Постоянные и переменные признаки

Второе деление признаков, важное для квалификации, можно произвести по степени их неизменности, устойчивости. Это деление признаков на постоянные и переменные.

Под постоянными понимаются такие признаки, содержание которых остается неизменным в течение всего времени действия данного уголовного закона и не зависит существенным образом от конкретных обстоятельств совершенного преступления. Соответственно переменными следует называть признаки, содержание которых может измениться, без изменения текста диспозиции статьи Особенной части УК. К постоянным можно, например, отнести все признаки, указанные в диспозиции п. "г" ст. 105 УК ("убийство... женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности"). Пока эта норма, а также ее положение в системе Особенной части уголовного законодательства не изменились, все признаки данной нормы (понятие "убийство", понятие "состояние беременности" и т. д.) остаются стабильными и значение их применительно к каждому конкретному случаю совершения преступления одно и то же. Постоянные признаки состава обычно предусмотрены самой уголовно-правовой нормой без ссылок на какие-либо нормы других отраслей права. Постоянные признаки состава в большинстве случаев относятся к объекту преступления, субъекту, субъективной стороне. Эти элементы преступления обычно испытывают наименьшее влияние изменяющейся конкретной обстановки. Как отмечал Я.М. Брайнин, признаки состава описываются: а) общеупотребительными терминами (например, имущество), б) научно-техническими выражениями (например, эпизоотия), в) специальными юридическими терминами (например, хищение) Брайнин Я.М Уголовный закон и его применение. С. 59 -- 63. . Это в полной мере относится к постоянным признакам состава. Одним из постоянных признаков ряда преступлений является "опасность для жизни". Верховный суд РФ не признал разбоем нападение с применением газового баллончика, указав, что "нет каких-либо данных о степени опасности для жизни и здоровья потерпевшего в результате применения газового баллончика при нападении". Преступление было переквалифицировано на грабеж См.: Бюллетень Верховного суда РФ. № 5. 1997. С. 17.

Вторая группа -- это переменные признаки. Их содержание может измениться на протяжении действия данного уголовного закона. Это означает, что содержание признаков определяется не только текстом статьи, но и какими-то другими моментами. Переменные признаки имеют две основные разновидности: бланкетные и оценочные. Большинство переменных признаков состава сформулированы в законе как бланкетные. Это означает, что конкретное их содержание зависит от другой, в большинстве случаев подзаконной нормы, относящейся к иной отрасли права. Например, способ преступного действия (бездействия), предусмотренного ст. 263 УК, является переменным признаком, потому что уголовный закон предусматривает ответственность за "нарушение правил безопасности движения и эксплуатации транспорта", не раскрывая, в чем конкретно заключается это нарушение. Правила же безопасности движения и эксплуатации транспорта установлены административными актами и периодически изменяются.

Уяснение содержания переменных признаков в отличие от постоянных не может базироваться лишь на анализе уголовно правовых норм. Оно часто требует соответствующего толкования не только уголовного закона, но и подзаконных актов. Такое толкование также нередко осуществляется в судебной практике.

Второе деление признаков, важное для квалификации, можно произвести по степени их неизменности, устойчивости. Это деление признаков на постоянные и переменные. Под постоянными с учетом мнения ученого Кудрявцева В.Н. понимаются такие признаки, содержание которых остается неизменным - в течение всего времени действия данного уголовного закона и не зависит существенным образом от конкретных обстоятельств совершенного преступления. Соответственно переменными следует называть признаки, содержание которых может измениться без изменения текста диспозиции статьи Особенной части УК. К постоянным можно, например, отнести все признаки, указанные в диспозиции п. "г" ст. 105 УК ("умышленное причинение смерти, убийство женщины, заведомо для виновного находившейся в состоянии беременности"). Пока эта норма, а также ее положение в системе Особенной части уголовного законодательства не изменились, все признаки данной нормы (понятие "убийство", понятие "состояние беременности" и т. д.) остаются стабильными и значение их применительно к каждому конкретному случаю совершения преступления одно и то же. Постоянные признаки состава обычно предусмотрены самой уголовно-правовой нормой без ссылок на какие-либо нормы других отраслей права. Постоянными являются не только признаки, прямо указанные в диспозиции статьи Особенной части. Они в большинстве случаев также бывают постоянными для данного вида преступления или даже для всех преступлений (например, возраст). Постоянный признак состава стабилен как во времени (не изменяется, пока не изменится закон), так и в пространстве (означает одно и то же на всей территории действия данной нормы, независимо от местных условий). Применительно к таким признакам задача органов следствия и суда в процессе квалификации обычно ограничивается тем, чтобы правильно уяснить их содержание и точно установить, имеются ли они в действиях обвиняемого. Если этот факт достоверно установлен, то тем самым и определена правильная квалификации содеянного. Игнорирование предусмотренных законом постоянных признаков состава или произвольное их истолкование при применении нормы является грубой ошибкой. Постоянные признаки характеризуют такие свойства преступления, которые существенным образом не зависят от изменений конкретной обстановки. Например, "злоупотребление доверием или обман" как признак мошеннического посягательства на личное имущество граждан представляет общественную опасность независимо от того, совершено ли это преступление в городе или в деревне, днем или ночью, в отношении малолетнего или старика, в 1961 или в 2013 году. Конечно, степень общественной опасности конкретных деяний может быть различной, но это учитывается уже посредством других признаков состава -- переменных.

Постоянные признаки состава в большинстве случаев относятся к объекту преступления, субъекту, субъективной стороне. Эти элементы преступления обычно испытывают наименьшее влияние изменяющейся конкретной обстановки.

Как отмечал Я. М. Брайнин, признаки состава описываются: а) общеупотребительными терминами (например, личное имущество), б) научно-техническими выражениями (например, эпизоотия), в) специальными юридическими терминами (например, похищение).

Вторая группа -- это переменные признаки, их содержание может измениться на протяжении действия данного уголовного закона. Это означает, что содержание указанных признаков определяется не только текстом статьи, но и какими-то другими моментами.

Переменные признаки имеют две основные разновидности: бланкетные и оценочные. Большинство переменных признаков состава сформулированы в законе как бланкетные. Это означает, что конкретное их содержание зависит от другой, в большинстве случаев подзаконной нормы, относящейся к иной отрасли права. Например, способ преступного действия (бездействия), предусмотренного ст. 263 УК, является переменным признаком, потому что уголовный закон предусматривает ответственность за "нарушение правил безопасности движения и эксплуатации железнодорожного, воздушного и внутреннего водного транспорта и метрополитена", не раскрывая, в чем конкретно заключается это нарушение. Правила же безопасности движения и эксплуатации транспорта установлены административными актами и периодически изменяются. Переменный признак состава внешне как бы стабилен: текст соответствующей статьи Особенной части на протяжении ряда лет остается прежним. Однако в действительности содержание этого признака состава может существенно измениться из-за изменений подзаконной нормы. Характерным примером могут служить правила движения автотранспорта, которые периодически пересматриваются. При этом то, что по старым правилам являлось противоправным, может допускаться новыми правилами и наоборот, хотя бы сама уголовно-правовая диспозиция не изменялась. В условиях быстрого развития техники количество бланкетных диспозиций неуклонно возрастает. Никакой уголовный закон не в состоянии предусмотреть эти изменения. Он может в лучшем случае дать лишь общую формулу, охватывающую все возможные нарушения в совокупности. Поэтому существование норм, содержащих переменные признаки состава, неизбежно.

Уголовный кодекс включает большое количество бланкетных норм. Например, это нарушение правил безопасности движения и эксплуатации транспорта ( ст. 263), нарушение правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств (ст. 264), нарушение правил безопасности при строительстве, эксплуатации и ремонте магистральных трубопроводов (ст. 269), нарушение правил международных полетов (ст.271), многие экологические преступления (глава 26 УК), а также преступления против общественной безопасности ( глава 24 УК РФ). Необходимо отметить, что известная "бланкетность" имеется и в ряде других диспозиций, обычно не называемых бланкетными. Так, в некоторых статьях Особенной части содержатся указания на "противоправность" и "незаконность" того или иного действия. Например диспозиция части 1 статьи 301 УК РФ "незаконное задержание" здесь означает, что под эту статью УК подпадает не всякое задержание, а лишь такое, которое не предусмотрено в качестве правомерного уголовно-процессуальным законодательством. В данном случае слово "незаконный" является негативным бланкетным признаком, по существу имеющим переменное содержание, так как конкретные условия производства задержания могут меняться в зависимости от изменения уголовно-процессуального законодательства по этому вопросу.

Обязательные признаки входят в состав всех без исключения преступлений, без этих признаков не может существовать ни одно преступление. Это объект, общественно опасное деяние, вина, вменяемость лица и достижение им возраста уголовной ответственности. Факультативные признаки используются в конструкции лишь некоторых составов преступлений, характеризуя их дополнительными чертами, специфичными для данных посягательств. Они являются обязательными для этих составов и необязательными для других. Это предмет посягательства, последствия, причинная связь, способ, время, место, обстановка, орудия и средства совершения преступления, мотив и цель, специальный субъект. Факультативным признаком состава может быть признано только такое обстоятельство, которое имеет уголовно-правовое значение. Не имеющие такого значения обстоятельства (например, цвет украденного кошелька или фаза Луны в момент совершения убийства) лежат вне системы состава преступления. Факультативные признаки состава могут выступать в качестве отягчающего или смягчающего ответственность обстоятельства. Кроме того, они могут вводиться в законодательное описание состава преступления, приобретая таким образом обязательный характер для конкретного деяния.

Позитивные и негативные признаки.

 

Большинство признаков состава сформулировано в законе в позитивной форме: в виде указания на те или иные качества (свойства) преступления. Они выражаются так сказать в положительных понятиях. Их называютпозитивнымипризнаками.

Вместе с тем при описании некоторых составов встречаются признаки, которые выражаются в отрицательных понятиях. Например, в ст. 112 УК РФ говорится о причинении вреда здоровью «не опасного для жизни и здоровья и не повлекшего последствий, указанных в ст. 111 УК РФ», в ст. 166 УК РФ указывается на отсутствие цели хищения. Такие признаки состава называют негативными. Они указывают на отсутствие тех или иных качеств (свойств) преступления. Негативные признаки играют в составе преступления ту же роль, что и позитивные. Они также как и позитивные признаки отграничивают преступление от других. Раскрытие негативных признаков проводится по принципу «всякое утверждение в одном отношении, есть отрицание в другом», т.е. через установление позитивного признака. Просто перечисление всех позитивных признаков в ряде случаев было бы нагромождением. В любом случае именно позитивные признаки являются основой построения состава, а потому и основой квалификации.

 

Деление признаков производится также по степени их неизменности, устойчивости. Это деление признаков на постоянные и переменные.

Под постоянным понимаются такие признаки, содержание которых остается неизменным в течение всего действия данного уголовного закона и не зависит существенным образом от конкретных обстоятельств совершенного преступления. Соответственно переменными признаками следует называть признаки, содержание которых может измениться без изменения текста диспозиции статьи Особенной части.

К примеру убийство женщины, находящейся в состоянии беременности. Все признаки являются постоянными и пока эта норма, а также ее положение не изменились, все признаки данной нормы остаются стабильными и значение их одно и тоже. Постоянные признаки состава обычно предусмотрены самой уголовно-правовой нормой без ссылок на какие-либо нормы других отраслей права. Постоянными являются не только признаки, указанные в норме Особенной части УК РФ, но и отраженные в общей части (вменяемость, возраст и т.д.). Постоянные признаки относятся в большей части к объекту, субъекту, субъективной стороне. Эти признаки испытывают наименьшее влияние изменяющейся конкретной обстановки. Постоянные признаки стабильны лишь в пределах действия конкретного уголовного закона. Стоит измениться закону и признак будет изменен или приобретается иное содержание. Единообразное понимание этих признаков обеспечивается их толкованием, относящимся к компетенции высшей судебной инстанции.

Содержание переменных признаков может измениться на протяжении действия закона. Это бланкетные и оценочные признаки. Большинство переменных признаков сформулированы в законе как бланкетные. Это означает, что конкретное их содержание зависит от другой, в большинстве случаев подзаконной нормы, относящейся к иной отрасли права. Например правила дорожного движения, правила обращения с опасными отходами. Переменный признак внешне стабилен: текст остается неизменным, меняется лишь содержание в зависимости от изменения нормы другого нормативного правового акта.

Вторая разновидность переменных признаков – оценочные. Их содержание определяется конкретным правоприменителем с учетом требований УК и конкретных обстоятельств дела. Оценки меняются не только от человека к человеку, но и с течением времени.

Квалификация не представляет сложности, когда преступник совершает преступление в точном соответствии с тем, как изложена диспозиция конкретной статьи. Однако, в реальной жизни такое бывает исключительно редко.

Трудности при квалификации возникают в трех ситуациях:

1. Когда в содеянном могут содержаться признаки нескольких норм из-за того, что многие составы частично совпадают, пересекаются друг с другом пот ряду признаков, хотя по каким-то другим признакам различаются. Такие составы получили название смежных, и трудности в квалификации преодолеваются путем их разграничения.

2. Когда в содеянном содержаться признаки нескольких норм, но применению подлежит одна из них, так как совершено одно преступление, и необходимо определиться – какая именно. В этих случаях налицо конкуренция уголовно-правовых норм.

3. Когда в содеянном могут содержаться признаки нескольких норм, но ни одна из них не охватывает содеянное полностью, в связи с чем применению подлежит несколько норм, т.е. квалификация дается по совокупности.

Проблемы квалификации с использованием бланкетных диспозиций.

Бланкетная диспозиция уголовно-правовой нормы характеризуется законодательной отсылкой к другим отраслям права

В Общей части УК на 1 января 2006 г. их не более десяти. В Особенной части на них приходится 65% статей.

v При квалификации преступлений по бланкетным нормам первое условие ее правильности - установление федерального статуса нормы, к которой отсылает УК. Последний согласно Конституции относится к системе федерального законодательства. Административное, налоговое и другие законодательства находятся в совместном ведении Федерации и субъектов Федерации (ст. 71 и 72 Конституции). Квалификация преступлений должна осуществляться по федеральным нормативным правовым актам иных отраслей права, чего на практике не наблюдается.

v При толковании бланкетных норм УК для правильной квалификации по ним бланкетные признаки оцениваются не изолированно, а в системной взаимосвязи с криминообразующими признаками преступлений, и прежде всего с учетом характера их общественной опасности.

Как известно, характер общественной опасности преступления определяется объектом, содержанием ущерба, формой вины и такими способами действия (бездействия), как насилие, обман, группа, использование служебного положения. Если тот или иной бланкетный признак в трактовке другого отраслевого права не укладывается в характер общественной опасности деяния, то он не должен учитываться в квалификации преступления.Коллизионность исчезнет, если УК, употребляя понятия других отраслей права в ином понимании, оговорит это в примечании к статье либо при описании состава в диспозиции норм. Например, в примечании N 3 к ст. 158 (кража) содержится понятие жилища, которое отличается от трактовки его в Жилищном кодексе.

Вопрос о мере обязательности для квалификации по бланкетным статьям УК предписаний других отраслей права решается доктринальными толкователями по-разному. Одни полагают при коллизионности приоритет УК, другие считают их равнозначными.

Полагаю, что ни "параллельной", ни "смешанной" противоправности нормы УК, по которым только и производится квалификация преступлений, не существует. Часть 1 ст. 14 УК определяет противоправность преступления достаточно ясно: "...деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания". Исключительно УК "определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями, и устанавливает виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений" (ч. 2 ст. 2 УК РФ).

 

Что касается изменений уголовно-правового запрета в бланкетных нормах, то изменяется та его часть, которая отсылает к иным нормам законодательства, например к предмету (оружие, наркотические средства) или правилам безопасности. В отдельных случаях они действительно способны привести к декриминализации. Например, если то или иное оружие соответствующим законодательством перестало быть запрещенным, значит, в этой части ст. 222 УК окажется декриминализированной

 

Законодательные конструкции в УК о бланкетности имеют несколько разновидностей.

1. Наиболее распространены указания в диспозициях норм Особенной части УК на нарушения тех или иных правил, например правил дорожной безопасности, техники безопасности, правил ядерной безопасности и пр.

Если те или иные правила соответствующим отраслевым законом отменены, то их нарушение при квалификации деяний не учитывается. Нереальна отмена всех правил безопасности, поэтому квалификация проводится обычным порядком с обязательным указанием на эти правила - пункт, часть, статья соответствующего нормативного правового акта. Гипотетически можно представить, что нарушение тех или иных правил перестало быть незаконным полностью. Тогда уголовно-правовая норма отменяется, бланкетное преступление декриминализируется.

2. Другой вариант формулировки бланкетности - указание в диспозиции на "незаконность" и "неправомерность" тех или иных действий (бездействия).

Она толкуется как существование законных, правомерных действий, и потому надлежит найти нормативное предписание об этом, сослаться на него при квалификации преступлений. Например, ч. 1 ст. 328 УК предусматривает наказание за уклонение от призыва на военную службу при отсутствии законных основанийосвобождения от этой службы. Как известно, эти основания весьма изменчивы.

Отсюда квалификация по ст. 328 УК зависит от законных оснований для освобождения от службы в армии на момент уклонения от нее

Только в одном случае бланкетность ошибочно обозначена словом "незаконная" - это ст. 242 "Незаконное распространение порнографических материалов или предметов". Законной порнографии не существует.

3. Третья форма указаний на бланкетность представлена прямыми отсылками к отраслевому праву.

Чаще всего такая отсылка производится относительно международного права. Так, в ст. 12 применительно к военнослужащим, совершившим преступление вне территории РФ, условие ответственности: "...если иное не предусмотрено международным договором РФ". По ч. 2 ст. 13 выдача иностранных граждан и лиц без гражданства происходит "в соответствии с международным договором РФ".

Некоторые нормы раздела XII УК "Преступления против мира и безопасности человечества" предусматривают прямую отсылку к международному праву. В ст. 356 о методах и средствах ведения войны сказано: "...запрещенные международным договором", в ст. 360 о лицах и учреждениях сказано: "...пользующихся международной защитой". Остальные нормы раздела XII и при отсутствии ссылки в их диспозициях на международные акты по существу также бланкетны. При этом сила международной бланкетности, в отличие от бланкетности других отраслей внутринационального права, наивысшая. При коллизиях согласно ч. 4 ст. 15 Конституции применяется международное право.

В совместном Постановлении Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 11 июня 1999 г. N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие первой части Налогового кодекса РФ" указано, что институты, понятия и термины гражданского и других отраслей законодательства РФ при использовании в других отраслях права должны применяться в том значении, в каком они используются в гражданском, семейном и иных отраслях законодательства, если иное не оговорено. Если в примечаниях к нормам УК не оговорено иное, бланкетные признаки употребляются в значении базового законодательства.

4. Наконец, о бланкетности тех или иных норм говорит явно не уголовно-правовая терминология, взятая из других отраслей права,- "сделка", "предпринимательство", "лицензия", "избирательный блок", "религиозные обряды", "конкуренция", "знак обслуживания", "государственное пробирное клеймо", "эмиссия ценных бумаг", "аффинаж" и др.

Такая проблема возникла, например, при обсуждении на Научно-консультативном совете при Верховном Суде РФ проекта постановления Пленума о практике применения судами законодательства об уклонении от уплаты налогов. Налоги, как известно, бывают федеральными, региональными и местными. УК должен исходить из первых. За уклонение от уплаты вторых и третьих видов налогов следует административное наказание. Присутствующие на заседании Совета представители налоговых органов пытались доказать обратное. По их мнению, уголовная ответственность должна следовать за уклонение от всех видов налогов.

Толкование Верховным Судом ст. 198, 199 УК РФ в Постановлении Пленума от 28 декабря 2006 г. "О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления" представляется весьма спорным. В п. 1 сказано, что "ответственность по статьям 198 и 199 УК наступает в случае уклонения от уплаты как федеральных налогов и сборов, так и налогов субъектов РФ и местных налогов".

 

Итак, можно сделать выводы:

1. Бланкетные уголовно-правовые нормы, которые избираются для квалификации преступлений, выделяются словом "незаконное", "неправомерное", "противоправное", "нарушение правил", по терминологии иных отраслей права, по прямой отсылке к конкретной отрасли права, например международному.

2. Квалификация преступлений может производиться лишь по федеральному законодательству и иным федеральным нормативным правовым актам, регулирующим отношения других отраслей права.

3. При коллизиях норм отраслей права, к которым отсылает УК, преимущество при квалификации преступлений имеют кодексы независимо от времени их издания.

4. Коллизии отраслевого и уголовного законодательства решаются в пользу УК РФ. Квалификация преступлений по бланкетным нормам в качестве обязательного установления ее безошибочности предполагает ссылку на источник отраслевого права.

Квалификация преступлений со смежными составами, с оценочными признаками и по бланкетным нормам

Смежные составы преступлений различаются по одному или нескольким признакам и родственны по характеру общественной опасности. По подсчетам В.Н.Кудрявцева, таких составов в Уголовном кодексе РФ не менее 150. Из них 30% различаются между собой двумя-тремя признаками, 15-20% — четырьмя и более. Смежных составов преступлений против жизни и здоровья автор насчитывает 18, изобразив их схематично в виде наглядной цепочки. В нее включены статьи: 105, 106, 107, 108, 110, 109, 118, 125, 124, 270, 117, 116, 120, 112, 115, 111, 113, 114 УК*(30). Для квалификации смежных составов значимо выделение разграничительных элементов составов и их признаков. Так, в хищениях чужого имущества такими разграничительными признаками выступает форма изъятия и присвоения чужого имущества: кража — тайное хищение, грабеж — открытое, разбой — насильственное. От хищения радиоактивных материалов (ст. 221 УК), оружия (ст. 226 УК) эти составы отличаются и другим признаком — объектом и предметом посягательства. Смежные преступления по службе различаются по объекту — интересы службы в коммерческих и иных организациях (гл. 23 УК), против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления (гл. 30 УК), против правосудия (гл. 31 УК), против военной службы (гл. 33 УК).

Смежность и родственность деяний позволяют законодателю конструировать широкое понятие неоднократности преступлений и судимости, т.е. не только с единым непосредственным объектом, но и с разными объектами. Такое законодательное решение криминологически вполне обоснованно. Например, согласно ч. 3 примечания к ст. 158 неоднократным в ст. 158-166 настоящего Кодекса признается совершение преступления, если ему предшествовало совершение одного или более преступлений, предусмотренных этими статьями, а также ст. 209 (бандитизм), 221 (хищение либо вымогательство ядерных материалов или радиоактивных веществ), 226 (хищение либо вымогательство оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств), 229 (хищение либо вымогательство наркотических средств или психотропных веществ).

Правильная квалификация смежных составов обусловлена четкостью установления разграничительных признаков, которые присутствуют либо отсутствуют в соответствующем деянии. Нередко смежные составы соотносятся как общее и особенное, как, например, в преступлениях по службе, об оскорблении. Правило квалификации в таких случаях четко определено ч. 3 ст. 17 УК «Совокупность преступлений». В ней говорится, что если преступление предусмотрено общей и специальной нормами, то уголовная ответственность наступает по специальной норме.

При квалификации смежных составов преступлений помимо выделения разграничительных признаков важно установить также общие признаки. Нормы с общими базовыми определениями оказывают в этом большую помощь. Таковы понятия «убийство» (ч. 1 ст. 105), «оскорбление» (ст. 130), «хищение» (примечание 1 к ст. 158), «должностное лицо» (примечание к ст. 285), понятие преступлений против военной службы (ст. 331) и др.

В научной литературе предлагаются интересные программы разграничения смежных составов преступлений, в том числе с использованием ЭВМ*(31).

Определенные трудности представляет квалификация составов преступлений с оценочными признаками. Описания в диспозициях уголовно-правовых норм признаков составов по степени определенности подразделяются на конкретные и оценочные. Первые (их еще называют постоянными) представлены так, что они либо наличествуют, либо отсутствуют. Для их квалификации ответ формулируется по механизму «да — нет». Иных количественных измерений они не требуют. Оценочными свойствами обладают элементы объективной стороны составов и более всего — предметы, способ, общественно опасные последствия.

Например, конкретные элементы состава указаны в п. «в» ч. 3 ст. 131 УК — изнасилование «потерпевшей, заведомо не достигшей четырнадцатилетнего возраста», характеристика потерпевшего — в ст. 134 УК (половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим четырнадцатилетнего возраста), в ст. 135 УК (развратные действия). Конкретно описаны последствия в составе аборта (ст. 123 УК) и составе нарушения правил охраны труда (ст. 143) — причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью либо смерти. Статья 316 УК предусматривает наказание за укрывательство «особо тяжких преступлений». Квалифицированный состав заведомо ложного доноса (ч. 2 ст. 306 УК) предполагает обвинение лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. Категоризация преступлений исчерпывающе представлена в ст. 15 УК.

Элементы составов с оценочными признаками не раскрываются как «да — нет». Они представлены в диспозициях норм обобщенно и поэтому при квалификации требуют конкретизации в зависимости от места, времени, обстановки и других обстоятельств совершения данного деяния. При их квалификации существует реальная опасность разночтения в правоприменительном толковании. Во избежание субъективизма толкования оценочных признаков следует придерживаться определенных критериев.

Прежде всего надо определить истоки оценочности того или иного признака состава.

Во-первых, оценочными признаками обладают те элементы составов, которые нельзя сформулировать в определенном количестве. Комплексные, многообразные последствия ряда преступлений, которые посягают на основной, дополнительный и факультативный объекты, закон описывает как «иные тяжкие последствия», называя через союз «или» конкретные последствия (чаще всего смерть или тяжкий вред здоровью).

Во-вторых, оценочная характеристика вынуждена содержанием вреда и ущерба. В отличие от материального и физического ущерба вред, наносимый иным объектам, может быть соответственно этим объектам организационным, социальным, политическим и т.п. Он не измеряется в минимальных размерах оплаты труда и в тяжести вреда здоровью. Например, в ч. 1 ст. 136 и ч. 1 ст. 137 УК говорится о причинении вреда «правам и законным интересам граждан». Социальный вред в виде нарушения равенства прав и свобод человека и гражданина или нарушения неприкосновенности частной жизни не поддается количественному измерению и потому сформулирован в обобщенной форме. Не представляется возможным описать все варианты «иной личной заинтересованности». В ст. 145.1 УК, к примеру, мотив корысти конкретен, а «иная личная заинтересованность» — оценочна. То же в отношении «низменных побуждений» в ст. 153 УК (подмена ребенка) и ст. 155 УК (разглашение тайны усыновления (удочерения).

Даже в имущественных преступлениях, где размер ущерба варьируется в зависимости от прямых, косвенных и отдаленных последствий, от материального состояния потерпевшего, закон употребляет оценочную формулировку «значительный ущерб» (например, в составе умышленного уничтожения или повреждения имущества, ч. 1 ст. 167 УК) или «в крупном размере» в составе неосторожного уничтожения имущества (ч. 1 ст. 168 УК).

Оценочные признаки формулируются в Кодексе как «иные», «иные тяжкие последствия» (ст. 131 УК), «иная личная заинтересованность» (ст. 145.1, 285 УК). Употребление такого словесного приема позволяет более или менее точно раскрывать такие признаки. Перед словом «иные» в диспозициях норм ставится конкретный признак. В сопоставлении с ним «иные» толкуются как близкие по характеру и степени общественной опасности элементы. Категории преступлений с соответствующими оценочными признаками должны быть равными категории преступления с конкретными признаками. Например, в составе понуждения к действиям сексуального характера ст. 133 УК перечисляет способы понуждения «путем шантажа, угрозы уничтожением, повреждением или изъятием имущества либо с использованием материальной или иной зависимости потерпевшего». Подчеркнутый элемент состава представлен оценочно, ибо все возможные формы зависимости перечислить в Кодексе нереально. Иная зависимость определяется посредством сравнения с другими способами принуждения, например, зависимость по службе, когда начальник принуждает секретаря к половому сношению, угрожая лишить работы и заработка. В условиях безработицы в России такая зависимость вполне подпадает под «иную». На практике стали появляться уголовные дела в отношении таких начальников (чаще так называемых новых русских), которые допускают сексуальную агрессию в отношении молодых женщин, принятых на работу в расчете на половые контакты.

Помимо грамматического и логического толкований для раскрытия содержания оценочных признаков надлежит брать в расчет содержание родового, видового и непосредственного объектов соответствующего преступления. Объект определяет характер общественной опасности деяния, следовательно, и всех элементов состава преступления, в том числе описанных оценочно.

В постановлениях Пленума Верховного Суда РФ и его обзорах судебной практики, как известно, на первом месте всегда стоит раздел «Квалификация преступлений». Так, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 27 января 1999 г. «О судебной практике по делам об умышленном убийстве» дал обстоятельное толкование такого оценочного признака убийства по п. «д» ч. 2 ст. 105 УК, как «особая жестокость»*(32).

По конкретному делу кассационная инстанция не согласилась с доводами осужденного К., сославшегося, в частности, на то, что Б. не являлась супругой убитого им Д., поэтому убийство нельзя признать совершенным с особой жестокостью и квалифицировать его действия по п. «д» ч. 2 ст. 105 УК. Рассматривая данный оценочный признак, кассационная инстанция указала, что под особой жестокостью понимается лишение жизни потерпевшего в присутствии близких ему лиц, когда виновный сознавал, что своими действиями причиняет им особые страдания. Одновременно дано толкование понятия «близкие лица»: круг близких потерпевшему лиц не ограничен перечнем близких родственников, предусмотренных ст. 34 УПК РСФСР. Последняя в п. 9 относит к числу «близких родственников» родителей, детей, усыновителей, усыновленных, родных братьев и сестер, деда, бабку, внуков, а также супруга. К. убил потерпевшего в присутствии близкого для него лица Б., с которой тот совместно проживал более двух лет и намеревался заключить брак, фактически создав с ней семью. Б. были причинены особые душевные страдания, вызванные лишением жизни у нее на глазах близкого человека, что сознавал К., зная о характере отношений и совместном проживании Б. и Д., проявив тем самым особую жестокость.

По нашему мнению, такое судебное толкование признака «близкие лица» не бесспорно. К сожалению, Кодекс допускает в формулировке этого понятия многозначность, которая приводит к ошибкам при квалификации преступлений. Так, в п. «б» ч. 2 ст. 105 УК говорится о близких к потерпевшему лицах, в ст. 316 УК — о «супруге или близком родственнике». Из приведенной формулировки п. 9 ст. 34 УПК остается неясным, имеются ли в виду супруги, находящиеся в зарегистрированном браке или состоящие в фактических брачных отношениях. А как быть с близкими друзьями? Гражданский брак в современных государствах Европы и США уравнен с юридическим и составляет половину всех браков. Семейный кодекс в ст. 14 трактует близких родственников как родственников по прямой восходящей и нисходящей линии. Налицо коллизия законов. Более обоснованную позицию занял Уголовный кодекс Республики Беларусь 1999 г. В статье «Разъяснение отдельных терминов Уголовного кодекса» он дает легальное толкование терминов «близкие родственники», «члены семьи» и «близкие» (п. 2 ст. 4).

Уголовный кодекс РФ заменил (где это оказалось возможным) оценочные признаки составов на конкретные, дал исчерпывающие перечни элементов составов вместо примерных, предложил общие определения преступлений. Так, в примечании к ст. 285 содержится понятие должностного лица, в примечании к ст. 318 — понятие представителя власти, в ст. 331 перечень субъектов преступлений против военной службы. Применение ст. 210 Кодекса 1960 г. — «Вовлечение несовершеннолетних в преступную деятельность» вызывало на практике ошибки при квалификации потому, что неточно в круг преступной деятельности вошли пьянство, попрошайничество, проституция, азартные игры, паразитическое существование. Оставалось неясным, что такое «преступная деятельность» и какого возраста должен быть субъект данного преступления. Кодекс 1996 г. разделил эту норму на две статьи: вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления с четким указанием возраста субъекта — достижение им 18-летнего возраста (ст. 150) и вовлечение несовершеннолетнего в совершение антиобщественных действий, где дан исчерпывающий перечень таковых (ст. 151).

Дополнительные правила квалификации действуют при применении бланкетных норм. К таковым относятся уголовно-правовые нормы, при применении которых требуется обращаться к нормам иных отраслей права — гражданскому, административному, налоговому и др. Правильная законодательная практика последних лет, ориентированная на принятие кодексов, прежде неизвестных, например Таможенного, Налогового, Бюджетного, способствует избежанию ошибок при квалификации преступлений, предусмотренных бланкетными нормами. При этом, как отмечалось в первом томе настоящего курса, в этих нормах предусмотрена не смешанная, а, как и в других статьях Уголовного кодекса, исключительно уголовная противоправность.

Процесс «бланкетизации» Уголовного кодекса все более усиливается. Связано это с негативными сторонами научно-технического и социального прогресса, с развитием системы законодательства, интернационализацией уголовного законодательства. Этот процесс несет в себе определенную угрозу размывания границ между отраслями законодательства, коллизионность правовых норм. Однако данную угрозу можно блокировать, если в каждой статье Кодекса назвать собственно криминообразующие признаки. К их числу относятся прежде всего общественно опасные последствия, низменные мотивация и цели, насильственность, обманность, служебность способов совершения преступлений, признак группы, рецидив и неоднократность. Уголовный кодекс 1996 г. (за редким исключением) включил в признаки составов причинение ущерба (вреда). В тех нормах, где этого не сделано, можно обоснованно прогнозировать их неприменимость на практике либо произвольно-выборочный характер применения. К примеру, в ч. 1 ст. 136 УК нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина признается преступным, если оно причинило «вред правам и законным интересам граждан». Так же сконструирован состав нарушения неприкосновенности частной жизни в ст. 137 УК, отказа в предоставлении гражданину информации (ст. 140 УК). Состав же нарушения неприкосновенности жилища по ч. 1 ст. 139 сформулирован, как и в Кодексе 1960 г., без криминообразующих признаков: «незаконное проникновение в жилище, совершенное против воли проживающего в нем лица». Бланкетный признак незаконности без отражающих общественную опасность данного деяния элементов превращает преступление в административный проступок. Криминообразующие признаки правильно названы в ч. 2 этой статьи — применение насилия или угрозы его применения и ч. 3 — использование служебного положения.

Именно наличие криминообразующих признаков в статьях Уголовного кодекса устраняет опасность смешения уголовной и иной неуголовной противоправности.

Бланкетные нормы определенным образом «повинны» в существовании ряда оценочных признаков состава. Из специальных отраслей (неуголовного права) проистекают, например, такие признаки, как кратковременное расстройство здоровья или незначительная стойкая утрата общей трудоспособности (ст. 115 УК). В ст. 111 УК — «Умышленное причинение тяжкого вреда здоровью» в отличие от прежнего Кодекса раскрыто понятие стойкой утраты общей трудоспособности — не менее чем на одну треть. То же сделано в ст. 112 УК. Для конкретизации вреда по ст. 115 УК следует обратиться к Правилам судебно-медицинского определения тяжести вреда здоровью, утвержденным приказом Минздрава России от 10 декабря 1996 г. N 407.

В Уголовном кодексе РФ по состоянию на 15 августа 1999 г. из 260 норм Особенной части 204, или 2/3, — бланкетные. Чаще всего бланкетными являются признаки предметов преступлений и действий. Имеются целые бланкетные главы, например, гл. 28 — «Преступления в сфере компьютерной информации», гл. 33 — «Преступления против военной службы», гл. 34 — «Преступления против мира и безопасности человечества». О бланкетности деяний говорят термины, характеризующие деяния: «незаконные», «неправомерные», «нарушение правил». Незаконность означает запрет соответствующих деяний гражданского, административного, налогового, бюджетного, государственного и др. отраслей права. «Экономическая» бланкетность раскрывается в нормах гражданского права (в отношении, например, таких понятий, как «предпринимательство», «сделки»), финансового и бюджетного права (применительно к преступлениям в «валютной и банковской» сферах). Содержание бланкетных норм прежде всего надлежит искать в кодексах — Гражданском, Налоговом, Бюджетном, Водном, Воздушном и в ратифицированных конвенциях международного права, в федеральных законах, в указах Президента РФ, постановлениях правительства, подзаконных актах. Так, бланкетность ст. 191 УК — «Незаконный оборот драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга» раскрывается Федеральным законом «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» от 26 марта 1998 г.*(33) Понятие «законные интересы граждан» в ст. 136 УК помогают правильно раскрыть Конвенция о защите прав человека и основных свобод и Протоколы к ней, ратифицированные Федеральным законом от 30 марта 1998 г. Что такое государственная тайна в составах разглашения государственной тайны (ст. 283 УК) и утраты документов, содержащих государственную тайну (ст. 284 УК), позволяет узнать Указ Президента РФ от 30 ноября 1995 г. (в ред. от 24 января 1998 г. «О перечне сведений, отнесенных к государственной тайне».

Признак «незаконный» означает не только бланкетность уголовно-правовой нормы, отсылающей к соответствующим правовым актам, но и то, что существуют законные действия (бездействие). Однако из этого правила есть исключения, возникшие по ошибке законодателя. Так, ст. 242 УК преследует вплоть до лишения свободы до двух лет «незаконное распространение порнографических материалов». Уместен вопрос: что, существует законное распространение порнографии? Правильно отмечают авторы учебника по Особенной части уголовного права: «Термин «незаконное» вызывает недоумение, ибо законного распространения этих изделий не существует, разве кроме случаев посылки их на экспертизу или на уничтожение в суд»*(34).

Законодатель вносит тем самым еще большую путаницу в вопрос о разграничении порнографии и эротики. Более удачным представляется формулировка Уголовного кодекса 1960 г., которая не упоминала о незаконной порнографии, а говорила о распространении, изготовлении или сбыте порнографических предметов. В современных условиях так называемой сексуальной революции в мире, принявшей особенно уродливые формы в России, в кино, на телевидении, других средствах массовой информации, секс-шоу и секс-бизнесе, квалификация деяний по порнографическому признаку крайне усложнилась. Попытки уточнить ст. 242 УК, внести нормативную определенность в понятия «порнография» и «порнографические материалы», которые предпринимались Комитетом по культуре Государственной Думы РФ второго созыва, пока не увенчались успехом. В проекте Федерального закона «О государственном регулировании и контроле продукции сексуального характера» говорится: «порнография — продукция средств массовой информации, иная печатная и аудиовизуальная продукция, в том числе реклама, а также сообщения и материалы, передаваемые по коммуникационным линиям, содержащие самоцельное, грубо натуралистическое, циничное изображение и (или) описание насильственных действий сексуального характера, в том числе с несовершеннолетними, сексуальных действий, связанных с надругательством над телами умерших, а также совершаемых в отношении животных».

С таким понятием порнографии согласиться нельзя. Оно включает в себя изображение сексуальной агрессии, т.е. изнасилования (ст. 131 УК), понуждения к действиям сексуального характера (ст. 133 УК), полового сношения и иных действий сексуального характера с лицом, не достигшим 14-летнего возраста (ст. 134 УК), развратных действий (ст. 135 УК) и скотоложства (наказуемого по Уложению о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.). Похотливые влечения как цель порнографии такие изображения вряд ли вызовут. Представляется, что пока в современной России, стоящей на перепутье не только политических, экономических, социальных, но и моральных ценностей, разработать закон (да еще федеральный) с описанием понятий порнографии и эротики не представляется возможным. Экспертная группа при Комитете по законодательству и судебно-правовой реформе не одобрила названный проект федерального закона.

Нормативным ориентиром могут служить Основы законодательства Российской Федерации о культуре от 9 октября 1992 г. Они, в частности, предусматривают необходимость принятия мер со стороны органов государственной власти и управления, местного самоуправления в отношении деятельности, связанной с порнографией. Постановлением правительства РФ от 27 мая 1993 г. N 492 установлен лицензионный порядок для изготовления, рекламирования, распространения, торговли материалами или предметами эротического содержания.

Как правило, в российском уголовном праве признается порнографией циничное, вульгарное изображение половой жизни людей с целью возбуждения похотливого чувства у потребителей порнографической продукции. «Амплитуда колебаний» у комментаторов ст. 242 УК весьма велика. Так, авторы одного из комментариев признают порнографией «моменты половых органов»*(35). Авторы кафедрального учебника считают элементами порнографии «сексуальные извращения, сексуальные контакты, сексуальные манипуляции и извращенные стимулирования перечисленного»*(36).

О том, в какой степени понятие «порнография» модернизировалось и отступило от границ нравственного, не говоря уже законного, можно судить по прошедшей в октябре 1999 г. в Санкт-Петербурге Международной эротической выставке. На вопрос журналиста, адресованный заведующему кафедрой сексологии и сексопатологии, секретарю Ассоциации сексологов РФ, о том, что на выставке трудно различить порнографию от эротики, профессор ответил: «Во всем мире грань между эротикой и порнографией определяется не двоичной системой, а идет по пути «а», «b», «c», «d». Категория «а» — семейная, к ней относится все, что запрещено смотреть детям. В американской традиции порнография — это введение и эрекция. Слово «эротика» — термин не сексолога, а искусствоведа. Обнаженная — это эротика, а голая — это порнография»*(37).

На выставке демонстрировались не просто «муляжи половых органов», а 200 видов заменителей мужчин и другие изобретения секс-индустрии. По-видимому, юристам придется смягчить былое строгое понимание порнографии, оцениваемое современными сексологами как «тоталитарное».

Однако два вывода из приведенного относительно бланкетности ст. 242 УК представляются обоснованными: целесообразно исключить из данной статьи слово «незаконное» и при малейшем сомнении на практике назначать искусствоведческую экспертизу. Так, Судебная коллегия Верховного Суда РСФСР при рассмотрении конкретного дела указала, что отнесение видеофильмов к порнографическим изделиям должно производиться искусствоведческой экспертизой с обязательным участием специалистов в области киноискусства, имеющих специальное образование и опыт работы*(38).

Особенность квалификации составов, предусмотренных бланкетными нормами, состоит в обязательности ссылок на конкретные правовые акты, к которым эти нормы отсылают. В приговоре о преступных нарушениях правил охраны труда или дорожно-транспортной безопасности суд должен указать на конкретное нарушение таких правил со ссылками на соответствующие правовые акты. Образует ли публикация сведений об атомных кораблях одной из воинских частей Тихоокеанского флота, сделанная российским журналистом на страницах японской газеты, состав разглашения государственной тайны, решает суд, четко указав на пункт перечня сведений, составляющих государственную тайну.

Верховный Суд РФ в своих поквартальных обзорах законодательства и судебной практики приводит наименования нормативных актов — законов, указов Президента, постановлений правительства, со ссылками на Собрание законодательства РФ. Для поиска источников бланкетных статей Кодекса эта информация чрезвычайно важна. Назрела потребность в комментировании бланкетных статей в самостоятельных публикациях. Первый опыт, касающийся норм об экономических преступлениях, уже есть. Однако представляется недостаточным в комментариях к бланкетным нормам ограничиваться ссылками на законы и подзаконные акты, которые их поясняют. Нужны конкретные выдержки из текстов актов, раскрывающие содержание нарушенных административных, гражданских, таможенных и т.п. запретов. Безусловно, это будет способствовать правильной квалификации составов преступлений, описанных в бланкетных нормах, в правоохранительной практике, позволит избежать противоречий и «нестыковок» в научно-практических комментариях, обнаружить коллизии в отраслях права.

В координации нуждаются уголовное законодательство и законодательство смешанной юрисдикции, т.е. то, которое может принимать и Российская Федерация, и ее субъекты. Согласно ст. 72 Конституции РФ в совместном ведении находится широкий круг регулирования правоотношений. Важно, чтобы неуголовное законодательство, которое подразумевают бланкетные нормы УК, не вступило с ним в противоречие, ибо оно, как правило, отнесено к исключительному ведению Федерации. Как раз к совместному ведению отнесено законодательство, к которому чаще всего отсылают бланкетные уголовно-правовые нормы. Это административное, административно-процессуальное, трудовое, семейное, жилищное, земельное, водное, лесное законодательство, законодательство о недрах, об охране окружающей среды и др. Роль криминализирующих признаков при объявлении законодателем преступлениями деяний по таким бланкетным нормам неоценима.

В 1999 г. много шума в средствах массовой информации вызвал Указ Президента Ингушетии о допустимости брака с четырьмя женщинами, согласно исламскому обычаю. Комитет Государственной Думы РФ по делам женщин и молодежи выступил против указа, но Комитет по законодательству и судебно-правовым реформам не установил в данных деяниях общественной опасности.

В Уголовном кодексе 1960 г. в гл. 11 — «Преступления, составляющие пережитки местных обычаев» была ст. 235, каравшая двоеженство или многоженство, т.е. сожительство с двумя или несколькими женщинами с ведением общего хозяйства. С полным основанием и эта глава, и эта статья в новый Уголовный кодекс не вошли. В гл. 20 УК — «Преступления против семьи и несовершеннолетних» состав многоженства отсутствует. Зато есть ст. 156 и 157 УК, которые распространяются и на многоженца, если он не исполняет или ненадлежаще исполняет обязанности по воспитанию несовершеннолетнего или злостно уклоняется от уплаты средств на содержание детей. Поскольку же семейное и административное законодательство отнесено и к компетенции субъектов федерации, Указ Президента Ингушетии представляется правомерным.