Подраздел II. Поручительство

1. Состояние и оценка действующего законодательства

и практики его применения

1.1. Отношения по поручительству урегулированы в параграфе 5 главы 23 ГК РФ, состоящем из 7 статей (361 – 367), в которых определяются содержание договора поручительства, требования к его форме, характеру ответственности поручителя, права поручителя на возражения против требования кредитора, права поручителя, исполнившего обязательство в отношении должника и кредитора, требования к извещению поручителя об исполнении обязательства должником, основания прекращения поручительства. Нормы ГК РФ о поручительстве в силу сохранения преемственности в регулировании данного института и чёткости закрепленных в них правовых конструкций, не нуждаются в серьезном реформировании.

Вместе с тем отдельные положения вызывают затруднения в правоприменительной практике, либо не обеспечивают в должной мере баланс интересов кредитора, поручителя и должника.

1.2. В соответствии с пунктом 1 статьи 367 ГК РФ поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего.

Учитывая, что поручитель не является стороной обеспечиваемого обязательства и в силу этого может не знать о произведенном изменении, с которым он может быть и согласен, возникает вопрос о том, какова судьба поручительства до момента, когда проясняется воля поручителя.

В целом ряде случаев на практике пытаются устранить это затруднение, получая предварительное согласие (разрешение) поручителя на внесение соответствующих изменений либо связывая момент вступления в силу изменений основного договора с получением согласия поручителя. Вместе с тем ГК не указывает на необходимость получения именно предварительного согласия поручителя; не вытекает необходимость получения именно предварительного согласия и из характера возникающих отношений.

Поручитель может быть заинтересован в сохранении поручительства даже при неблагоприятном для него изменении обеспечиваемого обязательства. Его последующее согласие должно иметь ретроспективное действие и подтверждать обязательство поручителя отвечать в соответствии с измененными условиями без заключения нового договора поручительства.

Вместе с тем, действующая редакция нормы создает неопределенность в вопросе о том, прекращается ли поручительство с моментом внесения соответствующих изменений в основной договор, если не имелось предварительного согласия поручителя.

1.3. В соответствии с пунктом 2 статьи 367 ГК РФ поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.

На практике данное положение суды нередко распространяют на случаи замены должника, в том числе и в результате полного правопреемства (наследование, реорганизация).

Подобное толкование искажает смысл норм о поручительстве как способе обеспечения исполнения обязательства и приводит к необоснованному переложению риска смерти должника на кредитора, а не на поручителя при сохранении обеспечиваемого обязательства.

1.4. Поручитель отвечает как субсидиарный должник, если это предусмотрено договором. По общему же правилу, поручитель отвечает за исполнение обеспечиваемого обязательства солидарно с должником.

В соответствии с пунктом 3 статьи 399 ГК РФ лицо, несущее субсидиарную ответственность, должно до удовлетворения требования, предъявленного ему кредитором, предупредить об этом основного должника, а если к такому лицу предъявлен иск, привлечь основного должника к участию в деле. В противном случае основной должник имеет право выдвинуть против регрессного требования лица, отвечающего субсидиарно, возражения, которые он имел против кредитора.

Применение данного положения даже при субсидиарной ответственности поручителя встречает известные затруднения, так как в силу положений статьи 387 ГК РФ вследствие исполнения обязательства должника его поручителем права кредитора переходят к другому лицу на основании закона, т.е. в результате суброгации. Должник вследствие этого отвечает не по регрессному требованию, как это предусмотрено в статье 399 ГК РФ, а по основному требованию, в котором произошла замена стороны (кредитора). Исходя их положений статьи 386 ГК РФ и характера отношений, возникающих вследствие сохранения прежнего обязательства, должник вправе выдвигать против требования поручителя все возражения, которые он мог бы выдвигать против кредитора. В связи с этим возникает вопрос о возможности применения статьи 399 ГК РФ к отношениям по поручительству.

При солидарной ответственности поручителя ГК РФ не предусматривает ни обязанности поручителя привлечь должника к участию в деле, как это было предусмотрено в статье 205 ГК РФ 1964 г., ни обязанности должника сообщать поручителю об имеющихся у него возражениях против требования кредитора. В связи с этим положение поручителя, исполнившего обязательство, становится крайне неопределенным, поскольку при уклонении должника от представления ему информации об имеющихся возражениях против требования кредитора, должник не лишается возможности выдвинуть эти возражения против поручителя. Положения статьи 366 ГК РФ не решают эту проблему, поскольку обязывают должника сообщить поручителю только об исполнении обязательства, обеспеченного поручительством.