2. Предложения по совершенствованию

действующего законодательства

2.1. Необходимо изменить редакцию пункта 1 статьи 367 ГК РФ, более четко отразив в ней идею о том, что при внесении изменений в основной договор без предварительного согласия поручителя поручительство прекращается в момент вступления в действие изменений для должника и кредитора. Однако если поручитель одобрит эти изменения, поручительство сохраняет силу и признается существовавшим в период до произведенного поручителем одобрения.

Аналогичные проблемы возникают и при применении пункта 2 статьи 367 ГК РФ в связи с необходимостью определения судьбы поручительства при последующем одобрении поручителем замены должника.

В целях внесения большей определенности в отношения между поручителем и кредитором целесообразно ввести требование об оформлении согласия поручителя в письменной форме.

2.2. Целесообразно внести уточнения в статью 364 ГК РФ, предусмотрев в ней, что в случае смерти должника поручитель не может ссылаться на ограниченную ответственность наследника по обязательству, если иное не предусмотрено договором поручительства (подобная норма закреплена в § 768 ГГУ).

2.3. Необходимо дополнить § 5 главы 23 ГК РФ положениями, определяющими отношения поручителя и должника в части представления имеющихся возражений, участия в судебном разбирательстве и последствий неисполнения соответствующих обязанностей.

Подраздел III. Банковская гарантия

1. Состояние действующего законодательства

1.1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) урегулировал отношения по банковской гарантии в § 6 главы 23 «Обеспечение исполнения обязательств». Указанный параграф состоит из 12 статей (368 – 379), которые содержат определение банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательства; закрепляют принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства; порядок вступления гарантии в силу, представления бенефициаром требования о платеже, обязанности гаранта при рассмотрении этого требования; последствия отказа гаранта удовлетворить требования бенефициара, пределы ответственности гаранта; основания и порядок прекращения банковской гарантии. Нормы данного параграфа регулируют также отношения между принципалом и гарантом по поводу выдачи банковской гарантии, устанавливают, что за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (пункт 2 статьи 369), и определяют допустимость и объем регрессных требований гаранта к принципалу о возмещении сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии (статья 379).

1.2. Статья 368 ГК РФ допускает возможность выдачи гарантии только банками, иными кредитными учреждениями или страховыми организациями. На момент принятия ГК РФ подобное ограничение являлось обоснованным, поскольку широкое использование нового, ранее не использовавшегося в практике способа обеспечения, независимого от основного обязательства, могло создать почву для злоупотреблений и многочисленных конфликтов. В настоящее время существенно изменилась правовая ситуация, сформировалась практика применения данных норм, определились и широко известны экономические и правовые риски использования подобных конструкций. В этих условиях сохранение такого рода ограничений, препятствующих выдаче независимых гарантийных обязательств от имени иных, не указанных в ГК РФ субъектов, неоправданно сужает сферу использования данного инструмента, создает затруднения в международной коммерческой и торговой практике.

Учитывая назревшую необходимость отказа от ограничения круга субъектов, наделенных правом выдавать гарантии, следует также изменить используемое в ГК РФ наименование института - «банковская гарантия», которое не отражает даже положения действующего ГК - на «независимую гарантию», более точно отражающее природу данного института.