Глава 5. Дискреционные нормы права и их реализация

В системе российского права есть нормы права, структурные элементы которых отличаются абсолютной или относительной степенью определенности. Разнообразие общественных отношений и их индивидуальность не позволяют законодателю регулировать их исключительно путем принятия абсолютно определенных норм права. Поэтому многие из них носят неопределенный либо относительно определенный характер. В отличие от абсолютно определенных норм, которые более или менее точно определяют содержание гипотезы, диспозиции и санкции, относительно определенные нормы содержат предписания общего характера о возможных вариантах условий их действия, поведения их адресатов, а также мерах юридической ответственности за их нарушение. Их реализация поставлена в зависимость от указанных вариантов, функциональные особенности которых обусловливают соответствующую им дифференциацию норм права. В юридической науке выделяют как минимум три вида таких норм: ситуационные, альтернативные и факультативные <1>. К рассматриваемой категории норм права, как представляется, логично относить и диспозитивные нормы права <2>.

--------------------------------

<1> Указанные виды относительно определенных норм права не входят в предмет данного исследования и специально не рассматриваются. Однако они будут рассмотрены ниже в контексте характеристики дискреционных норм права.

<2> См., например: Лапшин И.С. Диспозитивные нормы российского права: Дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1999. 165 с.

В контексте диспозитивных норм права можно выделять не только инициативу частных субъектов, но и нормативно обусловленную инициативу властных публичных субъектов права, выражающуюся в дискреционных полномочиях властных публичных субъектов (от франц. discretionnaire - зависящий от личного усмотрения). Еще в советской юридической науке, применительно к гражданскому процессу, данную инициативу предлагалось рассматривать как дополнение принципа диспозитивности <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Боннер А.Т. Принцип диспозитивности советского гражданского процессуального права. М.: ВЮЗИ, 1987. С. 45.

Дискреционные полномочия, от которых во многом зависит реализация как объективного, так и субъективного права, широко представлены в российском законодательстве нормами, как предполагающими, так и непосредственно закрепляющими возможность властных субъектов по своему усмотрению выбирать соответствующий вариант юридически значимого решения (действия). Технико-юридическая конструкция данных норм права выражается в использовании законодателем лингвистических средств, таких как наречие "вправе" или глагольная форма "может". Именно в силу таких технико-юридических конструкций свобода усмотрения в принятии юридически значимого решения (действия) органично вплетена в содержание компетенции властных субъектов юридической деятельности. На уровне нормативного правового регулирования она находит выражение в деятельности субъектов правотворчества, на уровне поднормативного, индивидуально-правового регулирования - в правоприменительной деятельности. Значительный удельный вес таких норм в системе отечественного права актуализирует вопрос о статусе данных норм в механизме правового регулирования. Предметное исследование такого рода норм права, адресованных властным субъектам юридической деятельности, позволяет выявить их исключительную роль в правореализационной деятельности. В пользу актуализации данного вопроса свидетельствует то обстоятельство, что реализация относительно определенных норм права опосредуется правоприменительной дискрецией, т.е. юридически обусловленной свободой усмотрения субъекта правоприменения, предполагающей возможность выбора одного из нескольких вариантов правореализационного решения. Именно от правоприменительной дискреции зависят различные (позитивные и негативные) тенденции реализации как объективного, так и субъективного права.

Традиционное восприятие управомочивающих норм права не позволяет отразить в их рамках специфику юридической дискреции как публично-правовой формы диспозитивности. Управомочивающие нормы права различаются не только технико-юридическими формами закрепления меры самостоятельности их адресатов, но и степенью регламентации условий их возникновения и использования. Кроме того, не все управомочивающие нормы права адресованы властным публичным субъектам, обладающим дискреционной властью <1>, опосредующей процессы правового регулирования и правоприменительной формы реализации права. Не все они имеют дискреционный характер, основное проявление которого находит выражение в статусных дискреционных полномочиях властных субъектов, обусловливающих возможность действий по усмотрению. Дискреционный характер значительного массива управомочивающих норм права свидетельствует об идентичности, позволяющей дифференцировать их в рамках такой юридической конструкции, как дискреционные нормы права.

--------------------------------

<1> Изучение феномена власти в аспекте ее ресурсообеспеченности позволяет рассматривать усмотрение в качестве одного из важнейших средств власти, ее судьбоносного ресурса, в связи с которым данная власть трактуется в узком смысле как дискреционная власть. Более подробно о дискреционной власти см.: Валиев Р.Г. Дискреционная власть как ресурс правовой деятельности (к постановке вопроса) // Вектор науки. 2010. N 2(12). С. 110 - 113.

Исходя из изложенного, представляется целесообразным для целей актуализации публичного начала диспозитивного метода правового регулирования выделять в качестве разновидности управомочивающих норм права дискреционные нормы права как объективно предполагающие либо непосредственно закрепляющие дискреционные полномочия властных субъектов, выражающиеся в возможности свободного, по их усмотрению и в пределах законности, выбора и принятия правотворческого и (или) правореализационного решения. Именно в силу таких норм юридическая дискреция органично вплетена в содержание властной компетенции и составляет основу дискреционных полномочий, выступающих в качестве судьбоносного фактора юридической деятельности властных публичных субъектов.

Дискреционные нормы присутствуют в системе российского публичного и частного права на уровне как материальных, так и процессуальных норм права. Например, п. 1 ст. 31 Налогового кодекса РФ "Права налоговых органов" содержит диспозитивное начало, выражающееся в том, что налоговые органы вправе совершать предусмотренные данной нормой фискальные действия. Согласно п. 2 ст. 39 Семейного кодекса РФ суд вправе отступить от начала равенства долей супругов в их общем имуществе, исходя из интересов несовершеннолетних детей и (или) исходя из заслуживающего внимания интереса одного из супругов, в частности, в случаях, если другой супруг не получал доходов по неуважительным причинам или расходовал общее имущество супругов в ущерб интересам семьи. Данная дискреционная норма имеет процессуальный характер, так как реализуется в рамках юрисдикционного процесса. Приведенные примеры свидетельствуют о сегментированности дискреционных норм права на уровне межотраслевых связей в подсистемах как частного и публичного, так и материального и процессуального права. Эта сегментированность дискреционных норм права свидетельствует об их общеправовом характере, позволяющем рассматривать их совокупность в качестве содержания общеправового института дискреционного права.

В современной юридической науке в последнее время значительное внимание уделяется различным аспектам феномена усмотрения в праве. Однако нет ни одного общетеоретического исследования, посвященного проблеме дискреционных норм права. Не определены их место и роль в механизме правового регулирования и реализации права. Между тем дискреционные нормы права служат институциональной основой правотворческой, правоприменительной и правоинтерпретационной дискреции. И если правотворческая дискреция опосредует процесс "опредмечивания" объективного права в нормативно-правовых актах, то правоприменительная дискреция - процесс "распредмечивания", т.е. трансформацию абстрактного, по своему характеру, объективного права в конкретное, реальное право на уровне субъективных прав и юридических обязанностей. Эта трансформация осуществляется на основе дискреционных норм права.

Изучение дискреционных норм права в аспекте диспозитивных норм права актуализирует вопрос об их соотношении как смежных категорий. Смежный характер дискреционных и диспозитивных норм права обусловливает необходимость рассмотрения присущих им общих свойств и особенностей.

Во-первых, между дискреционными и диспозитивными нормами права имеется формально-юридическое сходство. Как диспозитивные, так и дискреционные нормы права выражаются общими для них управомочивающими технико-юридическими конструкциями, такими как "по усмотрению...", "вправе", "может" и т.п.

Во-вторых, содержание правомочий адресатов диспозитивных норм права и полномочий адресатов дискреционных норм права имеет диспозитивный характер, т.е. выражается в свободе распоряжения нормативно обусловленными правомочиями (полномочиями).

В-третьих, реализация диспозитивных и дискреционных норм права опосредуется автономией воли частных и публичных субъектов, выражающейся в возможности самоопределения, т.е. свободного, по их усмотрению, выбора соответствующего варианта правореализующего поведения.

В-четвертых, и дискреционные и диспозитивные нормы права восполняют абстрактный характер общего нормативно-правового регулирования, но с той лишь разницей, что первые - на уровне саморегулирования, а дискреционные - на уровне правоприменения.

Сравнительная характеристика дискреционных и диспозитивных норм права позволяет констатировать их особенности.

Во-первых, различие между этими нормами права заключается в адресате. На уровне правового регулирования адресатами диспозитивных норм права являются частные субъекты. Адресатами же дискреционных норм выступают властные субъекты юридической деятельности, наделенные правотворческой и (или) правореализационной компетенцией. Властные субъекты участниками опосредуемых ими отношений не являются. Они призваны их "обслуживать" в целях удовлетворения потребностей общественного развития в порядке правового регулирования и правореализации.

Во-вторых, рассматриваемые особенности проявляются в назначении этих норм права. Дискреционные нормы права выступают важнейшим средством институционализации общенормативного и индивидуального правового регулирования. Что касается назначения диспозитивных норм права, то они призваны обеспечить свободу саморегулирования частных лиц в процессе правореализации.

В-третьих, дискреционные нормы права отличаются тем, что в них выражен публичный интерес (интересы государства и совокупные интересы граждан). В диспозитивных же нормах выражены законные интересы частных субъектов.

В-четвертых, диспозитивные нормы права наделяют своих адресатов - частных субъектов правомочиями собственного характера. Дискреционные же нормы права наделяют властных публичных субъектов публичными, правореализационными полномочиями служебного характера.

Наконец, результатом реализации диспозитивных норм права выступают частноправовые акты. Результатом же использования дискреционных норм права выступают дискреционные правовые акты.

Таким образом, дискреционные нормы права являются смежными с диспозитивными нормами права, но не тождественны им.

Используемые в дискреционных нормах диспозитивные технико-юридические конструкции создают возможность для субъекта правоприменения (в зависимости от ситуации) трактовать дискреционное полномочие как право, а не как обязанность и, следовательно, не осуществлять его. Это позволяет говорить о том, что между технико-юридической конструкцией дискреционной нормы права и свойством общеобязательности норм права существует противоречие. В этой связи актуальным в контексте исследования дискреционных норм права представляется вопрос о степени их обязательности. Здесь нельзя не отметить следующее. Если неиспользование правомочия частным субъектом не вызывает негативных последствий и может расцениваться как юридически нейтральное поведение, то неиспользование дискреционных полномочий субъектом правоприменения в силу их публичной природы не может интерпретироваться как юридически нейтральное поведение. Данная форма правоприменительного поведения может затрагивать субъективные права и законные интересы частных субъектов и обусловливать потенциальную угрозу правореализации. Дело в том, что субъект правоприменения, исходя из диспозитивной технико-юридической конструкции дискреционной нормы, даже при наличии законного основания (юридического факта) может допустить "законное" бездействие и не проявлять должной инициативы по применению соответствующей нормы права. И такое "сдержанное" поведение может быть обусловлено не только отсутствием законного основания (юридического факта), но и неправомерным основанием, если, например, правоприменение опосредуется конфликтом интересов в силу заинтересованности правоприменителя в исходе дела. Поэтому факт неосновательного бездействия субъекта правоприменения, не реализующего дискреционного полномочия, не может расцениваться как юридически нейтральное поведение. Он может и должен быть обжалован заинтересованным субъектом права. Если в правоприменительной ситуации свобода выбора правоприменительного решения обусловливается обстоятельствами дела (юридическими фактами), то мера возможного правоприменительного поведения оказывается в зависимости от этих обстоятельств, что обусловливает ее трансформацию в меру должного, необходимого правоприменительного поведения, т.е. в обязанность субъекта правоприменения действовать с учетом данных обстоятельств дела и адекватно требованиям норм права. В противном случае неиспользование дискреционного полномочия может расцениваться как игнорирование дискреционной нормы права или квалифицироваться как злоупотребление данным полномочием. Таким образом, выступая важнейшим средством правоприменительной формы реализации права, дискреционные нормы права обеспечивают преодоление неопределенности объективного права и его гибкость с точки зрения обстоятельств места, времени, круга лиц и т.п. На этой основе устраняется объективно существующее противоречие как между общим характером нормы права и индивидуальностью конкретной социальной ситуации, так и между диспозитивным характером дискреционной нормы права и общеобязательностью права.

В рамках системы права институт дискреционных норм права представлен в составе различных отраслей права и регулирует отношения разного рода (имущественные, личные, процессуальные, административные, налоговые и др.), как на уровне отдельных отраслей, так и на их стыке между собой. Соответствующим образом на уровне отдельных отраслей либо на уровне межотраслевых взаимосвязей институционализируются и дискреционные полномочия. При этом как на уровне отдельных институтов дискреционных полномочий, так и их субинститутов имеет место их внутрисистемная корреляция. Так, институт дискреционных полномочий властных публичных субъектов в качестве своих субинститутов имеет дискреционные полномочия субъектов правотворчества и субъектов правоприменения. В свою очередь, например, институт дискреционных полномочий субъектов правоприменения в качестве субинститутов имеет институт дискреционных полномочий субъектов юрисдикционной правоприменительной деятельности и неюрисдикционной правоприменительной деятельности. В процессуальном праве дискреционные полномочия институционализируются на уровне дискреционных норм гражданско-процессуального права, арбитражно-процессуального, уголовно-процессуального права и административного процессуального права. В материальном праве дискреционные полномочия институционализируются на уровне дискреционных норм административного, налогового, семейного и прочих отраслей материального права.

Актуализация дискреционных норм права представляется продуктивной для изучения механизма нормативно обусловленной детерминации негативных издержек реализации правоприменительных дискреционных полномочий в виде нарушений гражданских прав и свобод, злоупотреблений властью, бюрократического произвола и коррупции. Как в неюрисдикционном, так и в юрисдикционном юридическом процессе имеется потенциальная возможность дискреционного произвола, имеющего как открытую, так и латентную форму злоупотребления дискреционными полномочиями субъектов правоприменения. В этой связи представляется необходимым обратиться к вопросу о природе дискреционных норм права.

Статус дискреционных норм права дает основание полагать, что их природа детерминирована потребностями правового регулирования и правореализации. Исходной предпосылкой институционализации дискреционных норм выступает абстрактный и относительно определенный характер правовых норм, обусловливающий необходимость их адекватного конкретизированного применения с учетом сложившейся правореализационной ситуации. Представляется, что дискреционные нормы и отражают эту предпосылку. Общий и относительно определенный характер норм права юридически обусловливает востребованность дискреционных полномочий субъектов правоприменения в тех пределах, в которых задачи правореализации не могут быть изначально решены в рамках правотворчества. По мнению К.И. Комиссарова, законодатель "предусматривает основное направление регулирования, а точное определение объема и содержания прав поручает суду" <1>. Как справедливо отмечает И.А. Ильин, если бы законодатель попытался заменить общие нормы единичными императивами, приспособленными к индивидуальному поведению, то он поставил бы перед собой нелепую задачу бесплодной погони за бесконечным разнообразием индивидуального материала, число императивов оказалось бы бесконечным, и строй жизни остался бы неурегулированным <2>. Очевидно в этой связи, что и правоприменение есть следствие невозможности законодателя охватить исчерпывающей регламентацией всех обстоятельств социальной практики как предмета правового регулирования. Поэтому законодатель, ограничиваясь установлением общих правил, предусмотрительно руководствуется целесообразностью предоставления субъекту правоприменения возможности выбирать из предусмотренных нормой права вариантов адекватного правоприменительного решения, например решения о конкретной мере наказания. Таким путем обеспечивается реализация правил общего и относительно определенного характера, содержащихся в нормах права, посредством их подведения под частные случаи. И решающая роль в этом процессе отводится правоприменительному усмотрению. С этой точки зрения дискреционные нормы права отражают потребность в гибком индивидуальном подходе и конкретизирующей деятельности правоприменительных органов. При таких условиях дискреционные нормы выступают важнейшим механизмом, обеспечивающим решение задач правового регулирования и реализации права.

--------------------------------

<1> Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. Свердловск, 1971. С. 26.

<2> Ильин И.А. О сущности правосознания. М.: Рарогъ, 1993. С. 230.

Таким образом, природа дискреционных норм права обусловлена невозможностью субъекта правотворчества охватить с исчерпывающей полнотой все многообразие жизненных ситуаций и обстоятельств социальной практики в рамках динамично развивающихся общественных отношений.

В массиве рассматриваемых норм права имеются такие нормы, которые предусматривают возможность реализации дискреционных полномочий в зависимости от предусмотренной нормой ситуации. В научной литературе подобные нормы называют ситуационными <1>, т.е. применимыми в зависимости от предусмотренных в них ситуаций. Так, согласно К.И. Комиссарову, ситуационные нормы - это нормы, предусматривающие возможность прямого конкретизированного регулирования актом правоприменительного органа в зависимости от особенностей конкретной ситуации <2>. В этих нормах закрепляется право субъекта правоприменения, исходя из конкретных обстоятельств дела (ситуации), осуществлять реализацию правовых норм. Другими словами, ситуационные нормы права обусловливают наступление правовых последствий в зависимости от обозначенных в них обстоятельств или своеобразия ситуации. Поэтому ситуационными являются не все нормы права, имеющие относительно определенный характер, а те из них, в которых имеется указание на те или иные конкретные ситуации (обстоятельства), в силу и на основе которых субъект правоприменения может принимать индивидуально-правовые акты. При отсутствии указанной в норме ситуации такая норма не может быть применена. При этом статус таких ситуаций, установление обстоятельств и определение их юридического значения относится к предмету усмотрения субъекта правоприменения, всецело зависит от его дискреционных полномочий, т.е. ситуационные нормы права обладают дискреционным характером, так как их реализация опосредуется дискреционными полномочиями субъекта правоприменения. Например, так обстоит дело с реализацией нормы п. 4 ст. 38 СК РФ, в соответствии с которой суд может признать имущество, нажитое каждым из супругов в период их раздельного проживания при прекращении семейных отношений, собственностью каждого из них. Согласно смыслу данной нормы, только в случае усмотрения судом факта приобретения имущества одним из супругов в условиях действительно раздельного проживания, свидетельствующего о прекращении брака, описанная в норме ситуация станет юридическим фактом для наступления такого правового последствия, как возникновение права собственности.

--------------------------------

<1> Впервые в юридической литературе на существование ситуационных норм права указал К.И. Комиссаров (см.: Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе // Советское государство и право. 1969. N 4. С. 51).

<2> См.: Комиссаров К.И. Указ. соч. С. 51.

Во власти правоприменительного усмотрения будет находиться и квалификация характера обстоятельств раздельного проживания супругов в качестве оснований признания судом факта прекращения брака. Другими словами, восприятие ситуаций в качестве юридически значимых фактов, имеющих отношение к делу, всецело находится в зависимости от власти усмотрения суда, т.е. дискреционной власти. Именно в силу дискреционного характера норм, т.е. норм, предполагающих дискреционные полномочия субъектов правоприменения, реализуются предусмотренные относительно определенными нормами права ситуации и возникает так называемое ситуационное или реальное конкретное право, являющееся формой бытия субъективного права. Вне дискреционной власти субъекта правоприменения, выступающей в роли движущей силы, приводящей в действие юридический механизм правоприменения, ситуации в качестве юридически значимых обстоятельств сами по себе выступать не могут. Поэтому представляется логичным данные нормы называть в качестве разновидности дискреционных норм, т.е. дискреционно-ситуационными, поскольку реализация предусмотренных ими ситуаций, равно как и реализация дискреционных полномочий, в конечном счете предполагает их симбиоз <1>. Этот симбиоз выступает условием реализации подобного рода норм и является классификационным основанием их выделения в качестве отдельной разновидности относительно определенных норм права.

--------------------------------

<1> Примечательно, что в юридической литературе ранее высказывалось мнение о том, что нормы, предоставляющие правоприменителю определенную свободу выбора решения, предпочтительнее называть дискреционными (ситуационными). См.: Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М., 1980. С. 42, 43.

Отдельные авторы, исследующие сущность дискреционных полномочий суда, полагают, что дискреция по отношению к деятельности суда представляет собой совокупность полномочий, предоставленных органу правосудия, выраженных в правах поступать определенным образом в конкретных ситуациях, указанных законодателем <1>. Не возражая против такой позиции, следует отметить, что трактовка дискреционных полномочий исключительно как возможности "поступать определенным образом в конкретных ситуациях, указанных законодателем" не может иметь абсолютного характера, так как не учитывает нормы, технико-юридическая конструкция которых предполагает либо непосредственно закрепляет возможность реализации дискреционных полномочий субъектов правоприменения при отсутствии в нормах указания на какие-либо конкретные ситуации.

--------------------------------

<1> См.: Калмыкова Е.А. Виды дискреционных полномочий суда в арбитражном процессе. URL: http://justicemaker.ru/view-article.php?id=1&art=2010.

Дело в том, что в системе права выделяются отличающиеся своей идентичностью нормы, формально-юридическая конструкция которых содержит только указание на избыточное дискреционное полномочие, которое субъект правоприменения может использовать для принятия решения по делу в порядке осуществления правоприменительной деятельности. В них отсутствует не только привязка дискреционного полномочия к нормативно выраженным вариантам ситуации или возможные варианты решения вопроса реализации нормы, но и содержание условий применения дискреционного полномочия, которое имеет решающее значение для правоприменительного решения. Данная особенность, на мой взгляд, является основанием идентичности таких норм права и их актуализации в качестве абсолютно-дискреционных норм. Примером такой нормы может служить ч. 1 ст. 187 УПК РФ, согласно которой следователь вправе, если признает это необходимым, провести допрос в месте нахождения допрашиваемого. В данной норме не приводится каких-либо обстоятельств, от наличия которых должен решаться вопрос о месте допроса. Это может означать, что решение данного вопроса следователем зависит исключительно от его усмотрения. Другими словами, реализация подобных относительно определенных норм в конечном счете находится в зависимости не от конкретных ситуаций, а от произвола дискреционной власти субъекта правоприменения.

Исследование массива относительно определенных норм права позволяет выделять среди них и такие, которые непосредственно не закрепляют, но предполагают дискреционные полномочия субъектов правоприменения в целях реализации предусмотренных нормой вариантов правоприменительного решения. Альтернативные нормы предусматривают возможность применения одного из нескольких точно обозначенных в норме вариантов. Таковыми являются нормы Особенной части УК РФ и нормы КоАП РФ. Например, ст. 177 УК РФ за совершение одного и того же преступного деяния в качестве возможных к применению вариантов санкций устанавливает четыре меры наказания. Применение санкций, предусмотренных указанной нормой права, опосредуется правоприменительным усмотрением суда, от которого зависит не только выбор одной из предусмотренных нормой санкций, но и конкретизация выбранной санкции, т.е. определение конкретной меры ответственности виновного лица, включая назначение наряду с основным и дополнительного наказания. Так, согласно ст. 285 УК РФ, наряду с основным наказанием в порядке применения санкции суд может использовать лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Предметом правоприменительного усмотрения при реализации данных норм являются такие обстоятельства, как степень вины правонарушителя, характеристика его личности, последствия совершенного правонарушения и др. Аналогичные дискреционные нормы имеются и в процессуальном праве. Например, согласно ст. 216 ГПК РФ, суд может по заявлению лиц, участвующих в деле, или по своей инициативе приостановить производство по делу в случае нахождения стороны в лечебном учреждении; розыска ответчика и т.д.

В рамках системы права имеются и дискреционные нормы права, предусматривающие возможность применения факультативных вариантов правореализации. Данные нормы предусматривают иной порядок урегулирования вопроса, возможность использования наряду с главным вариантом факультативного варианта, который может быть применен правоприменительным органом в порядке замены основного варианта. Например, согласно ч. 1 ст. 212 ГПК РФ, суд может по просьбе истца обратить к немедленному исполнению решение, если вследствие особых обстоятельств замедление его исполнения может привести к значительному ущербу для взыскателя или исполнение может оказаться невозможным. В данном случае выбор и реализация факультативного варианта зависят от усмотрения судом "особых обстоятельств", с учетом которых возможна реализация права истца на немедленное исполнение решения.

В массиве относительно определенных норм права можно выделять нормы, структурные элементы которых содержат оценочные категории или понятия, обусловливающие необходимость их интерпретации в порядке осуществления правоприменительной деятельности. При этом интерпретация и квалификация содержания самого оценочного понятия находятся во власти дискреционного полномочия правоприменителя. Например, согласно п. 2 ст. 10 ГК РФ в случае злоупотребления правом суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом. При этом данной нормой приводятся лишь некоторые из многих форм злоупотребления правом - осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу и действия в обход закона с противоправной целью. Что же касается иных форм злоупотребления, возможные проявления которых законодателем не приводятся, то их квалификация оставлена на усмотрение суда. В силу отсутствия законодательной дефиниции и исчерпывающего перечня форм злоупотребления правом суд может подходить к делу дифференцированно, т.е. в зависимости от усмотрения в действиях одной из сторон наличия или отсутствия признаков злоупотребления правом. В этой связи справедливость судебного решения находится исключительно во власти судебного усмотрения.

В законодательстве имеются варианты дискреционных норм права, в которых оценочные конструкции закрепляются в качестве условия реализации юридических исключений. Так, согласно п. 1 ст. 11 СК РФ, при наличии уважительных причин орган записи актов гражданского состояния по месту государственной регистрации заключения брака может разрешить заключение брака до истечения месяца. В соответствии с ч. 1 ст. 64 УК РФ, при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами, ролью виновного и других, суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрено статьей. В данной норме установление и оценка таких обстоятельств, как цель, мотивы, роль виновного, активное содействие раскрытию преступления в качестве условия для назначения в порядке исключения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, всецело зависит от усмотрения суда.

К рассматриваемой категории дискреционных норм права примыкают и нормы, содержащие принципы права, конструкция которых имеет оценочный характер. Например, согласно п. 2 ст. 6 ГК РФ при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. Это означает, что интерпретация принципов добросовестности, разумности и справедливости оставлена законодателем на усмотрение субъекта правоприменения.

Наконец, в процессуальном праве можно обнаружить нормы, в которых реализация дискреционных полномочий правоприменителя поставлена в зависимость от согласия участника процесса. Так, согласно ч. 2 ст. 115 ГПК РФ, судья может с согласия лица, участвующего в деле, выдать ему на руки судебную повестку или иное судебное извещение для вручения их другому извещаемому или вызываемому в суд лицу. Согласно ч. 1 ст. 77 УИК РФ, в исключительных случаях лица, осужденные к лишению свободы, ранее не отбывавшие лишение свободы, которым отбывание наказания назначено в исправительной колонии общего режима, могут быть с их согласия оставлены в следственном изоляторе или тюрьме для выполнения работ по хозяйственному обслуживанию. Данная норма предусматривает для осужденных лиц исключение из установленного порядка отбывания уголовного наказания, реализация которого зависит от усмотрения как субъекта применения данной нормы права (начальник следственного изолятора), так и самого осужденного. Представляется, что данные нормы с учетом их специфики могут быть дифференцированы в качестве консенсуально-дискреционной нормы права.

Изложенная классификация дискреционных норм права позволяет сформулировать вывод о том, что различие в объеме правоприменительного усмотрения является критерием их своеобразия. При этом отдельные из рассмотренных видов дискреционных норм права олицетворяют собой институциональную основу пределов правореализационной дискреционности. Так, например, консенсуально-дискреционная норма права ограничивает правоприменительное усмотрение согласием адресата правоприменения.

Актуальность исследования дискреционных норм права обусловлена не только теоретическими, но и практическими аспектами. В теоретической юриспруденции недостаточно изучена практика их применения. Между тем именно практика применения дискреционных норм российского права свидетельствует не только о востребованности, но и о противоречивости их природы. Дискреционные полномочия, опосредуя все виды публично-правовой (правотворческой, правореализационной, интерпретационной и т.п.) деятельности, оказывают существенное влияние на ее результаты. Юридическая дискреция в силу своей правовой природы в принципе призвана обеспечивать позитивные тенденции в развитии правовой сферы. Однако субъективный характер юридической дискреции нередко весьма противоречиво отражается на процессах правовой деятельности, обусловливая деструктивные дискреционные тенденции ее развития. Всеобщим проявлением такой противоречивости в развитии современной правовой деятельности выступает неадекватность юридической дискреции ее социально значимой природе. Дело в том, что дискреция, и в этом ее специфика и уникальность, на любом уровне вертикали публичной власти имеет латентный характер. Нормативно обусловленная свобода дискреционных полномочий служит предпосылкой потенциальной возможности их использования в противоречие с назначением в механизме публично-правовой деятельности. Начиная с лоббирования в законотворческой деятельности и заканчивая правоприменительным уровнем правореализации, именно латентный характер дискреционных полномочий служит одним из решающих факторов злоупотребления властью, бюрократического произвола и коррупции. С этой точки зрения представляется продуктивным рассмотрение тех тенденций реализации дискреционных норм права, которые обусловливаются противоречивой природой юридической дискреции. Актуализация этих тенденций в современном процессе реализации дискреционных норм права имеет методологическое значение. Олицетворяя собой тот или иной вектор развития, они выражают определенные противоречия, выявление и познание которых - одно из необходимых условий для решения задачи совершенствования современной публично-правовой деятельности. При этом следует заметить, что именно своеобразие технико-юридической конструкции дискреционных норм права во многом обусловливает особенности их реализации. В частности, нормы, закрепляющие избыточно широкие дискреционные полномочия должностных лиц, создают потенциальную опасность дискреционного произвола.

Проявления дискреционных тенденций в правовых процессах весьма характерны для современного этапа развития. Они имеют всеобщий характер. Весьма характерными дискреционные тенденции являются для современной правовой политики. Они имеют место практически во всех ее областях. В правовой политике особенно выражен симбиоз правового регулирования и дискреции - независимый свободный выбор и определение стратегии и тактики в области правового регулирования. В ней наиболее очевидна интервенция дискреционной власти субъектов правовой политики в процесс формулирования основных задач и направлений совершенствования законодательства. Об этом, например, наглядно свидетельствует практика определения направлений законодательной политики через ежегодные послания Президента РФ Федеральному Собранию РФ. Следует отметить, что законодательная политика в принципе призвана обеспечивать совершенствование законодательства в порядке избирательного преодоления определенных противоречий в развитии правовой сферы, но она же может их и порождать.

Правовая природа дискреционного характера правовой политики в целом не вызывает вопросов. Дискреционная власть, выступая органичным ресурсом любой правовой деятельности, значительно влияет на динамику правовой политики и различные по своему характеру (позитивные или негативные) последствия. Поэтому справедливым представляется тезис о том, что дискреционное начало выступает существенным фактором противоречивости не только правовой политики, но и правотворческой, правоприменительной, правоинтерпретационной деятельности. Дискреционная власть нередко обусловливает такие дискреционные тенденции, в которых находит выражение дискреционный произвол. С этой точки зрения представляется актуальным изучение отдельных тенденций правовой политики, в которых фокусируются проявления ее дискреционности, позволяющие раскрыть механизм детерминации противоречивых последствий ее воздействия на процесс правового регулирования.

Особую озабоченность вызывают предпринимаемые с использованием дискреционных полномочий государственными органами и должностными лицами акты злоупотребления политической целесообразностью, которая нередко противопоставляется важнейшим конституционным принципам и правовой законности. С глубоким сожалением, например, приходится констатировать, что отечественная политико-правовая практика последнего десятилетия была отмечена примерами дискреционного "посягательства" на принцип нерушимости Конституции РФ и основ конституционного строя, как со стороны главы государства, так и Государственной Думы Федерального Собрания РФ (далее - Государственной Думы). Так, например, по инициативе экс-президента России Д.А. Медведева, мотивировавшего необходимость увеличения конституционных сроков наступившей стабилизацией в общественном развитии России, Государственная Дума увеличила конституционные сроки своих и президентских полномочий. И это при том, что Президент РФ должен выступать гарантом Конституции РФ, обеспечивать ее нерушимость и священность как Основного Закона страны. Однако умолчание Конституции РФ о пределах дискреционных полномочий Президента РФ обеспечивает простор для ее широкого толкования и применения с точки зрения политической целесообразности. Подобные примеры проявлений дискреционной тенденциозности, в которых завуалирована политическая целесообразность, граничащая с правовым нигилизмом, не являются единичными. В этом ряду находится и безапелляционное дискреционное аннулирование разработчиками Федерального закона "О статусе члена Совета Федерации и депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" права отзыва депутатов их избирателями, а также права избирателей давать наказы депутатам. Данные права избирателей являются неотъемлемым компонентом содержания избирательного права. Они обусловливают представительную природу депутатской деятельности и принцип подотчетности депутатской деятельности. Значение подотчетности как фактора оптимизации законотворческой деятельности депутатов трудно переоценить. Данный принцип является институциональной основой демократического статуса высшей законодательной власти Российской Федерации, реализуемого в форме представительной демократии. Поэтому аннулирование принципа подотчетности депутатов избирателям противоречит основам демократии и подрывает основы демократического конституционного строя Российской Федерации.

Ревизия в любом виде социальной деятельности играет роль стимулятора самоконтроля субъектом власти содержания и характера своей деятельности на предмет соответствия ее предусмотренным образцам и ожидаемым результатам. Самоконтроль же предполагает наличие соответствующих факторов - стимулов, побуждающих субъекта осуществлять предписанную деятельность в необходимой общественно значимой форме, соизмеряя свои действия с возможно-должной моделью поведения. Поэтому если субъект публичной власти в дискреционном порядке под надуманными предлогами сам устраняет существующий в его отношении демократический институт ревизии, то такая власть, по меньшей мере, не может считаться демократичной. К сожалению, в последнее десятилетие тенденция ограничения выборных начал на всех уровнях власти Российской Федерации обрела явно антидемократический характер, когда ее населению было отказано не только в праве избирать губернаторов, мэров городов, но и в праве отзыва депутатов. При этом мотивации политических шагов по ограничению выборных начал демократии либо вовсе не раскрывались, либо не лишены абсурда. Например, существовавший до 2012 г. порядок замещения должностей глав в субъектах РФ в порядке назначения президентом был инициирован главой государства со ссылкой на борьбу с международным терроризмом <1>.

--------------------------------

<1> Критические настроения общественности обусловили новое дискреционное политическое решение, в соответствии с которым Президент РФ Д.А. Медведев подписал Федеральный закон от 2 мая 2012 г. N 40-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" и Федеральный закон "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации", предусматривающий введение прямых выборов глав регионов Российской Федерации.

Мировая практика свидетельствует о том, что там, где имеет место отступление от начал ротации в организации и деятельности властных публичных субъектов, рано или поздно единоначалие ведет к негативным застойным проявлениям, сопровождающимся усилением бюрократического произвола и злоупотреблений. Наука во все времена констатировала эти тенденции, но практика вновь и вновь возрождает их на новом витке исторического развития. Приведенные примеры из современного опыта реализации дискреционных полномочий властных публичных субъектов подтверждают этот тезис. Правотворчество нередко "эксплуатируется" субъектами публично-правовой деятельности как средство институционализации единоначалия, в рамках которого дискреционные полномочия становятся удобной формой завуалированного выражения политической целесообразности.

Широко институционализировано дискреционное начало на локальном уровне правовой политики. Локальная правовая политика призвана содействовать совершенствованию законодательства в частноправовой сфере. Между тем, будучи опосредуема дискреционными полномочиями ее субъектов, она обусловливает многообразие форм (актов) локального правового регулирования, создавая институциональную предпосылку для коллизионности локальных правовых актов. Объективно обусловленная неопределенность содержания большинства норм, категорий и принципов права служит основанием потенциальной предпосылки дискреционного произвола в локальной правовой политике. В этом контексте, на наш взгляд, одним из механизмов оптимизации локальной правовой политики призвано выступать единообразие или единство форм локальной правовой политики. Представляется, что совершенствование локальной правовой политики требует определенной унификации ее форм, обеспечиваемой на общегосударственном уровне.

Одним из весьма распространенных проявлений дискреционной тенденциозности современной правовой политики является ангажированность неудержимым некритичным заимствованием зарубежных правовых институтов, что связано с общей тенденцией модернизации российской правовой системы, обусловленной глобализационными процессами. Весьма показательна в этом контексте современная уголовно-процессуальная политика России, ознаменовавшаяся легализацией института досудебного соглашения о сотрудничестве (УПК РФ в ред. Федерального закона от 29 июня 2009 г. N 141-ФЗ) и реформированием правовой преюдиции (УПК РФ в ред. Федерального закона от 29 декабря 2009 г. N 383-ФЗ).

В соответствии со смыслом новой редакции ст. 90 УПК РФ, любые противоречия, вызывающие неустранимые сомнения по уголовному делу в отношении остальных подсудимых, могут быть устранены дискреционной властью суда на основе одной лишь преюдиции в ущерб принципу, предусмотренному ч. 3 ст. 49 Конституции РФ. В такой ситуации правосудие может оказаться всего лишь процессом реализации "сценария" следственных органов, усилиями которых предварительное следствие в лице участника досудебного соглашения рискует превратиться в "театр одного актера". Если следовать логике смысла правовой нормы ст. 90 УПК РФ, то судебное следствие по основному делу будет бесполезным, поскольку во всех случаях его выводы не могут противоречить выводам, изложенным в уже вынесенном приговоре по выделенному делу. В соответствии с процессуальным законом подсудимые по основному делу могут быть осуждены на основании доказательств, добытых следствием и не проверенных в судебном заседании, но получивших качество преюдициальных <1>. Согласно смыслу указанной новации процессуальной нормы, преюдициальными оказываются и "нужные" следствию показания участника досудебного соглашения, данные им, например, согласно инициированному органами дознания "сценарию" в обмен на снисхождение суда. Таким образом, данной процессуальной нормой создана потенциально опасная предпосылка для пролонгированного злоупотребления институтом досудебного соглашения о сотрудничестве, опосредуемого дискреционными полномочиями следователей.

--------------------------------

<1> Афанасьев С. Преюдиция или процессуальный капкан. URL: gazeta-yurist.ru/article.php?i=1147.

В связи с изложенным возникает вопрос: будет ли в такой ситуации преюдиция правовой? Думаю, что нет. Правило о преюдиции имеет в своей основе всего лишь юридическое предположение (презумпцию) истинности вступившего в законную силу судебного приговора. Между тем согласно ст. 14 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. В итоге мы имеем дело с противоречием, которое, на мой взгляд, объясняется крайней дискреционной тенденциозностью современной российской правовой политики - некритичным восприятием отдельных зарубежных правовых институтов.

Предусмотренные данными законами новации мотивированы необходимостью упрощения процедур уголовного судопроизводства. Политика упрощения уголовного судопроизводства, обусловленная стремлением к достижению процессуальной экономии или сокращению времени производства уголовных дел, в целом объяснима. Однако упрощение процессуальной процедуры уголовного судопроизводства, которое сводится к возможности умаления и превращения в формальность такого его этапа, как судебное следствие, вряд ли оправданно, если дело касается нескольких обвиняемых, судопроизводство в отношении которых ставится в зависимость от выделенного производства, основанного на досудебном соглашении о сотрудничестве одного из обвиняемых. Исключением реального объективного судебного следствия в отношении остальных фигурантов по основному уголовному делу закон умаляет не только в их праве на независимое судебное разбирательство, но и независимость судьи. Ведь именно судебное следствие, а не предварительное расследование, составляет основу правосудия как формы осуществления судебной власти. Нельзя игнорировать того очевидного факта, что за такого рода процессуальным упрощенчеством стоят драматичные судьбы людей, оказывающихся заложниками досудебного соглашения о сотрудничестве лица, которое ценой "нужных" следствию показаний превращается в субъекта доказывания вины остальных обвиняемых, подменяя в этом следственные органы. В результате обвиняемые по основному делу по воле законодателя оказываются жертвами процессуального упрощенчества. Поэтому считаем, что данные законы заложили предпосылки для дискреционного правоприменительного произвола, имеющего своей потенциальной негативной издержкой судебную ошибку и осуждение по навету заведомо невиновного человека.

Политика упрощения уголовного судопроизводства, обусловленная стремлением к достижению процессуальной экономии или сокращению времени производства уголовных дел, не может служить основанием умаления таких основополагающих принципов уголовного судопроизводства, как презумпция невиновности, состязательность и равноправие сторон. Данные принципы выступают в качестве гарантии прав человека и гражданина, обеспечивающих защищенность личности от незаконного и необоснованного обвинения и осуждения. Не должно процессуальное упрощенчество достигаться ценой судебных ошибок и осуждения заведомо невиновных лиц. Тем не менее такая предпосылка создана противоречивой, если не сомнительной практикой принятия Государственной Думой упомянутых выше Федеральных законов от 29 декабря 2009 г. N 383-ФЗ и от 29 июня 2009 г. N 141-ФЗ. И хотя ни один из этих законов пока еще не являлся предметом рассмотрения со стороны Конституционного Суда РФ, основания считать их нелегитимными, на мой взгляд, все же имеются. Во-первых, такой противоречивый характер данных Законов объясняется серьезными упущениями в дисциплине депутатов Государственной Думы, позволившими определенным силам лоббировать принятие данных Законов. В условиях, когда половина депутатов Государственной Думы пятого созыва систематически отсутствовала на пленарных заседаниях нижней палаты российского парламента при принятии жизненно важных законов и за них голосовали другие, присутствующие в зале депутаты <1>, имеется серьезное основание ставить вопрос о легитимности процедуры голосования и легальности принятых в 2009 г. вышеназванных Федеральных законов. Согласно ст. 105 Конституции РФ федеральные законы принимаются большинством голосов от общего (!) числа депутатов. В связи с этим резонен вопрос: отвечает ли такое положение с дисциплиной депутатского корпуса Регламенту Государственной Думы, а также юридической технологии принятия федеральных законов Конституции РФ? Думается, что в силу их нарушения названные Законы могут признаваться нелегитимными.

--------------------------------

<1> Такая ситуация демонстрировалось телевидением перед всей страной в рамках журналистских эссе, повлекших реакцию со стороны главы государства. В ответ на это Государственная Дума Постановлением от 26 ноября 2010 г. N 4501-5 ГД поспешила дополнить ст. 85 Регламента Государственной Думы частью 2, допускающей при использовании для голосования электронной системы передачу депутатом Государственной Думы своего голоса другому депутату Государственной Думы в связи с отсутствием на заседании Государственной Думы по уважительным причинам! О какой конституционности или защищенности от дискреционного произвола принятых законов при таких обстоятельствах может идти речь?

Во-вторых, данные Федеральные законы умаляют отдельные конституционные принципы. Так, новая редакция нормы ст. 90 УПК РФ, предусмотренная Федеральным законом от 29 декабря 2009 г. N 383-ФЗ, противоречит ч. 3 ст. 49 и ч. 3 ст. 123 Конституции РФ. В соответствии с ч. 2 ст. 55 Конституции РФ в Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина. Данная норма вступает в противоречие не только с конституционными принципами состязательности, равноправия сторон уголовного процесса, но и с отдельными принципами уголовного процесса (принцип беспристрастной оценки доказательств и пр.). Кроме того, в данной норме заложена коррупционная составляющая, служащая потенциальной основой следственного произвола, когда любого находящегося под стражей обвиняемого органы дознания и следствия могут заинтересовать "сделкой с правосудием" в обмен на оговор в причастности к преступлению заведомо невиновного человека, поскольку ответственности за такой оговор обвиняемый не несет. В итоге имеет место "законный", действенный и латентный способ расправы с неугодными людьми в эпоху конфликта интересов на почве процветания вымогательства, рейдерства и коррупции в России. В этом контексте, как представляется, отнюдь не случайным в 2010 г. явилось инициирование Президентом России Д.А. Медведевым уголовно-процессуальной новации, исключающей применение ареста в отношении лиц, подозреваемых или привлекаемых в качестве обвиняемых по экономическим преступлениям. Слишком массовым оказалось использование ареста в качестве средства влияния на представителей сферы бизнеса.

Весьма характерны проявления дискреционной тенденции в судебной правовой политике высших судов Российской Федерации, которая находит свое выражение в их праве давать разъяснения по вопросам судебной практики. В условиях, когда судебная политика зависит от дискреционных полномочий высших судов России и может быть ангажирована политической целесообразностью, корпоративными и иными интересами, судебная система не застрахована от дискреционной тенденциозности и противоречий в процессе осуществления правосудия. В этом аспекте, например, весьма противоречивой представляется действующая на практике пресловутая презумпция правомерности судебных ошибок. Можно утверждать, что данная тенденция - это результат все той же дискреционности, проявляемой на уровне политики высших судебных инстанций. Дискреция, и в этом ее специфика и уникальность, на любом уровне вертикали публичной власти имеет латентный характер. Нельзя не отметить, что латентность правоприменительной дискреции является потенциальным коррупциогенным фактором реализации относительно определенных норм права. Начиная с лоббирования в законотворческой деятельности и заканчивая правоприменительным уровнем правореализации, именно латентный характер дискреционных полномочий служит одним из решающих факторов злоупотребления властью, бюрократического произвола и коррупции.

Выступая судьбоносным фактором осуществления правосудия, именно дискреционные полномочия суда нередко порождают такие дискреционные тенденции, в которых находят отражение определенные противоречия правосудия, связанные с судебным правоприменением. Одной из таких тенденций выступает разнообразие судебной практики, за которым скрываются непоследовательность, правоприменительный произвол и другие пороки судопроизводства, дискредитирующие правосудие. Это обусловливает востребованность механизмов противодействия негативным дискреционным тенденциям судебного правоприменения, своеволию или произволу при осуществлении правосудия, выступающих в качестве негативной издержки абсолютной независимости судебной власти. В этом контексте одним из таких механизмов, на наш взгляд, призвано выступать единообразие или единство судебной практики.

Негативные тенденции, обусловленные дискреционными полномочиями судебной власти на уровне судов общей компетенции, встречаются достаточно часто. В процессе осуществления правосудия, о чем свидетельствуют многочисленные факты драматичной практики, судейское усмотрение, если оно не сообразуется с его назначением в механизме осуществления правосудия, может выступать в качестве фактора судебного произвола, детерминирующего неправосудные судебные акты. На зависимость произвола от неограниченности судейского усмотрения неоднократно обращается внимание Конституционным Судом РФ. В его решениях отмечается, что неопределенность содержания нормы права допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения, что неизбежно ведет к произволу, а значит - к нарушению принципов равенства, а также верховенства закона <1>. Даже в случае халатного или небрежного судебного правоприменения действия судьи в случае отмены судебного акта будут заведомо расценены в качестве судебной ошибки, в отношении которой действует презумпция правомерности. И это при том, что халатность и небрежность олицетворяют собой самостоятельные формы неосторожного виновного деяния. Более того, в отношении должностных лиц халатность, согласно уголовному закону, представляет собой должностное преступление. Вероятно, поэтому в Постановлении Конституционного Суда РФ от 25 января 2001 г. N 1-П отмечалось, что при столь большой зависимости результата осуществления правосудия от судейской дискреции разграничение незаконных решений, принятых в результате не связанной с виной ошибки судьи и его неосторожной вины, представляет собой трудновыполнимую задачу. А между тем, как хорошо известно, неправосудные судебные акты сопровождаются негативными издержками (организационными, материальными, моральными и пр.).

--------------------------------

<1> См., например: Постановление Конституционного Суда РФ от 22 июля 2002 г. N 14-П "По делу о проверке конституционности ряда положений Федерального закона "О реструктуризации кредитных организаций", пунктов 5 и 6 статьи 120 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в связи с жалобами граждан, жалобой региональной общественной организации "Ассоциация защиты прав акционеров и вкладчиков" и жалобой ОАО "Воронежское конструкторское бюро антенно-фидерных устройств".

В современной судебной практике дискреционное начало нередко не только противостоит диспозитивному началу, но и имеет тенденцию блокировать его реализацию. Такое возможно в ситуации, когда, например, диспозитивное правомочие истца в юрисдикционном процессе процессуальной нормой права поставлено в зависимость от единоличного усмотрения судьи, которое предоставляется в его распоряжение как способ преодоления неопределенности правовой нормы в порядке судебного правоприменения. Подобные коллизии обусловливают необходимость в формировании качественного, адекватного нормативно-правового материала, исключающего противоречие диспозитивного и дискреционного начал в правовой деятельности частных и публичных субъектов. Решение такой задачи, на наш взгляд, возможно, если законотворческая правовая деятельность будет осуществляться в порядке проведения экспертизы законодательных новелл в целях исключения оснований для противопоставления диспозитивного и дискреционного начал.

Многочисленные факты драматичной дискреционной правовой практики свидетельствуют о том, что неограниченный характер дискреционной власти одних субъектов правовой деятельности ставит других участников правоотношений в абсолютно не защищенное от произвола дискреционной власти положение. Такова драма современной правовой практики, такова цена дискреционных полномочий, объективно обусловливающих дискреционный произвол при осуществлении публичной правовой деятельности. При таких условиях актуальным направлением совершенствования публичной правовой деятельности остается всемерное обеспечение адекватного уровня правосознания и общегражданской культуры, а также высокой профессиональной квалификации, лежащих в основе авторитета государственных должностных лиц. Представляется, что их отсутствие должно иметь организационно-правовые последствия для лиц, претендующих на высокое звание судьи, прокурора или следователя. В противном случае политика совершенствования публичной правовой деятельности лишается логики и социального смысла. Примечательно, что в контексте именно такой политики в рамках реформы по оптимизации правоохранительной деятельности органов МВД России в 2011 г. осуществлена государственная аттестация сотрудников полиции.

В решении задачи оптимизации судебной практики в порядке обеспечения ее единства, как известно, решающая роль отводится высшим судам. Деятельность высших судебных органов по обеспечению единства судебной практики позволяет судейскому сообществу дать наиболее адекватное, т.е. соответствующее воле законодателя, толкование смысла нормы права, устранить неопределенность норм, "скорректировать букву закона там, где воля законодателя породила противоречия собственных правоустановлений" <1>. Уточняя смысл выраженной в нормах права воли законодателя, разъяснение высшего суда позволяет ограничить возможности для дискреционного произвола судов. Если относительно нижестоящих судов единство судебной практики выступает как фактор оптимизации дискреционной власти судов, реализуемой в порядке судебного правоприменения, то дискреционная власть высших судов - как фактор обеспечения единства самой судебной практики. Именно в силу и на основе дискреционных полномочий Верховный Суд и Высший Арбитражный Суд РФ обеспечивают это единство. Исходя из вышесказанного, можно утверждать, что применительно к отечественной судебной практике обеспечение ее единства (единообразия) означает деятельность высших судебных инстанций по унификации дискреционных полномочий судебной власти, опредмеченную в специальных интерпретационных актах, имеющих значение унифицированных правил (правоположений) в целях достижения правильного и единообразного применения судами материального и процессуального права. В таком аспекте единство судебной практики может претендовать на роль унификатора судопроизводства, позволяющего решать проблему преодоления произвола судебного правоприменения и обеспечения адекватности дискреционной власти суда.

--------------------------------

<1> Волков К.А. Преступления против личной свободы человека в судебной практике Верховного Суда РФ // Российский судья. 2009. N 7. С. 34 - 37.

Вместе с тем нельзя не отметить, что в таком качестве единство судебной практики вступает в противоречие с правовой природой судебного правоприменения, предполагающего творческую самостоятельность судей как условия осуществления правосудия, что, на первый взгляд, в принципе исключает состоятельность модели единства судебной практики как формы унификации судопроизводства. Ведь хорошо известно, что судопроизводство - не механический процесс "штамповки" дел путем наложения единого "лекала", а творческий, деятельностный процесс, призванный претворять нормы общего характера путем их конкретизации относительно чрезвычайного многообразия обстоятельств дела. Единство же судебной практики предполагает единообразие судебного правоприменения, определенную степень его унифицированности.

Безусловно, решение вопроса об обеспечении единства судебной практики снимало бы многие вопросы, в том числе и связанные с произволом дискреционной власти суда, влиянием на судебный процесс неформальных связей и т.п. Однако сам факт обусловленности дискреционной судебной власти природой правоприменения исключает императивный характер модели единства судебной практики. Упорядочение осуществления судебного правоприменения в порядке обеспечения его единства не может быть абсолютным. Единство судебной практики не означает абсолютного единообразия судебного правоприменения. Оно предполагает единообразие позитивного опыта отправления правосудия, объективированного в многообразии судебных актов.

Судебная практика - результат всего лишь реализации права, а суд - посредник этой реализации. Заменить или подменить собой судебную практику императивными правоприменительными "наказами" Верховного Суда целиком нельзя, так как это противоречило бы правовой природе правосудия, обусловленного потребностями реализации права в порядке правоприменительной деятельности суда. В этой связи, как представляется, можно говорить только об оптимизации судебного правоприменения посредством направляющей деятельности высших судов как субъектов контроля за соответствием судебной практики принципам и нормам как материального, так и процессуального права, включая реализацию дискреционных норм права.

Таким образом, актуализация дискреционных норм права представляется оправданной в целях выявления внутренних, скрытых механизмов правового регулирования публично-правовой деятельности, при осуществлении которой именно дискреционные полномочия порождают определенные негативные издержки в виде нарушений гражданских прав и свобод, злоупотреблений властью, бюрократического произвола и коррупции. Масштабы этих издержек таковы, что не могут не обусловливать постановки вопроса о необходимости поиска механизмов оптимизации существующей практики реализации дискреционных полномочий и противодействия негативным дискреционным тенденциям. Этого требует потенциальная опасность дискреционного произвола, имеющего как открытую, так и латентную формы злоупотребления дискреционными полномочиями. Однако данный вопрос является предметом отдельного исследования.