комиссионера прекращается, а его требования к комитенту в пределах стоимости вещей, которые он удерживал, удовлетворяются согласно нормам ст. 360 ГК наравне с требованиями, обеспеченными залогом. Следовательно, при банкротстве комитента удерживаемая ретентором вещь подлежит передаче в конкурсную массу, а требования ретентора подлежат удовлетворению в соответствии с п. 4 ст. 134 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в третью очередь.
На основании п. 1 ст. 373 КТМ для обеспечения требований, возникающих в связи с постройкой, а также ремонтом судна, в том числе его реконструкцией, судостроительная и судоремонтная организации имеют право удержания такого судна в период, когда оно находится во владении указанных организаций. Право удержания судна прекращается в момент, когда ремонтируемое или строящееся судно выбывает из владения судостроительной или судоремонтной организации, если только это не является следствием его ареста. Удовлетворение требований судостроительной или судоремонтной организации производится за счет суммы, вырученной от принудительной продажи удерживаемого судна. Если в момент принудительной продажи такое судно находится во владении судостроительной или судоремонтной организации, имеющей на него право удержания, данная организация должна отказаться от владения им в пользу покупателя; при этом она имеет право на удовлетворение своего требования за счет суммы, вырученной от продажи указанного судна (п. 4 ст. 386 КТМ).
Дополнительная литература
Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства (Серия «Классика российской цивилистики»). М., 2004;
Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1998;
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. Изд. 2-е. М., 1999 (гл.
VI);
Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М., 2004;
Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве (Серия «Классика российской цивилистики»). М., 1999;
Маковская А.А. Залог денежных средств и денежных бумаг. М., 1999;
Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М., 2003;
Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред.
В.С. Ема. М., 1999.
1О сущности и правовых формах личного и реального кредита см.: Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 326–327.
1О понятии и признаках мер оперативного воздействия см. § 3 гл. 15 т. I настоящего учебника.
1Предложения о закреплении в законодательстве мер оперативного воздействия в качестве специальных способов обеспечения исполнения обязательств высказывались задолго до принятия нового ГК учениками профессора В.П. Грибанова
—основоположника учения о мерах оперативного воздействия (см.: Ем B.C. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории). Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1981. С. 21).
1Подробнее см.: Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1980. С. 196.
2 См: Единообразный торговый кодекс США. М., 1996. С. 78–79.
3 О понятии и видах условных сделок см. п. 4 § 3 гл. 12 т. I настоящего учебника.
1 Главный вопрос при оценке правомерности подобных сделок состоит в том, можно ли рассматривать в качестве условия действие (бездействие) самих участников сделки. Как было показано в п. 4 § 3 гл. 12 т. I настоящего учебника, в российском законодательстве препятствий для этого нет. Более подробно о сделках, совершенных под отлагательным условием как о средстве обеспечения исполнения обязательств см.: Ем B.C., Синельников A.M. Ипотечное кредитование в России. Вып 1. М., 1995. С. 57–63.
2 Определение сделки репо для целей налогового законодательства содержится в п. 1 ст. 282 НК, где под операциями репо понимаются сделки по продаже (покупке) эмиссионных ценных бумаг (первая часть репо) с обязательной последующей об ратной покупкой (продажей) ценных бумаг того же выпуска в том же количестве (вторая часть репо) через определенный договором срок по цене, установленной этим договором при заключении первой части такой сделки.
3 Об экономической сущности и видах договоров репо см.: Авалиади В. Операции репо: международные стандарты и российские особенности // Рынок ценных бумаг. 1997. № 2. С. 14–18.
1 В судебной практике сделки репо, совершенные с целью обеспечения исполнения самостоятельных кредитных обязательств, чаще всего признаются притворными, прикрывающими сделку залога. См., например: постановление Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г. № 6212/97 // Вестник ВАС РФ. 1999. № 1.
1 К.П. Победоносцев писал: «Неустойка имеет ли значение самостоятельного договора? Не думаю. Неустойка всегда состоит в связи с главным исполнением, имея целью его обеспечение, следовательно, состоит в прямой от него зависимости. Едва ли она теряет это свойство потому только, что условие о неустойке составляет предмет отдельного акта, а условие о том действии или исполнении, с коим неустойка связана, постановлено в другом акте. Какое значение имеет раздельность актов,
если по существу оба акта имеют нераздельную связь?» (Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. III. Договоры и обязательства (Серия «Классика российской цивилистики»). М., 2003. С. 279–280).
2Статья 3 Федерального закона от 11 марта 1997 г. № 48 ФЗ «О переводном и простом векселе» // СЗ РФ. 1997. № 11. Ст.
1238.
1 См.: Гражданское уложение Германии. Вводный закон к Гражданскому уложению. Пер. с нем. / Под ред. А.Л. Маковского
идр. М., 2004. С. 83. Еще в § 292 Прусского земского уложения говорилось, что интерес контрагента, подлежащий возмещению при ненадлежащем исполнении договора, может быть заранее определен путем соглашения о неустойке (см.: Paйxep B.K. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. М., 1958. С. 171 (сноска 58).
2См.: Годеме Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 395.
3См.: Ансон В. Основы договорного права. М., 1947. С. 321–325; Гражданское и торговое право капиталистических стран.
Ч.2 / Под ред. Р.Л. Нарышкиной. М., 1984. С. 68–69.
1 О классификации неустоек по их соотношению с убытками см. п. 2 § 3 гл. 16 т. I настоящего учебника. Данная классификация неустоек, приведенная в п. 1 ст. 394 ГК, первоначально была закреплена в ч. 2 и 3 ст. 36 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., где законодатель воспроизвел классификацию, разработанную В.К. Райхером (см.: Райхер В.К. Указ. соч. С. 160).
1 См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 166. В.К. Райхер доказывал, что всякая неустойка имеет штрафной характер (см.: Райхер В.К. Указ. соч. С. 174–185).
1См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 168.
1Как писал Гай, «то, что дается под именем задатка при купле, не имеет такого значения, как если бы без задатка соглашение не приводило к результатам, но (служит для того), чтобы точнее могло быть доказано, что стороны договорились о цене» (см.: Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты / Пер. и прим. И.С. Перетерского. М., 1984. С. 291). И.С. Розенталь, приводя высказывание Гая: «То, что дается в виде задатка, является доказательством заключенного договора купли продажи»,
вкомментарии к нему говорит: «Это не значит, пишет Гай в другом месте (D.18.1.35), что без дачи задатка договор не имеет силы, но задаток дается для того, чтобы было наглядное доказательство состоявшегося договора» (см.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1994. С. 336).
2См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С.Н. Братуся и О.Н. Садикова. М., 1982. С. 256; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 486–487; Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М., 2004. С. 81.
1 См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. С. 48.
2По мнению Б.М. Гонгало, «если основное обязательство возникает из сделки, совершаемой в письменной форме, то
обеспечить такое обязательство задатком нельзя, поскольку факт заключения договора не нуждается в доказательстве» (Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 81).
1Данный пример давно приобрел характер хрестоматийного, ср.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права.
Т.2. С. 49–50; Гражданский кодекс советских республик. Текст и практический комментарий / Под ред. А. Малицкого. Харьков, 1927. С. 241.
1В дореволюционной России допускалось использование задатка при совершении договора запродажи – предварительного договора купли продажи недвижимости. Если продавец отказывался от совершения купчей, он должен был возвратить задаток покупателю в двойном количестве, а покупатель, отказавшийся от покупки, терял свой задаток (см.: По/ бедоносцев К.П. Курс гражданского права. Третья часть. С. 244).
2 Еще Гай в Институциях сформулировал поручительство (adpromissio) как договор, по которому третье лицо в целях обес печения интересов кредитора принимает на себя ответственность по обязательству (главного) должника (см.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. С. 377).
1«Даже нет необходимости в том, чтобы сам должник участвовал своей волей в установлении поручительства: поручитель обязывается не перед ним, но за него перед кредитором», — писал К.П. Победоносцев (см.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Третья часть. С. 288).
1См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С.Н. Братуся и О.Н. Садикова. С. 250 (автор комментария
—А.Л. Маковский).
2 В связи с этим И.Б. Новицкий писал: «Получается как бы два слоя обязательственных отношений: первый слой — основное обязательство между кредитором и главным должником и в качестве придатка к этому основному обязательству второй слой — обязательство из договора поручительства (между тем же кредитором и поручителем)» (Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 256).
1 См.: Новицкий И.Б. Гражданский кодекс: Практический комментарий. Поручительство. Комментированное издание ст. 236–250 и ст. 127 ГК. М., 1924. С. 15.
2 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С.Н. Братуся и О.Н. Садикова. С. 250 (автор комментария
— А.Л. Маковский).
1 См.: Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1998. С. 89—
90.
1См.: п. 30–33, 45–47, 55, 67, 68, 77 Положения о переводном и простом векселе, введенного в действие постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. № 104/1341 // Собрание законов и распоряжений Рабоче Крестьянского Правительства
СССР. 1937. № 52. Ст. 221; ст. 881, 884, 885 ГК.
1См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. М., 1997. С. 187, 190. Созвучно определению Д.И. Мейера и определение поручительства, содержавшееся в ст. 2448 проекта Гражданского уложения: «По договору поручительства по ручитель обязуется перед другим лицом исполнить обязательство его должника, если последний сам этого обязательства не исполнит» (подробнее см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 562–563). Некоторые дореволюционные юристы трактовали поручительство исключительно как денежное обязательство (см., например: Гуляев A.M. Русское гражданское право: Обзор действующего законодательства, кассационной политики Правительствующего сената и проекта Гражданского уложения. СПб., 1913. С. 348).
1См.: Гражданский кодекс советских республик. Текст и практический комментарий / Под ред. А. Малицкого. С. 378 (автор комментария — А.В. Ходжаш).
1Понятие и содержание интерцессии, а также обзор спорных позиций относительно интерцессии детально проанализированы в работе: Нолькен А. Учение о поручительстве по римскому и новейшим законодательствам. СПб., 1881. С. 61–80.
2 Следует иметь в виду, что многие европейские правовые системы в качестве общего правила устанавливают именную субсидиарную ответственность поручителя (см.: Гражданское и торговое право капиталистических государств. Учебник / Под ред. Е.А. Васильева. М., 1992. С. 307).
3 СЗ РФ. 2002. № 43. Ст. 4190 (с послед. изм.).
1См.: п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 20 января 1998 г. № 28 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве» // Вестник ВАС РФ. 1998. № 3.
1См.: п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 20 января 1998 г. № 28 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве».
1Подробнее см.: Годеме Е. Указ. соч. С. 471–473.
2 Разъясняя причины применения законодателем подобной конструкции, Р. Саватье писал: «Для того чтобы поощрять платеж, закон предоставляет или разрешает предоставлять лицу, уплатив ему долг, все права, которыми обладал кредитор по обязательству» (Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 382).
3 Несмотря на это, в современной литературе иногда обосновываются взгляды, относящие обязательство между должником и поручителем, исполнившим основное обязательство за должника, к регрессным (см., например: Белов В.А. Указ. соч. С. 60–65).
1См.: п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 20 января 1998 г. № 28 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве».
1Вследствие этого исключается сама возможность перехода к поручителю от кредитора права требования к должнику с пропущенным сроком исковой давности, которую допускают некоторые авторы (см., например: Белов В.А. Указ. соч. С. 61).
2 Публикация МТП № 458 / Пер. Н.Ю. Ерпылевой // 3аконодательство и экономика. 1994. № 5–6.
1 По мнению некоторых авторов, банковская гарантия является модификацией гарантии, которая была предусмотрена в ст. 210 ГК РСФСР 1964 г. и п. 6 ст. 68 Основ гражданского законодательства 1991 г. (см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М., 1996. С. 570, 573–574).
2 В литературе встречается иная оценка юридической природы действия по выдаче банковской гарантии. Так, по мнению Н.Ю. Ерпылевой, банковская гарантия является двусторонним соглашением между гарантом и бенефициаром (см.: Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право. М., 1998. С. 90).
1См.: п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии» // Вестник ВАС РФ. 1998. № 3.
1Аналогичная позиция поддерживается судебной практикой (см.: Вестник ВАС РФ. 1997. № 6. С. 81–83).
1Подробнее о существенных признаках приведенных видов гарантий см.: Ерпылева Н.Ю. Указ. соч. С. 91—92; Трофимов К. Использование банковских гарантий в международных и отечественных контрактах // Хозяйство и право. 1999. № 11. С. 44– 48.
1См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии», а также п. 2 § 3 гл. 14 т. I настоящего учебника.
1См.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. С. 339 (автор главы — И.С. Розенталь). Иная трактовка — см.: Покровский И.А. История римского права (Серия «Классика российской цивилистки»). М., 2004. С. 352—353.
С.331; его же. Основные проблемы гражданского права. С. 213.
1См.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. С. 340 (автор главы — И.С. Розенталь).
2 См.: Брокгауз Ф.А., Ефрон И.А. Энциклопедический словарь. Т. ХШ (ст. «Ипотечная система»), XXX (ст. «Солон»). СПб., 1894, 1900.
3История развития института залога в российском гражданском праве наиболее полно представлена в работах Л.А. Кассо
иА.С. Звоницкого (см.: Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве (Серия «Классика российской цивилистики»). М., 1999 (гл. 5–8); Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. Киев, 1912. С. 244.
1 Аналогичные определения залога с небольшими модификациями были закреплены и в ст. 85 ГК РСФСР 1922 г., ст. 192
ГК РСФСР 1964 г., в п. 4 ст. 68 Основ гражданского законодательства 1991 г., в ст. 1 Закона РФ от 29 мая 1992 г. № 2872 1 «О залоге» [ВВС РФ. 1992. № 23. Ст. 1239 (с послед. изм.)].
2 См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 1. С. 198.
3 Реальный кредит при залоге означает установление юридической связи залогодержателя с чужим имуществом, благодаря которой залогодержатель имеет юридическую возможность извлечь из заложенного имущества его меновую ценность независимо от воли должника (см.: Гуляев A.M. Русское гражданское право. Киев, 1907. С. 175).
4 В литературе по залоговому праву обеспечиваемое (основное) обязательство зачастую именуют личным обязательством.
1 Гражданское уложение Германии. Вводный закон к Гражданскому уложению. С. 317–318.
2 О сущности правовой конструкции Grundschuld, а также о ее использовании в различных континентальных европейских правопорядках см.: Кассо Л.А. Указ. соч. С. 163–175; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 218–219, а также § 1 и 2 гл. 23 т. II настоящего учебника.
1 См.: ст. 4 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // СЗ РФ. 1998. № 29. Ст. 3400 (с послед. изм.) (далее — Закон об ипотеке).
2 В русской дореволюционной юридической литературе собственно залогом назывался залог недвижимого имущества, который не сопровождался передачей имущества залогодержателю. Залог движимых вещей с передачей владения вещью залогодержателю именовался также «ручным закладом» (см.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. I. С. 665; Крючковский В.Я. Залог имущества. Общедоступное изложение основных начал действующего права. СПб., 1914. С. 3).
3 Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 667.
1Ранее российское законодательство давало иное определение твердого залога. В соответствии с п. 2 ст. 49 Закона РФ «О залоге» по соглашению залогодержателя с залогодателем «предмет заклада может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя (твердый залог)», а индивидуально определенная вещь могла быть оставлена у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о закладе.
1СЗ РФ. 2002. № 48. Ст. 4746 (с послед. изм.).
2 СЗ РФ. 2001. № 44. Ст. 4147 (с послед. изм.) (далее — ЗК).
1 См.: ст. 147 Кодекса торгового мореплавания РФ [СЗ РФ. 1999. № 18. Ст. 2207 (с послед. изм.) (далее — КТМ)] и п. 64 Положения о переводном и простом векселе.
2 См.: Маковская А.А. Залог денежных средств и ценных бумаг. М., 1999. С. 34. 3 См.: там же. С. 26–27.
4 См., например: ст. 33 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395 1 «О банках и банковской деятельности» // СЗ РФ. 1996. № 6. Ст. 492 (с послед. изм.).
5 Этот вывод обусловлен тем обстоятельством, что действующий закон (ст. 128 ГК) относит ценные бумаги к разновидности вещей. Ранее, когда теория и законодательство относили ценные бумаги к особой разновидности имущества, их залог рассматривался как залог (заклад) прав требования (см., например: Звоницкий А.С. Указ. соч. С. 198–201).
1 Согласно п. 19 Положения о переводном и простом векселе векселедержатель, владеющий векселем на основании залогового индоссамента («валюта в обеспечение», «валюта в залог», иная оговорка, имеющая в виду залог), может при неисполнении обязательства, обеспеченного залогом векселя, самостоятельно получить платеж по векселю или передать его по препоручительному индоссаменту (см.: п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 января 2002 г. № 67 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с применением норм о договоре, о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами» // Вестник ВАС РФ. 2002. № 3).
2 См.: Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия (Комментарий к новому ГК) // Правовые нормы о предпринимательстве. Вып. 1. М., 1995. С. 55.
3 См.: Стругков В. О закладе долговых требований (De pignore nominum). СПб., 1890. С. 90.
1 Юридическая сущность залога имущественных прав (требований) была объектом многочисленных научных исследований. В дореволюционной литературе по этому поводу были сформулированы различные теоретические концепции, в том числе цессионные теории залога имущественных прав: 1) теория цессии под отлагательным условием, 2) теория ограниченной цессии, 3) теория сингулярного преемства, а также теории, рассматривавшие право залога на имущественные права как право на право, и иные (см.: Звоницкий А.С. Указ. соч. С. 201–218; Стругков В. Указ. соч. С. 115–148).
1 Аналогичную позицию занимает и современная судебная практика. В связи с рассмотрением конкретного дела было указано, что по договору о залоге, заключенному на основании п. 6 ст. 340 ГК, право залога возникает у залогодержателя только с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества (см.: п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге» // Вестник ВАС РФ. 1998. № 3).
2 Поэтому предпочтительней рассматривать норму п. 6 ст. 340 ГК как предписание, позволяющее брать в залог требования по обязательствам, в силу которых в дальнейшем будут приобретены вещи и имущественные права.
3 То, что традиционно именуется залогом денежной суммы, есть не что иное, как резервирование источника исполнения денежного обязательства. Вопрос о том, могут или не могут деньги быть предметом залога, весьма дискуссионен. Подробнее см.: Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 144–150.
1 Об особенностях залога права аренды земельных участков из состава государственных и муниципальных земель см. п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке» // Вестник ВАС РФ. 2005. № 4.
2 Такой же позиции придерживается и судебная практика (см.: п. 45 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 1996. № 9; Бюллетень ВС РФ. 1996. № 9).
1 СЗ РФ. 1997. № 5. Ст. 610 (с послед. изм.) (далее — ЛК).
2 СЗ РФ. 2002. № 46. Ст. 4532 (с послед. изм.) (далее — ГПК).
1См.: п. 5 ст. 21 Федерального закона от 26 сентября 1997 г. № 125 ФЗ «О свободе совести и о религиозных объединениях»
//СЗ РФ. 1997. № 39. Ст. 4465 (с послед. изм.).
1См., например: постановление Правительства РФ от 30 июня 1994 г. № 756 «Об утверждении Положения о совершении сделок с драгоценными металлами на территории Российской Федерации» // СЗ РФ. 1994. № 11. Ст. 1291 (с послед. изм.).
1Россия является участницей данной конвенции (см.: Федеральный закон от 17 декабря 1998 г. № 148 ФЗ «О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции о морских залогах и ипотеках 1993 года» // СЗ РФ. 1998. № 51. Ст. 6266).
2 См.: п. 42 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».
1 См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 215.
Принцип специальности залога имеет свои особенности при ипотеке (залоге недвижимости). Подробнее об этом см.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 200–201; Ем B.C., Рогова Е.С. Новый закон об ипотеке и его место в системе российского законодательства // Законодательство. 1999. № 3. С. 8–17.
1 В предпринимательском обороте оценка предмета залога осуществляется, как правило, на основе заключений профессиональных оценщиков [см.: Федеральный закон от 29 июля 1998 г. № 135 ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» // СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3813 (с послед. изм.)].
2В связи с этим п. 4 ст. 339 ГК, предусматривающий, что договор ипотеки, не зарегистрированный в реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, является недействительным, не подлежит применению. Дело в том, что согласно п. 2 ст. 334 ГК нормы Закона об ипотеке имеют преимущественное значение перед нормами ГК в вопросах регламентации залога недвижимости.
1 СЗ РФ. 1997. № 30. Ст. 3594 (с послед. изм.).
2Здесь мы сталкиваемся еще с одним пониманием ипотеки. В дореволюционной России и в ряде стран континентальной
Европы под ипотечной системой понималась вся система регистрации прав на недвижимое имущество в поземельных книгах. Обозначение системы регистрации различных прав на недвижимое имущество словом «ипотечная» объяснимо тем, что регистрация прав изначально родилась как регистрация права залога на недвижимость в поземельных книгах.
3 Подробнее о принципах ипотечной системы см.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 200–201. Совпадение ряда этих принципов с признаками вещных прав (принципами вещного права) также неслучайно (см. § 1 гл. 18 и § 1 гл. 23 т. II настоящего учебника), что свидетельствует о вещно правовой природе залогового права.
1 См.: п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге».
2 В дореволюционной России на тех территориях, где существовала система регистрации залога недвижимости в поземельной книге, он оформлялся залоговыми свидетельствами (подробнее см.: Дрожжин П.Т. Залоговые свидетельства и порядок их получения. Пг., 1915), а там, где такая система отсутствовала, — закладной на недвижимое имущество (закладной крепостью), удостоверенной нотариусом (подробнее см.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. I. С. 648–649). В советский период залог строений и права застройки в обеспечение выдаваемых кредитными учреждениями ссуд и в обеспечение договоров с государственными предприятиями и учреждениями оформлялся залоговыми свидетельствами, выдаваемыми нотариальными конторами (ст. 90 ГК РСФСР 1922 г.).
1В таких случаях принято говорить о закладной как инструменте организации вторичного рынка ипотечного кредитования (подробнее об этом см.: Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В.С. Ема. М., 1999. С. 38–52, 79–82).
1Дореволюционная российская закладная (закладная крепость) оформляла отношения с участием физических лиц и содержала в себе абстрактное обещание уплатить известную сумму по формуле: такое то недвижимое имущество обременено долгом в пользу того то, благодаря чему залогодержатель приобретал также право на получение указанной суммы. Поэтому при предъявлении закладной ко взысканию должник вызывался «к ответу и платежу» (см.: Кассо Л.А. Указ. соч. С. 260–261).
Сучетом абстрактного характера закладной российский законодатель запрещал ее передачу третьим лицам (см.: Бобринов А.И. По вопросу о передаче закладных крепостей // Журнал Министерства юстиции. 1898. Июнь. С. 81–113). Закладные листы в дореволюционной России представляли собой купонные облигации, содержавшие обязательство банка по выплате их нарицательной стоимости и процентов по купону, но без залогового права в пользу держателей этих листов (см.: Кассо Л.А. Указ. соч. С. 265). Подробнее об этом см.: Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России. С. 79– 82, 187–197.
1СЗ РФ. 1997. № 30. Ст. 3591 (с послед. изм.) (далее — Закон об исполнительном производстве).
2Подробнее об этом см.: Ем B.C., Рогова Е.С. Указ. соч. С. 8–17. 1 См.: § 1 и 2 гл. 23 т. II настоящего учебника.
2К сожалению, судебная практика пока достаточно широко использует механизм виндикационной защиты для истребования бездокументарных ценных бумаг (см.: п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 апреля 1998 г.
№33 «Обзор практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций» // Вестник ВАС РФ. 1998. № 6).
3 Вопрос о юридической природе права залога относится к числу «вечных проблем» цивилистики. Обзор мнений см.: Анненков К.С. Система русского гражданского права. СПб., 1901. С. 390–410; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 396–404; Звоницкий А.С. Указ. соч. С. 173–249; Кассо Л.А. Указ. соч. С. 168–175; Хвостов В.М. Указ. соч. С. 326–340.
1 Указанная обязанность напоминает антихрезу (antichresis) римского права — особое полномочие, которое предоставлялось кредитору в договоре залога недвижимого имущества. Оно заключалось в возможности использования залогодержателем переданной ему в залог вещи в собственных интересах: проживать в заложенном доме, присваивать в счет уплаты процентов плоды и доходы, которые могли быть получены от использования этой вещи, к примеру от сдачи в аренду заложенного дома, снятия урожая с земельного участка и пр. (см.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. С. 344). К сожалению, действующий российский Закон об ипотеке не только не предусмотрел, но и прямо исключил возможность применения конструкции, подобной антихрезе.
1РГ. 1993. 13 марта (с послед. изм.).
1Указание в п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке на возможность приобретения недвижимого имущества залогодержателем для третьих лиц по договору комиссии следует считать результатом недоразумения. Комиссионная продажа недвижимости невозможна в силу того, что переход права собственности на недвижимые объекты подлежит государственной регистрации (п. 1 ст. 551 ГК). Поэтому комиссионер не может от своего имени купить чужую недвижимость для третьего лица. Это может сделать только поверенный. Современная судебная практика основывается на том, что соглашение об удовлетворении требований залогодержателя, предусматривающее передачу ему предмета залога, должно содержать условия, позволяющие квалифицировать это соглашение как договор об отступном или о новации обеспеченного залогом обязательства (ст. 409, 414 ГК) (см.: п. 46 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).
1Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты / Пер. и прим. И.С. Перетерского. С. 332.
2 См.: Дмитриев/Мамонов В.А., Евзин З.П. Теория и практика коммерческого банка. Пг., 1916. С. 307.
3 См.: Венедиктов А.В. Залог товаров в обороте и переработке в Западной Европе и в СССР // Известия экономического факультета ЛПИ им. М.И. Калинина. 1928. Вып. 1 (XXV). Первоначально он был признан судебной практикой, а затем инструкциями и письмами Госбанка СССР. В ГК РСФСР 1922 г. конструкция залога товаров в обороте и переработке (гл. III а) была введена постановлением ВЦИК и СНК 20 декабря 1927 г. Круг залогодержателей ограничивался «кредитными учреждениями, а также иными юридическими лицами, которым совершение такого рода сделок разрешено законом» (ст. 105 а ГК 1922 г.).
1См.: Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 109.
1Подробнее об особенностях залога вещей в ломбарде см.: Брагинский М.И. Деятельность ломбардов по Гражданскому кодексу // Право и экономика. 1998. № 1. С. 126–129.
1См.: Катков М.М. Понятие права удержания в римском праве. Киев, 1910. Исторический и сравнительно правовой анализ этого института см.: Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М., 2003.
2 Подробнее об этом см. п. 2 § 3 гл. 15 т. I настоящего учебника.
1См.: п. 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой» // Вестник ВАС РФ. 2002. № 3.
1Б.М. Гонгало полагает, что в этих случаях о возникновении права собственности кредитора на удерживаемую вещь можно говорить, только применяя по аналогии нормы о приобретательной давности. См.: Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 204.
1В странах «общего права» удержание недвижимости в принципе дозволяется. В законодательстве отдельных европейских стран можно найти нормативные предписания, которые допускают удержание только движимых вещей (например, § 369 Германского торгового уложения // Германское право. Ч. 2. Гражданское торговое уложение и другие законы. М., 1996. С. 134). ГК Нидерландов в ст. 100 Книги 5 предоставил арендатору недвижимости право удерживать ее в случае невыплаты собственником возмещения, которое в определенных случаях причитается арендатору (см.: Гражданский кодекс Нидерландов. Новая кодификация / Отв. ред. Ф.Й.М. Фелъдбрюгге. Лейден, 1996. С. 267).
1Об иных исключениях из принципа обязательного внесения см.: Писков И.П. Границы действия принципа обязательного внесения // Цивилистические записки. Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 2. М., 2002. С. 258—279.
2 См.: Писков И.П. Указ. соч. С. 267–268.
1См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 449.
1СЗ РФ. 2003. № 2. Ст. 170 (с послед. изм.) (далее — УЖТ).
2 СЗ РФ. 2001. № 11. Ст. 1001 (с послед. изм.) (далее — КВВТ).