!!Экзамен зачет 2023 год / Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства

обозначает различные понятия. Например, ч. 2 ГК РФ именуется "Отдельные виды обязательств", при этом под термином "обязательства" понимаются и договоры. Глава 24 ГК РФ именуется "Перемена лиц в обязательстве", хотя содержащиеся в ней нормы вовсе не имеют в виду перемену лиц в договоре, т.е. имеется в виду обязательство в узком смысле этого слова. Конечно, поддержание чистоты терминологии, возможно, является более высокой целью, чем сохранение традиции, однако если многозначность термина не приводит к ошибке и соответствующая терминология прижилась в юридическом быту, то, возможно, следует более толерантно отнестись к этому положению вещей. Одни современные исследователи, несмотря на изложенную позицию В.С. Толстого, продолжают использовать критикуемую им терминологическую пару "исполнение договора" <2>, имея при этом в виду исполнение договорного обязательства, однако другие действительно смешивают понятия "исполнение обязательства" и "исполнение договора" <3>.

--------------------------------

<1> Толстой В.С. Исполнение обязательств. М., 1973. С. 19.

<2> См., напр.: Доренкова Ю.М. Исполнение договорного обязательства в гражданском праве России. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 12.

<3> См., напр.: Пугинский Б.И. Составные обязательства в гражданском праве // Вестник МГУ. Серия 11. Право. 2003. N 6. С. 40.

В этом аспекте имеет значение двоякое понимание самого договора как сделки, т.е. юридического факта, и как правоотношения. М.И. Брагинский развил и обосновал многопонятийную теорию договора, которая не отвергает, а, напротив, поддерживает существование понятия договора в двух аспектах: договор-сделка и договор-правоотношение <4>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<4> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения.

Изд. 2-е, испр. М., 1999. С. 14 - 20, 146 - 274, 275 - 417.

Кроме того, следует различать понятия "исполнение обязанности" и "исполнение обязательства" исходя из того, что обязательство должника может заключаться в исполнении им целого ряда обязанностей. Иными словами, на обязательство можно смотреть как на совокупность обязанностей. Поэтому нам представляется верным подход Д.И. Степанова. Он, как мы думаем, обоснованно исходит из необходимости различать исполнение обязательства и исполнение обязанности по обязательству, которые соотносятся как целое и часть. Исполнение обязанности есть совершение должником действия, которого вправе требовать от него кредитор, а для исполнения обязательства необходимо совершить ряд действий, соответствующих числу обязанностей в содержании обязательства <1>.

--------------------------------

<1> Степанов Д.И. Услуги как объект гражданских прав. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук.

М., 2004. С. 27.

§ 5. Критика дефиниций исполнения

Юридическая литература содержит множество различных определений понятия исполнения. Одни определения даются в общих курсах, учебниках гражданского права, другие - в специальных исследованиях. Разобрать их все не представляется возможным, поэтому остановимся лишь на некоторых из них.

"Исполнение обязательств - это один из способов прекращения обязательств, состоящий в совершении должником по требованию кредитора действий, составляющих содержание требования и обязанности (передача вещи, уплата денег, выполнение работ и т.п.) и соответствующих требованиям закона, иных правовых актов и обычаев о (1) объекте исполнения;

(2) лице-исполнителе; (3) лице, которому производится исполнение; (4) времени исполнения и (5) месте исполнения (ст. 309 ГК РФ)" <2>.

--------------------------------

<2> Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: Учебник. М., 2003. С. 706.

В данном определении понятия исполнения, по нашему мнению, излишне делается упор на требование кредитора, что может быть истолковано как ограничение определением только обязательств по требованию. Кроме того, состоящий из пяти пунктов перечень хотя и отражает основные моменты исполнения (атрибут исполнения), все же не является исчерпывающим. В указанном определении отсутствует главное - юридическая характеристика действий, о которых в

нем упоминается <3>. Также исполнение обязательства называется одним из способов прекращения обязательств, но в явном виде отсутствует необходимый для этого элемент в определении - принятие исполнения кредитором или субститут этого принятия. Однако важным является то обстоятельство, что определение отражает все атрибуты исполнения, т.е. существенные его элементы, присущие любому исполнению.

--------------------------------

<3> В цивилистической литературе нередко при рассмотрении понятия исполнения авторы избегают давать его юридическую характеристику без обсуждения того, является ли исполнение сделкой, юридическим поступком, фактическими действиями, договором или чем-либо еще.

"Под исполнением обязательства понимается совершение должником действия, обусловленного содержанием обязательства, в пользу кредитора или в соответствии с условиями обязательства - в пользу третьего лица" <1>.

--------------------------------

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2002. С. 665 (автор коммент. - Г.Д. Отнюкова). См. также: Доренкова Ю.М. Исполнение договорного обязательства в гражданском праве России. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 12.

Эта дефиниция, с одной стороны, страдает неполнотой, ибо не обнимает случаев исполнения отрицательных обязательств, при которых точнее было бы говорить о воздержании должником от совершения конкретных действий, а с другой стороны, некоторым излишеством - в части упоминания третьего лица. Последнее обстоятельство является частным моментом (модусом) и включать его в понятие обязательства столь же обоснованно, как и включать в понятие исполнения обязательства упоминание о том, что оно может быть произведено в депозит нотариусу, или при альтернативном обязательстве - должно исполняться посредством передачи соответствующего предмета исполнения.

"Исполнение обязательства выражается в совершении или воздержании от действий, составляющих предмет обязательства" <2> или "под исполнением обязательства понимается совершение должником действия (или воздержание от такового), обусловленного содержанием обязательства" <3>.

--------------------------------

<2> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Рук. авт. коллект. и отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 558 (автор коммент. - М.И. Брагинский).

<3> Гражданское право: Учебник / Под ред. С.П. Гришаева. М., 1998. С. 131 (автор главы - Г.Д. Отнюкова).

В сравнении с предыдущим определением понятия исполнения обязательства здесь отражается как совершение действий, так и воздержание от их совершения, однако также упущено указание на юридический характер указанных действий.

"Исполнение обязательства состоит в совершении кредитором и должником действий, составляющих содержание их прав и обязанностей" <4> или "исполнение обязательства состоит в совершении его сторонами определенных действий, составляющих содержание их прав и обязанностей" <5>.

--------------------------------

<4> Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1995. С. 274 (автор коммент. - В.В. Витрянский).

<5> Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М., 1997. С. 402 (автор главы - М.Я. Шиминова).

Достоинством этих определений является обоснованное указание на то, что действия совершаются не только должником, но и кредитором (сторонами). Его недостатком является отсутствие указания на волевой характер этих действий, на юридическую характеристику исполнения, а также отсутствие указания на воздержание от действий как вариант исполнения отрицательных обязательств.

"Исполнением обязательства признается совершение должником в пользу кредитора определенного действия". Автор этой дефиниции, так же как и многие другие, отдельно дополняет это определение упоминанием исполнения отрицательного обязательства, которое он называет воздержанием (видимо, имеется в виду "воздержание от действий"), ошибочно указывая при этом, что оно является лишь дополнением обязанности по совершению активных действий <1>. Совершенно очевидно, что могут существовать отрицательные обязанности, не являющиеся дополнением к каким-либо другим обязанностям. Кроме того, данное определение страдает

ненужным указанием на то, что действие совершается в пользу кредитора (пользы у кредитора может и не возникнуть, напротив, могут быть и убытки). Кроме того, данным определением охватываются лишь действия должника и упускаются действия кредитора. Так же как и многие другие определения, это не раскрывает юридической характеристики исполнения. Данная дефиниция вступает в противоречие с собственной позицией ее автора, занятой применительно к оценке исполнения обязательства как юридического факта, влекущего прекращение обязательства. Классифицируя юридические факты, влекущие прекращение обязательства, он верно относит исполнение к числу таких фактов, которые возникают по воле участников обязательства. Таким образом, здесь в отличие от определения понятия исполнения обязательства учитывается воля кредитора.

--------------------------------

<1> Голованов Н.М. Гражданское право. С. 363.

"Исполнение обязательств заключается в совершении действий, предусмотренных содержанием данного обязательства, либо в воздержании от совершения определенного действия" <2>. Недостаток данного определения сводится к отсутствию юридической характеристики исполнения обязательства.

--------------------------------

<2> Российское гражданское право / Под ред. З.Г. Крыловой, Э.П. Гаврилова. М., 1999. С.

111(автор главы - З.Г. Крылова совместно с А.П. Ромашко и В.И. Гуреевым).

Вединственной российской монографии по исполнению обязательств В.С. Толстой дает определение понятию "исполнение обязанности".

"Исполнение обязанности в обязательственном правоотношении представляет собой совершение должником действия, которого вправе требовать от него кредитор" <3>. Это определение представляется достаточно точным, хотя оно и не характеризует исполнение обязательства в нашем понимании как процесс, влекущий прекращение обязательства и охватывающий как действия (воздержание от них) по предложению исполнения, так и действия по принятию исполнения.

--------------------------------

<3> Толстой В.С. Исполнение обязательств. С. 22.

Интересно, что в дальнейшем автор верно, на наш взгляд, отмечает, что одним из действий, совершаемых в ходе исполнения, является предложение исполнения, но необходимо еще, чтобы управомоченный принял то, что ему причитается, оба названных действия участников обязательства представляют собой основу исполнения <1>. Но коль скоро эти действия - основа исполнения, то они должны получить отражение и в определении понятия исполнения обязательства.

--------------------------------

<1> Толстой В.С. Исполнение обязательств. С. 63.

Представляется, что эти внутренние противоречия возникают в связи с тем, что автор, с одной стороны, совершенно обоснованно рассматривает исполнение обязанности и исполнение обязательства как соотношение части и целого (исполнение обязанности должника - часть исполнения обязательства), однако дальше предлагает концепцию исполнения правоотношения <2>. Последнее, по его мнению, обнимает действия сторон по исполнению (последовательность действий, их взаимодействие и т.д.). Но при таком подходе исполнение обязательства (предложение исполнения и его принятие) сливается с исполнением обязательственного правоотношения, ибо последнее, составляя характеристику действий сторон обязательства по исполнению, входит в содержание исполнения обязательства.

--------------------------------

<2> Там же. С. 178.

Под исполнением обязательства понимается совершение должником определенного действия, направленного на достижение цели обязательства, - удовлетворение потребностей и охраняемых законом интересов кредитора в соответствии с принципами его исполнения либо воздержание от совершения определенного действия <3>.

--------------------------------

<3> Фриев А.Л. Исполнение гражданско-правовых обязательств между предпринимателями. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С. 6.

Недостатком этого определения выступает рассмотрение исполнения обязательства исключительно как действия должника и отсутствие юридической характеристики исполнения.

Также представляется не бесспорным включение в определение понятия исполнения обязательства указания на соответствие исполнения принципам исполнения, поскольку такая методология может привести к добавлению ссылки на соответствующие принципы для каждого понятия в гражданском праве.

Критика дефиниций определений не является самоцелью и будет использована далее как при рассмотрении соответствующих проблем по исследуемой теме, так и в попытке сформулировать собственное определение понятия исполнения.

§6. Исполнение как цель обязательства

Внауке гражданского права единодушно отмечается, что исполнение обязательства составляет его цель <1>. Весьма образно выражает эту мысль Р. Циммерманн: "Так же как человеку суждено умереть, договор предназначен для прекращения" <2>.

--------------------------------

<1> Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2001. С. 589 (автор главы - М.И. Брагинский); Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. М., 2000. С. 383 (автор главы - З.И. Цыбуленко); Стучка П.И. Общая часть гражданского права. М., 1929. С. 283; Саватье Р. Теория обязательств. Юридический и экономический очерк. С. 419; Трепицин И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и Русское в связи с проектом Гражданского уложения. Общая часть обязательственного права. С. 245; Дернбург Г. Пандекты. Т. 2: Обязательственное право. Изд. 3-е. М., 1911. С. 142, 144; Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 350.

<2> Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Deventer; Boston, 1992. P. 748.

Всамом деле, исполнение - это тот результат, к которому добросовестные стороны обязательства стремятся, полагают его достичь.

Как указывают ученые, с помощью исполнения обязательств достигается удовлетворение материальных и духовных потребностей граждан, юридических лиц, государства и общества в целом. С общефилософских позиций, наверное, можно говорить о том, что с помощью исполнения обязательств достигаются в том числе и цели общества в целом, однако с гражданско-правовой точки зрения исполнение обязательства достигает цели, поставленной его участниками (должником и кредитором). Общество в целом, не являясь участником обязательства (а оно не может быть участником обязательства a priori) с юридической точки зрения, не достигает исполнением обязательства никакой цели и достигнуть не может, поскольку не является субъектом гражданского права.

Между тем определение цели обязательства, выражающейся в его исполнении, имеет не только теоретическое, но и прикладное значение. Если, например, стороны заключили сделку, из которой возникли обязательства, но они вовсе не намерены исполнять эти обязательства, то налицо признаки мнимой сделки, что при наличии соответствующих доказательств является основанием для применения судом последствий ничтожной сделки. Также если, например, исполнение обязательства объективно не может быть произведено, т.е. цель обязательства не может быть достигнута, это является основанием для прекращения обязательства (ст. 416 ГК РФ).

§7. Правовая природа исполнения

Вроссийской цивилистике отсутствует глубокое исследование понятия исполнения обязательства и его природы <1>. Этот вопрос часто затрагивается попутно или весьма поверхностно. Относительно же тезиса: исполнение обязательства является сделкой - высказывается сожаление о том, что этот тезис не стал предметом пристального внимания юристов-практиков <2>. К этому нужно добавить, что эта проблема не стала предметом пристального внимания не только юристов-практиков, но и российских юристов-теоретиков. Нередко и в учебной литературе при изложении понятия исполнения обязательства природа соответствующих действий не раскрывается <3>. Хотя последнее, может быть, в чем-то оправданно, поскольку вопрос этот является чрезвычайно сложным и неясным в гражданском праве, но попытаться прояснить его в учебной литературе для студентов значило бы утяжелить изложение, запутать студента и тем самым более навредить, чем помочь в усвоении материала.

--------------------------------

<1> Даже специально посвященные исполнению диссертационные исследования упускают возможность дать юридическую характеристику понятия исполнения. См., напр.: Фриев А.Л. Исполнение гражданско-правовых обязательств между предпринимателями. Автореф. дис. ...

канд. юрид. наук. С. 6, 12.

<2> Тимофеев В.В. Исполнение обязательств по имущественному страхованию. М., 2003. С.

10.

<3> См., напр.: Гражданское право: Учебник / Под ред. С.П. Гришаева. С. 131 - 133 (автор главы - Г.Д. Отнюкова); Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. С. 402 (автор главы - М.Я. Шиминова).

В юридической литературе нет единства мнений по поводу правовой природы исполнения. Пожалуй, все единодушны только в том, что надлежащее исполнение прекращает обязательство, однако что представляет собой исполнение обязательства, ученые видят по-разному. Есть даже такое вполне справедливое заключение: является ли исполнение юридическим действием, сделкой или чем-то иным, составляет глобальную проблему <4>.

--------------------------------

<4> В.В. Витрянский (см.: Обсуждение проблемных вопросов договора комиссии // Вестник ВАС РФ. 2004. N 8. С. 188).

Сказанное в общем можно отнести не только к российской науке гражданского права, но и к зарубежной. "В буржуазной цивилистической литературе, - писал С.К. Май, - имеются различия во мнениях по вопросу о том, как следует юридически квалифицировать исполнение обязательства: видеть ли в таком исполнении своего рода договор между должником и кредитором, усматривать ли в нем наличие соответствующих односторонних действий должника или кредитора или же, наконец, считать, что исполнение представляет собою юридический факт, не носящий непременно характера правовой сделки" <1>.

--------------------------------

<1> Май С.К. Очерк общей части буржуазного обязательственного права. М., 1953. С. 101.

Забегая несколько вперед, следует заметить, что исторические данные об исполнении обязательств, особенно об исполнении договора купли-продажи, свидетельствуют о том, что эти действия не рассматривались как просто фактические действия, особенно на начальном этапе развития общественных отношений. Здесь можно говорить о придании исполнению сакральности.

Впоследующем они стали облекаться в специальную юридически значимую форму (свидетели, обряды). Наличие определенных обычаев, ритуалов подтверждает не только суеверия наших предков, силу традиции, но и юридический, формальный характер самого исполнения. Если исполнение соединено с ритуалом, своего рода небольшим представлением, часто с метафизической окраской, или, более банально, соединено с угощением одной стороны другой, нередко в присутствии свидетелей, то это исполнение, приобретающее характер публичного события, служащего доказательством исполнения, в памяти людей хранится дольше, чем если бы вещь была просто передана из рук в руки и эта передача не была бы обставлена чем-то запоминающимся. Хотя даже в русском языке сохранилось некоторое противоречие в этом смысле. С.В. Пахман доносит до нас следующие обычаи исполнения договора купли-продажи: "Передача сопровождается обыкновенно некоторыми, особыми для того или другого рода вещей, обрядностями. Так, во многих местностях существует обычай передавать проданную вещь "из полы в полу": передача, совершенная таким способом, признается формой окончательного совершения купли-продажи" <2>. Между тем в толковом словаре разъясняется, что устаревшее значение слов "из полы в полу передать" состоит в следующем: передать из рук в руки и тайно <3>. Думается, что при исполнении обязательства добросовестные стороны, и в особенности должник, заинтересованы чаще в публичности своих действий, нежели в сохранении их в тайне. Опять же у С.В. Пахмана находим указание на следующее обыкновение: "При покупке лошади соблюдаются некоторые особенные формы передачи. Так, в Архангельской губернии покупатель берет повод купленной лошади и обводит ее кругом себя три раза, приговаривая: "как старому хозяину служила, так и мне послужи" <4>. Здесь скорее больше суеверия, чем правового аспекта.

Всамом деле, и до сих пор довольно распространена привычка, а то и народный обычай, что покупку надо непременно "обмыть", дабы вещь служила исправно и долго.

--------------------------------

<2> Пахман С.В. Обычное гражданское право в России / Под ред. и с предисл. В.А.

Томсинова. М., 2003. С. 111.

<3> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. Изд. 4-е, доп. М., 1999. С.

551.

<4> Пахман С.В. Обычное гражданское право в России / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. С. 111.

Проблема юридической природы исполнения прежде собственного разрешения требует ответа на вопрос о возможности выработки единой унифицированной концепции исполнения обязательства. Этот вопрос - ключевой. Можно ли подвести под всякое исполнение, независимо от

его вида, унифицированное его понятие, которое охватило бы любое и каждое исполнение обязательства? Или следует признать, что любое и каждое исполнение обязательства зависит от характера совершаемых во исполнение этого обязательства действий, таким образом, оно не может получить унифицированного определения понятия и будет различным, смотря по тому, какое из обязательств исполняется?

Ответы на эти вопросы следует дать после рассмотрения наиболее распространенных теорий исполнения обязательства.

Но прежде всего надо методологически определить, что рассматривать под исполнением как юридическим фактом, прекращающим обязательство: только действия должника или также и действия кредитора.

Мы полагаем верным последнее. Обязательство прекращает надлежащее исполнение, которое, как правило, охватывает собой предложение исполнения должником и его принятие кредитором. Исключение составляет субститут принятия исполнения - передача его в депозит при наличии установленных в законе оснований. Вместе с тем действия должника и действия кредитора, составляя единый волевой акт, имеют и самостоятельную правовую природу. Это юридические действия, поскольку они влекут известные юридические последствия. Они обладают свойством их юридической направленности. Стороны совершают эти действия не бесцельно, в основе лежит юридическая цель. Следовательно, данные действия можно рассматривать как односторонние сделки, поскольку для возникновения определенных юридических последствий достаточно волеизъявления одной стороны <1>. Например, должник надлежаще предлагает кредитору исполнение. Этот факт уже сам по себе имеет юридическое значение, поскольку снимает с должника ответственность за неисполнение, причем независимо от воли кредитора, независимо от действий последнего: даже если он не примет исполнения, должник не понесет ответственности за неисполнение обязательства. С точки зрения позитивного российского права юридически значимые последствия предложения исполнения можно, например, увидеть в п. 1 ст. 313 ГК РФ, согласно которому надлежаще предложенное третьим лицом за должника исполнение влечет обязанность кредитора его принять. Отрицание за действиями по предложению и принятию исполнения характера сделки требует объяснения того обстоятельства, что формально подпадающее под определение сделки явление вычленяется из этого института, отправляясь в неизведанную сферу юридических фактов, не имеющих ни понятия, ни характеристики.

--------------------------------

<1> В одном из современных диссертационных исследований обосновано предложение о расширении содержания понятия односторонней сделки за счет включения в него таких волевых актов, как предложение и принятие исполнения по договору (см.: Денисевич Е.М. Односторонние сделки в гражданском праве Российской Федерации: понятие, виды и значение. Автореф. дис. ...

канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 8).

1. Исполнение как фактические действия

Все действия по исполнению обязательства суть действия фактические, ибо все они существуют в реальной действительности. Нефактического действия вообще не бывает; даже идеальное действие, существующее в сознании только одного-единственного субъекта, так же реально, как и сам субъект, а значит и представляемое им действие является фактическим. Но все это общефилософские проблемы, тесно примыкающие к проблемам бытия и сознания, материального и идеального. В техническом же смысле право дифференцирует факты на юридические и неюридические. Различие это в широком смысле построено на том, что одни факты в определенных обстоятельствах имеют значение для права, а другие факты в тех же обстоятельствах значения не имеют.

В большинстве своем исполнение обязанности должником происходит в форме волевых активных действий должника, направленных на ее исполнение. Однако в связи с наличием отрицательных обязательств очевидно, что действия должника по исполнению таких обязательств совершаются в виде деяния отрицательного свойства - воздержания от действий. Поэтому уже здесь, видимо, наблюдается некоторое затруднение для унифицированной концепции исполнения как фактических действий. То есть не всякое исполнение может быть подведено под фактические действия, если, конечно, под последними понимать исключительно активные действия. Но если понимать фактические действия шире, т.е. и как фактическое бездействие, то сторонники такого взгляда смогут устранить указанное затруднение. Но и это не позволяет сконструировать безупречную унифицированную концепцию исполнения как фактических действий. Можно привести пример исполнения обязательства продавца по договору купли-продажи в тех случаях, когда отчуждаемая вещь находится у третьего лица (например, у арендатора). Здесь, на наш взгляд, ничего не остается, как признать за действиями по исполнению обязательства исключительно юридический, а не фактический характер. Если же говорить об отрицательных действиях, то следует принять во внимание обоснованное мнение Г.Ф. Шершеневича, что в

воздержании обнаруживается воля лица <1>. Следовательно, исполнение обязательства в форме воздержания от действий тоже волевое деяние, направленное на прекращение обязательства посредством его исполнения.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие: В 2 т. Т. 2. Вып. 2, 3, 4. М., 1995. С. 190.

Чаще всего на практике можно обнаружить активные действия должника по исполнению обязанности, причем действия различные, хотя и охваченные единым замыслом, нередко относительно длительные по времени.

Какова природа этих действий? Иногда ученые, характеризуя исполнение, указывают, что это совершение действий, при этом порой говорится о действиях и должника, и кредитора, а иногда только о действиях должника <2>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Б.М. Гонгало "Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004.

<2> См.: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2002. С. 9.

Теория исполнения как фактических действий во многом, видимо, обязана таким обязательствам, как оказание услуг и в какой-то части - выполнение работ <3>. Например, Г.Д. Отнюкова, не соглашаясь с возможностью отнесения исполнения к сделкам во всех случаях, говорит о фактических действиях, приводя пример с перевозкой пассажира <4>. Видимо, это объясняется тем, что в данных случаях исполнение нередко выражается в виде длящихся действий должника, которые на первый взгляд трудно отнести к юридическому акту. Длительность и особенно непрерывность действий по исполнению обязательства и в самом деле могут служить серьезной внешней причиной, побуждающей юридическое сознание отрицать наличие в них юридического акта. В самом деле, что можно считать юридическим актом в действиях, например, танцора, обязавшегося исполнить за плату танец на концерте? Возможно ли принять каждое его па за волевой юридический акт, направленный на исполнение обязательства исполнить танец? В пользу того, что исполнение не имеет характера правовой сделки, "приводится тот довод, что исполнение нередко заключается в выполнении какой-либо работы или в оказании услуги, совершенно лишенных по своему содержанию правового элемента" <5>.

--------------------------------

<3> Хотя иногда к фактическим действиям относят, например, и традицию, т.е. передачу и принятие владения вещи. И.Н. Трепицин, рассматривая вопросы каузальности и абстрактности римской традиции, приводит мнение немецкого ученого Бехмана: "Traditio есть прежде всего факт и, как таковой, не имеет определенной юридической физиономии; но traditio является фактическим исполнением определенного намерения, и вот это-то намерение дает передаче юридическое значение" (Трепицин И.Н. Переход права собственности на движимые имущества посредством передачи и соглашения. Одесса, 1903. С. 126).

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт, 2004.

<4> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин. М., 1996. С. 498 - 499.

<5> Май С.К. Очерк общей части буржуазного обязательственного права. С. 101. О специфике исполнения обязательств об оказании услуг в современных научных исследованиях см.: Степанов Д.И. Услуги как объект гражданских прав. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М.,

2004.

Отказ считать юридическим актом действия по исполнению обязательств, услуг объясняли также не столько отсутствием волевого фактора, сколько отсутствием направленности на прекращение обязательства. Один из немецких юристов писал: "Много спорили о том, представляет ли собою удовлетворение юридический акт. Раньше я отвечал на этот вопрос отрицательно, - на том основании, что исполнение может состоять просто в фактической деятельности, напр., доставлении тонких или грубых услуг; исполняют обязательство и парикмахер, когда он завивает волосы; и массажист, когда он массирует ногу. При этом я не принял во внимание того, что когда все это делается, оно носит характер удовлетворения лишь в той мере, в какой это делается ввиду существования обязательства" <1>. По этому небольшому фрагменту можно проследить эволюцию взглядов немецкого ученого по интересующему нас

вопросу. В результате он приходит к выводу о наличии здесь все же направленности на исполнение обязательства <2>.

--------------------------------

<1> Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии. С. 243.

<2> В теории права действия по получению услуг иногда ошибочно вовсе выводятся за пределы правоотношения. "Представляется, что материальные и нематериальные блага являются целью, ради которой лица вступают в правоотношения. Вряд ли можно назвать объектом правоотношения прослушивание оперы в театре, ставшее возможным благодаря заключению сделки купли-продажи билета на данное представление. Действие правоотношения здесь заканчивается после приобретения билета, что и позволяет удовлетворить определенные духовные потребности человека. Само удовлетворение этих потребностей находится за пределами правоотношения" (Хропанюк В.Н. Теория государства и права: Учебное пособие для высших учебных заведений / Под ред. В.Г. Стрекозова. М., 1995. С. 314). Не вступая в дискуссию о том, что является объектом правоотношения, заметим ошибочность позиций автора в отношении юридической значимости самих действий по исполнению обязательства. Считать, что действие правоотношения заканчивается после приобретения билета в оперу, значит не понимать характера данного правоотношения. Приобретение билета вовсе не означает окончание обязательственного правоотношения. Наоборот, правоотношение в связи с этим только возникает, а закончиться оно должно надлежащим исполнением обязательства. Это легко понять на примере: вместо оперы исполнен рок-концерт. Будет ли иметь юридическое значение это обстоятельство, состоявшееся после приобретения билета на оперу? Ответ очевиден, а с ним очевидно и заблуждение В.Н. Хропанюка.

В современном немецком праве представлена и другая точка зрения. Обязанности из обязательственных договоров исполняются не только на основе заключения вещно-правовых сделок, но и благодаря совершению различного рода фактических действий. Посредством таких действий не происходит распоряжение правами. Так, хотя собственник передачей владения и претерпеванием использования вещи исполняет свои обязанности из договора найма жилого помещения (из договора аренды или ссуды), он не распоряжается правом собственности, так как передача владения и претерпевание использования являются лишь фактическими действиями и не представляют собой вещно-правовую сделку, которая обременила бы право собственности выделением отдельного правомочия <1>.

--------------------------------

<1> Шапп Я. Основы гражданского права Германии: Учебник. М., 1996. С. 87.

На самом деле современная немецкая доктрина указывает на существование, по крайней мере, пяти теорий исполнения: это приведенная нами договорная теория исполнения (в том смысле, что исполнение - это двусторонняя сделка); ограниченная договорная теория (исполнение является договором, где требуется передача правового титула, но где это не требуется (услуги, работы), исполнение договором не является); теория разделения реальных действий и соглашения о цели; теория финального предоставления исполнения (базирующаяся на указании должником погашаемого долга), которая сводится к сделкоподобному действию; теория реального производства исполнения (опирающаяся главным образом на результат исполнения) <2>.

--------------------------------

<2> Подробнее см.: Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Bol. I. Allgemeiner Teil. 14, neubearb.

Aufl. Muenchen; Beck, 1987. S. 237 - 242.

Если согласиться с тем, что исполнение обязательства по оказанию услуг и других обязательств, которые не предполагают передачу правового титула, есть лишь фактическое действие, как оно может привести к юридическому последствию? В этом аспекте мы полагаем правильным замечание О.А. Красавчикова о том, что любое действие, поскольку оно только фактическое, т.е. не имеет юридической значимости, никогда не вызывает юридических последствий <3>.

--------------------------------

<3> Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 153.

Некоторые авторы относят надлежащее исполнение к юридическим действиям <4>. Лаконичен, но точен в этом вопросе К.П. Победоносцев: "Поскольку платеж производит освобождение от обязательства, он получает значение юридического действия" <5>.

--------------------------------

<4> Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 49.

<5> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства.

М., 2003. С. 160.

В литературе имеются фрагменты, из которых можно сделать вывод, что их авторы склонны одни действия по исполнению рассматривать как фактические действия, а другие действия, которые требуют специального оформления (составление передаточного акта, подписанного сторонами), ставят отдельно (видимо, считая их юридическими действиями) <1>. Но это скорее вопрос формы, а не юридической характеристики, ибо существо правового явления определяет его юридическую характеристику, а форма лишь оболочка, требуемая для должного объективирования содержания явления вовне. Скажем, для передачи недвижимости требуется составление передаточного акта, подписанного сторонами, а для передачи движимости - не требуется. Означает ли это, однако, что действия первого рода юридические, а действия второго рода фактические? Если стороны по обязательству, предусматривающему передачу движимости, также подпишут передаточный акт, их действия трансформируются из фактических в юридические? Позитивные ответы на данные вопросы вызывают сомнение.

--------------------------------

<1> Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. С. 383 (автор главы - З.И. Цыбуленко).

Заблуждение авторов таких концепций объясняется тем, что они не учитывают весьма важное положение Г.Ф. Шершеневича, согласно которому для понятия о действии как объекте права экономическая точка зрения имеет решающее значение. Далее он указывал следующее. "Действие, составляющее объект права, имеет известное единство, несмотря на весьма различную продолжительность. Оно может быть исчерпано в один момент, как, например, при платеже суммы денег со стороны должника по займу. Оно может непрерывно длиться весьма долгое время, как при долгосрочной аренде. Оно может продолжаться с перерывами, не теряя от того экономического единства, как при периодической поставке дров в учебное заведение" <2>. Но все эти действия не только факт экономической жизни, коль скоро правопорядок связывает с ними известный юридический результат.

--------------------------------

<2> Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие: В 2 т. Т. 2. Вып. 2, 3, 4. С. 190.

Противники признания за действиями по исполнению обязательства оказания услуги свойства юридических актов сторон могли бы, наверное, апеллировать к отсутствию юридического акта кредитора по принятию услуги. Так, М.В. Кротов отмечает, что отдельной процедуры передачи-принятия услуги не может существовать <3>. Близкое к этой мысли высказывание обнаруживаем у Г. Дернбурга: "Исполнение - дело должника. Нередко он может произвести его односторонне, напр., совершая известное действие по поручению. Но в большинстве случаев для этого необходимо принятие исполнения верителем, т.е. содействие последнего" <4>. Однако здесь можно привести контраргументы. Если кредитор имеет право отказаться от получения услуги после начала ее оказания (например, в связи с тем, что она оказывается некачественно) и если этот отказ мы квалифицируем как юридический акт, то нельзя не обнаружить и противоположное отказу в получении услуги - ее принятие. В этом случае представляется затруднительным квалифицировать отказ от получения услуги как юридический акт, а обратную ситуацию - получение услуги - как фактическое действие. И в первом, и во втором случае мы имеем дело с волевым деянием, направленным на исполнение обязанности, и принятием исполнения (либо отказом от принятия исполнения), каждое из которых и они оба являются юридическим актом.

--------------------------------

<3> Гражданское право. Т. 2: Учебник. Изд. 4-е, перераб. и доп. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003. С. 641. Заметим, однако, что на практике, особенно в области предпринимательских отношений, достаточно распространенным явлением стало составление акта о принятии услуг, что по существу есть замена расписки, выдача которой предусмотрена п. 2 ст. 408 ГК РФ.

<4> Дернбург Г. Пандекты. Т. 2: Обязательственное право. Изд. 3-е. С. 145.

В связи с этим видится концептуально важным замечание О.С. Иоффе. Поскольку осуществление гражданских прав имеет во всех случаях акты субъективной воли их носителей или представляющих их лиц в качестве необходимой предпосылки, осуществленные правоотношения всегда являются волевыми отношениями независимо от способов их установления <1>. Действительно, следует отметить, что принятие кредитором исполнения есть осуществление им своего субъективного права (и одновременно выполнение так называемой кредиторской обязанности). Но если это так, можно ли акту осуществления права не придавать юридического значения? Ответ видится нам отрицательным.

--------------------------------

<1> Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Гражданское правоотношение. С.

573.

Представляется, что принятие исполнения возможно и в виде молчаливого одобрения исполненного должником. Например, должник обязан совершить некоторое действие, принятие результата которого (материального или идеального) в соответствии с особенностями обязательства кредитором не формализуется внешним образом. Здесь также нельзя не признать, что исполнение должно соответствовать условиям обязательства, т.е. быть надлежащим. Следовательно, когда обязательство не является надлежащим, кредитор вправе не принимать его, прибегнув к соответствующей реализации своих прав. Последнее, конечно, нельзя не признать за проявление воли кредитора. Если взять для примера обязательство, исполнение которого не имеет отделимого материального результата, то наиболее рельефно волевой момент виден не в принятии исполнения, а в отказе от ненадлежащего исполнения, но юридический характер отказа от принятия по принципу a contrario доказывает наличие юридического характера принятия исполнения. В самом деле, если по договору об оказании услуги массажа головы и шейного отдела массажист начинает массировать ногу, клиент, не заказывавший такой услуги, откажется от ее получения. Исправившись, массажист исполняет должное, и клиент уже не отказывается от услуги. Любой наблюдатель этой сцены увидит в первом случае несогласие одной стороны взаимодействующих субъектов, а во втором случае, наоборот, его согласие. Итак, если исполнение оказывается вполне надлежащим и кредитора оно устраивает, неужели мы признаем за бездействием кредитора отсутствие волеизъявления, кредитор потому и бездействует, что согласен с исполнением. Полагаем, что воля кредитора на принятие исполнения присутствует и здесь, а проявляется она в виде молчаливого одобрения исполненного <1>. Известно, что в тех обстоятельствах, когда по условиям оборота предполагается действовать, но соответствующий субъект не действует, нередко в этом обнаруживается его согласие <2>.

--------------------------------

<1> Еще Лабеон говорил, что "можно заключить соглашение или вещью, или письмом, или также через вестника между отсутствующими. Но считается, что сделка заключается даже молчаливым соглашением" (цит. по: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник / Под ред. В.С. Нерсесянца. С. 123).

<2> "Среди косвенных способов выражения воли особенно важное значение имеет молчание. В каких случаях оно служит признаком изъявления воли - это вопрос факта. Поэтому поговорка "молчание знак согласия" не вполне верна. Как признано новейшими писателями, молчание только тогда должно быть признаваемо согласием, когда тот, кто молчит, мог и должен был говорить (qui tacet, cum loqui potuit ac debuit, consentire videtur). Так, напр., если А., зайдя в магазин, берет вещь и говорит, что заплатит за нее завтра, то молчание продавца будет служить выражением его согласия, так как он не только мог, но и должен был выразить свою волю по поводу предложения А. Наоборот, если продавец промолчит, потому что не расслышит или не поймет слов А., то в таком случае молчание не может быть признано знаком согласия" (Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 161).

Еще одним серьезным доводом против признания за принятием исполнения характера юридического акта служит указание на случаи, когда кредитор даже не знает о совершившемся в его пользу исполнении. Он не думает об этом и не замечает этого. Например, денежные средства поступают на мой счет. По условиям договора с банком последний не представляет мне сообщения об этом, разве что я потребую данные о состоянии счета. Где же здесь волеизъявление кредитора на принятие исполнения? Но и тут мы готовы выдвинуть некоторые объяснения. Характер таких и подобных обязательств влияет и на их исполнение. В них таким образом организованы действия сторон по исполнению, что воля кредитора на принятие исполнения как бы заранее оторвана от него - кредитор указал должнику счет, на который следует перечислить деньги. За него эти деньги принял банк. Все это в совокупности и есть принятие исполнения.

В практике некоторых арбитражных судов обязательство (договор) и его исполнение иногда резко противопоставляются. При этом исполнение не признается сделкой (хотя и не всегда это делается последовательно). Так, исполнение обязательства по оплате, т.е. платеж, не было признано сделкой, которая оспаривалась в связи с банкротством плательщика по основанию предпочтительного удовлетворения требований одного кредитора перед другими <1>. Такой подход представляется ошибочным.

--------------------------------

<1> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15.06.2001 N КГ-А40/2900-01 // КонсультантПлюс.