- •Коллизионное регулирование договорных обязательств а.В. Асосков
- •Глава 1. Определение права, применимого к договорному обязательству, на основании соглашения сторон
- •1.1. Понятие внешнеэкономической сделки
- •1.2. Понятие автономии воли сторон и его место
- •1.2.1. Формы реализации общего принципа автономии воли
- •1. Автономия воли сторон в широком смысле слова.
- •2. Инкорпорация правовых норм в текст договора.
- •3. Коллизионный выбор сторонами применимого права.
- •1. Роль обычных императивных норм выбранного права.
- •2. Последствия изменения выбранного сторонами права.
- •3. Толкование положений выбранного права.
- •4. Источник допустимости той или иной формы реализации автономии воли.
- •1.2.2. Основные вехи развития принципа автономии воли
- •1.2.3. Преимущества автономии воли
- •1.2.4. Теории о правовой природе автономии воли
- •1. Автономия воли как принцип международного публичного права.
- •2. Автономия воли как самостоятельный источник права.
- •3. Автономия воли как коллизионная норма.
- •4. Автономия воли как самостоятельный материально-правовой институт международного частного права.
- •1.2.5. Практическая значимость выбора
- •1.3. Право, регулирующее различные аспекты соглашений
- •1.3.1. Право, определяющее допустимость заключения
- •1.3.2. Право, определяющее наличие и действительность
- •1.3.3. Право, применимое к форме соглашения о выборе права
- •1.3.4. Право, применимое к толкованию соглашения
- •1.3.5. Право, применимое к вопросам правосубъектности
- •1.4. Основная классификация соглашений
- •1.4.1. Различные формы выражения соглашения
- •1.4.2. Прямо выраженные соглашения
- •1.4.3. Понятие подразумеваемых соглашений
- •1.4.4. Различные виды подразумеваемых соглашений
- •2. Ссылка на отдельные нормы права определенной страны.
- •3. Использование терминологии или образца договора (проформы), характерных для определенной правовой системы.
- •4. Указание в договоре места заключения договора или места исполнения обязательств.
- •5. Язык договора, валюта долга и валюта платежа.
- •1. Заведенный порядок в отношениях сторон.
- •3. Ссылка сторон на определенное право в рамках судебного разбирательства.
- •Глава 2. Ограничения автономии воли в рамках коллизионного регулирования договорных обязательств
- •2.1. Классификация ограничений автономии воли
- •2.2. Ограничения автономии воли, направленные на защиту
- •2.2.1. Причины, требующие введения
- •1. Отсутствие специальных ограничений автономии воли.
- •2. Полная недопустимость автономии воли.
- •3. Установление исчерпывающего перечня правопорядков, доступных для выбора.
- •4. Приоритет защитных императивных норм права по месту жительства потребителя.
- •2.2.2. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.3. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.4. Ограничения автономии воли в договорах
- •1. Запрет автономии воли для договоров присоединения.
- •2. Распространение коллизионного механизма защиты потребителей на другие договоры с участием слабой стороны.
- •3. Отсутствие необходимости в дополнительных ограничениях автономии воли.
- •4. Компромиссная модель - создание специального коллизионного регулирования договоров присоединения и стандартных условий договоров.
- •5. Компромиссная модель - использование материально-правовых подходов в коллизионном регулировании.
- •2.3. Ограничения автономии воли, связанные с влиянием
- •2.3.1. Допустимость последующего выбора применимого права
- •2.3.2. Обратная сила последующего выбора применимого права
- •2.3.3. Защита прав третьих лиц в случае
- •2.4. Ограничения автономии воли, связанные
- •2.4.1. Противоречие между индивидуальными
- •2.4.2. Допустимость автономии воли для внутренних договоров
- •1. Коллизионный (юридический) тест.
- •2. Экономический (функциональный) тест.
- •2.4.3. Требование о наличии объективной связи
- •1. Европейский подход к проблеме.
- •2. Американский подход к проблеме.
- •3. Российский подход к проблеме.
- •2.4.4. Допустимость выбора сторонами
- •1. Понятие расщепления применимого права (депесажа).
- •2. История и современное состояние коллизионного регулирования допустимости соглашения сторон о выборе различного применимого права для частей одного договора.
- •3. Подходы к определению пределов допустимости расщепления сторонами договорного статута. Виды расщепления договорного статута на основании соглашения сторон.
- •4. Допустимые пределы вертикального (объектного) расщепления.
- •5. Допустимые пределы горизонтального (материально-правового) расщепления.
- •2.4.5. Допустимость условных соглашений о выборе права
- •1. Понятие и разновидности условных соглашений о выборе применимого права.
- •2. Подходы к регулированию условных соглашений в различных странах мира и основные недостатки таких соглашений.
- •3. Право, применимое к договору, до момента наступления условия, предусмотренного соглашением о выборе права.
- •4. Действие условных соглашений при проведении нескольких судебных или арбитражных разбирательств.
- •5. Пределы допустимости односторонних условных соглашений.
- •2.4.6. Допустимость негативных соглашений
- •2.4.7. Допустимость фиксации состояния применимого права
- •2.4.8. Допустимость исключения сторонами
- •2.4.9. Допустимость выбора вненациональных источников
- •1. Подходы к определению допустимости выбора вненациональных источников в международных актах и национальном законодательстве различных стран.
- •2. Основные аргументы "за" и "против" допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права.
- •2.5. Ограничения автономии воли,
- •1. Материальные факторы и соглашение сторон о выборе права, по которому основной договор является недействительным.
- •2. Подход, отрицающий необходимость отказа от применения выбранного сторонами права, и его критика.
- •3. Подход, допускающий отказ от применения выбранного сторонами права в целях сохранения действительности сделки.
- •Глава 3. Определение права, применимого к договорному обязательству, при отсутствии соглашения сторон о выборе права
- •3.1. История развития коллизионного регулирования
- •3.1.1. Проблема отсутствия естественной локализации
- •3.1.2. Привязка к месту совершения сделки
- •3.1.3. Привязка к месту исполнения обязательства
- •3.1.4. Большое расщепление применимого права
- •3.1.5. Иные объективные коллизионные привязки
- •3.1.6. Теория гипотетической воли сторон
- •3.2. Теория характерного исполнения как основной
- •3.2.1. Основные элементы теории характерного исполнения
- •3.2.2. Территориальная локализация
- •3.2.3. История становления теории характерного исполнения
- •3.2.4. Механизм действия Римской конвенции
- •3.2.5. Теория характерного исполнения и
- •3.2.6. Преимущества теории характерного исполнения
- •3.2.7. Анализ критических замечаний в адрес
- •3.2.8. Современные теории, имеющие целью усовершенствовать
- •3.2.9. Отличительные черты и недостатки российских
- •3.2.10. Коллизионные нормы, содержащиеся в договорах
- •3.3. Ограничения применения теории характерного исполнения,
- •3.3.1. Ограничения, направленные на защиту
- •1. Договоры с участием потребителя.
- •2. Иные договоры с участием потенциально слабой стороны.
- •3.3.2. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Договоры в отношении недвижимого имущества.
- •2. Договоры строительного подряда.
- •3. Договоры, заключенные на аукционе, по конкурсу или на бирже.
- •4. Договоры в отношении результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации.
- •3.3.3. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Взаимосвязанные договоры между одними и теми же лицами:
- •2. Взаимосвязанные договоры между различными лицами:
- •Глава 4. Особенности определения применимого материального права в международном коммерческом арбитраже
- •4.1. Особенности правовой природы международного
- •4.2. Особенности действия автономии воли при определении
- •4.2.1. Формы выражения соглашений сторон
- •1. Указание сторонами места арбитражного разбирательства как возможное подразумеваемое соглашение сторон о применении материального права этой страны.
- •4.2.2. Ограничения автономии воли в международном
- •4.2.3. Договоры с участием потребителя
- •4.2.4. Внутренние договоры, объективные элементы которых
- •4.2.5. Допустимость ограничений, находящихся под влиянием
- •4.2.6. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.3. Особенности определения применимого
- •4.3.1. Косвенный подход (voie indirecte, indirect approach)
- •1. Применение коллизионных норм по месту проведения арбитража.
- •2. Применение коллизионных норм, которые состав арбитража сочтет применимыми.
- •4.3.2. Прямой (французский) подход
- •4.3.3. Специальные коллизионные нормы
- •4.3.4. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.4. Особенности применения сверхимперативных норм
- •4.4.1. Обязанность арбитров
- •4.4.2. Различные виды сверхимперативных норм и подходы
- •4.4.3. Понятие транснационального
3. Подходы к определению пределов допустимости расщепления сторонами договорного статута. Виды расщепления договорного статута на основании соглашения сторон.
В литературе можно встретить совершенно различные примеры того, какие условия о расщеплении договорного статута считать допустимыми. Зачастую один и тот же пример приводится одними авторами в качестве иллюстрации разрешенного депесажа, а другими авторами - в качестве недопустимого варианта расщепления применимого права. Так, в одном из ведущих англоязычных комментариев к Регламенту Рим I говорится о допустимости подчинения вопросов толкования договора особому праву <777>. В то же время П. Най вслед за другими авторами приходит к выводу о неразумности признания коллизионного выбора только в части вопросов толкования договора, поскольку такие вопросы невозможно оторвать от установления пределов прав и обязанностей сторон <778>.
--------------------------------
<777> Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 404.
<778> Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 132 - 133.
Коллизионисты из германской правовой семьи считают возможным подчинение вопросов наличия и действительности договора одному праву, а вопросов исполнения обязательств и последствий их неисполнения - другому праву <779>. В одном из ведущих немецких учебников по международному частному праву предлагается считать допустимым подчинение встречных обязательств различных сторон в рамках двустороннего синналагматического договора различному применимому праву. Приводится пример договора купли-продажи объекта недвижимости, расположенного на территории Испании, который заключается между двумя немецкими гражданами, постоянно проживающими в Германии. Предлагается считать допустимым, что стороны для обязательства об уплате покупной цены сделают коллизионный выбор немецкого права, в то время как в оставшейся части договор будет подчинен испанскому праву <780>. В то же время в работах других немецких авторов говорится о недопустимости подчинения вопросов расторжения договора каждой из сторон или последствий нарушения договора каждой из сторон различным правопорядкам <781>.
--------------------------------
<779> См., например: Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 52 - 54.
<780> Hoffmann B. von, Thorn K. A.a.O. S. 438 - 439. См. также аналогичный пример в работах: Staudinger von. Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. zum Gesetzbuche/IPR. Art. 27 - 37 EGBGB. S. 132; von Hoffmann B. Consumer Contracts and the 1980 Rome EC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 367 - 368. С нашей точки зрения, степень благосклонности коллизионистов той или иной страны к допустимым пределам депесажа в значительной степени зависит от того, насколько широко депесаж практиковался ранее в этой стране при определении объективного договорного статута. Как будет видно из последующего изложения, страны германской правовой семьи традиционно широко применяли такой депесаж вплоть до второй половины XX в.
<781> Kropholler J. A.a.O. S. 462.
Многими зарубежными исследователями выражается точка зрения о том, что для вопросов исковой давности стороны могут согласовать иное применимое право, нежели для оставшейся части договора <782>. В то же время в российской доктрине преобладает точка зрения о недопустимости подобного расщепления применимого права <783>.
--------------------------------
<782> Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 52 - 54; Kommentar zum Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-I Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 1025; Sotbarn D. A.a.O. S. 36 - 37.
<783> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 416 - 417 (автор комментария к ст. 1208 ГК РФ - М.Г. Розенберг); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. Т. 3. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей. С. 388 (автор комментария к ст. 1208 ГК РФ - И.С. Зыкин): "Представляется, что исковая давность не может рассматриваться как "отдельная часть" договора по смыслу п. 4 ст. 1210".
Вне зависимости от подхода к решению отдельных ситуаций, практически все исследователи подчеркивают, что "дробление" договора не может производиться до бесконечности. В Официальном отчете к Римской конвенции вводится понятие "делимости" договора (severability, Abspaltbarkeit): "Тем не менее, когда договор является делимым, выбор права должен быть логически совместимым, то есть он должен относиться к элементам договора, которые могут быть подчинены различным правопорядкам без возникновения противоречий" <784>. В качестве иллюстрации отсутствия подобной делимости договора приводится пример, когда расторжение договора одной стороной подчиняется одному применимому праву, а расторжение договора другой стороной - другому применимому праву <785>. Очевидно, еще в большей степени примером недопустимого расщепления применимого права может выступать ситуация, когда права и обязанности одной стороны договора подчинены одному правопорядку, в то время как права и обязанности другой стороны - другому правопорядку.
--------------------------------
<784> Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde (п. 4 комментария к ст. 3 Римской конвенции).
<785> Ibid.
Возникает вопрос о том, как определить границу между делимыми частями договора, способными к подчинению различному применимому праву, с одной стороны, и неделимыми элемента договора, с другой стороны.
Некоторые отечественные исследователи предлагают ввести специальное юридическое понятие отдельной части сделки, которое обозначало бы пределы допустимого расщепления сторонами договорного статута. Так, Р.М. Ходыкин пишет об "отдельном элементе сделки" <786>, а В.А. Канашевский - о "юридически отделимой части договора" <787>.
--------------------------------
<786> Ходыкин Р.М. Новое в регулировании договорных обязательств в аспекте международного частного права. С. 148 - 149.
<787> Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: основные регуляторы, их соотношение и взаимодействие: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2009. С. 30.
С нашей точки зрения, подобный "атомарный" подход, основанный на попытках абстрактного формулирования минимальных элементов договора, обязательно подчиненных одному и тому же праву, вряд ли способен обеспечить необходимый практический результат. Цивилистической теории знакомо понятие "части сделки", однако оно совершенно не предназначено для решения рассматриваемой проблемы <788>. В связи с этим наука международного частного права должна самостоятельно ответить на вопрос о допустимых пределах делимости договора, исходя из анализа нормообразующих факторов, действующих в области коллизионного регулирования.
--------------------------------
<788> Понятие части сделки используется, в частности, в ст. 180 ГК РФ в рамках правового регулирования института недействительности сделок. Анализируя данную норму и ее зарубежные аналоги, А.А. Новицкая дает следующее определение части сделки: "По нашему мнению, частью сделки следует считать часть единого волеизъявления, направленного на возникновение определенных правовых последствий, независимо от формализации такой части в качестве самостоятельной сделки, условия или даже пункта сделки" (Новицкая А.А. Недействительность части сделки: сравнительно-правовой анализ российского и немецкого правового регулирования // Вестник гражданского права. 2011. N 1. С. 19 - 20).
Более перспективным для целей решения поставленной проблемы представляется классификация различных вариантов самого депесажа, которые могут встретиться на практике. Детальная классификация вариантов депесажа была предложена в работе немецкого исследователя М. Виндмеллера <789>. Он исходит из необходимости разграничения "вертикального и горизонтального расщеплений" договора (vertikale und horizontale Spaltung). Вертикальное расщепление, в свою очередь, возможно в форме "объектного расщепления" (objektbezogene Spaltung) или смены статутов во времени (Statutenwechsel) <790>.
--------------------------------
<789> Die Vertragsspaltung im Internationalen Privatrecht des EGBGB und des EGVVG / Rechtswissenschaftliche Schriften. Bd 11. Baden-Baden, 2000.
<790> A.a.O. S. 20 - 24.
"Объектное расщепление" может иметь место в ситуации, когда договорное обязательство имеет несколько объектов <791> - например, в рамках одного договора поставляются различные виды или партии товара, передаются в аренду вещи, находящиеся на территории различных государств, подлежат выполнению работы или оказанию услуги на территории разных стран мира <792>. Отличительной особенностью "объектного расщепления" является то обстоятельство, что в отношении каждого отдельного объекта стороны в принципе могли заключить отдельный договор, однако вследствие экономических или юридических причин посчитали более удобным объединить обязательства в отношении различных объектов в одном договоре.
--------------------------------
<791> При этом под объектом понимается материальное благо, на которое направлено правоотношение.
<792> A.a.O. S. 115. В качестве примера подобной практической ситуации можно привести решение Верховного суда штата Техас от 21.11.2008 по делу Sonat Exploration Company v. Cudd Pressure Control, Inc. Заключенный между сторонами договор предусматривал проведение подрядчиком ремонтных работ в нефтяных скважинах, расположенных на территории различных штатов США. При этом договор содержал условие о применении права места выполнения ремонтных работ.
Смена статутов во времени связана с уже затронутой выше проблемой мобильного конфликта: смена статутов имеет место, если новый правопорядок, подлежащий применению на основании коллизионной нормы или соглашения сторон о выборе применимого права, не действует с обратной силой (ex tunc) с момента возникновения правоотношения, а регулирует лишь новые права и обязанности, в то время как возникшие ранее права и обязанности продолжают подчиняться первоначальному применимому праву <793>.
--------------------------------
<793> Как отмечалось выше, такая ситуация не исключается, в частности, при последующем выборе сторонами применимого права, ограниченного перспективным действием на будущее (ex nunc).
Особенностью обоих видов вертикального расщепления является то, что нормы каждого из выбранных правопорядков применяются в полном объеме: все правовые нормы, регулирующие различные аспекты договорного обязательства (заключение, исполнение, последствия ненадлежащего исполнения, расторжение, недействительность и т.п.), подлежат применению в отношении отдельного объекта обязательства (при объектном расщеплении) или отдельного периода времени (при смене статутов во времени) <794>.
--------------------------------
<794> A.a.O. S. 22.
Горизонтальное расщепление является формой выражения "материально-правового расщепления" (sachnormbezogene Spaltung). При таком расщеплении различные правовые аспекты единой сделки подчиняются различному применимому праву. В результате из каждого выбранного правопорядка применяются только отдельные материально-правовые нормы, регулирующие определенные правовые аспекты договора (например, только заключение или недействительность сделки) <795>.
--------------------------------
<795> A.a.O. S. 20 - 24.