sbornik

110	Розділ 1. Загальнотеоретичні положення, проблеми ... приватного права

поняттям або використання разом з терміном «управління» й інших схожих термінів — «керування» і «розпорядження». Цьому питанню приділялася достатня увага щодо спростування такого хибного підходу1, і тепер уже можна стверджувати, що це поняття знайшло своє місце в цивілістиці.

Про значущість тлумачення цього терміну свідчить справа, розглядувана Донецьким арбітражним (нині апеляційним господарським) судом щодо управління державною та комунальною власністю при вирішенні спору з приводу передачі комунальних аптек, майно яких є спільною власністю територіальних громад області, в управління обласній раді. За відсутності поняття управління повноваження, що надаються управителеві (обласній раді), також не були визначені. Внаслідок цього рішенням обласної ради майно комунальних аптек було передане до статутного капіталу аптечного холдингу, учасником якого стала Донецька обласна рада. Таким чином, право власності на комунальне майно, передане в управління, припинилося, і виникло право приватної власності, оскільки товариство з обмеженою відповідальністю, у формі якого створено холдинг, є власником майна, переданого йому учасниками2. Отже, нехтування необхідністю тлумачення поняття «передача в управління» привело до позбавлення територіальних громад права власності на своє майно.

2)Відсутність у цивілістиці поняття корпоративних прав як прав суб’єктивних — прав учасників господарського товариства (майнових та немайнових) та корпоративного права як права об’єктивного (сукупності норм, що регулюють корпоративні відносини) також вимагає вироблення судами відповідної доктрини для оперування ними як об’єктами цивільних прав при вирішення спорів. Це потягло за собою прикрі наслідки: складається враження, що корпоративні права не є цивільноправовими, що вони не входять до сфери регулювання цивільного права. В той же час на практиці численними є випадки продажу корпоративних прав і не лише держави, а й приватних осіб. Тоді постає питання: як співвідносяться між собою ці права та права учасника господарського товариства (ст. 116 та ін. статті ЦК), право на частку учасника господарського товариства в статутному (або складеному) капіталі (ст. 143, 147 та ін. ЦК), право участі в товаристві (ст. 100 ЦК), майнове право (ст. 177 ЦК)? Відповідь на нього необхідна для правомірності відносин та вирішення спорів.

3)Відсутність поняття відання, що часто використовувалося за радянських часів та зберігається й досі (коли йдеться про передачу майна в «господарське відання» або просто у «відання»), також викликає нагальну потребу в тлумаченні відповідної правової конструкції, в якій воно застосовується. Прикладом може слугувати ч. 6

1 Спасибо-Фатєєва І.В. Про питання юридичної сутності управління в сучасних умовах // Проблеми законності. — 2002. — №53 — С. 122–132; вона ж. Сучасні проблеми корпоративного управління в Україні // Вісн. Акад. правових наук України. — 2002. — №3 — С. 92–115; вона ж. Методологічні проблеми корпоративного управління // Методологічні проблеми правової науки: Матеріали міжнар. наук. конф., Харків, 13–14 грудня 2002 р. — Х., 2008. — С. 12–15.

2 Спасибо-Фатеєва И.В. Метаморфозы собственности или доморощенные холдинги // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1999. — №4. — С. 26–32; вона ж. Питання управління державною і комунальною власністю (приватно-правовий аспект) // Предпринимательство, хозяйство и право. —1999. — №10. — С. 9–14.

Глава 2. Про правотворення	111

ст. 17 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», в якій зазначається, що керуючий санацією зобов’язаний прийняти в господарське відання майно боржника та організувати проведення його інвентаризації. А в ч. 1 ст. 25 цього Закону вказується, що ліквідатор приймає до свого відання майно боржника, виконує функції з управління та розпорядження майном банкрута. Чи тотожні ці поняття, чи різні і чим вони відрізняються від права господарського відання, передбаченого в ГК (ст. 136), до того ж суб’єктами якого мають бути лише юридичні особи публічного права (державні та комунальні підприємства)?

4) Яскравим прикладом непорозумінь у термінології є проблемність використання поняття передання майна та його правових наслідків. Так, у цивілістиці передання майна передусім є наслідком домовленості, з яким пов’язується момент виникнення права власності. Тобто передання майна є вторинним, йому передує певна правова підстава. Чи може мати місце просто передання, як іноді зазначається в нормативно-правових актах? Тоді не з’ясованим залишається те, на підставі чого майно передається і які наслідки тягне за собою це передання.

Тобто у випадках, коли в нормативно-правових актах зазначається передання майна, виникають непорозуміння, а ситуація ще ускладнюється, коли йдеться про безоплатне передання, передання у відання, передання у виключне володіння1. Такі вирази, що особливо часто містилися в радянському законодавстві, наводять на думку про їх застосування, аби лише не вживати термін «передання у власність», бо термінологія власності була звужена до мінімуму. І за панування державної власності не виникало проблем зі значенням цих термінів, бо принципових розбіжностей у правових наслідках передання майна на цих правах не було. Інша справа, коли правовий режим публічної та приватної власності став різнитися. Ті моделі відносин, які були раніш, стали неприйнятними, але вони породили такі права на майно, які викликають спори.

Так, свого часу виник спір щодо прав на нерухомість, передану державою на початку XX ст. профспілкам. Постановами Верховної Ради України про майнові комплекси і фінансові ресурси громадських організацій колишнього Союзу РСР від 10.04.1992 р. та 4.02.1994 р. досить суперечливо визначалися тимчасові права Фонду державного майна України на опікування майном профспілкових загальносоюзних організацій до прийняття відповідного закону, яким би визначався правовий режим цього майна. Тобто ці постанови свідчать, що держава не визнає за профспілками право власності на передане їм майно. І це обумовлене тим, що в нормативно-правових актах про його передання застосувався термін «передати» без зазначення його правових підстав.

Правова доктрина того часу орієнтувалася на те, що як державна власність, так і власність профспілок є соціалістичною власністю. Внаслідок цього непорозумінь із майном, переданим державою профспілкам, не виникало. Зміна економічної та політичної ситуації в останні роки змінила й правову доктрину. Відтепер правовий стан

1 Тут ми не будемо торкатися питання співвідношення понять власності і володіння, володіння та права володіння, яке сьогодні широко обговорюється.

112	Розділ 1. Загальнотеоретичні положення, проблеми ... приватного права

держави й об’єднань громадян є різним і наслідки передачі державою майна в той час стали важливими.

Застосування старої доктрини для з’ясування правового режиму цього майна нині неможливо. При цьому слід виходити із системного бачення правових явищ та намірів, які досягалися такою передачею, а саме:

–чи мала держава намір тримати передане профспілкам майно у себе?

–чи мала вона намір повернути у державну власність це майно?

–чи здійснювала вона відносно свого майна хоч будь-які прояви, що характеризувалися б як дії власника, яким вона себе продовжувала відчувати — хоча

бконтроль за його використанням? (Уже не кажучи про фінансування збереження цього майна, його ремонту, несення ризику загибелі).

Тлумачення поняття «передання» потребує й відповіді на питання про те, наскільки відповідає нинішній правовій доктрині всякого захисту не лише власника, а і правомірного володільця норма постанов Верховної Ради України щодо призначення управителем цього майна органу держави. А відтак, держава вже відчуває себе власником цього майна наперед, до прийняття закону. Небезпечним при цьому є й те, що, враховуючи невизначеність поняття управління, держава може й розпорядитися цим майном. Більше того, про це прямо зазначається в самих постановах. Тоді постає питання: яке майно залишиться до прийняття закону про правовий режим цього майна, якщо воно вже до цього часу буде продане державою?

Ускладнимо завдання тлумачення прикладом застосування в законодавстві терміну «передати безоплатно» майно, що викликало спори стосовно розуміння безоплатної передачі об’єктів соціально-побутового призначення за ст. 24 Закону України «Про приватизацію державного майна» у редакції 1992 р., згідно з якою об’єкти приватизації при наявності визначених у цій статті умов (приватизації понад 50 відсотків майна членами трудового колективу) передавалися безоплатно господарському товариству, створеному працівниками державного підприємства.

Зробимо спробу здійснити доктринальне тлумачення цієї норми.

1. При цьому слід виходити з поняття приватизації майна і чи є такою безоплатна передача державного майна. Згідно зі ст. 1 зазначеного Закону приватизацією є відчуження державою свого майна. З цього випливає:

а) «відчуження» є ширшим поняттям, аніж «продаж»; б) приватизація із застосуванням приватизаційних паперів по своїй суті також

є безоплатною передачею державного майна приватним особам, хоч це й оформлюється договором купівлі-продажу;

в) метою й наслідком приватизації є позбавлення державою своєї власності з її набуттям приватними особами.

2. Слід застосовувати принципи приватизації (ст. 2 цього Закону), одним із яких є надання пільг на придбання державного майна членами трудових колективів підприємств, що приватизуються. Пільги визначаються:

–на загальноусвідомлюваному рівні, який дозволяє їх звичайно розуміти як певні пріоритети, що встановлюються для конкретних осіб;

Глава 2. Про правотворення	113

–законодавчому рівні — цьому присвячені ст. 24, 25 Закону, якими як пільги встановлювалася можливість безоплатної передачі майна, що є об’єктами соцкультпобуту, утворенням, заснованим членами трудових колективів при дотриманні певних умов;

–нормореалізуючому рівні — планами приватизації майна кожного конкретного об’єкта встановлювалися конкретні пільги, виходячи з принципів приватизації і ст. 24 Закону. Тобто в планах приватизації вказувалося на безоплатну передачу державного майна поряд із майном, за яке сплачувалися кошти або в рахунок передачі якого погашалися приватизаційні папери.

3. Слід застосовувати доктрину пріоритетів при приватизації, які були встановлені на початку 90-х років ХХ ст. і діють дотепер. Одним із цих пріоритетів були пільги при приватизації (тобто при передачі державного майна у приватну власність), що встановлювалися саме для трудових колективів державних підприємств, майно яких приватизувалося. Ці пільги одночасно були стимулюванням для трудових колективів брати участь у приватизації. Стимулом також була безоплатна передача у власність об’єктів соцкультпобуту.

Логічне тлумачення відкидає розуміння пільг для трудового колективу в тому, щоб об’єкти соцкультпобуту залишити в державній власності. Назвати такий підхід пільгами трудового колективу є абсурдним, бо неясним стає головне, в чому ж тоді ці пільги полягають?

4. Оскільки безоплатна передача не становить спосіб приватизації, передбачений законодавством про приватизацію, однак останнє містить умови та механізми безоплатної передачі державного майна при приватизації, то випливає висновок: передача безоплатно — це не спосіб приватизації, а специфіка застосування зазначених у законі способів приватизації.

5. Наслідки передачі — у власність чи на іншому праві — слід визначати, враховуючи сказане вище у сукупності із застосуванням конкретного механізму такої передачі, а саме:

– до складу майна, визначеного як предмет договорів купівлі-продажу, що укладалися під час приватизації, входили об’єкти соцкультпобуту (із застереженням, що ці об’єкти передаються безоплатно). Це свідчить про згоду продавця (держави в особі Фонду державного майна України) і покупця на перехід права власності до покупця на це майно. Беззаперечним є те, що договір купівлі-продажу опосередковує передачу майна у власність;

–згідно з п. 4 ст. 27 Закону право власності на приватизований об’єкт переходить із моменту нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу. Оскільки в договорах зазначалося, що об’єкти соцкультпобуту входять до складу приватизованого майна, то право власності на них перейшло з моменту нотаріального посвідчення договору;

–у цих договорах передбачалися умови, за яких допускалося подальше відчуження майна, що становить предмет договору, в тому числі об’єктів соцкультпобуту, що слід розцінювати не інакше, як те, що покупець за цим договором є власником об’єктів соцкультпобуту;

114Розділ 1. Загальнотеоретичні положення, проблеми ... приватного права

–майно, передане безоплатно покупцеві, не може входити до його статутного капіталу, який формується лише на підставі оплатних правочинів. Однак юридична особа є власником не лише майна, що увійшло до статутного капіталу, а й іншого, набутого нею на певних правових підставах (ст. 12 Закону України «Про господарські товариства»). Тому пов’язувати врахування майна в статутному капіталі й право власності не є правомірним.

Міркування методом виключення також приводять до цього ж висновку. Так, існують три підстави знаходження майна у особи: а) на праві власності; б) на іншому речовому праві (у тому числі будемо враховувати й право господарського відання або оперативного управління); в) договірному праві (найму, оренди, позички, зберігання тощо). Аналіз цих підстав свідчить:

–на іншому речовому праві майно не знаходиться у покупця, бо для цих відносин не підходять ані сервітути, ані емфітевзис, ані суперфіцій, ані володіння;

–на праві господарського відання це майно також не може у нього знаходитися, бо таке право на майно мають лише державні та комунальні підприємства, до яких покупець як юридична особа приватного права не належить, і які взагалі не могли

бвиступати покупцями при приватизації;

–договору про передачу майна на іншому праві (а не у власність) сторонами не укладалося. Тому вважати, що мало місце безоплатне користування не можливо, оскільки це не відповідає вимогам гл. 60 ЦК (Позичка) і ст. 638 ЦК України, в якій зазначається, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди щодо всіх істотних умов договору.

Тому іншої правової підстави знаходження спірного майна у особи, яка набула його при приватизації, ніж право власності на нього, не існує.

Таким чином, тлумачення норми про безоплатне передання державою майна об’єктів соціально-побутового призначення в процесі приватизації виключає передачу в безоплатне користування, а підтверджує його передання у власність.

Ситуація ускладнюється тим, що Законом України від 18.05.2000 р. стаття 24 Закону України «Про приватизацію державного майна» викладена в новій редакції, згідно з якою прямо зазначається, що це майно передається в безоплатне користування. І на цьому прикладі, до речі, яскраво простежується протиставлення «духа» та «букви» закону, що вимагає особливих прийомів тлумачення його тексту1. А з внесенням змін до цього Закону було змінено й його дух.

До викладеного слід додати вироблені віками правила тлумачення: а) з двох однаково можливих розумінь норми слід надавати перевагу тому, при якому норма уявляється найбільш справедливою; б) з двох однаково можливих та справедливих розумінь норми треба обирати найбільш доцільне; в) з двох однаково справедливих та доцільних розумінь норми потрібно обирати те, при якому вона є більш милостивою2.

1	Лейст О.Э. Сущность права. — М., 2002. — С. 268.
2	Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских

законов. — М., 2002. — С. 261–263.

Глава 2. Про правотворення	115

«Трансцедентна судова мімікрія», або Про принципи права, аналогію закону та права у судовій практиці*

Унаш стрімкий вік намітилася і майже склалася тенденція науки до розглядання більш-менш прагматичних проблем. Це викликано істотними змінами в економікоправовій і соціальній сферах. Величезна кількість нових відносин, зв’язків, взаємодій вимагає адекватного реагування для їх урегулювання і захисту. Ці два напрямки — врегулювання і захист — потребують особливо пильного погляду. І тепер, як ніколи, важливо не тільки поставити питання: яким є рівень українського нормативного регулювання і судового захисту, а й відверто відповісти на нього.

На тлі цього проблеми надпрагматичні стають також прагматичними, оскільки вимога дійсності полягає в необхідності визначитися в підходах до вирішення проблем, які при цьому виникають в сучасному суспільстві.

Анемічний стан українського суспільства характеризується передусім дезорганізацією нормативної системи. Це знаходить свій прояв у різноманітних аспектах. Ми часто спостерігаємо, що наші закони складені таким чином, що після набрання ними чинності, коли законодавець став осторонь, щоб поглянути збоку на своє дітище, воно вже руйнується, і «стирчать цвяхи». Іноді зовнішня форма настільки очищена від деталей, що виникають численні питання відносно застосування закону в конкретних ситуаціях.

Нерідкими є випадки, перефразуючи образний вислів однієї письменниці, коли закон зношений, як сорочка під пахвами, і користуватися ним було б не слід, але іншого закону немає. Труднощі обумовлюються й виникненням нових правовідносин, що істотно відрізняються від усталених і потребують свого осмислення, втілення

взаконодавчі норми і проходження через жорна судових інстанцій. Насправді варіантів тут можна перелічити багато, і всі вони не тільки спостерігаються немовби зовні, в них виявилися втягнутими все суспільство в цілому і кожен його член окремо.

Уподібному становищі науковці та правозастосовча практика виконують (чи змушені виконувати) досить специфічні пасажі (інакше це не назвеш!) щодо розміщення, втискування нових відносин у старі форми з абстрагуванням від рис та відмінностей таких, що здаються незначними.

Утакій поведінці є, безумовно, дві сторони — як позитивна, так і негативна. Позитив полягає в тому, що тим самим ми намагаємось зберегти чіткість, бо розлад неминучий. У всі часи і з будь-якого приводу хаос викликає небезпеку. Проте є й сприйняття хаосу як іншого порядку, тобто хаос — це також порядок, але вже інший, який є хаосом у розумінні прихильників порядку, але якщо стати на інші позиції, то можна в хаосі побачити певний порядок, відмінний від попереднього. В тому й полягає негатив — що ми свідомо чи несвідомо цураємось цього нового

* Вісник Академії правових наук України. — 2003. — №4. — С. 137–149.

116	Розділ 1. Загальнотеоретичні положення, проблеми ... приватного права

порядку, не хочемо його сприйняти не тільки як нагальну потребу, а й як таке становище, що вже існує насправді.

Це стосується українського законодавства, яке все в цілому потребує істотних і невідкладних змін. Така ж потреба існує в правових науках, які мають сприяти цим процесам, а не потакати збереженню кризового стану законодавства, зокрема, відсутністю кардинально нових підходів стосовно правових реформ, коментаторським характером наукових праць тощо.

Але найбільш вагомого значення при цьому набуває судова практика. Вона викликає сьогодні багато нарікань, і не даремно, бо, розуміючи труднощі, за яких змушені працювати судді, втім, не можна не відчувати, що суди не справляються з своїми функціями. У них випрацювалася така якість, яку відомий своїми нетрадиційними підходами С. Далі обізвав «транцедентною смаковою мімікрією», котру бачив як властивість вбирати в себе все і завдяки своїй безликій прісності ідеально сполучатися з будь-якими присмаками. У нас склалася така собі «транцедентна судова мімікрія», яка вбирає в себе владні побажання, соціальні зв’язки, усталені позиції, що, незважаючи на їх відмерлість, ніяк не піддаються руйнуванню, та багато інших реактивів, баланс яких призводить, як це не парадоксально, до дисбалансу в дійсному становищі правових інституцій.

Проте судове дослідження правової природи будь-якого повсякденного спору, що ґрунтується на певній правовій проблемі, має вилучати цю проблему із звичайного контексту, надавати йому значення концептуального явища, яке в подальшому посяде своє місце в правовій системі. Отже, здається необхідним діяти інакше, ніж це прийнято сьогодні в судовій практиці — не відштовхуючись від відомого і усталеного, а виходячи з нового і незаангажованого будь-якими суспільними конструкціями.

Такі і подібні їм механізми слід застосовувати в тих, поширених сьогодні, ситуаціях, коли є нагальна необхідність розв’язати конфлікт, винести цілком конкретне рішення за відсутності відповідного регулювання, на якому б це рішення базувалося, або його спірності.

Якщо уявити собі судове рішення як стіл зі сталою рівновагою, який би не хитався від будь-яких навантажень і служив би довго та надійно, то одна з його ніжок буде самою сутністю проблеми, яку слід передусім з’ясувати, без чого неможливо правильно задіяти будь-який інструментарій.

Другою «ніжкою столу» буде тлумачення, за допомогою якого відбувається опрацювання законів, хоча б і недосконалих, але саме з них слід починати. І якщо вони містять відповідну певній проблемі норму, її слід виконувати, а отже, застосовувати, тобто тлумачити1.

Вирішення проблеми ускладнюється, коли при відшуканні відповідної норми з’ясовується її відсутність, внаслідок чого потребують застосування такі засоби, як аналогія закону і аналогія права, які при винесенні рішення повинні задіюватися судом. Вони будуть третьою «ніжкою».

1 Белов В. «...Выдающийся русский ученый-юрист…»: предисловие // Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. — М., 2002. — С. 29.

Глава 2. Про правотворення	117

Короткий розгляд зазначених засобів можна спрощено позначити як роздвоєння, коли застосування аналогії закону передусім потребує знов-таки задіяння всього масиву тлумачення. Застосування ж аналогії права для вирішення проблеми вимагає дещо іншого і рангом вищого — принципів права як відправної субстанції. Ці принципи й будуть четвертою «ніжкою».

Виходить, що сьогодні принципи права стають не абстрактною правовою категорією, а дієвим інструментом, використання якого необхідне при вирішенні далеко не теоретичних спорів.

Висмикнувши будь-яку ніжку столу, ми опинимося у досить нестійкому положенні. Отже, перше місце посідає визначення проблеми, чому не приділяється достатньо уваги, бо вважається не те щоб малозначущим, а відразу зрозумілим. Але це далеко не так, і така позиція може призвести до помилкового розуміння справжньої ситуації вже на цьому етапі. Проблема — це зерно, тобто пануюче, від чого неможливо відмахнутися, бо воно потягне за собою руйнування іншого. Тому другою рисою проблеми є те, що вона потребує свого вирішення. Проблема не повинна бути надуманою, оскільки, як говорять східні мудреці, не проблеми чіпляються за людей, а навпаки, частіше люди чіпляються за проблеми. В такому разі ніхто не потребував би допомоги: при бажанні люди могли б спокійно забути про свої проблеми. Інша річ,

коли проблема існує об’єктивно і не дозволяє про себе забути.

Після визначення проблеми відбувається опрацювання законів з метою пошуку відповідних норм, поєднане з їх тлумаченням. На цьому також не менш складному етапі можуть виникати різні ситуації — зіткнення з неясною нормою; застарілою (або відмерлою) нормою; відсутність норм, що могли б застосовуватись для вирішення певної проблеми; відсутність норм, які не буквально врегульовують механізм вирішення проблеми, а опосередковано (схожі ситуації).

При тлумаченні неясної норми застосовуються різні засоби1, кожний з яких має суттєве значення для кінцевого результату процесу, що розглядається. Тут лише зробимо акцент на одній із сучасних типових ситуацій, які при цьому ускладнюють цей і без того непростий процес і стосуються логічного тлумачення. Складається враження, що у нас застосовується не логічне тлумачення (не в розумінні алогічності), а тлумачення (в розумінні притягнення за вуха) в обґрунтування чиєїсь думки або позиції, що склалася, і особливо якщо вона виходить від такого суб’єкта, як держава. Важливим моментом є й те, що закони також виходять від держави, яка й пояснює, що при цьому мала на увазі.

Немовби так і має бути, але не зовсім, бо, по-перше, державу представляють різні органи, кожний зі своїм баченням сутності неясної норми. По-друге, позиція держави, враховуючи проміжок часу, може бути різною, що потребує з’ясування, чим вона тоді обґрунтовувалася та чи такою ж самою була. По-третє, давати нормі закону оцінку не просто остаточну, а офіційну та обов’язкову від імені держави має лише

1З приводу тлумачення див.: Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании

иприменении гражданских законов. — М., 2002.

118	Розділ 1. Загальнотеоретичні положення, проблеми ... приватного права

Конституційний Суд. Проте, як бути суддям, які вирішують конкретну справу і змушені використовувати неясну або недосконалу норму? Їх тлумачення, з одного боку, є необхідною умовою винесення судового рішення, яке вони повинні, незважаючи ні на що, винести. З іншого боку, таке судове тлумачення є неофіційним1. Тут міститься певна суперечність, оскільки судове рішення має юридичну силу, є обов’язковим, виноситься уповноваженим на це державою органом — судом, і воно не може бути неофіційним. Це стосується судового рішення у цілому, в тому числі його мотивувальної частини, в якій обґрунтовується позиція суду із застосуванням відповідної норми і тому її тлумачення — бачення суду її сутності стосовно конкретних обставин. Інше розуміння судового рішення призведе до руйнівних для правової системи наслідків.

З цього приводу можна навести яскравий приклад. Київським районним судом м. Харкова було винесено рішення, яке набрало чинності. Правильність підходу в розв’язанні справи була підтверджена на рівні Верховного Суду України. В подальшому спір між цими суб’єктами тривав і розглядався вже за інших підстав арбітражними судами. Незважаючи на те, що одна зі сторін посилалася на судове рішення, яке має преюдиційне значення для винесення рішення арбітражним судом (і це дійсно було так), для обґрунтування протилежної позиції у Вищого господарського суду України була потреба позбавитись цього рішення. Але як це зробити, коли рішення існує і не зважати на нього не можна? Вихід було знайдено досить нетрадиційний2: у постанові Вищого господарського суду України зазначалося, що судове рішення, на яке є посилання в даній справі, містить тлумачення, з яким він не погоджується. А оскільки будь-яке судове тлумачення не є офіційним, то таке рішення можна до уваги не брати і не надавати йому преюдиційного значення.

Цим прикладом досить яскраво ілюструється вищенаведене про логічність тлумачення в українському судовому середовищі (відмінність між тлумаченням різних судових інстанцій).

Відсутність необхідної норми закону для розв’язання спору потребує застосування аналогії закону або аналогії права, які покликані заповнювати прогалини в праві, хоча висловлювалася й думка, ніби в праві немає прогалин, а тому в ньому містяться вирішення і непередбачених нормами випадків. Це випливає з того, що в безлічі їх положень навряд чи знайдеться те, що ідеально підійшло б до фактичного випадку, і жоден суддя не взмозі ухилитися від винесення рішення, посилаючись на те, що відповідного положення в праві не існує3. Очевидно, що проти цього ніхто не заперечуватиме, хоча все ж таки будемо виходити із загального розуміння необхідності заповнення прогалин в праві.

Алгоритм дій при аналогії закону зводиться до а) аналізу конкретного спору; б) відшукання в законодавстві норми, яка регулює інший випадок, тотожний з даним

1	Напрошується сказати «немовби неофіційним», хоча якщо виходити з того, що офіційним є виключ-
но тлумачення Конституційного Суду, то всі інші тлумачення слід віднести до неофіційних.
2	І тут лише можна радіти, що він настільки нетрадиційний і що в нашій країні все ж таки прецеденту
немає, бо інакше ми б мали зовсім жалюгідний вигляд.
3	Васьковский Е.В. Вказ. праця. — С. 342.

Глава 2. Про правотворення	119

у всіх юридично суттєвих елементах; в) розкриття юридичного принципу, наведеного у цій нормі; г) застосування його до даного випадку1. Складнішим є механізм аналогії права, який здається більш високим рівнем застосування безпосередньо правової матерії. В ньому присутнє все те ж, що й на першому рівні за винятком того, що з-під судді вибита й та хитка база, яка йменується законом, хай і суперечливим. І всупереч усім природним правилам суддя має залишитися непорушним, хоча його стан не назвеш злетом. Він має бути також достатньо міцним, щоб це дозволяло винести бездоганне судове рішення.

Аналогія права потребує застосування не схожої норми із втіленим у неї принципом, а з перейманням сутності проблеми підібранням більш абстрактного принципу для її вирішення — відповідного принципу права, яким тільки й обґрунтовується рішення суду. Безумовно, що при цьому можуть існувати докори не в достовірності винесеного рішення, а лише в його ймовірності, допустимості, гіпотетичності.

Слід зауважити, що таких докорів не позбавлене з тих чи інших причин будьяке судове рішення, хоча й винесене з посиланням на конкретну норму. Численні рішення скасовуються іншими судовими інстанціями. Трапляються випадки, коли рішення набирає чинності, бо не було оскаржене чи пройшло всі інстанції, але його аналіз з боку науковців та фахівців, проте, доводить його хибність. Коли це обмежується лише обговоренням наукової проблеми з посиланням на подібні рішення, виявлені в результаті узагальнення судової практики, — це одне. Коли ж таке рішення позначається на правах та інтересах осіб, які не спроможні в подальшому захистити свої права, — зовсім інше.

Можна навести приклад, коли було винесене рішення про відсутність у суб’єкта прав на приміщення, в якому він знаходився. На вимогу зацікавленої сторони було порушено іншу судову справу про виселення такого суб’єкта з цього приміщення. Було б логічним вважати, що рішення з цього приводу буде позитивним як таке, що безумовно витікає з попереднього. Так воно й сталося при розгляді справи по першій інстанції. Проте постановою, винесеною за результатами перевірки рішення в порядку нагляду, це рішення було скасоване і у вимозі про виселення особи, що незаконно займає приміщення, відмовлено на підставі занадто сумнівних висновків про відсутність у позивача права на заявлення таких вимог. При цьому такі висновки були зроблені з тлумаченням відповідної норми, яке вже й на перший погляд здавалось хибним. Така постанова не мала права на існування не тільки внаслідок свого очевидного помилкового підходу, а й тому, що породжувала недопустиме правове становище. Звичайно, цю постанову було оскаржено, але внаслідок процесуальних маніпуляцій із неодноразовим поверненням скарги було пропущено процесуальний строк. Вищий господарський суд України не бачив підстав для розгляду заяви про перегляд цієї постанови із пропущенням строків. Це й уможливило протягом тривалого строку становище, коли особа, яка не мала права на приміщення (що підтверджено відповідним судовим рішенням), продовжувала залишатися в ньому, і без

1 Васьковский Е.В. Вказ. праця. — С. 343.