- •Коллизионное регулирование договорных обязательств а.В. Асосков
- •Глава 1. Определение права, применимого к договорному обязательству, на основании соглашения сторон
- •1.1. Понятие внешнеэкономической сделки
- •1.2. Понятие автономии воли сторон и его место
- •1.2.1. Формы реализации общего принципа автономии воли
- •1. Автономия воли сторон в широком смысле слова.
- •2. Инкорпорация правовых норм в текст договора.
- •3. Коллизионный выбор сторонами применимого права.
- •1. Роль обычных императивных норм выбранного права.
- •2. Последствия изменения выбранного сторонами права.
- •3. Толкование положений выбранного права.
- •4. Источник допустимости той или иной формы реализации автономии воли.
- •1.2.2. Основные вехи развития принципа автономии воли
- •1.2.3. Преимущества автономии воли
- •1.2.4. Теории о правовой природе автономии воли
- •1. Автономия воли как принцип международного публичного права.
- •2. Автономия воли как самостоятельный источник права.
- •3. Автономия воли как коллизионная норма.
- •4. Автономия воли как самостоятельный материально-правовой институт международного частного права.
- •1.2.5. Практическая значимость выбора
- •1.3. Право, регулирующее различные аспекты соглашений
- •1.3.1. Право, определяющее допустимость заключения
- •1.3.2. Право, определяющее наличие и действительность
- •1.3.3. Право, применимое к форме соглашения о выборе права
- •1.3.4. Право, применимое к толкованию соглашения
- •1.3.5. Право, применимое к вопросам правосубъектности
- •1.4. Основная классификация соглашений
- •1.4.1. Различные формы выражения соглашения
- •1.4.2. Прямо выраженные соглашения
- •1.4.3. Понятие подразумеваемых соглашений
- •1.4.4. Различные виды подразумеваемых соглашений
- •2. Ссылка на отдельные нормы права определенной страны.
- •3. Использование терминологии или образца договора (проформы), характерных для определенной правовой системы.
- •4. Указание в договоре места заключения договора или места исполнения обязательств.
- •5. Язык договора, валюта долга и валюта платежа.
- •1. Заведенный порядок в отношениях сторон.
- •3. Ссылка сторон на определенное право в рамках судебного разбирательства.
- •Глава 2. Ограничения автономии воли в рамках коллизионного регулирования договорных обязательств
- •2.1. Классификация ограничений автономии воли
- •2.2. Ограничения автономии воли, направленные на защиту
- •2.2.1. Причины, требующие введения
- •1. Отсутствие специальных ограничений автономии воли.
- •2. Полная недопустимость автономии воли.
- •3. Установление исчерпывающего перечня правопорядков, доступных для выбора.
- •4. Приоритет защитных императивных норм права по месту жительства потребителя.
- •2.2.2. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.3. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.4. Ограничения автономии воли в договорах
- •1. Запрет автономии воли для договоров присоединения.
- •2. Распространение коллизионного механизма защиты потребителей на другие договоры с участием слабой стороны.
- •3. Отсутствие необходимости в дополнительных ограничениях автономии воли.
- •4. Компромиссная модель - создание специального коллизионного регулирования договоров присоединения и стандартных условий договоров.
- •5. Компромиссная модель - использование материально-правовых подходов в коллизионном регулировании.
- •2.3. Ограничения автономии воли, связанные с влиянием
- •2.3.1. Допустимость последующего выбора применимого права
- •2.3.2. Обратная сила последующего выбора применимого права
- •2.3.3. Защита прав третьих лиц в случае
- •2.4. Ограничения автономии воли, связанные
- •2.4.1. Противоречие между индивидуальными
- •2.4.2. Допустимость автономии воли для внутренних договоров
- •1. Коллизионный (юридический) тест.
- •2. Экономический (функциональный) тест.
- •2.4.3. Требование о наличии объективной связи
- •1. Европейский подход к проблеме.
- •2. Американский подход к проблеме.
- •3. Российский подход к проблеме.
- •2.4.4. Допустимость выбора сторонами
- •1. Понятие расщепления применимого права (депесажа).
- •2. История и современное состояние коллизионного регулирования допустимости соглашения сторон о выборе различного применимого права для частей одного договора.
- •3. Подходы к определению пределов допустимости расщепления сторонами договорного статута. Виды расщепления договорного статута на основании соглашения сторон.
- •4. Допустимые пределы вертикального (объектного) расщепления.
- •5. Допустимые пределы горизонтального (материально-правового) расщепления.
- •2.4.5. Допустимость условных соглашений о выборе права
- •1. Понятие и разновидности условных соглашений о выборе применимого права.
- •2. Подходы к регулированию условных соглашений в различных странах мира и основные недостатки таких соглашений.
- •3. Право, применимое к договору, до момента наступления условия, предусмотренного соглашением о выборе права.
- •4. Действие условных соглашений при проведении нескольких судебных или арбитражных разбирательств.
- •5. Пределы допустимости односторонних условных соглашений.
- •2.4.6. Допустимость негативных соглашений
- •2.4.7. Допустимость фиксации состояния применимого права
- •2.4.8. Допустимость исключения сторонами
- •2.4.9. Допустимость выбора вненациональных источников
- •1. Подходы к определению допустимости выбора вненациональных источников в международных актах и национальном законодательстве различных стран.
- •2. Основные аргументы "за" и "против" допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права.
- •2.5. Ограничения автономии воли,
- •1. Материальные факторы и соглашение сторон о выборе права, по которому основной договор является недействительным.
- •2. Подход, отрицающий необходимость отказа от применения выбранного сторонами права, и его критика.
- •3. Подход, допускающий отказ от применения выбранного сторонами права в целях сохранения действительности сделки.
- •Глава 3. Определение права, применимого к договорному обязательству, при отсутствии соглашения сторон о выборе права
- •3.1. История развития коллизионного регулирования
- •3.1.1. Проблема отсутствия естественной локализации
- •3.1.2. Привязка к месту совершения сделки
- •3.1.3. Привязка к месту исполнения обязательства
- •3.1.4. Большое расщепление применимого права
- •3.1.5. Иные объективные коллизионные привязки
- •3.1.6. Теория гипотетической воли сторон
- •3.2. Теория характерного исполнения как основной
- •3.2.1. Основные элементы теории характерного исполнения
- •3.2.2. Территориальная локализация
- •3.2.3. История становления теории характерного исполнения
- •3.2.4. Механизм действия Римской конвенции
- •3.2.5. Теория характерного исполнения и
- •3.2.6. Преимущества теории характерного исполнения
- •3.2.7. Анализ критических замечаний в адрес
- •3.2.8. Современные теории, имеющие целью усовершенствовать
- •3.2.9. Отличительные черты и недостатки российских
- •3.2.10. Коллизионные нормы, содержащиеся в договорах
- •3.3. Ограничения применения теории характерного исполнения,
- •3.3.1. Ограничения, направленные на защиту
- •1. Договоры с участием потребителя.
- •2. Иные договоры с участием потенциально слабой стороны.
- •3.3.2. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Договоры в отношении недвижимого имущества.
- •2. Договоры строительного подряда.
- •3. Договоры, заключенные на аукционе, по конкурсу или на бирже.
- •4. Договоры в отношении результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации.
- •3.3.3. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Взаимосвязанные договоры между одними и теми же лицами:
- •2. Взаимосвязанные договоры между различными лицами:
- •Глава 4. Особенности определения применимого материального права в международном коммерческом арбитраже
- •4.1. Особенности правовой природы международного
- •4.2. Особенности действия автономии воли при определении
- •4.2.1. Формы выражения соглашений сторон
- •1. Указание сторонами места арбитражного разбирательства как возможное подразумеваемое соглашение сторон о применении материального права этой страны.
- •4.2.2. Ограничения автономии воли в международном
- •4.2.3. Договоры с участием потребителя
- •4.2.4. Внутренние договоры, объективные элементы которых
- •4.2.5. Допустимость ограничений, находящихся под влиянием
- •4.2.6. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.3. Особенности определения применимого
- •4.3.1. Косвенный подход (voie indirecte, indirect approach)
- •1. Применение коллизионных норм по месту проведения арбитража.
- •2. Применение коллизионных норм, которые состав арбитража сочтет применимыми.
- •4.3.2. Прямой (французский) подход
- •4.3.3. Специальные коллизионные нормы
- •4.3.4. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.4. Особенности применения сверхимперативных норм
- •4.4.1. Обязанность арбитров
- •4.4.2. Различные виды сверхимперативных норм и подходы
- •4.4.3. Понятие транснационального
4.2. Особенности действия автономии воли при определении
применимого материального права в международном
коммерческом арбитраже
Все международные документы и национальные законодательные акты, затрагивающие вопрос об определении применимого материального права в арбитраже, исходят из доминирующего значения принципа автономии воли сторон (п. 1 ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. <1395>, п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже <1396>, п. 1 ст. 28 Закона РФ от 07.07.1993 N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" <1397>). Вместе с тем данные нормативные положения, как правило, носят весьма лаконичный характер и не содержат прямого ответа на многочисленные вопросы, возникающие в связи с применением принципа автономии воли сторон. В частности, следует решить, применяются ли в международном коммерческом арбитраже те ограничения автономии воли, которые были установлены выше для сферы государственного правосудия. При положительном ответе на этот вопрос логически возникает следующий вопрос о том, какими нормами международного частного права следует руководствоваться составу арбитража при определении круга таких ограничений автономии воли.
--------------------------------
<1395> Конвенция ратифицирована Указом Президиума Верховного совета СССР от 14.05.1962 N 67-VI. Текст Конвенции опубликован в: Ведомости Верховного Совета СССР. 1964. N 44. Ст. 485.
<1396> Принят ЮНСИТРАЛ 21.06.1985 и рекомендован к применению Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 11.12.1985 N 40/72.
<1397> Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. N 32. Ст. 1240.
4.2.1. Формы выражения соглашений сторон
о выборе применимого права
Нормативные положения, специально регулирующие определение применимого материального права в арбитраже, как правило, не упоминают формы, в которых могут существовать соглашения сторон о выборе права. Такой лаконизм формулировок не следует расценивать в качестве свидетельства допустимости только прямо выраженных соглашений о выборе применимого права. Возможность использования института подразумеваемых соглашений о выборе права в арбитраже не подвергается сомнениям <1398>. Соответственно, все основные выводы, сделанные выше применительно к подразумеваемым соглашениям о выборе права в государственных судах, следует распространить и на сферу арбитража.
--------------------------------
<1398> См., например: Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration / Eds. E. Gaillard, J. Savage. Kluwer Law International, 1999. P. 787 - 788.
Специального рассмотрения требуют два аспекта.
1. Указание сторонами места арбитражного разбирательства как возможное подразумеваемое соглашение сторон о применении материального права этой страны.
В середине XX в. в английской судебной практике выбор сторонами места арбитражного разбирательства на территории Великобритании рассматривался в качестве самодостаточного индикатора наличия подразумеваемого соглашения сторон о выборе английского материального права. В 1968 г. английским судом было вынесено решение по делу Tzortzis v. Monark Line A/B, в котором английский суд расценил выбор сторонами места арбитражного разбирательства на территории Англии как "неопровержимое доказательство, которое преодолевает все остальные факторы" (irresistable inference which overrides all other factors) <1399>.
--------------------------------
<1399> (1968) 1 All ER 949. Подробнее см.: Badykov M. The Russian Civil Code and the Rome Convention: Implied Choice of the Governing Law. P. 184 - 185; Born G. International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2009. P. 2123.
Данное дело является весьма показательным, поскольку спорный договор не имел с Англией никаких объективных связей: речь шла о договоре морского судна между шведскими продавцами и греческими покупателями; договор был заключен и подлежал исполнению в Швеции.
Впоследствии столь расширительный подход был значительно смягчен. В частности, при вынесении решения по делу Compagnie Tunisienne de Navigation SA v. Compagnie d'Armement Maritime SA <1400> Палата лордов признала применимым французское право, несмотря на то что договор содержал указание на проведение арбитража на территории Великобритании. При этом лорд Вилберфорс (Lord Wilberforce) отметил, что хотя арбитражное соглашение является сильным индикатором (strong indication) подразумеваемого выбора материального права места проведения арбитража, данное условие необходимо оценивать в совокупности с другими условиями договора <1401>.
--------------------------------
<1400> (1970) All ER 71.
<1401> См.: Chukwumerije O. Op. cit. P. 123; Morse C. Comparative Study of the Rules of Conflicts of Laws in the Field of Contracts. P. 169. Следует отметить, что договор содержал условие о выборе права флага судна. Однако сложность заключалась в том, что товар перевозился на нескольких суднах, имевших флаги разных стран. Тем не менее большинство судей высказалось в пользу применения права Франции, под чьим флагом плавала преобладающая часть участвовавших в исполнении обязательств морских судов, хотя другие судьи настаивали на признании соглашения о применении права флага судна неисполнимым в сложившихся обстоятельствах.
Важное значение рассматриваемое правило также получило в американской практике. В § 218 Второго Свода конфликтного права США была зафиксирована презумпция применения материального права той страны (штата), в которой подлежал проведению арбитраж. В официальном комментарии данное правило обосновывалось тем, что стороны, выбирая место арбитража, должны осознавать естественную тенденцию местных арбитров к применению отечественного для них права <1402>. Использование выбора места арбитража в качестве индикатора подразумеваемого соглашения сторон было также характерно для германской арбитражной практики <1403>.
--------------------------------
<1402> Born G. Op. cit. P. 2122. Данный аргумент не выглядит убедительным, поскольку в качестве арбитров могут выступать лица, постоянно проживающие и осуществляющие свою профессиональную деятельность в другой стране.
<1403> См., например: решение Арбитражного суда при Торговой палате Гамбурга от 21.03.1996 - Silberman L., Ferrari Fr. Getting to the law applicable to the merits in international arbitration and the consequences of getting it wrong // Conflict of Laws in International Arbitration / Eds. Fr. Ferrari, St. . Munich, 2011. P. 273 - 274. В данной статье также приводятся аналогичные примеры из практики китайского арбитража.
С нашей точки зрения, признание выбора места арбитража в качестве индикатора подразумеваемого соглашения о выборе материального права является еще более уязвимым, нежели акцент на наличии пророгационного соглашения сторон. На практике выбор сторонами места арбитражного разбирательства, как правило, обусловлен совершенно иными причинами: стороны стремятся выбрать нейтральный арбитраж, имеющий удобные процессуальные правила рассмотрения спора, предоставляющий качественные и эффективные услуги по организации проведения разбирательства (если речь идет об институциональном арбитраже), чьи решения можно будет эффективным образом принудительно исполнить. Таким образом, попытка использовать выбор сторонами места арбитража в качестве самодостаточного индикатора соглашения сторон о выборе применимого права той же страны превращает институт подразумеваемых соглашений в фикцию, которая прикрывает нежелание состава арбитража обращаться к решению коллизионной проблемы с учетом объективных связей спора с различными правопорядками, материально-правового результата, а также реальных ожиданий сторон.
2. Отсутствие условия о выборе применимого права как подразумеваемое соглашение сторон о применении принципов, которые являются общими для правовых систем стран, к которым принадлежат обе стороны (доктрина tronc commun).
В 80-х гг. XX в. М. Рубино-Саммартано (M. Rubino-Sammartano) предложил так называемую доктрину tronc commun. Эта доктрина исходит из того, что стороны, отказавшиеся от прямо выраженного согласования применимого материального права, не желают мириться с применением материального права другой стороны договора. Равным образом они оказались не в состоянии достичь компромисса в виде выбора нейтрального правопорядка. В этой ситуации, по мнению автора теории, обе стороны подразумеваемым образом исходят из того, что результат разрешения спора должен быть основан на сочетании правовых подходов, свойственных правопорядкам, в которых находятся стороны. Такие разумные ожидания сторон наилучшим образом будут удовлетворены в том случае, если состав арбитража будет применять правовые принципы, которые являются общими для правовых систем стран, к которым принадлежат обе стороны <1404>.
--------------------------------
<1404> Подробнее о доктрине tronc commun см. в работе: Blessing M. Regulations in Arbitration Rules on Choice of Law. P. 398 - 399.
Серьезные практические недостатки данной теории стали со всей наглядностью видны при разрешении одного из споров, в котором стороны прямо предусмотрели в своем соглашении применение правовых принципов, общих для двух правовых систем. В договоре о строительстве туннеля под Ла-Маншем, заключенном между английскими и французскими компаниями, одновременно с проведением арбитражного разбирательства на территории нейтрального государства (Бельгии) было зафиксировано следующее соглашение о выборе права: "Настоящий договор... во всех своих аспектах подчиняется и толкуется в соответствии с принципами, которые являются общими для английского и французского права, а в отсутствие таких общих принципов - в соответствии с такими общими принципами международного торгового права, которые применяются национальными и международными трибуналами" <1405>. Данное условие вызвало огромные сложности в ходе проведения арбитражного разбирательства, поскольку стороны были вынуждены представлять тома правовых заключений, обосновывающие существование (или отсутствие) правовых принципов, общих для двух правопорядков, относящихся к разным правовым семьям. Английский государственный суд, который оценивал вынесенное арбитражное решение, признал допустимость подобного экстравагантного соглашения о выборе права, хотя и выразил сомнения в его целесообразности и эффективности <1406>.
--------------------------------
<1405> Цит. по: Blackaby N., Partasides C., Redfern A., Hunter M. Op. cit. P. 213.
<1406> Channel Tunnel Group Ltd. v. Balfour Beatty Construction Ltd. (1993) AC 334.
Таким образом, доктрину tronc commun можно квалифицировать как изящное теоретическое построение, которое совершенно непригодно для практического применения, поскольку существенно усложняет задачи, стоящие перед сторонами и арбитрами, способствует неоправданному росту арбитражных расходов и издержек, лишает процесс определения применимого материального права какой-либо предсказуемости и определенности.