!!!Экзамен зачет 2024 год / journal062023

395.ПРОТОКОЛ№28.1	404.	ПРОТОКОЛ	№	29

полагает, что ответ зависит от того, является ли имя или название персонажа фантазийным (отсутству- ющим в словарях и энциклопедиях) или реально существующим именем. В первом случае имя яв- ляется фантазийным и способно стать характери- стикой персонажа, во втором – нет. При этом автор письменного мнения ссылается на дело, в котором суд признал авторское право на имя медвежонка Винни11. По вопросу о том, применяются ли в от- ношении аудиовизуального произведения правила опроизводном произведении,И.Р.Батищев предло- жил учитывать, какая часть произведения исполь- зована. В случае экранизации, например, одного тома произведения «Война и мир» такую экраниза- цию можно считать производным произведением. Но при наличии в аудиовизуальном произведении лишь, предположим, одного персонажа из произве- дения «Война и мир» вряд ли такое аудиовизуаль- ное произведение можно отнести к производным.

Г.Ю. Данилов предложил перейти к рассмо- трению пятого вопроса Справки.

Вопрос 5. Как в делах о защите исключи- тельного права распределяется бремя доказы- вания охраноспособности части произведения?

В своем выступлении О.А.Рузакова отметила, что для ответчика речь идет о доказывании отри- цательного факта отсутствия признака охраноспо- собности,что на практике является сложным.Если истец просит признать наличие субъективного права и обязать ответчика совершить определен- ные действия,то наличие и объем этого права дол- жен доказывать сам истец. Так, истец должен до- казать, что используется часть произведения, ка- кого именно произведения, что это за часть, сов- падение с основным произведением.В отношении основного произведения презумпция действует, и, на взгляд О.А. Рузаковой, необходимо закрепле- ние дополнительной презумпции охраноспособ- ности части произведения.

Е.А. Войниканис поддержала точку зрения О.А.Рузаковой.Когда речь идет не о произведении в целом, а о части произведения и о разрешении вопроса, является ли эта часть объектом авторско- го права, общей презумпции недостаточно. Нель- зя сослаться на охраноспособность произведения

в целом и не доказывать охраноспособность его части. Дело в том, что различные части произве- дения не являются равноценными с точки зрения охраноспособности. Так, название произведения, если оно состоит из общеупотребительных слов, вероятно, потеряет узнаваемость за пределами произведения, следовательно, охранять его, ско- рее всего, не нужно.

Идея различной охраноспособности частей произведения, как полагает Е.А. Войниканис, за- ложена в совокупности положений

пункта 7 статьи 1259 ГК РФ и пункта 81 Поста- новления Пленума

ВС РФ № 10.Авторское право распространяет- ся на части произведения, когда соблюдается со- вокупность условий (самостоятельный результат творческого труда автора, узнаваемость в качест- ве части конкретного произведения). Е.А. Войни- канис поддержалатезис Справки отом,что подход к персонажу в пункте 82 Постановления Пленума ВС РФ № 10 должен применяться также и к дру- гим частям произведения. Следовательно, имен- но истец, обращающийся в суд за защитой прав на части произведения,должен обосновать,что такая часть существует как самостоятельный результат интеллектуальной деятельности.

Е.А. Войниканис отметила единообразие и по- следовательность по этому вопросу в практике су- дов стран Европейского союза: вначале серьезно рассматривается вопрос охраноспособности, за- тем в случаях охраноспособности устанавливается факт правонарушения, бремя доказывания охра- носпособности части произведения всегда лежит на истце.

По вопросу применения дополнительной пре- зумпции охраноспособности части произведения Е.А. Войниканис отметила следующее. В настоя- щее время неопровержимая презумпция установ- лена только в отношении персонажа, но ничего не мешает и дальше устанавливать аналогичные пре- зумпции в отношении иных частей произведения. Проблема состоит в том, как правильно отобрать факты, которые являются условием применения презумпции. В отношении персонажа накопле- на огромная практика, поэтому сформулировать

11 Определение Московского городского суда от 26.11.2010 по делу № 33-36846.

Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023

421

395.ПРОТОКОЛ№28.1	404. ПРОТОКОЛ № 29
условие применения презумпции относитель-	жения, нормативно-правовые акты и т. п.). В про-
но несложно, хотя даже эта презумпция не явля-	тивном случае, Н.В. Щербак предполагает, что рас-
ется бесспорной. В пункте 81 Постановления Пле-	пределение бременидоказывания будетнесбалан-
нума ВС РФ № 10 указывается, что охрана части	сированным.
произведения осуществляется лишь в том случае,	В свою очередь, Н.А. Полианчик поддержала
если такая часть используется в отрыве от произ-	позиции О.А Рузаковой и Е.А. Войниканис о том,
ведения, в связи с чем неслучайно условием ох-	что бремя доказывания охраноспособности части
раноспособности является узнаваемость. В связи	произведения должно лежать на истце. Выступаю-
с этим возникает вопрос о том, почему в презум-	щая полагает,что истецдолжендоказать и охрано-
пцию в пункте 82 Постановления Пленума ВС РФ	способность, и принадлежность права. Н.А. Поли-
№ 10, помимо наличия индивидуализирующих	анчик подчеркнула, что истцу необходимо четко
черт, не вошло это дополнительное условие.	формулировать и обосновыватьтребования,а воз-
По поводу узнаваемости Е.А. Войниканис	ложение на ответчиков бремени доказывания ох-
привела пример рассмотренного судом города	раноспособности объекта является несправедли-
Рима в 2021 году спора, в котором кинокомпания	вым. Вместе с тем ответчик может представлять
Paramount Pictures обвинила создателей кино-	свои доводы об отсутствии охраноспособности.
фильма «За пригоршню долларов» («Per un pugno	В своем письменном мнении Е.М. Тиллинг
di dollari») в копировании персонажа «Человек без	отметила,что презумпция,подобнаятой,что уста-
имени» в фильме «Ранго»12. Истец очень подроб-	новлена в абзаце втором пункта 80 Постановле-
но описал индивидуализирующие черты, но это	ния № 10, должна действовать и в отношении ча-
суд не убедило: суд пояснил, что персонаж должен	сти произведения, в противном случае объем и
быть оригинальным и немедленно узнаваемым,	бремя доказывания будут существенно варьиро-
даже если это один и тот же персонаж и он поме-	ваться в зависимости от того, какая часть произ-
щен в иной контекст. Суд пришел к тому выводу,	ведения была использована, что может повлечь
что «Человек без имени» представляет собой сте-	неоднородную практику по делам о защите прав
реотип негативного двуличного героя, хорошо из-	на одно и то же произведение и своего рода неу-
вестный кинематографу, и не является оригиналь-	стойчивость прав правообладателя.Втаком случае
ным. Кроме того, он никогда не появлялся в ка-	на автора не должно возлагаться дополнительное
кой-либо другой кинематографической работе за	бремя доказывания,а ответчик имеет право по об-
пределами известной трилогии и публика его не	щим условиям опровергнуть презумпцию охрано-
воспринимает как самостоятельный персонаж.	способности части произведения.
Н.В. Щербак в своем выступлении поддержа-	Г.Ю. Данилов предложил перейти к шестому
ла мнение, согласно которому бремя доказывания	вопросу Справки.
отсутствия самостоятельности творческого тру-	Вопрос 6. В каких случаях серии аудиовизу-
да в части произведения необходимо переложить	ального произведения могут быть признаны ча-
на ответчика. Эту позицию она пояснила тем, что	стью одного произведения (сериала), а в каких
сложно определить те обстоятельства, которые	случаях – самостоятельным объектом охраны?
должендоказыватьистец в отношении своего про-	Какие обстоятельства подлежат учету? Действу-
изведения. В связи с этим Н.В. Щербак уточнила,	ет ли презумпция того, что серия – это часть ау-
что истец доказывает, что он является правообла-	диовизуального произведения, пока не доказа-
дателем исключительного права на произведение	но,что это самостоятельный объект охраны?
в целом и что ответчик использует это произведе-	Слово было предоставлено Т.П. Подшивалову,
ние. Ответчик же должен доказать, что названная	который поддержал идею презумпции, согласно
часть не является самостоятельным результатом	которой серия является частью сериала, если име-
(например,это общеупотребительные слова/выра-	ется единый творческий замысел всего сериала,
12 Решение Трибунала Рима от 16.04.2021 № 6504/2021.

422	Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023

395.ПРОТОКОЛ№28.1	404. ПРОТОКОЛ № 29
общие действующие лица, общий сюжет. При этом	Так,если серия размещена на ресурсе с указанием,
выступающий предложил ввести критерии, по ко-	что это сериал «Черное зеркало»,под собственным
торым из презумпции допускаются исключения,	названием, номером серии, это скорее использо-
например отсутствие объединения общими дейст-	вание сериала (аудиовизуального произведения
вующими лицами, несвязанность с одним логиче-	в целом). Если, например, одна серия размещена
ски развивающимся сюжетом (новый необычный	в подборке фильмов о пост-Апокалипсисе, то, по
сюжет, резкое изменение сюжетной линии), неза-	мнению Н.А. Полианчик, это уже действительно
вершенность сюжета как такового; то, что объеди-	самостоятельный объект, который рассматрива-
нение серий не имеет главенствующего значения	ется, и оценивается, и используется как самосто-
для формирования сюжетной линии. Такое гибкое	ятельное аудиовизуальное произведение, а не как
регулирование позволит вводить в оборот не толь-	часть сериала.
ко сам сериал, но и серии, сезоны.	В своем письменном мнении И.Р. Батищев
Е.С. Гринь поддержала позицию, изложен-	предложил исходить из того, что, если серия ау-
ную в пункте 6 Справки и дополненную Т.П. Под-	диовизуального произведения сюжетно связа-
шиваловым: необходимо предусмотреть опровер-	на с другими сериями сериала, в том числе че-
жимую презумпцию, согласно которой серии и се-	рез действующих лиц, место действия, ее можно
зоны являются частями единого сложного объек-	считать частью аудиовизуального произведения.
та интеллектуальных прав. Среди критериев для	В случае альманаха, серии которого объединены
опровержения презумпции Е.С. Гринь предложи-	между собой только общей идеей или тематикой,
ла ссылаться на субъектный состав, например, что	каждая его серия является самостоятельным объ-
у каждой серии есть свой сценарист, режиссер, ко-	ектом охраны.
торые работают лишь в рамках общей концепции	Далее И.Р. Батищев предположил, что указан-
сериала.	ная в пункте 6 Справки презумпция вытекает из
М.А. Федотов отметил, что предложенный	достаточно широкого определения аудиовизуаль-
в Справке подход является очень интересным	ного произведения,предложенного в пункте 1 ста-
в части рассмотрения сериала как объекта, состоя-	тьи 1263 ГК РФ. Данная презумпция целесообраз-
щего не только из серий, но и из сезонов. Он отме-	на, поскольку автору, имеющему дополнительные
тил, что в Справке приводится вариант, когда со-	подготовительные материалы и понимающему
здатели сериала остановились после создания всех	смысл и значение, вкладываемые им в созданное
серий одного сезона,т.е.произведение в целом со-	произведение, будет проще при необходимости
здано, им можно распоряжаться как угодно. Если	доказать, что отдельная серия является самостоя-
же авторы создали сезон, а дальше делают следую-	тельным объектом правовой охраны.
щий, произведение до конца не создано, оно про-	Г.Ю. Данилов предложил перейти к обсужде-
должается. На взгляд М.А. Федотова, если вопрос	нию седьмого вопроса.
о создании следующего сезона правообладателем	Вопрос 7. В каких случаях подготовитель-
не рассматривается, то в приведенном примере	ные материалы, полученные в ходе разработ-
предметом отчуждения вполне могут быть исклю-	ки программы для ЭВМ, и порождаемые ею ау-
чительные права на этот сезон.	диовизуальные отображения могут быть при-
Н.А. Полианчик поддержала использование	знаны в качестве самостоятельных объектов
презумпции, что каждая серия является частью	охраны?
аудиовизуального произведения, пока не доказа-	В своем выступлении В.О. Калятин отметил,
но, что это самостоятельный объект охраны. При	что в Справке в качестве подготовительных мате-
этом Н.А. Полианчик привела пример с телесери-	риалов названы структурные схемы программы
алом «Черное зеркало», где каждая серия – это от-	для ЭВМ.По его представлению,принципиальным
дельный фильм и нет четко установленного разде-	моментом для разработки программного обеспе-
ления по сезонам,по количеству серий,по сюжету.	чения является то,что при его разработке возмож-
В связи с этим выступающая подчеркнула необхо-	но существование различных версий програм-
димость рассматривать контекст использования.	мы. По мнению выступающего, нельзя сводить
Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023	423

395.ПРОТОКОЛ№28.1	404.	ПРОТОКОЛ	№	29

подготовительные материалы к разнотипным объектам, таким как алгоритм, текст программы итак далее.Любойтекст,представленный при раз- работке программного обеспечения заказчику,на- пример для утверждения функционала програм- мы, должен рассматриваться как подготовитель- ные материалы, т. е. подготовительный матери- ал должен трактоваться максимально широко, как любой объект, подготовленный в процессе разра- ботки программного обеспечения и представляе- мый заказчику в рамках этого процесса.

Е.А. Войниканис указала, что подготовитель- ные материалы,по общему правилу,не могут быть признаны самостоятельными объектами охраны исходя из буквального толкования закона. Под- готовительные материалы получают охрану как часть программы для ЭВМ, если они могут приве- сти к созданию конкретной программы. Е.А. Вой- никанис отметила,что к такому критерию охрано- способности подготовительных материалов при- шел Суд Европейского союза13.

Е.А. Войниканис привела три ситуации, в ко- торых, по ее мнению, подготовительные матери- алы могут быть признаны самостоятельными объ- ектами охраны.

Во-первых, это возможно, когда разработка компьютерной программы еще не завершена. При этом для предоставления охраны необходимо со- блюдение двух условий: подготовительные ма- териалы должны быть самостоятельным резуль- татом творческого труда и они должны привести к созданию программы. Компьютерная програм- ма,разработанная другим лицом,может нарушить исключительное право на подготовительный ма- териал,когда еще нетитоговой программы,только в том случае, если можно доказать, что программа нарушителя была создана именно на основе этих подготовительных материалов.

Вторая ситуация относится к структурным схе- мам для ЭВМ,для которых может быть выбран дру- гой способ защиты – патент на полезную модель.

Третья ситуация: когда не получается дока- зать,что подготовительные материалы могут при-

вести к созданию конкретной компьютерной про- граммы, то их можно охранять как самостоятель- ные произведения.

Далее Е.А. Войниканис отметила, что с аудио- визуальными отображениями дело обстоит слож- нее. В законе это понятие не определено, но бук- вальное толкование может привести к выводу о том,что авторским правом охраняется «вид про- граммы»,т. е. как выглядит иконка. В таком случае снимок экрана (скриншот) фактически исчерпы- вает объект охраны. Однако выступающая полага- ет, что такое толкование неверно. Е.А. Войниканис указала,что,хотя авторское право охраняеттолько форму,в случае с аудиовизуальным отображением право не может полностью игнорировать функци- ональную составляющую. В законе не сказано, что компьютерная программа это и есть литературное произведение, а указано, что программа охраня- ется как литературное произведение. Более того, закон содержит определение, в котором указыва- ются предназначение компьютерной программы, ее связь с компьютерным устройством, нет указа- ния на то, что защите подлежит ее форма.

Соответственно, Е.А. Войниканис предполо- жила, что то же самое справедливо в отношении аудиовизуальных отображений. Она полагает бо- лее корректным говорить о пользовательском ин-

терфейсе (graphical user interface), т. е. о системе,

которая обеспечивает взаимодействие пользова- теля с электронным устройством с помощью гра- фических элементов и звуковых сигналов. Если под аудиовизуальными отображениями понимать такой пользовательский интерфейс, то возникает вопрос – как именно связан дизайн пользователь- ского интерфейса с компьютерной программой?

Если обратиться к зарубежному опыту, есть од- нозначная позиция Суда Европейского Союза14: ав- торское право способно защищать компьютерную программу только двумя способами: либо оно за- щищает исходный и объектный код как форму вы- ражения программы, поскольку воспроизведение этих кодов фактически означает воспроизведение программы, либо оно защищает подготовительные

13Постановление Суда ЕС от 22.12.2010 по делу С-393/09 «Bezpečnostní softwarová asociace – Svaz softwarové ochrany Bezpečnostní softwarová asociace–Svaz softwarové ochrany v Ministerstvo kultury».

14Там же.

424	Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023

395.ПРОТОКОЛ№28.1	404.	ПРОТОКОЛ	№	29

материалы, поскольку они могут привести к со- зданию компьютерной программы. Графический пользовательский интерфейс не позволяет со- здать или воспроизвести компьютерную програм- му. Он представляет собой элемент программы, с помощью которого пользователь получает доступ

кфункционалу. Из этого следует, что интерфейс не является формой выражения программы и не мо- жет защищаться авторским правом на компьютер- ные программы. Он защищается авторским пра- вом, но не как составная часть компьютерной про- граммы, а как произведение. При этом, даже если интерфейсу предоставляют самостоятельную за- щиту как самостоятельному объекту авторского права, такая защита оказывается ограниченной: суд должен учитывать конфигурацию всех компо- нентов интерфейса, чтобы определить, какие из них отвечают критерию оригинальности. Это воз- вращает к вопросу функциональности, который требует выяснения того, что будет объектом защи- ты. Те элементы интерфейса, которые выполня- ют только технические функции, не соответствуют критерию оригинальности, поскольку методы ре- ализации идеи настолько ограниченны, что идеи и их выражение становятся нераздельными. Этот подход напоминает распространенную в США пра- вовую доктрину «merger doctrine», согласно кото- рой, когда идея сливается с выражением, правовая охрана не предоставляется.

Далее М.А. Федотов высказал позицию по обозначенному вопросу, отметив, что, поскольку компьютерные программы охраняются авторским правом как литературные произведения, подго- товительные материалы к ним должны рассма- триваться как черновики литературного произ- ведения. Следуя этой логике, выступающий про- вел аналогию между изображениями интерфейса и рисунками А.С. Пушкина на полях его рукописи

к«Евгению Онегину». М.А. Федотов отметил, что такая аналогия абсурдна, но с точки зрения дейст- вующего международного права в этой сфере по- лучается именно так. Более того, если представить себе, что компьютерная программа создает музы- кальное произведение,то созданное этой компью- терной программой музыкальное произведение

должно рассматриваться как производное отлите- ратурного произведения. При этом если сравнить исходный программный код с полученной музы- кальной композицией,между ними не будет ниче- го общего. М.А. Федотов пояснил, что эти сложно- сти–результатпринятия ВОИС в 1980-х годах кон- цепцииУльмера15 относительно механизма право- вой охраны компьютерной программы.

В своем письменном мнении Е.М. Тиллинг отметила, что охраноспособность материалов должна зависеть от их характера и вида. К подго- товительным материалам обычно относят различ- ную документацию, в частности:

–техническое задание, определяющее назна- чение и область применения программы, сроки разработки и требования заказчика;

–проектную документацию, которая описы- вает продукт в общих чертах;

–техническую документацию, которая име-

ет ярко выраженный технический характер

ив основном используетсядля определения и опи- сания API, структур данных и алгоритмов;

–блок-схемы, отражающие взаимодействие различных элементов программы для ЭВМ.

Некоторые из указанных материалов могут не обладать достаточным творческим характером,

иЕ.М. Тиллинг указывает, что на них не должен распространяться режим охраны, предоставляе- мый программному обеспечению. В случае с не- охраноспособными подготовительными матери- алами применим пункт 80 Постановления Плену- ма ВС РФ № 10, который в качестве примеров не- охраняемых элементов произведения приводит шахматную партию и методику обучения. Опи- сание программы может иметь достаточно узкий круг выражения и не отвечать условию творческо- го вклада. В данном случае в качестве обоснова- ния такого подхода Е.М. Тиллинг также привела «merger doctrine», сформулировав ее следующим образом: если существует единственный способ выражения конкретной идеи (или ограниченное количество способов), то такое выражение слива- ется с самой идеей, поэтому не может получить охрану авторским правом.Кроме того,такие части программы не сохраняют свою узнаваемость как

15 Примечание: Eugen Ulmer (1903–1988),немецкий ученый-юрист в сфере авторских прав.

Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023

425

395.ПРОТОКОЛ№28.1	404. ПРОТОКОЛ № 29
часть конкретного программного обеспечения,	технологий, поскольку позволяют восстановить
поскольку имеют достаточно типовую форму. Е.М.	программу с помощью методов обратного ин-
Тиллинг полагает, что такая документация не мо-	жиниринга. Блок-схемы, например, могут отра-
жет считаться ни произведением, ни его частью.	жать существенные элементы программы и мо-
Напротив,материалы,которые отвечаюткри-	гут быть расположены или оформлены творче-
терию творческого характера и позволяют вос-	ски, для лучшей визуализации того, как именно
становить исходный текст программы, по мне-	исполняются те или иные элементы программно-
нию Е.М. Тиллинг, должны охраняться в качестве	го обеспечения.
самостоятельных результатов интеллектуальной	Председатель Суда по интеллектуальным пра-
деятельности. Как правило,такие подготовитель-	вам Л.А.Новоселова подвела итоги дискуссии и за-
ные материалы содержат все существенные ас-	вершила заседание словами благодарности в адрес
пекты программного обеспечения и имеют боль-	участников и тех, кто прислал свои письменные
шое экономическое значение на рынке высоких	мнения.

426	Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023