Справка. Критерии отнесения к малому и среднему бизнесу (ст. 4 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-фз)

¹ Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 23.04.2009 по делу № А12-7092/2009. ² См.: постановления Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2009 № 12АП-4458/2009, ФАС Поволжского округа от 08.09.2009 № Ф06-7702/2009 по делу № А12-7702/2009, определение ВАС РФ от 29.10.2009 № ВАС-13794/09. ³ См., напр.: постановление ФАС Центрального округа от 21.10.2008 по делу № А14-1038/08-39/23, определение ВАС РФ от 26.12.2008 № 16848/08. ⁴ Такая дата указана в судебном акте. Однако, по мнению автора, указанные положения вступили в силу с 30.06.2009. Согласно ст. 49 Федерального закона от 30.12.2008 № 309-ФЗ они должны были вступить в силу по истечении 180-ти дней после дня официального опубликования, при этом текст данного закона опубликован в «Российской газете» 31.12.2008. ⁵ Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2010 по делу № А79-78/2010.

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Границы полномочий проверяющих органов в ходе государственного контроля

Хосроева Альбина Валерьевна  помощник судьи Арбитражного суда Республики Северная Осетия – Алания

Новые правила назначения плановых проверок, а также порядок запроса документов в ходе плановых и внеплановых проверок восполнили пробелы в регулировании, которые раньше позволяли штрафовать юридических лиц и предпринимателей по довольно курьезным основаниям.

С 01.05.2009¹ вступил в силу Федеральный закон № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее — Закон № 294-ФЗ). Он заменил предыдущий Федеральный закон от 08.08.2001 № 134-ФЗ (далее — Закон № 134-ФЗ).

Основным новшеством стала необходимость согласовывать с органами прокуратуры проведение внеплановой выездной проверки по наиболее распространенным основаниям. Кроме того, прокуратура участвует и в составлении планов проведения плановых проверок.

Практика показала, что данные изменения довольно эффективны. По сообщению пресс-службы Совета Федерации, «в 2009 году в органы прокуратуры поступило более 37 тысяч заявлений о проведении выездных внеплановых проверок субъектов малого и среднего предпринимательства. В 48% случаев органам государственного контроля было отказано в их проведении из-за отсутствия оснований и предмета проверок, причем в отдельных регионах количество отказов достигало 75–87% (Амурская область и Республика Ингушетия — 87%, Чеченская Республика — 83%, Москва — 77%)»².

С 09.05.2010 гарантии, установленные Законом № 294-ФЗ, распространяются не только на малый и средний, но также и на крупный бизнес³.

Практическое значение гарантий

В наиболее сжатом виде смысл всего Закона № 294-ФЗ выражен в ст. 20: результаты проверки, проведенной с грубым нарушением требований этого закона, не могут являться доказательством того, что проверяемое лицо нарушило какие-либо обязательные требования. Следовательно, на основании такой проверки контролирующий орган не может оштрафовать организацию или предпринимателя.

К числу грубых нарушений относится в том числе проведение проверки (как плановой, так и внеплановой) при отсутствии оснований.

Как показала практика применения Закона № 134-ФЗ, эффективность подобных гарантий во многом зависит от того, насколько четко и понятно сформулированы установленные в законе ограничения. В частности, были отмечены случаи диаметрально противоположной оценки судами некоторых из таких ограничений.

Практика. Территориальное управление Ростехрегулирования запросило у ЗАО «Д.» ряд документов и сведений. В том числе копию приказа о назначении руководителя, титульный лист устава, копии свидетельств о проверке средств измерений, копию графика проверки средств измерений.

В связи с тем, что организация не представила часть запрошенных сведений в установленный срок, контролирующий орган составил и передал в суд протокол о привлечении к ответственности по ч. 1 ст. 19.19 КоАП РФ («нарушение требований технических регламентов а равно уклонение от предоставления продукции, документов или сведений, необходимых для осуществления государственного контроля и надзора»).

Арбитражный суд Республики Северная Осетия – Алания решением от 26.12.2008 по делу № А61-1859/08 отказал в привлечении ЗАО «Д.» к административной ответственности.

Суд установил, что контролирующий орган затребовал указанные документы не в связи с проведением проверки, а для того, чтобы установить наличие у ЗАО «Д.» средств измерений с целью его возможного включения в план проверки на будущее время. Между тем контролирующий орган может совершать действия, необходимые для проведения государственного контроля и надзора, только в рамках назначенной проверки.

ФАС Северо-Кавказского округа признал данный вывод суда ошибочным.

Судьи надзорной инстанции сослались на ряд подзаконных актов и решили, что требование о предоставлении документов было направлено «в целях проведения мероприятий по государственному контролю и надзору». Поскольку факт непредставления документов подтверждается материалами дела, суд счел правомерным привлечение ЗАО «Д.» к административной ответственности⁴.

В данном примере контролирующий орган запросил документы для того, чтобы решить: включать ли организацию в план проверок. Суд решил, что такой запрос правомерен и в случае его невыполнения наступает ответственность.

После вступления в силу Закона № 294-ФЗ такой подход стал невозможен по следующим причинам.

Во-первых, установлены более четкие основания для проведения плановой и внеплановой проверок.

Во-вторых, законодатель уточнил порядок запроса документов в рамках государственного контроля.

Основания для плановой и внеплановой проверок

В зависимости от оснований проведения закон выделяет плановые и внеплановые проверки предпринимателей.

Плановые проверки проводятся на основании ежегодных планов, которые разрабатывают контролирующие органы в соответствии со своими полномочиями (ст. 9 Закона № 294-ФЗ).

Основанием для включения в ежегодный план проведения плановых проверок является истечение трех лет с того дня, когда:

• состоялась госрегистрация юридического лица или предпринимателя;

• закончилась последняя плановая проверка данного лица;

• организация или предприниматель начали осуществлять один из видов деятельности, перечисленных в ст. 8 Закона № 294-ФЗ.

Иными словами, план проверок составляется не выборочно по каким-то критериям, а охватывает всех юридических лиц и предпринимателей с периодичностью не чаще, чем раз в три года.

Каждый контролирующий орган обязан размещать на своем сайте в сети Интернет (или доводить до сведения заинтересованных лиц «иным доступным способом») ежегодный план проведения плановых проверок.

Органы прокуратуры рассматривают проекты ежегодных планов проведения плановых проверок. Кроме того, с 01.01.2010 Генеральная прокуратура РФ формирует ежегодный сводный план проведения плановых проверок и размещает его на своем официальном сайте в Интернете в срок до 31 декабря текущего календарного года.

Перечень оснований для проведения внеплановых проверок (ст. 10 Закона № 294-ФЗ) более обширный, но тоже исчерпывающий.

Во-первых, внеплановая проверка может быть назначена, если истек срок, в течение которого организация или предприниматель должны были выполнить ранее выданное предписание об устранении выявленного нарушения.

Во-вторых, основанием для внеплановой проверки является поступление обращений, заявлений, информации о следующих фактах:

• возникновение угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, безопасности государства, а также угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;

• причинение вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, безопасности государства, а также возникновение чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;

• нарушение прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены).

Наконец, третьим основанием для внеплановой проверки является приказ руководителя соответствующего контролирующего органа, изданный в соответствии с поручением Президента РФ или Правительства РФ.

Порядок запроса документов и сведений

Как плановая, так и внеплановая проверка может быть проведена в форме документарной (ст. 11 Закона № 294-ФЗ) или выездной (ст. 12 Закона № 294-ФЗ) проверки.

Общий перечень ограничений при проведении проверки (независимо от ее вида) установлен в ст. 15 Закона № 294-ФЗ. В частности, проверяющий орган не вправе требовать у организации или предпринимателя сведения и документы, не относящиеся к предмету проверки, а также проверять выполнение требований, которые не относятся к полномочиям данного органа.

Таким образом, законодатель ограничивает действия контролирующих органов рамками плановой или внеплановой проверки, предметом проверки и полномочиями контролирующих органов.

Особый интерес вызывают те ограничения полномочий контролирующих органов, которые законодатель установил в части истребования информации.

В ходе документарной проверки контролирующий орган в первую очередь проверяет документы, имеющиеся в его распоряжении (уведомления о начале осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности, акты предыдущих проверок, материалы рассмотрения дел об административных правонарушениях и др.). Если достоверность сведений, содержащихся в таких документах, вызывает обоснованные сомнения либо эти сведения не позволяют оценить исполнение обязательных требований, контролирующий орган направляет мотивированный запрос с требованием представить иные документы. К запросу прилагается заверенная печатью копия распоряжения или приказа руководителя или заместителя руководителя контролирующего органа о проведении проверки.

Установлен единый срок, в течение которого организация или предприниматель обязаны представить документы: 10 рабочих дней со дня получения мотивированного запроса.

С 01.01.2011 вступит в силу правило о том, что контролирующий орган не вправе затребовать у организации или предпринимателя сведения и документы, которые он может сам получить от иных контролирующих органов.

Если в представленных документах выявлены ошибки или противоречия, а также если эти документы не соответствуют сведениям, имеющимся у контролирующего органа, он может потребовать представить в течение 10-ти рабочих дней необходимые пояснения в письменной форме.

Если после рассмотрения таких пояснений (или при их отсутствии) контролирующий орган установит признаки нарушения обязательных требований, он вправе провести выездную проверку.

По общему правилу, выездная проверка проводится в случае, если при документарной проверке не представляется возможным:

• удостовериться в полноте и достоверности сведений, содержащихся в тех документах организации или предпринимателя, которые имеются в распоряжении контролирующего органа;

• оценить соответствие деятельности организации или предпринимателя обязательным требованиям без проведения мероприятия по контролю.

Если выездной проверке не предшествовало проведение документарной проверки, соответствующее должностное лицо или представитель проверяемого лица обязаны предоставить проверяющим возможность ознакомиться с документами.

Сфера действия Закона № 294-ФЗ  Положения Закона № 294-ФЗ распространяются на отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц, индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля. При этом из сферы применения Закона № 294-ФЗ исключены отдельные виды контроля: налоговый, валютный, банковский, контроль на финансовых рынках и т. д. Также определен перечень мероприятий по контролю, особенности организации и проведения которых (в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения) могут устанавливаться другими федеральными законами. В частности, это государственный надзор и контроль в области обеспечения безопасности дорожного, железнодорожного, воздушного движения, судоходства, надзора по ядерной и радиационной безопасности.

¹ За исключением отдельных положений. ² См.: http://www.council.gov.ru/print/inf_ps/chronicle/2010/04/item12395.html ³ Соответствующие поправки внесены Федеральным законом от 26.04.2010 № 66-ФЗ «О внесении изменения в статью 10 Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля"». ⁴ Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.03.2009 по делу № А61-1859/2008-11.

ПРОЦЕДУРЫ БАНКРОТСТВА

Привлечение к субсидиарной ответственности по обязательствам должника

Сысоева Ольга Валерьевна  помощник судьи Арбитражного суда Красноярского края

Год назад вступили в силу изменения в законодательстве, позволяющие кредиторам привлечь к субсидиарной ответственности лиц, которые довели должника до банкротства.

Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) предусматривает различные способы защиты прав кредиторов. Применение того или иного способа защиты обусловлено как характером нарушенного права, так и процедурой банкротства.

Последствия неправомерных действий учредителей, участников или собственника имущества должника — унитарного предприятия в предвидении банкротства можно устранить либо путем признания их сделок недействительными (как по общим, так и по специальным основаниям), либо путем привлечения указанных лиц к гражданско-правовой ответственности.

Нормы о субсидиарной ответственности часто носят дополнительный характер по отношению к нормам об оспаривании сделок. Как правило, к данному способу защиты арбитражные управляющие прибегают, если невозможно оспорить сделку по одному из специальных оснований.

Понятие субсидиарной ответственности

Субсидиарная ответственность — это дополнительная ответственность, когда наряду с должником, не имеющим достаточных средств, на которые может быть обращено взыскание, ответственность несут другие лица¹. Субсидиарная ответственность имеет место лишь в случаях, предусмотренных законом.

По общему правилу, закрепленному в п. 3 ст. 56 ГК РФ, учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечает по обязательствам юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя (участника) или собственника.Но из этого правила есть исключение.

Абзац 2 п. 3 ст. 56 ГК РФ посвящен ситуации, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия. На таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Аналогичные положения содержатся в п. 3 ст. 3 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», в п. 3 ст. 3 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», в п. 2 ст. 7 Федерального закона от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» (далее — Закон об унитарных предприятиях).

Право конкурсного управляющего предъявить требования к третьим лицам, которые несут субсидиарную ответственность по обязательствам должника в связи с доведением его до банкротства, предусмотрено п. 5 ст. 129 Закона о банкротстве. Ответственности должника и ряда иных лиц посвящена также ст. 10 данного закона.

В эти нормы были внесены поправки Федеральным законом от 28.04.2009 № 73-ФЗ. Они вступили в силу с 05.06.2009, причем новые правила применяются только при рассмотрении дел, производство по которым возбуждено после указанной даты.

Привлечение к субсидиарной ответственности до 05.06.2009

В прежней редакции п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве был закреплен перечень лиц, которые несли гражданско-правовую ответственность в случае банкротства организации, а также условия, при которых эта ответственность наступала. Указанными лицами могли быть:

• учредители (участники) должника;

• собственник имущества должника — унитарного предприятия;

• иные лица (в том числе руководитель должника), которые имеют право давать обязательные для должника указания или имеют возможность иным образом определять его действия.

Таким образом, положения п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве в этой части до недавнего времени дублировали п. 3 ст. 56 ГК РФ. При этом п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве более детально перечислял основания для привлечения указанных лиц к субсидиарной ответственности:

• вина, выраженная в форме умысла или неосторожности;

• противоправные действия (противоправное бездействие);

• неблагоприятные последствия (банкротство должника);

• наличие причинно-следственной связи между действиями учредителя (собственника, руководителя) и неблагоприятными последствиями (банкротством должника).

Размер ответственности в таких случаях определялся исходя из разницы между размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и денежными средствами, вырученными от продажи имущества или замещения активов организации-должника (п. 5 ст. 129 Закона о банкротстве). Следовательно, привлечение к субсидиарной ответственности было возможно только после того, как сформирована конкурсная масса, в противном случае в удовлетворении исковых требований отказывали². Надо отметить, что привлечение к субсидиарной ответственности по требованиям кредиторов, не включенным в реестр, в том числе по текущим обязательствам, не предусмотрено³.

Доказать наличие перечисленных выше условий, установленных п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве, было затруднительно. Наибольшие сложности вызывала причинная связь. И это вполне объяснимо, ведь в основе банкротства лежит, как правило, не одна, а комплекс причин.

Кроме того, причиной обращения в суд с подобными исками могли быть самые разнообразные действия (см. таблицу на стр. 96). При этом истцу, как правило, не удавалось доказать, что они являются действиями третьих лиц, а не самого должника.

В частности, широкое распространение получили споры о привлечении к субсидиарной ответственности собственника имущества должника — унитарного предприятия, противоправные действия которого выражались в изъятии имущества из хозяйственного ведения должника. Данное действие не только направлено против жизнеспособности самого должника, но и существенно уменьшает конкурсную массу, т. е. непосредственно нарушает интересы кредиторов.

Несмотря на это суды часто признавали, что изъятие имущества у унитарного предприятия не является основанием для привлечения собственника к субсидиарной ответственности в порядке п. 3 ст. 56 ГК РФ и п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве. Причиной такого вывода было то, что на момент изъятия имущества должник уже, как правило, обладал признаками банкротства⁴.

Большинство судебных актов мотивировано недоказанностью вины или причинной связи между действиями собственника имущества — унитарного предприятия и банкротством должника⁵.

В то же время ФАС Уральского округа в ряде случае удовлетворил исковые требования, признав доказанным наличие вины собственника и причинной связи⁶.

В ряде случаев ответчики в обоснование отсутствия своей вины указывали, что должник сам отказался от имущества, закрепленного за ним на праве хозяйственного ведения⁷. Вопрос о правомерности такого отказа спорен.

Позиция суда. ФАС Поволжского округа в постановлении от 15.01.2009 по делу № А55-8140/2008 пришел к выводу, что добровольный отказ предприятия от имущества, закрепленного за ним на праве хозяйственного ведения, не допускается в силу положений п. 3 ст. 18 Закона об унитарных предприятиях.

Тем не менее в большинстве случаев суды подтверждали правомерность отказа унитарного предприятия от имущества, закрепленного за ним на праве хозяйственного ведения.

В целом многочисленные отказы судов в удовлетворении исковых требований о привлечении к субсидиарной ответственности третьих лиц, чьи действия привели к банкротству должника, свидетельствовали о неэффективности положений п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве. Возможно, именно под влиянием такой практики в данную норму были внесены существенные изменения.

Привлечение к субсидиарной ответственности после 05.06.2009

Действующая редакция Закона о банкротстве в качестве субъекта субсидиарной ответственности называет «контролирующее лицо». Содержание данного понятие раскрыто в ст. 2 Закона о банкротстве, причем оно не отличается четкостью и определенностью, предоставляя правоприменителю возможность широкого толкования. Статья 2 Закона о банкротстве не дает прямого ответа, могут ли руководитель, учредители и собственник имущества признаваться контролирующим лицом. По мнению автора, нет никаких препятствий для этого.

Понятие «контролирующее лицо», являясь относительно новым для отечественного законодательства, давно используется в законодательстве зарубежных стран. Анализируя практику применения законодательства США по данному вопросу, Е. А. Колиниченко приводит пример дела Rubin Bros. Footwear, Inc.

Зарубежная практика. Должник сообщил кредитору о своем плачевном финансовом состоянии и намерении подать заявление о возбуждении процедуры несостоятельности в отношении себя. После этого кредитор порекомендовал должнику не торопиться обращаться в суд и предложил нанять знакомого консультанта, который бы помог должнику преодолеть трудности. Должник последовал совету кредитора.

Впоследствии должник утверждал, что нанятый консультант завуалированно работал на кредитора с целью погасить часть задолженности перед ним, а на часть задолженности предоставить обеспечение.

Суд посчитал, что если должник докажет свою правоту, кредитор будет признан лицом, контролирующим должника⁸.

Представляется, что отечественный законодатель идет по этому же пути, расширив перечень лиц, подлежащих привлечению к субсидиарной ответственности. Но проблема в том, что грамматическое толкование новой редакции п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве не вносит ясности в понимание данной нормы. Представляется, что в п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве речь теперь идет о двух разных ситуациях.

Новые условия субсидиарной ответственности

Контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате:

• исполнения указаний контролирующих должника лиц или

• исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу.

В первом случае основаниями для привлечения контролирующего лица к субсидиарной ответственности являются:

• причинение вреда кредиторам⁹;

• наличие указаний контролирующих лиц;

• причинно-следственная связь между указаниями и вредом.

Во втором случае основаниями для привлечения контролирующего лица к субсидиарной ответственности являются:

• причинение вреда кредиторам;

• исполнение текущих обязательств при недостаточности имущества должника.

Таким образом, теперь субсидиарная ответственность связана не с доведением юридического лица до банкротства, а с причинением вреда имущественным правам кредиторов. Понятие вреда, причиненного имущественным правам кредиторов, охватывает более широкий круг противоправных действий контролирующих лиц по сравнению с термином «доведение до банкротства» и более конкретно определяет характер этих действий. Противоправными теперь однозначно можно считать действия контролирующего лица, приведшие к усугублению имущественного положения должника, уже имеющего признаки неплатежеспособности или недостаточности имущества¹⁰.

Кроме того, по действующей редакции Закона о банкротстве привлечение контролирующего лица к субсидиарной ответственности не зависит от вины контролирующего лица. Наличие самого вреда является достаточным основанием для привлечения контролирующего лица к ответственности. Это обеспечивает интересы кредиторов, но противоречит условиям наступления гражданско-правовой ответственности, установленным ГК РФ.

По сути, произошла замена взыскания убытков на привлечение к субсидиарной ответственности. Между тем привлечение контролирующих лиц к субсидиарной ответственности по всем обязательствам должника при недостаточности его имущества приводит либо к необоснованному снижению объема ответственности контролирующих лиц перед должником (если размер недостающих средств меньше размера причиненных убытков), либо к его необоснованному увеличению (если размер недостающих средств выше размера причиненных убытков)¹¹.

Практика применения прежней редакции Закона о банкротстве по рассматриваемому вопросу была удручающей, в том числе и из-за невозможности доказать вину контролирующих лиц. Однако, как утверждает О. Р. Зайцев, если при банкротстве мы не можем доказать вину лица и причинно-следственную связь между его деянием и банкротством организации, нет оснований для привлечения такого лица к ответственности¹².

В литературе высказана и иная позиция, согласно которой представляется оправданным возложение ответственности при банкротстве на любое контролирующее лицо, недобросовестно действующее в ущерб юридическому лицу¹³.

Вместе с тем новые положения п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве не решают главной проблемы — доказывания того, что указания контролирующего лица имели место. В литературе высказано предложение ввести презумпцию знания контролирующим лицом имущественного положения должника (подобно тому, как это сделано в ст. 61.2 Закона о банкротстве применительно к оспариванию подозрительных сделок должника)¹⁴.

Наконец, остается актуальным еще один вопрос, касающийся условий применения субсидиарной ответственности при банкротстве. Несмотря на то, что п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве подвергся существенной редакции, п. 3 ст. 56 ГК РФ сохраняет силу. В связи с этим неясно, как соотносятся данные нормы.

Представляется, что п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве — это специальная норма, не исключающая действия п. 3 ст. 56 ГК РФ как нормы общего характера. Следовательно, кредитор по-прежнему может обратиться в суд с иском к лицам, указанным в п. 3 ст. 56 ГК РФ, на том основании, что банкротство вызвано действиями таких лиц. При этом для доказывания будет важен именно факт доведения до банкротства.