимательской деятельности (что следует из буквального про­чтения абз. 26 ст. 4 Закона о конкуренции), прежний антимонополь­ный закон вступал в противоречие с собственными положениями о принадлежности к аффилированным лицам всех участников группы лиц, в том числе и физических лиц, не осуществляющих предприни­мательской деятельности.

Вступивший в силу в октябре 2006 г. Закон о защите конку­ренции определяет «группу лиц», не «привязывая» ее к категории аффилированное™. Перед законодателем сегодня стоит важная для правоприменительной практики задача — разработать адекватное требованиям времени понятие «аффилированное лицо», избегая при этом выявившихся в процессе применения прежнего Закона о конкуренции недостатков.

<=> Новые тенденции в регулировании аффилированности

Следует заметить, что понятие «аффилированные лица» в по­следнее время превращается в межотраслевое. Так, оно используется в законодательстве о бухгалтерском учете², заложено в концепцию предлагаемых Министерством финансов РФ изменений в правовом регулировании взаимозависимых лиц. Действительно, очень часто правовые категории имеют тенденцию к универсализации, к распро­странению на другие сферы правового регулирования. Эта тенденция основана на принципе законотворческой экономии, требующем

сокращения числа используемых правовых дефиниций, близких по содержанию.

В целом разделяя такой подход, как способствующий едино­образию законодательства и правоприменения, мы поддерживаем позицию специалистов, которые видят перспективный путь развития российского законодательства об аффилированных лицах в конкрети­зации перечня социальных связей, наличие которых позволяет пренебре­гать юридической самостоятельностью участников оборота для тех или иных конкретных целей законодательства, а не путем создания унифицированного понятия аффилированное™ и его всеобщего применения¹.

Необходимо отказаться от смешения понятий аффилированности для целей корпоративного права, для целей законодательства о защите конкуренции и для целей налогового регулирования². Базовое пони­мание аффилированности как способности влиять на предпринима­тельскую деятельность других лиц в различных отраслях и институтах законодательства должно быть дифференцировано с учетом целей, наиболее близко отвечающих функциональному предназначению соответствующих отраслей и институтов. Для этого требуется выяв­ление ключевых ценностей, правовую охрану которых обеспечивают соответствующие правовые институты.

Так, И.В. Редькин определил цель регламентации института аф­филированных лиц в корпоративных правоотношениях как обеспече­ние охраны интересов инвесторов от недобросовестной деятельности и злоупотребления лиц, имеющих влияние на деятельность компа­нии³. «В акционерном праве, — пишет А.Н. Ахмедшина, — положе­ния об аффилированных лицах должны создать правовой механизм, способный обеспечить разрешение "конфликта интересов" между обществом и его директорами, управляющими, реализацию принципа "приобретения гражданских прав и обязанностей своей волей и в

своем интересе"»¹. Цель регулирования экономической зависимости в антимонопольном законодательстве — обеспечение возможности конкурентного поведения хозяйствующих субъектов на товарном и финансовом рынках, в налоговом — защита публичных интересов с целью наиболее полного взимания налогов.

Представляется обоснованным предложение авторов Концепции развития корпоративного законодательства о внесении в законода­тельство изменения, касающегося отказа от единственно принятой в настоящее время формулировки аффилированности как способности одностороннего влияния одного участника оборота на другого (курсив нежирный). Необходимо легальное признание категории социаль­ной связанности, т.е. заинтересованности одного участника оборота в наступлении положительных последствий для другого участника оборота.

«2 Правовые последствия установления аффилированности

Для разработки понятия аффилированности важно, каковы пра­вовые последствия ее установления. Для обеспечения прозрачности взаимоотношений между хозяйствующими субъектами, при которой понятно, кто влияет на политику и определяет решения той или иной организации, законодательство устанавливает требования к учету и информированию юридическим лицом других участников пред­принимательского оборота и государственных органов о наличии у него аффилированных лиц.

Согласно ст. 89 Закона об АО, ст. 50 Закона об ООО хозяйствен­ные общества должны хранить списки своих аффилированных лиц. Согласно Положению о раскрытии информации эмитентами эмис­сионных ценных бумаг открытые и закрытые акционерные общества, осуществляющие публичное размещение облигаций и иных ценных бумаг, обязаны раскрывать информацию об аффилированных лицах в форме списка аффилированных лиц, составленного на дату окон­чания отчетного квартала, не позднее 45 дней с даты его окончания. Акционерные общества, обязанные в соответствии с указанным по­ложением раскрывать информацию в форме ежеквартального отчета

и сообщений о существенных фактах, должны опубликовывать список аффилированных лиц и изменения к нему в сети Интернет.

Важно отметить, что и сами аффилированные лица обязаны в пись­менной форме уведомить акционерное общество о принадлежащих им акциях общества с указанием их количества и категорий (типов) не позднее 10 дней с даты приобретения акций (п. 2 ст. 93 Закона об АО). В случае если в результате непредставления по вине аффилированного лица указанной информации или несвоевременного ее представления обществу причинен имущественный ущерб, аффилированное лицо несет перед обществом ответственность в размере причиненного ущерба (п. 3 ст. 93 Закона об АО).

Информация об аффилированных лицах в части данных об операциях между организациями, представляющими бухгалтерскую отчетность, и аффилированными лицами подлежит раскрытию и является частью бухгалтерской отчетности коммерческих организаций согласно Поло­жению по бухгалтерскому учету «Информация об аффилированных лицах» (ПБУ 11/2000)¹. Под операцией по смыслу этого положения понимается любая сделка по передаче каких-либо активов или обяза­тельств между организацией, подготавливающей бухгалтерскую отчет­ность, и аффилированным лицом: приобретение и продажа товаров, работ, услуг, аренда имущества, передача результатов научно-исследо­вательских и опытно-конструкторских работ, финансовые операции, включая предоставление займов и участие в уставных (складочных) капиталах других организаций и др. Перечень операций, требующих отражения в бухгалтерской отчетности, является открытым. В По­ложении делается попытка определить «контроль» и «значительное влияние» одной организации на осуществление предпринимательской деятельности другой.

Так, организация или физическое лицо признаются контролирую­щими другую организацию, когда такая организация или физическое лицо имеет право:

• распоряжаться (непосредственно или через свои дочерние общества) более чем 50% голосующих акций акционерного об­щества или более чем 50% уставного (складочного) капитала общества с ограниченной ответственностью;

• распоряжаться (непосредственно или через свои дочерние об­щества) более чем 20% голосующих акций акционерного об­щества или более чем 20% уставного (складочного) капитала общества с ограниченной ответственностью и имеет возмож­ность определять решения, принимаемые в этих обществах.

Организация или физическое лицо согласно Положению ока­зывает значительное влияние на другую организацию, когда имеет возможность участвовать в принятии решений другой организацией, но не контролирует ее¹.

Положение основывается на «демократическом» принципе, предусматривая, что перечень аффилированных лиц, информация о которых раскрывается в бухгалтерской отчетности организации, устанавливается самостоятельно организацией, подготавливающей бухгалтерскую отчетность, в соответствии с Положением, исходя из содержания отношений между организацией и аффилированным лицом с учетом соблюдения требования приоритета содержания перед формой (выделено нами. — И.Ш.).

Представляется интересным, что Положение вводит и определяет (правда, в сноске к п. 9) еще одно понятие — «группа взаимосвязан­ных организаций», под которой понимает объединение дочерних и зависимых обществ. Группа взаимосвязанных организаций может раскрывать информацию об операциях с аффилированными лицами в сводной бухгалтерской отчетности.

О О соотношении понятий «аффилированные лица» и «лица, заинтересованные в совершении сделки»

Для наиболее четкого понимания категории аффилированное™ следует остановиться на его сравнении со смежным понятием кор­поративного права, в основе которого также лежит экономическая зависимость субъектов — «лица, заинтересованные в совершении сделки»². Следует отметить, что цели регулирования этих правовых

категорий в законодательстве различны. Цель специального правового регулирования сделок, в совершении которых имеется заинтересован­ность, — в ведении дополнительного контроля со стороны общего соб­рания и совета директоров хозяйственного общества за деятельностью исполнительных органов, которые способны воспользоваться имею­щимися у них полномочиями и в собственных интересах совершить сделку, невыгодную обществу, например, произведя отчуждение принадлежащего ему имущества по цене ниже рыночной или, на­оборот, приобретя имущество по завышенной стоимости. Нормы, регулирующие сделки с заинтересованностью, направлены на пре­одоление возможного «конфликта интересов» различных субъектов корпоративных отношений, на предотвращение непредвиденной утраты контроля над корпорацией.

ШЦелеполагание законодателя при регулировании сделок с за­интересованностью в принципе единодушно воспринимается в научной доктрине. Так, А.В. Габов пишет: «выявление и пре­одоление конфликта интересов, а в случае невозможности преодоления — обеспечение экономической эффективности совершаемой сделки, и есть главная экономическая цель спе­циального нормирования заинтересованных сделок в совре­менном российском праве»¹. Определяя причины особого пра­вового режима совершения сделок с заинтересованностью, С.Э. Жилинский отмечает, что положения закона направлены на то, чтобы заключаемые от имени акционерного общества договоры не наносили ущерб обществу, ибо их могут лобби­ровать («пробивать») влиятельные в обществе лица не в ин­тересах акционерного общества, а в интересах тех, с кем это общество заключает договоры².

Задачи, связанные с наличием в законодательстве категории аф­филированное™, как следует из изложенного, значительно шире.

Лица, заинтересованные в совершении обществом сделки, опреде­ляются для конкретной сделки, и, если хозяйственное общество не совершает сделки, то таковые лица вообще не появляются. Аффили-рованность — связь более устойчивая, существующая у хозяйственного общества более или менее постоянно, независимо от факта совершения той или иной сделки. Это делает возможным исполнение требований за­конодательства о хранении хозяйственными обществами списков своих аффилированных лиц (ст. 89 Закона об АО, ст. 50 Закона об ООО).