Учебный год 2023-2024 / Карабельников Б. Р. - Исполнение и оспаривание решений МКА - 2008
.pdfширокие основания для вмешательства государственного суда в спор, по которому существует арбитражное соглашение, нежели Типовым законом ЮНСИТРАЛ.
--------------------------------
<1> В п. 2 ст. VI Европейской конвенции прямо указано на право государственного суда проанализировать "вопрос о наличии и действительности" арбитражного соглашения и об арбитрабельности предмета спора, причем вопрос о том, охвачен ли предмет спора объемом арбитражного соглашения, в тексте Европейской конвенции не затронут. Однако, так как этот вопрос, очевидно, урегулирован более общими формулировками ст. II Нью-Йоркской конвенции и действие этой статьи Европейской конвенцией никак не ограничено (в отличие от того, как это делается в п. 2 ст. IX Европейской конвенции в отношении подп. "e" п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции), полагаем, что государственный суд, обязанный применять как Конвенцию, так и Европейскую конвенцию, но не связанный требованиями Типового закона ЮНСИТРАЛ, может принять спор к рассмотрению по существу, если придет к выводу о том, что предмет спора не входит в объем арбитражного соглашения и при этом Европейская конвенция не будет нарушена. К России, где принят Закон о международном коммерческом арбитраже, соответствующий Типовому закону ЮНСИТРАЛ, анализ данного гипотетического случая не относится.
Теоретически может возникнуть ситуация, когда вследствие двух указанных коллизий между нормами Европейской конвенции, с одной стороны, и нормами Типового закона ЮНСИТРАЛ (реализованными в п. 1 ст. 8 Закона о международном коммерческом арбитраже и п. 5 ст. 148 АПК РФ 2002 г.), с другой стороны, возникнет необходимость выбирать нормы, которые обладают большей силой. Если местом проведения арбитража является территория РФ и иск по спору, в отношении которого имеется арбитражная оговорка, предъявлен в российский суд после возбуждения арбитражного разбирательства, то в соответствии с п. 3 ст. VI Европейской конвенции (постольку, поскольку она применима к рассматриваемому спору исходя из состава его участников), обладающей согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ преимущественной силой перед актами внутреннего законодательства (каковыми являются Закон о международном коммерческом арбитраже, принятый на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ, и повторяющая правило п. 1 ст. 8 Типового закона норма п. 5 ст. 148 АПК РФ 2002 г.), суд может принять решение о рассмотрении дела по существу по причине неарбитрабельности предмета спора или ввиду того, что данный предмет не входит в объем арбитражного соглашения, не делая ссылки на недействительность, утрату силы или неисполнимость арбитражного соглашения, как это требуется в п. 1 ст. 8 Закона о международном коммерческом арбитраже.
Но в такой гипотетической ситуации суд должен будет отложить решение вопроса о компетенции арбитров до того момента, когда арбитры сами не вынесут такого решения (в соответствии с п. 3 ст. VI Европейской конвенции и вопреки Закону о международном коммерческом арбитраже, в котором подобной нормы нет, поскольку согласно ст. 8 этого Закона государственный суд не должен ждать, пока арбитры разрешат вопрос о своей компетенции; нет нормы об отложении решения вопроса и в АПК РФ 2002 г., следовательно, российский государственный арбитражный суд будет обязан применить норму п. 3 ст. VI Европейской конвенции напрямую).
Однако такой коллизии можно будет избежать, если у суда будут достаточно существенные основания для вынесения своего решения до решения арбитров, предусмотренные п. 3 ст. VI Европейской конвенции как основания для отступления от общего правила. По нашему мнению, это может быть ситуация, в которой сторона, оспаривающая действительность арбитражного соглашения, выдвигает веские доказательства его ничтожности либо неарбитрабельности предмета спора (подробнее об этом см. разд. Ж и З настоящего параграфа) или доказательства того, что предмет спора не входит в объем арбитражного соглашения (см. разд. Б § 1 гл. 3). В этом случае удастся
31
избежать и второй коллизии между Нью-Йоркской и Европейской конвенциями, с одной стороны, и Типовым законом ЮНСИТРАЛ (Законом о международном коммерческом арбитраже) и АПК РФ 2002 г. - с другой.
Следовательно, если российский суд, принимая решение о рассмотрении спора по существу (вопреки просьбе о передаче спора в арбитраж), сошлется на то, что, по его мнению, арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено, то коллизии между российским законом (Законом о международном коммерческом арбитраже и АПК РФ 2002 г.), с одной стороны, и Европейской конвенцией (и Нью-Йоркской конвенцией), с другой стороны, не возникнет. Более того, такой вывод суда будет по сути решением о признании юрисдикции этого суда по рассмотрению данного спора в ущерб юрисдикции международного коммерческого арбитража. Если же российский суд сочтет, что арбитражное соглашение действительно (или не будет исследовать этот вопрос), но тем не менее начнет рассматривать спор по существу, сославшись на то, что предмет спора не входит в объем арбитражного соглашения или неарбитрабелен, то такое решение должно будет приниматься со ссылкой на НьюЙоркскую и Европейскую конвенции вопреки ограничению, установленному п. 1 ст. 8 Закона о международном коммерческом арбитраже и продублированному в п. 5 ст. 148 АПК РФ 2002 г. <1>. Подчеркнем, что, по нашему мнению, решение российского государственного суда не направлять стороны в арбитраж вопреки ходатайству об этом, заявленному до рассмотрения спора по существу, может быть принято только в рамках правил, предусмотренных Нью-Йоркской или Европейской конвенцией, в противном случае такое решение государственного суда будет противоречить международным обязательствам Российской Федерации <2>.
--------------------------------
<1> Если рассматривать указанную коллизию между Типовым законом ЮНСИТРАЛ и Нью-Йоркской конвенцией с точки зрения анализа не буквы нормы данной Конвенции, а ее духа, мы убедимся в том, что реального конфликта здесь нет. Механизм действия Конвенции направлен на исключение споров, в отношении которых существует арбитражное соглашение, из юрисдикции национальных судов. Авторы Типового закона ЮНСИТРАЛ и Европейской конвенции пошли по этому пути дальше и еще больше сузили юрисдикцию национальных судов. В связи с этим, возможно, сама постановка вопроса о коллизии между ними и Нью-Йоркской конвенцией является неверной, так как Закон и Европейская конвенция не нарушают идеи Нью-Йоркской конвенции, а, наоборот, усиливают механизм ее действия. Поэтому нельзя исключать того, что суды стран, в которых принято внутреннее законодательство на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ (и при этом исходя из состава сторон спора по рассматриваемому делу должна применяться Европейская конвенция), ограничены в установлении собственной юрисдикции до вынесения арбитражного решения по спору, в отношении предмета которого существует арбитражное соглашение, но предмет которого неарбитрабелен или выходит за рамки объема арбитражного соглашения, хотя Нью-Йоркская конвенция это допускает. К сожалению, автору не удалось найти прецедентов, в которых российские суды анализировали бы этот вопрос. На Западе же существует тенденция, согласно которой государственные суды, как правило, дают арбитрам возможность самим сначала разрешить юрисдикционные проблемы (далее этот вопрос будет рассмотрен более подробно).
<2> К сожалению, другой точки зрения придерживался, по всей видимости, бывший заместитель Председателя ВАС РФ М.К. Юков. В своем интервью по поводу подготовки проекта нового АПК РФ (Законодательство. 2000. N 7) он утверждал (со ссылкой на "экспертов Совета Европы"), что направление государственным судом сторон в арбитраж при наличии арбитражного соглашения будет нарушением конституционного права на судебную защиту для стороны, которая, подписав арбитражное соглашение, потом передумала. "Добровольность решения о передаче дела в третейский суд должна быть
32
соблюдена до конца. И если после внесения третейской оговорки в договор кто-то передумал, то в этой части договор может быть нарушен в одностороннем порядке", - полагал М.К. Юков. Такую же позицию по этому вопросу занимали и другие сотрудники ВАС РФ (см.: Нешатаева Т.Н., Старженецкий В.В. Третейские и государственные суды. Проблема прав на правосудие // Вестник ВАС РФ. 2000. N 10. С. 85), и именно по этому пути Президиум ВАС РФ вел судебную практику до принятия АПК РФ 2002 г. (см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 27 ноября 2001 г. N 1293/01 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 5. С. 85).
Большинство специалистов (включая автора настоящей работы) категорически не согласны с таким подходом. Закрепление дозволения на односторонний отказ от арбитражного соглашения означало бы по сути нарушение Россией ее международных обязательств (Нью-Йоркской и Европейской конвенций) и привело бы к фактическому прекращению действия Закона о международном коммерческом арбитраже (подробнее об этом см.: Комаров А.С. Основополагающие принципы третейского суда // Вестник ВАС РФ. 2001. N 4. С. 90). В поддержку обязательного характера арбитражного соглашения и соответствия арбитражного (третейского) разбирательства конституционному праву на судебную защиту выступил и Конституционный Суд РФ в Определениях от 9 декабря 1999 г. N 191-О и от 6 октября 2000 г. N 214-О. К счастью, при принятии АПК РФ 2002 г. позиция специалистов, настаивавших на недопустимости нарушения в АПК РФ принципа обязательности арбитражного соглашения, возобладала, что и было закреплено в п. 5 ст. 148 АПК РФ 2002 г., повторяющем п. 1 ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ и Закона о международном коммерческом арбитраже. Что же касается конституционного права на правосудие, которое, по мнению проф. Т.Н. Нешатаевой и ее подчиненных, может быть поставлено под угрозу, если спор будет рассматриваться не в государственном суде, а в третейском, то в своих Определениях, перечисленных в Заключении к настоящему изданию, Конституционный Суд РФ четко разъяснил, что не видит никакого нарушения прав участников процесса в том, что им не удастся в одностороннем порядке нарушить свои обязательства по арбитражному соглашению.
Есть еще одно существенное различие между Европейской конвенцией и Типовым законом ЮНСИТРАЛ: Типовой закон (как и повторяющий его российский Закон о международном коммерческом арбитраже (п. 3 ст. 16)) содержит норму, согласно которой решение арбитража о наличии у него юрисдикции по рассмотрению спора, вынесенное в порядке partial award, до разрешения всех вопросов спора по существу, может быть обжаловано в государственный суд только в течение 30 дней, и решение государственного суда по данному вопросу будет окончательным (не подлежит обжалованию); Европейская конвенция подобных положений не содержит. Такая норма Типового закона ЮНСИТРАЛ не противоречит Нью-Йоркской конвенции, а лишь дополняет ее. Следует также отметить, что данная норма Закона о международном коммерческом арбитраже с 1 сентября 2002 г. нашла свое подтверждение в ст. 235 АПК РФ 2002 г., которой отводится один месяц на обжалование в суд вынесенного на территории Российской Федерации постановления международного арбитража о наличии у него компетенции по рассмотрению спора. Однако, к сожалению, в АПК РФ 2002 г. в отличие от п. 3 ст. 16 Закона о международном коммерческом арбитраже не указано, что решение суда по данному вопросу является окончательным. Напротив, из норм ч. 5 ст. 234 и ч. 2 ст. 235 АПК РФ 2002 г. следует, что такое решение может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в течение месяца с момента его вынесения. Это прямая коллизия между АПК РФ 2002 г. и Законом о международном коммерческом арбитраже (см. об этом подробнее в § 1 гл. 4) <1>.
--------------------------------
<1> Между Законом о международном коммерческом арбитраже и АПК РФ 2002 г. есть и другие коллизии. Например, в соответствии с п. 2 ст. 6 Закона постановление
33
третейского суда о наличии у него компетенции по рассмотрению спора, вынесенное "как по вопросу предварительного характера", обжалуется в суд общей юрисдикции субъекта Российской Федерации, на чьей территории проходит арбитраж. Согласно же ч. 3 ст. 230 и ч. 3 ст. 235 АПК РФ 2002 г. компетенцией по рассмотрению такой жалобы обладает государственный арбитражный суд соответствующего субъекта Российской Федерации. Ввиду передачи компетенции по оспариванию решений международных арбитражей, вынесенных на территории Российской Федерации, из ведения судов общей юрисдикции в ведение государственных арбитражных судов применению подлежат соответствующие статьи АПК РФ 2002 г.
Коллизии между Законом о международном коммерческом арбитраже и НьюЙоркской конвенцией, с одной стороны, и АПК РФ 2002 г., с другой стороны, систематизированы в конце гл. 5 настоящего издания.
Таким образом, механизм действия ст. II Нью-Йоркской конвенции, которым предусмотрено, что государства - участники Конвенции "признают" арбитражные соглашения путем передачи соответствующих споров из государственных судов в арбитраж, был уточнен и развит в положениях Европейской конвенции и Типового закона ЮНСИТРАЛ. Профессор А.С. Комаров указывает, что в силу ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ на государственные суды возложена функция гаранта соблюдения сторонами соглашения об арбитражном порядке рассмотрения споров <1>; государственные суды осуществляют такую функцию в рамках механизма, предусмотренного ст. II Нью-Йоркской конвенции. В странах, которые не участвуют в Европейской конвенции, также сложилась судебная практика применения Нью-Йоркской конвенции, в соответствии с которой государственные суды предоставляют арбитражам возможность разрешать вопросы о действительности арбитражного соглашения и прочие вопросы о возражениях против юрисдикции арбитражей. Например, в США судьи считают, что все сомнения в отношении того, покрывается ли предмет данного спора арбитражным соглашением, должны толковаться в пользу презумпции наличия компетенции у арбитража <2> (что, конечно, должен подтвердить сам арбитраж; об этом см. разд. И настоящего параграфа).
--------------------------------
<1> См.: Комаров А.С. Разрешение международных коммерческих споров. С. 27. <2> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XII. P. 425.
Вопрос оценки действительности, сохранения силы и исполнимости арбитражного соглашения, урегулированный ст. II Нью-Йоркской конвенции, тесно связан не только с вопросом о юрисдикции государственных судов по рассмотрению спора, в отношении которого существует арбитражное соглашение, но и с вопросом о возможности принудительного исполнения арбитражного решения, рассматриваемым в ст. V Конвенции. При всей схожести эти вопросы не являются тождественными. Государственный суд не должен отказывать в удовлетворении ходатайства о передаче спора на рассмотрение арбитража в случае, если суд определит, что арбитражное соглашение в контексте ст. II Конвенции действительно, но решение, которое будет вынесено арбитражем, тем не менее, возможно, не будет подлежать признанию и исполнению на основании ст. V Конвенции. Именно к такому выводу пришел американский суд, столкнувшийся со ссылкой на ст. V Конвенции не на этапе признания и принудительного исполнения иностранного арбитражного решения, а на этапе направления сторон в арбитраж согласно ст. II Конвенции <1>. Полагаем, что данный вывод соответствует как тексту Конвенции, так и здравому смыслу, исходя из которого государственный суд при разрешении вопроса о юрисдикции не может предрешать вопрос об исполнимости еще не вынесенного арбитражного решения. Более того, вывод суда одного государства о том, что арбитражное решение не подлежит признанию и
34
принудительному исполнению, не является преюдициальным фактом при рассмотрении аналогичного вопроса в суде другого государства, хотя, разумеется, суды всех стран - участниц Конвенции должны решать этот вопрос, основываясь на одних и тех же нормах Конвенции (и на анализе одних и тех же последствий, связанных с исполнением такого решения).
--------------------------------
<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. IX. P. 477.
На практике дефекты арбитражного соглашения чаще становятся основанием для отказа в признании и приведении в исполнение арбитражного решения в соответствии с Конвенцией, нежели процессуальные нарушения, допущенные арбитрами в ходе арбитражного разбирательства. Пункт 1 ст. V Конвенции, запрещая государственным судам пересмотр иностранного арбитражного решения по существу, позволяет им тщательно исследовать все возражения против вынесенного арбитражного решения, связанные как с существованием и действительностью арбитражного соглашения, так и с правомерностью включения предмета спора в объем арбитражного соглашения. Именно поэтому вывод арбитража о наличии и действительности арбитражного соглашения и связанный с ним вывод о наличии у арбитража юрисдикции по разрешению спора являются наиболее уязвимыми положениями любого арбитражного решения. Подробнее об этом речь пойдет ниже при анализе применения ст. V Конвенции, пока же отметим, что судебный контроль за иностранными арбитражными решениями допускается Конвенцией преимущественно по вопросам юрисдикционного характера, т.е. по вопросам, охваченным ст. II Конвенции. В то же время, не согласившись с выводами арбитров о наличии у них юрисдикции по рассмотрению данного спора, государственный суд может только отказать
впризнании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения на своей территории, но не может отменить это решение.
Всвязи с этим можно сделать вывод о том, что решение иностранного арбитража по юрисдикционным вопросам является окончательным, но в то же время может быть предметом последующего судебного контроля. Такой на первый взгляд противоречивый вывод следует из специфической природы правоотношений, урегулированных Конвенцией: иностранное арбитражное решение, принятое в рамках Конвенции, обладает абсолютным иммунитетом от вмешательства государственного суда (иного, чем суд государства, на территории которого оно было вынесено), хотя такой суд имеет право отказать в признании и принудительном исполнении данного иностранного арбитражного решения на своей территории со ссылкой на одно из оснований, предусмотренных ст. V Конвенции. Полномочиями же по отмене арбитражного решения обладает только суд государства, на территории которого вынесено данное арбитражное решение, но ни в коем случае не иностранный суд: вопрос об отмене арбитражного решения рассматривается не
всоответствии с Конвенцией, а в соответствии с внутренним законодательством каждого конкретного государства (подробнее об этом см. § 2 гл. 4) <1>.
--------------------------------
<1> Для полноты освещения проблемы отметим, что как в государствах, принявших законы, основанные на Типовом законе ЮНСИТРАЛ (в качестве примера можно рассматривать Россию), так и в других государствах, имеющих давние арбитражные традиции (Швеция, Швейцария), национальным законодательством ограничиваются основания для отмены арбитражного решения, вынесенного на территории данного государства; эти основания в значительной степени сближаются с основаниями для отказа в признании и принудительном исполнении иностранных арбитражных решений, предусмотренными ст. V Конвенции; исключается возможность пересмотра арбитражных решений по существу. Более того, ограничиваются процессуальные сроки на предъявление ходатайства об отмене арбитражного решения. Как следствие, можно сделать вывод о том, что арбитражное решение, принятое по спору с участием сторон, относящихся к разным государствам, не только обладает особой способностью к
35
принудительному исполнению за рубежом в силу Конвенции, но и отличается от внутренних судебных и арбитражных решений тем, что последующий судебный контроль и пересмотр возможны лишь по исчерпывающему (и весьма узкому) перечню оснований и только в течение короткого времени.
Наконец, в некоторых государствах стороны, являющиеся иностранными предпринимателями или коммерческими предприятиями, могут договориться о дополнительном ограничении полномочий государственных судов по пересмотру арбитражного решения, вынесенного на территории соответствующей страны (такое право предоставлено ст. 51 шведского Закона об арбитраже 1999 г. нешведским участникам спора, местом проведения арбитража по которому определена Швеция, в отношении полномочий шведских судов и ст. 192 Федерального закона Швейцарии "О международном частном праве" 1987 г. участникам спора, арбитраж по которому проходит в Швейцарии, но ни одна из сторон которого не является швейцарской, - в отношении полномочий по оспариванию арбитражного решения в швейцарских судах). Эти нормы в еще большей степени свидетельствуют о тенденции к приданию арбитражному решению окончательного характера. Та же тенденция поддерживается Европейской конвенцией, ст. IX которой тоже направлена на сужение возможностей для отмены арбитражного решения (к этому вопросу мы еще вернемся в § 1 гл. 3 настоящей книги).
Повторим, что никак нельзя согласиться с мнением проф. Т.Н. Нешатаевой о том, что описанные случаи применения законодательства, которым ограничивается возможность отмены международного арбитражного решения государственным судом, представляет собой отказ в правосудии и, как следствие, противоречит ст. 6 Европейской конвенции о правах человека (см.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.Ф. Яковлева и М.К. Юкова. М.: Городециздат, 2003. С. 609). Стороны добровольно заключают арбитражное соглашение, исключающее рассмотрение спора между ними в государственном суде, и их воля в отношении метода урегулирования конфликта должна соблюдаться. При этом никакие права человека не нарушаются - об этом свидетельствует последовательная практика Конституционного Суда РФ, разъяснившего, что не противоречат конституционному праву на судебную защиту ни запрет, установленный на судебный пересмотр по существу решения, вынесенного международным арбитражем (Определения от 9 декабря 1999 г. N 191-О и от 26 октября 2000 г. N 214-О), ни передача спора на рассмотрение третейского суда (Определение от 21 июня 2000 г. N 123-О). По этому же пути идет и практика европейских судов (см., например: Haydn-Williams J. Arbitration and the Human Rights. Act 1998 // Arbitration. Vol. 67. N 4 (November 2001). P. 289 - 311).
На необходимость направления в международный арбитраж лиц, связанных действием заключенного между ними арбитражного соглашения, Высший Арбитражный Суд РФ обратил внимание еще за год до принятия АПК РФ 2002 г. <1>. За время, прошедшее с момента вступления в силу этого Кодекса, российские государственные арбитражные суды накопили достаточный позитивный опыт применения нормы его п. 5 ст. 148. Приведем несколько примеров.
--------------------------------
<1> См.: п. 19 Обзора практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов: информационное письмо ВАС РФ от 18 января 2001 г. N 58 // Вестник ВАС РФ. 2001. Спец. прилож. к N 7. С. 26.
Иностранная компания обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском к российскому акционерному обществу о расторжении договора и о взыскании процентов. Исковое заявление было оставлено без рассмотрения, так как выяснилось, что заключенный между сторонами договор содержал арбитражную оговорку, в соответствии
36
с которой иностранный арбитраж уже рассмотрел часть требований, охваченных исковым заявлением, а по части таких требований, которые не были предметом арбитражного рассмотрения, ответчик своевременно ходатайствовал о направлении сторон в международный арбитраж. Решение суда первой инстанции было поддержано Девятым арбитражным апелляционным судом и оставлено без изменения ФАС МО. Кассационная инстанция при этом указала:
"Вывод суда соответствует также положениям п. 1 ст. VI Европейской конвенции о Внешнеторговом арбитраже и п. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года, смысл которых сводится к следующему: если имеется соглашение лиц о передаче спора на рассмотрение третейского суда и если одна из сторон обращается с иском в государственный суд, а ответчик до своего первого заявления по существу спора не возражает, то государственный арбитражный суд вправе и должен рассматривать такой иск, если же ответчик до своего первого заседания по существу спора согласен на арбитражную оговорку, то суд обязан применить п. 5 ст. 148 АПК РФ" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС МО от 7, 14 мая 2007 г. N КГ-А40/3707-07 по делу N А40- 50675/06-40-338.
В другом случае истец, обращаясь с иском в Арбитражный суд г. Москвы, указал, что рассмотрение спора в МКАС при ТПП РФ в соответствии с арбитражным соглашением лишит его права на судебную защиту. Суды первой и апелляционной инстанций иск оставили без рассмотрения, а ФАС МО, оставив принятые судебные акты без изменений, так прокомментировал позицию истца:
"Довод представителя истца о том, что он лишен права на судебную защиту, не может быть принят судом, так как доказательств невозможности реализации права на судебную защиту в соответствии с арбитражной оговоркой им не представлено" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС МО от 27, 29 ноября 2006 г. N КГ-А40/11546-06 по делу N
А40-27268/06-40-178.
Пожалуй, наиболее известным случаем применения п. 5 ст. 148 АПК РФ стало оставление без рассмотрения иска прокурора Калининградской области к иностранному банку о признании ничтожной сделкой кредитного договора, содержавшего арбитражную оговорку. Государственные арбитражные суды трех инстанций не только разъяснили прокурору, что его утверждение о ничтожности договора не является основанием для того, чтобы считать недействительной включенную в него арбитражную оговорку, но и распространили на прокурора как на лицо, действующее в интересах стороны арбитражного соглашения, условия данного арбитражного соглашения <1>. Это дело получило положительную оценку в российской специальной литературе <2>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС СЗО от 23 сентября 2005 г. N А21-2499/03-С1.
<2> Ярков В.В. Иск прокурора и арбитражная оговорка в договоре // Международный коммерческий арбитраж. 2006. N 3. С. 58.
Подведем краткий итог. Наличие арбитражного соглашения, т.е. соглашения, на основании которого стороны согласились передать дело на рассмотрение международного коммерческого арбитража, является необходимой (и в большинстве случаев достаточной) предпосылкой для изъятия спора из юрисдикции государственных судов с сохранением при этом возможности последующего контроля со стороны государственных судов за решением арбитрами юрисдикционного вопроса. Однако повторим: все сказанное не означает, что государственный суд всегда предоставляет арбитражу возможность первому высказаться по вопросу о юрисдикции и всегда соглашается с наличием у арбитража
37
такой юрисдикции. Как арбитры, так и государственные суды, на рассмотрение которых может быть передан спор, стороны какового заключили между собой арбитражное соглашение, должны убедиться в том, что это соглашение зафиксировано в надлежащей форме, а также прийти к выводу о том, что оно действительно, не утратило силу и может быть исполнено, а равно о том, что предмет спора входит в объем арбитражного соглашения и может быть предметом арбитражного разбирательства.
Данный вывод порождает правовые последствия, значение которых для подобного спора трудно переоценить. Прийти к этому выводу и арбитраж, и государственный суд должны, проанализировав форму арбитражного соглашения, а также разрешив правовые вопросы, связанные с арбитрабельностью предмета арбитражного разбирательства и его охватом арбитражным соглашением. Именно с решением этих вопросов, представляющих собой значительную сложность, в первую очередь связаны ошибки российских государственных арбитражных судов в применении п. 5 ст. 148 АПК РФ, о которых пойдет речь далее в этом же параграфе.
В. Форма арбитражного соглашения
Нью-Йоркская конвенция содержит только одно требование к форме арбитражного соглашения: такое соглашение должно быть заключено в письменной форме. Кроме того,
вКонвенции предусмотрены две возможные формы фиксации арбитражного соглашения:
вдоговоре и в отдельном соглашении о передаче спора на рассмотрение арбитража, причем в отношении такого соглашения особо оговаривается, что оно может быть как подписано сторонами, так и заключено посредством обмена письмами или телеграммами.
Применение данной нормы Конвенции на практике вызывает немало трудностей. Отчасти эти трудности связаны с лаконичностью формулировки, использованной в Конвенции, но в большей степени они являются следствием противоречия между темпами развития современных средств связи и возникновения все новых форм ведения деловой документации, с одной стороны, и консерватизмом юридического подхода к закреплению волеизъявления участников гражданского оборота - с другой. Чаще всего проблемы возникают не при ответе на вопрос, что подписали, а при ответе на вопросы, как подписали и кто подписал.
Взарубежной практике описано всего лишь несколько случаев, когда стороны и арбитры не смогли разобраться в том, содержал или не содержал арбитражную оговорку документ, который явился основанием для возникновения спора. Но и в этом случае причиной сложностей была не формулировка нормы Конвенции, а тот факт, что на протяжении долгого времени стороны осуществляли однородные операции, при том, что оформлялись эти операции в разное время разными документами, часть из которых не содержала арбитражной оговорки. На Западе не будет считаться нарушающим требования Конвенции к форме арбитражного соглашения даже включение в контракт сверхлаконичной формулировки типа "арбитраж: если потребуется, в Нью-Йорке" (хотя, конечно, такая формулировка может породить немало трудностей при решении процессуальных вопросов арбитража).
Настоящие трудности начинаются, если одна из сторон отказывается признать, что она когда-либо заключала арбитражное соглашение, а другая сторона не может противопоставить такому заявлению единый письменный документ, снабженный подписями всех участников спора (заметим, что по мере развития средств коммуникаций, по причинам, не связанным с юриспруденцией, такие документы в современном деловом обороте составляются все реже и реже).
На практике к письмам и телеграммам, упомянутым в ст. II Нью-Йоркской конвенции, уже давно приравняли телексы, телетайпы и "иные средства электросвязи", что было предусмотрено еще подп. "a" п. 2 ст. I Европейской конвенции. Важно, что совершенно необязательно, чтобы ответ на предложение об арбитражном рассмотрении
38
спора был получен в форме четко выраженного согласия с таким предложением. Известен прецедент, когда ответ в форме назначения арбитра согласно предложенному регламенту был признан соответствующим Нью-Йоркской конвенции <1>. В этом случае, правда, есть проблема, связанная с тем, что одни и те же факты, истолкованные арбитрами как доказательство достижения арбитражного соглашения, могут быть иначе истолкованы национальным судом, в который стороны могут обратиться для признания и приведения в исполнение арбитражного решения, но это будет уже вопрос интерпретации не ст. II, а ст. IV Конвенции, которой посвящена гл. 2 этой книги.
--------------------------------
<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XII. P. 427.
Примером того, как арбитры и государственный суд по-разному оценивают одну и ту же переписку, может послужить недавнее Постановление ФАС МО, отменившее Определение арбитражного суда Московской области, в свою очередь отменившего решение международного арбитража, вынесенное в России. Вот цитата из судебного акта кассационной инстанции:
"Кассационная инстанция также не может признать обоснованными и сделанными при правильном применении права выводы суда относительно отсутствия арбитражного соглашения между "Imanagament Services Ltd." и Компанией "Cukurova Holding AS". Как следует из обжалуемого Определения, суд пришел к данному выводу на основании того, что единого документа, составленного в письменной форме и подписанного сторонами, суду не представлено, как не представлено и текста договора, предусматривающего взаимные обязательства сторон и применимое право. Представленные сторонами факсимильные сообщения признаны судом недопустимыми доказательствами в смысле ст. 71, 75 АПК РФ. Вследствие этого суд пришел к заключению на основании как ст. 7 ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации", так и требований ст. 1, 7 Закона "О международном коммерческом арбитраже" о том, что оснований для передачи спора на рассмотрение третейского суда не имеется.
Вместе с тем п. 1 ст. 7 Закона "О международном коммерческом арбитраже" определено, что арбитражное соглашение - это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет.
Впункте 2 статьи 7 Закона "О международном коммерческом арбитраже" предусматривается, что арбитражное соглашение заключается в письменной форме, при этом соглашение считается заключенным в письменной форме и в том случае, если оно заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи либо путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск.
Вданном случае при оценке документов, представленных в виде доказательств наличия арбитражного соглашения между иностранными организациями, суд руководствовался требованиями российского процессуального закона без учета специальных норм Закона "О международном коммерческом арбитраже", определяющих требования к форме арбитражного соглашения и сложившейся в этих вопросах международной практике, основанной на общепринятых принципах права" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС МО от 4, 29 июня 2007 г. N КГ-А40/4610-07 по делу N А40- 47310/06-23-346.
Как мы видим из этого примера, еще не все судьи государственных арбитражных судов понимают, что требования п. 1 ст. 7 Закона о международном коммерческом арбитраже к форме фиксации арбитражного соглашения не должны оцениваться по критериям ст. 75 АПК РФ 2002 г. В то же время отметим, что не все судьи, даже в ФАС
39
МО, готовы оценивать имеющиеся в деле доказательства наличия арбитражного соглашения с учетом правил, выработанных в "международной практике, основанной на общепринятых принципах права". Это Постановление следует оценить как одно из наиболее благоприятствующих арбитражу из числа судебных актов, принятых после вступления в силу АПК РФ 2002 г.
Обмен письмами, телеграммами и другой корреспонденцией как средство фиксации арбитражного соглашения породил также вопрос о том, должен ли получатель возвращать корреспонденцию, содержащую предложение об арбитражном методе урегулирования спора, ее отправителю с отметкой о согласии с данным предложением или же достаточно, чтобы получатель такой корреспонденции в дальнейшем просто сослался на нее в какомлибо своем письме (факсе, телексе и т.п.). Эту проблему суды решают по-разному <1>. По нашему мнению, во избежание возникновения спора о заключении арбитражного соглашения (а равно во избежание трудностей, связанных с исполнением предписаний ст. IV Конвенции) сторонам следует настаивать на получении от контрагента письменного заявления, недвусмысленно одобряющего либо арбитражное соглашение, либо весь документ, в состав которого была включена арбитражная оговорка <2>.
--------------------------------
<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XXI. P. 423.
<2> В связи с поставленным вопросом следует обратить внимание на весьма интересный прецедент, имевший место в 1999 г. в американском суде, когда по делу Kahn Lucas Lancaster, Inc. v Lark International, Inc. судьи, анализируя текст п. 2 ст. II Конвенции на всех ее официальных языках, установили, что слово "подписанное" в русском тексте относится только к арбитражному соглашению, но не к договору, во французском и испанском - и к договору, и к арбитражному соглашению, а в английском и китайском может быть расценено как относящееся или только к арбитражному соглашению, или и к арбитражному соглашению, и к договору // U.S. Court of Appeals (2nd Cir.). 29 July 1999. Docket N 97-9436. О широком понимании требования о письменной форме фиксации арбитражного соглашения в Англии см.: Видер В.В. Применение Нью-Йоркской конвенции в Англии // Третейский суд. 2003. N 6. С. 60.
Есть еще одна проблема, связанная с формой фиксации арбитражного соглашения: телексы и телетайпы не содержат собственно подписи лица, от имени которого отправляется сообщение. Следует обратить внимание на то, что в ст. II Конвенции говорится о письменном, а не о подписанном соглашении, поэтому авторитетные комментаторы обоснованно полагают, что, если арбитражное соглашение содержится в документе, в котором подпись выполнена машинописным способом, а не проставлена от руки, такое соглашение будет тем не менее действительно с точки зрения соответствия требованиям Конвенции. В случае оспаривания факта аутентичности такой подписи заинтересованная сторона сможет сослаться на другую корреспонденцию и даже на свидетельские показания, для того чтобы доказать признание лицом, чья подпись была напечатана под документом, содержащим арбитражное соглашение, правовых последствий, вытекающих из такого документа <1>.
--------------------------------
<1> Fouchard, Gaillard, Goldman. On International Commercial Arbitration. Kluwer Law International. 1999. P. 377.
Для того чтобы избежать подобных проблем, Арбитражным регламентом Международной торговой палаты предусмотрено составление специального документа - акта о полномочиях арбитров (Terms of Reference), который должен быть дополнительно подписан сторонами и включать все вопросы, по которым существуют разногласия. Однако может возникнуть ситуация, когда сторона, выдвигающая возражения против компетенции арбитров рассматривать данный спор (т.е. оспаривающая наличие или действительность арбитражного соглашения или то, что спор входит в объем
40