Пучинский, Безбах - ГППЗС

утверждением в английском процессе правила hearsay шло накопление допускаемых из него исключений.

Статуты 1938, 1968, 1972 гг., установившие ряд новых и довольно существенных положений, также затронули созданные ранее изъятия из правила о непригодности производных доказательств. Законы (особенно акт 1968 г.) в большей или меньшей степени вобрали в себя изъятия, но не полностью, а значит, сохраняется неопределенность и запутанность этого раздела доказательственного права. Критики закона отмечали, что было бы лучше заменить все разностильные исключения некоторыми общими принципами, касающимися допустимости информации "из вторых рук"*(131). Какие же наиболее значительные изъятия характерны для гражданского судопроизводства Англии?

При всей строгости исходного тезиса доктрины hearsay созданные исключения разрешили использование информации, которую доказательственные системы многих других государств в принципе объявляют неприемлемой. Речь идет о так называемых слухах или молве, т.е. сведениях из неизвестных источников. Если надлежит выявить факты относительно родословной человека, существования брачных отношений, идентификации лица или предмета, наличия каких-либо издавна закрепившихся публичных, но не частных прав (границы города, права прохода через земельный участок и т.п.), то можно опираться на семейные традиции или общее мнение, докладываемое суду старожилами. Наряду со слухами допустимы производные доказательства многократных степеней. Аналогичными методами выясняется репутация гражданина.

Производные доказательства также допустимы, когда они имеют целью подтвердить совершение внесудебного признания некоторых обстоятельств стороной или лицом, чье заявление приравнивается к заявлению стороны. Например, тот, кому ответчик сообщил о своем денежном долге, может быть вызван в суд для дачи соответствующих показаний.

К числу исключений из правила hearsay отнесено использование для раскрытия фактов публично-правового характера изданных книг исторического или научного жанра,

словарей, географических карт. Публично-правовые документы типа официальных реестров и отчетов, составленных государственными органами, считаются надлежащими доказательствами содержащихся в них обстоятельств. Такое же значение имеют протоколы определенных судов, международные договоры, королевские грамоты, помилования и назначения на должности. Другими словами, эти материалы суд принимает, не вызывая их составителей и не требуя от них обозначения первоначальных источников информации.

В работах английских юристов, опубликованных до начала действия законов 1938 и 1968 гг., есть анализ ряда других случаев допуска практикой судебных доказательств, не укладывавшихся в рамки исходного тезиса рассматриваемой доктрины (например, при определенных обстоятельствах можно было сообщать суду содержание заявлений умерших, заявлений, сделанных официальными лицами при исполнении обязанностей

ит.д.). Ныне эти случаи поглощены нормативными актами, которые регулируют проблему hearsay evidence.

Закон о доказательствах 1938 г. содержал норму о допустимости в гражданском судопроизводстве без ограничений

икаких-либо условий документов, относящихся к разряду публично-правовых актов (свидетельства о рождении, смерти, заключении брака, торговые книги корпораций и т.п.). Что же касается частноправовых документов, то ст. 1 закона формально воспроизводила старое положение о принятии их, лишь если тот, кто составил или подписал документ, лично обладал сведениями о зафиксированных фактах или получил эти сведения при исполнении должностных обязанностей. Кроме того, лицо, чье заявление или утверждение закреплено документом, подлежало вызову на судебное заседание для допроса в качестве свидетеля.

Но далее следовали исключения, фактически разрушавшие общее правило. Существование видимости этого правила было не лишено известного смысла для английской юстиции. Так, суду надлежало принимать письменное доказательство без вызова автора документа, если он умер, находится за границей, не способен по своему физическому или душевному состоянию

давать показания, не может быть установлен или разыскан при разумном усердии. Закон далее наделял суд дискреционным правом допускать использование документов без явки составителей, а равно принимать копии вместо оригиналов, чтобы избежать чрезмерных задержек или расходов. Неопределенность термина "чрезмерность" ставила конкретизацию норм в полную зависимость от судейского усмотрения.

Еще больший урон обветшавшей доктрине нанес закон о доказательствах в гражданском судопроизводстве 1968 г. Но и это еще не завершающий удар, хотя высказано мнение, что данный статут предвосхищает исчезновение конструкции, запрещающей устанавливать содержание заявлений лиц, не вызванных свидетелями, с помощью производных источников. Новый акт, не отменяя полностью закона 1938 г., частично перекрещивается с ним, повторяет его нормы, что создает дополнительные трудности толкования.

Какие же наиболее важные моменты, касающиеся доктрины hearsay, закреплены статутом 1968 г.? Прежде всего ст. 1 устанавливает, что отныне производные доказательства будут допускаться лишь в случаях, предусмотренных законами или изданными на их базе подзаконными актами, или по соглашению сторон. Таким образом, запрещено регламентировать вопросы о производных доказательствах прецедентами, хотя, как ранее отмечалось, статут 1968 г. поглотил ряд конструкций прецедентного права или в общей форме санкционировал их сохранение (ст. 9). Конечно, функции практики не сведены тем самым к механическому применению законодательных норм. За ней остается регулирование множества деталей, частностей, оттенков, нередко имеющих большое значение. Кроме того, усиливается роль делегированного законодательства в данной области права.

Главным элементом новеллы 1968 г. является разрешение в принципе использовать производные доказательства первой степени в гражданском судопроизводстве. Статья 2(1) гласит: заявление, совершенное устно, письменно или иным способом каким-либо лицом, независимо от того, вызвано оно или нет в

качестве свидетеля, будет считаться при соблюдении определенных условий надлежащим доказательством подтверждаемого им факта, если устное показание на суде данного лица об этом факте было бы допустимым. Примером доказательства первой степени (first hand hearsay) может быть утверждение гражданина, устанавливаемое документом, где оно закреплено, либо устным свидетельским показанием того, кто данное утверждение воспринимал. Если же в указанной цепи появляются еще дополнительные звенья, то налицо производность второй (second hand) и более высоких степеней. Таким будет документ, фиксирующий то, что его автору кто-то сообщил или что он узнал из другого документа.

Использование производных доказательств первой степени разрешается независимо от согласия или возражения противной стороны, если непосредственное показание недоступно по одному из пяти мотивов: соответствующее лицо умерло; находится за границей; неспособно вследствие своего физического или психического состояния выступать свидетелем; не может быть с затратой разумных усилий установлено или обнаружено либо, учитывая время, истекшее с момента заявления, нельзя ожидать, чтобы данное лицо вспомнило о точном содержании своего заявления. Это предусмотрено ст. 8

(2) (в) закона 1968 г. А ст. 7 наделяет заинтересованных лиц правом доказывать, что автор утверждения заслуживает или, напротив, не заслуживает доверия. Подобное доказывание осуществляется точно в таком же объеме, как если бы гражданин явился на заседание суда и отрицал при перекрестном допросе выдвинутые против него обвинения в пристрастности, ранее имевшей место судимости, неверности клятве давать добросовестную информацию, совершении несовместимых заявлений об одном факте.

Закон 1968 г. наряду с общим принципом допустимости производных доказательств первой степени закрепил также два неизвестных ранее положения относительно получения в гражданском судопроизводстве информации второй и больших степеней производности. В обоих случаях речь идет о документах.

По ст. 4 чье-либо утверждение, зафиксированное документом, который составлен определенным лицом при исполнении им своих обязанностей, считается допустимым доказательством утверждаемого факта. Причем составитель документа получает информацию либо от того, кто непосредственно наблюдал факт, либо от лица, узнавшего о факте от такого наблюдателя и передавшего составителю полученные сведения также в силу выполнения обязанностей. Цепочка информаторов, действующих по обязанности, может состоять из одного, двух или более звеньев. С их увеличением, естественно, растет степень производности. Для верного понимания этой статьи нужно обратить внимание на следующие моменты. Если того, кто дал сведения автору документа, вызвать в суд, его показания будут непосредственными доказательствами, не имеющими никакого отношения к доктрине hearsay. Допрос составителя упомянутого документа на заседании означает уже использование производного доказательства первой степени. Но такой случай находится в границах общей нормы ст. 2 закона 1968 г. И лишь когда суду представлен только документ указанного типа, налицо производность второй степени. Здесь начинает действовать ст. 4. Хорошей иллюстрацией ее применения может служить протокол полицейского офицера, зафиксировавшего сообщение гражданина, который наблюдал столкновение автомашин, или отчет мастера цеха, составленный на основе полученной от рабочих информации о выполненной ими работе, и т.п.

Научно-техническая революция, оказавшая влияние на многие стороны жизни современного общества, затронула и английское доказательственное право. Как знамение времени расценивают юристы ст. 5 закона 1968 г., допустившую использование информации, переработанной электронно-вычислительными машинами. Такая информация, если учитывать ее движение от непосредственного наблюдателя до оператора компьютера и результатов его анализа, может пройти через ряд посредников, т.е. носить многократно производный характер. Статут предусматривает необходимость соблюдения некоторых условий, обеспечивающих должное

качество результатов. Требуется, чтобы документ был получен в период, когда устройство использовалось для определенного рода деятельности и по надлежащим программам, его материальная часть находилась в хорошем состоянии, заключительные выводы извлекались из материалов, которые данный компьютер в состоянии анализировать.

Но все условия содержат довольно поверхностные гарантии. Комментаторы опасаются, что вокруг документов ЭВМ может создаться атмосфера непогрешимости и судьи начнут требовать от заинтересованных сторон доказательств надежности компьютера или отсутствия фальсификации, лишь если итоги анализа будут слишком поразительными. Вообще же стороне нужно нести значительные расходы для оплаты работы ЭВМ и труда специалиста, расшифровывающего выданную информацию, так что это дорогое удовольствие явно не по карману тяжущимся, принадлежащим к трудящимся классам.

Закон о доказательствах в гражданском судопроизводстве 1972 г. несколько расширил область действия статута 1968 г. До этого он применялся к производным сообщениям о конкретных фактах. Теперь же допущена передача через другие источники мнений лиц, не вызываемых в суд, когда такие мнения вообще могут исследоваться в процессе. Например, разрешено устанавливать содержание заключения специалиста-эксперта, который умер до заседания суда, но высказал кому-либо или письменно изложил свою точку зрения по специальному вопросу.

§3. Предмет доказывания

1.В гражданском судопроизводстве предмет доказывания составляют факты, имеющие отношение к рассматриваемому судом делу и необходимые для вынесения решения. Таков исходный тезис, вокруг которого затем английские нормативные акты, практика и теория начинают создавать удивительно громоздкие конструкции, нередко перекрещивающиеся с другими категориями доказательственного права.

Обязательный элемент предмета доказывания - главные спорные факты (facts in issue). Их выдвигает истец, когда он

формирует основание требования, и ответчик, беспокоящийся о защите против иска. Тот, кто убедит суд в правильности своих утверждений, может рассчитывать на благоприятное решение. Доказательственное право не определяет, какие именно главные факты должны образовать фундамент конкретного дела. Эту задачу выполняет право материальное, его нормы устанавливают юридическую значимость действий и событий в области договорных отношений, причинения вреда, наследования, изобретательства и т.д. Заведомо безразличные для права факты исключаются из сферы судебного исследования.

Впредмет доказывания входят только те главные факты, которые спорны. Это элементарное для буржуазной юстиции положение, хотя оно не выдерживает критики, если иметь в виду установление объективной истины и обеспечение справедливости. Отделение спорных фактов от бесспорных осуществляется с учетом результатов обмена между сторонами соответствующими объяснениями.

Указанные нормы относительно просты, но даже их применение в некоторых случаях осложняется. Не всегда главные факты представляют собой единичные действия или события. Иногда такой факт включает ряд или множество элементов. Например, небрежность человека, если он выполняет некоторые постоянные обязанности, складывается из серии поступков, каждый из которых должен быть доказан. В таких случаях на практике нужно определять, можно ли какое-то единичное обстоятельство считать элементом главного факта или оно к нему не относится.

Всвязи с понятием предмета доказывания существенное значение имеет вопрос о том, является ли его составной частью закон? Однозначного ответа дать нельзя. Что касается юридических норм, действующих на территории Англии и Уэльса, то доказывать английскому судье их существование и содержание формально нет необходимости. Древний принцип гласит: судье закон известен (jura novit curia). Однако эта аксиома

вбуржуазных государствах, как правило, не распространяется на иностранное законодательство. Английская юстиция исходит из

концепции, трактующей иностранную норму как "факт", а не как "право". Отсюда, прежде всего, вытекает необходимость ее доказывания заинтересованной стороной при пассивном отношении суда. Недоказанность влечет за собой применение чрезвычайно искусственной и, особенно когда речь идет о праве

СССР и других социалистических государств, несправедливой фикции тождества иностранной нормы аналогичной норме английского права*(132).

Длительное время доказательства, касающиеся иностранного закона, оценивались присяжными. Лишь с изданием закона об отправлении правосудия 1920 г. (ныне соответствующее правило содержат акты о Верховном суде 1925 г. и о судах графств 1959 г.) это стало функцией коронных судей. Методы доказывания регламентированы статутами и прецедентами. Предпочтение всегда отдавалось экспертным заключениям, и лучшими знатоками считались судьи или практикующие адвокаты государства, чье право надлежало установить. На втором месте шли юристы, читающие теоретические курсы или получившие соответствующее образование.

Даже представление английскому суду текста иностранного закона обычно не считается достаточным, необходимо его разъяснение экспертами. Законом о доказательствах 1907 г. сделано исключение только для статутов и ордонансов, действующих на подвластных британской короне территориях. Если текст напечатан правительственной типографией, не требуется доказательств, что нормативный акт утвержден полномочным органом. И часто суды Англии соглашаются толковать нормы таких актов без помощи специалистов.

Закон о доказательствах в гражданском судопроизводстве 1972 г. внес некоторые изменения в утвердившиеся ранее формы выяснения содержания иностранных юридических норм. Этот вопрос продолжает оставаться вопросом факта, но методы доказывания упрощены. Комментаторы связывают новеллу с членством Англии в Европейском Экономическом Сообществе.

После вступления в "Общий рынок" проблемы зарубежного законодательства приобрели для Англии большое

значение*(133).

Новый статут допускает в качестве эксперта по праву любого государства или территории за границами Англии и Уэльса всякое лицо, которое суд может признать компетентным, исходя из его знаний и опыта. Не требуется, чтобы кандидат занимал какую-нибудь должность или был вправе выполнять какие-либо юридические функции в данной стране (ст. 4). Этим аннулируется множество прецедентов, ограничивавших так или иначе круг возможных кандидатов, а суды фактически получают очень большую свободу выбора. В соответствии со ст. 4 (1) закона 1972 г. суд может разрешить выступить экспертом по праву СССР даже реакционно настроенному зарубежному "советологу".

Если вопрос, касающийся бытия и содержания иностранной нормы, уже был разрешен (до или после утверждения закона 1972 г.) в гражданском или уголовном деле каким-либо высшим судом (т.е. не магистратским судом и не судом графства), то его решение может служить в разбираемом позднее споре о праве гражданском доказательством, на основе которого суд приходит к заключению об иностранном законе. Но на этом сходство с прецедентами исчезает, так как вывод другого суда считается верным, пока не доказано иное, т.е. в отличие от прецедентов его дозволено опровергать. Данная норма вообще перестает действовать при наличии противоречащих друг другу судебных актов относительно иностранного закона.

2. Вторая группа фактов, подлежащих установлению в ходе гражданского процесса, состоит из обстоятельств, которые сами по себе не влияют на материально-правовые отношения, но помогают выяснять главные спорные факты. Эти обстоятельства всегда появляются, когда стороны оперируют косвенными доказательствами, они - обязательный элемент таких доказательств. Подобного рода обстоятельства именуют facts relevant to the issue или evidential facts*(134). Теоретически допустимо исследовать данную группу фактов в связи с определением как понятия предмета доказывания, так и понятия доказательства вообще.

Проблема форм связи главных и побочных фактов

рассматривается обычно как проблема относимости (relevancy) доказательств, т.е. дискуссионным считается вопрос о том, какие доказательства суд принимает или отвергает. Но в основе решения этого вопроса лежат рассуждения о способности различных типов доказательственных фактов устанавливать юридические действия и события. Здесь исходными являются уже не правовые критерии, а здравый смысл и опыт*(135), иначе говоря, налицо обычное для английского права сочетание формальной логики, пресловутой житейской мудрости и ограничений, рассчитанных на некомпетентность членов жюри. В конечном счете исключительно велика роль дискреционного усмотрения судей.

Английские юристы (Фипсон, Вигмор, Кросс и другие), констатируя возможность бесчисленного количества комбинаций жизненных обстоятельств, рекомендуют некоторые виды классификации отношений между побочными и юридическими фактами. При этом они в той или иной мере учитывают такие объективные формы связей, как причинные, временные, пространственные и т.п. Например, Кросс вслед за Вигмором дает сложную систему групп косвенных доказательств, каждая из которых обозначена специальным термином. Но автор замечает, что используемые наименования не общеприняты и вопросы терминологии не решены*(136).

Основанием для одной классификации является степень убедительности взаимосвязи между фактами для разумного человека. Низшую ступень занимают недостаточные (insufficient) доказательства, настолько слабые, что им доверять нельзя. Иллюстрация: суд отклонил утверждение, будто причиной закончившегося смертью лица приступа сердечной болезни был полученный им во время работы у ответчика механический удар. По мнению суда, с большей вероятностью такой причиной можно считать плохое пищеварение или прогулки в ветреную погоду. На средней ступени располагаются доказательства, которым разумный человек вправе, но, с точки зрения здравого смысла, не обязан безоговорочно верить (prima facie evidence). Пример: суд причиной смерти рабочего назвал отсутствие защитных ограждений у машины, а не небрежность погибшего. Наконец,