2. Возможность отнесения деятельности по производству и продаже к розничной торговле в целях енвд

Согласно п. 2 ст. 455 ГК РФ по договору купли-продажи могут быть приобретены как товары, имеющиеся у продавца в наличии в момент заключения договора, так и товары, которые будут созданы или куплены им в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товаров.

Статья 492 ГК РФ устанавливает специальный правовой режим для договора розничной купли-продажи, согласно которому продавцом по такому договору может выступать только лицо, ведущее предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу. При этом определения понятия "розница" в Гражданском кодексе РФ нет.

Близкое по смыслу понятие - "розничная торговля" - содержится в ст. 346.27 НК РФ. Оно определяется как предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами на основе договоров розничной купли-продажи.

Однако не всякая предпринимательская деятельность по реализации товаров в розницу относится к розничной торговле. В частности, к таковой не относится продажа в розницу товаров собственного производства в силу ограничения, установленного в абз. 12 ст. 346.27 НК РФ.

И хотя гражданское законодательство не содержит подобного ограничения в отношении договора розничной купли-продажи и деятельности по продаже товаров в розницу, реализация в розницу товаров собственного производства под ЕНВД не подпадает.

2.1. Вывод из судебной практики: Продажа товаров, произведенных самостоятельно либо посредством других лиц, к розничной торговле не относится.

Судебная практика:

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25.10.2007 по делу N Ф04-6130/2007(38824-А27-7)

"...Как установлено арбитражными судами, в рассматриваемый период - 2003 и 2004 годы предприниматель И.И.Кульчицкий осуществлял деятельность в сфере производства по заказу продукции - мебели для офиса и предприятий и ее последующей реализации.

Арбитражные суды, проанализировав в совокупности положения статей 346.26, 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктов 1 и 3 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях от 21.06.2005 N 2347/05, от 22.09.1998 N 2256/98, пришли к обоснованному выводу о том, что налогоплательщики-изготовители в отношении реализации произведенной ими продукции не являются плательщиками ЕНВД.

При таких обстоятельствах осуществляемая предпринимателем И.И.Кульчицким в спорный период деятельность как товаропроизводителя, независимо от порядка расчетов, не подпадает под налогообложение ЕНВД для такого вида деятельности, как розничная торговля, а является самостоятельным видом предпринимательской деятельности, направленным на извлечение доходов от реализации изготовленной продукции, в связи с чем налогоплательщиком правомерно применена упрощенная система налогообложения..."

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.12.2006 по делу N Ф04-7619/2006(28430-А45-29)

"...Общество является изготовителем товаров, предпринимательская деятельность которого заключается в промышленном производстве алкогольной продукции в целях ее продажи и получения прибыли от этого вида деятельности. Способ реализации изготовленной продукции не влияет на квалификацию общества в качестве товаропроизводителя, а не продавца товаров, осуществляющего розничную торговлю через магазины и иные места организации торговли.

Следовательно, судебные акты об отказе в признании недействительным решения инспекции от 16.12.2005 N 38 со ссылкой на то, что осуществляемая обществом предпринимательская деятельность, связанная с реализацией изготовленной им алкогольной продукции, не позволяет претендовать на уплату единого налога, являются обоснованными..."

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.11.2007 по делу N А56-3910/2007

"...На основании представленных предпринимателем при проведении выездной налоговой проверки документов Инспекцией установлено, что в проверенном периоде предприниматель производил реализацию продукции собственного производства через принадлежащий ему магазин наряду с покупными товарами. При этом в накладной на отпуск товара в магазин указывалась одна цена, с которой предприниматель исчислял и уплачивал в бюджет НДС, ЕСН, НДФЛ и другие налоги, а фактически магазин производил реализацию данных изделий по другой цене, с применением наценки.

Введенная в действие с 01.01.2003 глава 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" относит к плательщикам этого налога предпринимателей, осуществляющих розничную торговлю через магазины и другие объекты организации торговли (статьи 346.26 и 346.28 Кодекса). Для целей применения данной главы Кодекса розничной торговлей признается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

Таким образом, вывод суда апелляционной инстанции о том, что предприниматель является изготовителем товаров, предпринимательская деятельность которого заключается в производстве швейных изделий в целях их продажи и получения прибыли от этого вида деятельности, и способ реализации изготовленной продукции не влияет на квалификацию предпринимателя в качестве товаропроизводителя, а не продавца товаров, осуществляющего розничную торговлю через магазины и иные места организации торговли, является правильным (аналогичная позиция подтверждена Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.06.2005 N 2347/05).

Следовательно, деятельность предпринимателя по реализации швейных изделий собственного производства не подпадает под специальный режим налогообложения в виде ЕНВД..."

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 08.02.2007 по делу N А52-1986/2006/2

"...При таких обстоятельствах правильным является вывод суда о том, что деятельность Общества в сфере производства готовой продукции является самостоятельным видом предпринимательской деятельности, направленным на извлечение доходов от реализации изготовленной продукции, в том числе и через розничную торговую сеть. Способ реализации изготовленной продукции не влияет на квалификацию предпринимателя как товаропроизводителя, а не продавца товаров, осуществляющего розничную торговлю через магазины и иные места организации торговли..."

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 30.06.2006 по делу N А05-14965/2005-19

"...Способ реализации изготовленной продукции не влияет на квалификацию предпринимателя в качестве товаропроизводителя, а не продавца товаров, осуществляющего розничную торговлю через магазины и иные места организации торговли..."

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.03.2006 по делу N А13-6739/2005-05

"...Поскольку ИД "ЧереповецЪ" является одновременно производителем товаров, предпринимательская деятельность по выпуску которых осуществляется в целях их продажи и получения прибыли от этого вида деятельности, и продавцом, осуществляющим розничную торговлю товарами, приобретенными на стороне, то при реализации покупной продукции он правильно уплачивал ЕНВД, а при реализации собственной готовой продукции применял общую систему налогообложения..."