Глава 1
Усыновление (удочерение) как институт семейного права рк
§ 1.1. Понятие усыновления (удочерения), его исторический аспект.
Усыновление (удочерение) как своеобразный социальный феномен в истории человечества, зародившись, уже с момента своего появления претерпевало изменения. Постепенно оно обретало черты правового института, содержание которого является совпадающим в ряде современных правовых систем.
Древнейшая семья, в соответствии с известными исследованиями, существовала с системами родства, в которых обнаруживаются черты усыновления (удочерения) в зачаточном виде.
Предпосылкой этому служила сама организация брачно-семейных связей при родовом строе «... когда господствовал еще групповой брак, а он по всей вероятности некогда господствовал повсеместно, племя расчленялось на ряд связанных кровным родством по материнской линии родов» (6). Это так называемая матриархальная семья. В силу объяснимых причин мужчины в такой семье поневоле оказывались «усыновителями». В некоторых случаях система родства, существовавшая в то время, не позволяла отрицать связи членов семьи между собой в качестве родителей и детей. Ф. Энгельс, ссылаясь на исследования Моргана, характеризует указанную систему родства: «Ирокез называет своими сыновьями и дочерьми не только своих собственных детей, но и детей своих братьев, а они называют его отцом. Детей же своих сестер он называет своими племянниками и племянницами, а они его дядей. Наоборот, ирокезка называет детей своих сестер, как и своих собственных детей, своими сыновьями и дочерьми, а те называют ее своей матерью» (7).
Несмотря на то, что в приведенном случае уже появляется тенденция к тому, что понятие родство и кровное родство не совпадают, признание самой близкой степени родства между братом родного отца и его детьми основано на учете потенциальной возможности отцовства каждого из братьев. Условия окружающей жизни и ничем достоверно не объяснимое стремление человека к общественной жизни, при определении ее устройства, влияли на то, что род (большая семья) концентрировали в себе также и отношения, напоминающие отношения усыновления.
Человек вне рода погибал или мог быть принят другим родом, в этом случае имело место то же самое, он становился частицей рода. При этом внешне примитивные общества смогли выработать довольно крепкие моральные устои. «Обозначения: отец, ребенок, брат, сестра - не какие-то лишь почетные звания, они влекут за собой вполне определенные, весьма серьезные взаимные обстоятельства, совокупность которых составляет существенную часть общественного строя этих народов»(8). Причем, такая система родства существовала у многочисленных племен в Азии и др. Поэтому нельзя полностью отрицать существования такой системы брачно-семейных отношений в древности и на территории современного Казахстана. Вместе с тем нам не могут быть известны все особенности брачно-семейных отношений того периода, все зависит от достоверности дошедших до наших дней источников.
В.П. Шахматов, к примеру, приводит несколько иные сведения по усыновлению. Речь идет об обычае усыновления (удочерения) среди папуасов Новой Гвинеи. «Обычай этот стар и распространен был по всей Меланезии» (9).
Согласно этому обычаю, на островах Гильберта, дети вообще не росли в семьях своих родителей. На других островах, усыновление (удочерение) не приняло таких крайних форм, но в целом и там обмен практиковался для укрепления дружбы между семьями и родами. Еще одной причиной усыновления (удочерения) была необходимость общего языка. В 1879 году Миклухо-Маклай писал: «Почти в каждой деревне свое наречие. В деревнях, стоящих в четверти часа ходьбы друг от друга, имеется уже несколько различных слов для обозначения одних и тех же предметов. Жители деревень, находящихся на расстоянии часа ходьбы одна от другой, говорят иногда на столь различных наречиях, что почти не понимают друг друга» (10). Вследствие этого каждое племя воспитывало переводчиков. Для этого мальчиков, уже хорошо владеющих родным языком и достаточно юных, чтобы они могли легко овладеть чужим языком, на несколько лет отдавали в другое племя по договору. В это время такой мальчик считался сыном людей, в доме которых жил. Их собственный сын в это время жил у родителей приемного сына. Хотя они и возвращались к себе домой, но навсегда оставались сыновьями своих вторых родителей и братьями всех людей в их племени. Вследствие этого, они никогда и ни при каких обстоятельствах не могли поднять против них оружие (11). Таким образом, и во втором случае решался вопрос об установлении дружественных и миролюбивых отношений между племенами.
Имеющий некоторое сходство с приведенным, институт аманат, основанный на шариатом праве, при котором сыновья одной из сторон брались в залог и одновременно как бы усыновлялись принимающей стороной, в обеспечение исполнения политических решений, применялся и в казахском обществе. С точки зрения современного права можно было бы сказать, что такое усыновление носит публично-правовой характер, причем действует в области международного права.
С появлением государства и права и моногамной (патриархальной) семьи зарождается и правовой институт усыновления. Усыновление (удочерение) в этот и более поздний период проводилось в двух формах: личной, когда происходило принятие в отдельную семью, и общественной, когда усыновителем (удочерителем) выступало не отдельное лицо, а целые организации («дочь полка», усыновленные (удочеренные) государством и т.п.). Афины, в свое время усыновили дочерей Аристида, Рим – дочерей Публиколы и Деция. Солон издал закон об усыновлении сыновей «защитников отечества» (12).
В современном праве, это можно рассматривать в качестве определенной формы принятия детей на воспитание, например, как передачу сироты на воспитание в детский дом. Тот комплекс прав и обязанностей, который типичен для усыновления (удочерения) и само правоотношение по поводу усыновления (удочерения) в полном смысле этого слова, в таких случаях, просто не могли возникнуть.
Индивидуальное усыновление (удочерение) было известно римскому частному праву. Различалось узаконение как уста-новление родительской власти над детьми, родившимися не в римском браке. Оно рассматривалось как установление ее над чужими детьми. Причем отчетливо различалось усыновление (удочерение) в форме arrogatio, которое совершалось, если усыновляемый был persona sui juris (то есть лицо, свободное от родительской власти) и усыновление (удочерение) в форме adoptio. Во втором случае усыновляемый (удочеряемая) был persona alieni juris (под родительской властью отца). По неподтвержденным сведениям существовал третий вид усынов-ления (удочерения) – adoptio testamentaria, которое рассматри-валось как усыновление (удочерение) в завещании усыновителя (удочерителя) (13). Таким образом, римские юристы сумели создать механизм усыновления (удочерения), который, как и ряд других частно-правовых институтов был рецепирован, а затем был усовершенствован в современном праве. Конечно, сущест-вовали отрицательные моменты, которые обусловливались в целом дискриминационным строем римской семьи.
Усыновляемые (удочеряемые), как и собственные дети граж-данина, могли оказаться под действием произвола родительской власти.
Рассмотрим становление института усыновления (удочерения) в Казахстане. Для того, чтобы найти верный подход к рассмотрению усыновления (удочерения) в Казахстане, следует обратить внимание на общую характеристику обычного права казахов. Чокан Валиханов впервые дал оценку казахскому обычному праву, как имеющему гуманистическое содержание (14). Гума-нистические идеи содержатся во многих нормах обычного права казахов. К их числу следует отнести принцип родовой экзогамии, т.е. нормативное запрещение вступать в брак с близкими по крови родственниками по восходящей и нисходящей прямой линии. Кроме этого, можно назвать обычай гостеприимства, «жилу» – оказание коллективной, безвозмездной и разносторо-нней помощи обедневшему члену родовой общины и др. (15).
В этот ряд можно поставить семейно-брачные нормы казахского обычного права. Они содержались в законах Есим хана, Касым хана, хана Тауке. Наиболее пристальное внимание к себе прив-лекают «Жеты Жаргы» Тауке хана. Семейно-брачные отношения казахов еще не получили в трудах казахстанских авторов достаточный анализ, а вопросы усыновления (удочерения) и вовсе не освещены.
Усыновление (удочерение) как явление, предшествующее современным отношениям усыновления (удочерения) в казахском обществе существовало в различных формах. Одна из них неразрывно связана с институтом аменгерства (которое в советском семейном праве традиционно рассматривалось как пережиток прошлого), это попечительство над детьми, оставшимися без отца или обоих родителей.
Чтобы оставить детей умершего мужчины для рода применялось аменгерство, то есть выход замуж за брата мужа (16). Брат умершего в этом случае выступал в качестве родного отца его детей.
Если вдова выходила замуж за чужого (по решению совета аксакалов и близких родственников) и забирала детей с собой, то в роли отца выступал уже отчим, но не было никаких гарантий, что он будет относиться к чужим детям по-доброму, воспитывать их ни в чем не отказывая. То есть такие отношения оказывались не урегулированными обычным правом (17). Напротив, как было отмечено, аменгерство автоматически влекло за собой установление над детьми отцовства брата мужа. Брат мужа или его близкий родственник в порядке наследования становился правопреемником, отцом. Если мать отказывалась от замужества, оставшиеся без отца дети вместе с имуществом поступали под опеку матери. Сыновья до совершеннолетия (до 15 лет), а дочери до замужества (18).
Широкое распространение получил, непосредственно институт усыновления (удочерения). Казахи, как правило, были много-детны и воспитание детей при кочевом образе жизни, ра-спространенных многочисленных инфекционных заболеваниях, постоянных межродовых распрях было затруднено. Поэтому несостоятельные многодетные родители охотно отдавали на воспитание детей бездетным или малодетным родственникам.
Усыновление (удочерение) происходило в присутствии родичей или двух свидетелей. Переход усыновляемого (удочеряемой) в юрту усыновителя (удочерителя) считался моментом юридического прекращения власти родителей и возникновения власти усыно-вителя (удочерителя) (19). Таким образом, усыновление, как и факт рождения детей, порождало семейные властеотношения, без регламентации их личных прав. Это является особенностью отношений детей и родителей не только в Казахстане, но и во многих других странах.
В дореволюционном Казахстане с присоединением его к Российской империи действие адатного права было санкцио-нировано рядом актов царизма. К примеру, в главе 5 Устава об управлении инородцев от 22 июля 1822 года говорилось: « $ 35. Кочующие управляются по степным законам и обычаям, каждому племени свойственным» (20). Однако, ввиду того, что обычаи считались чрезмерно противоречивыми, местному начальству было поручено привести их в систему. Во испол-нение данного требования, периодически биями, обычно нескольких уездов проводились съезды. Вопросы попечительства были рассмотрены на съезде Шар кушик (Постановление N 19 от 16 августа 1896 года), на чрезвычайном съезде народных судей Усть-каменогорского и Семипалатинского уездов и др. (21).
Таким образом, отношения родителей и детей периода применения норм адатного права, за исключением некоторой правовой регламентации, основывались на естественных факторах. Адатное право выработало определенную совокупность норм, регламентирующих имущественные и неимущественные (речь идет об обязанности послушания детей родителям, запрета оскорбления родителей) отношения родителей и детей, но не заостряло внимания на юридических аспектах их возникновения.
Вследствие этого попечительство практически было неотде-лимым от института усыновления (удочерения). На это оказывало свое влияние и родовое мышление. Родичи не могли представить члена рода вне его, если только он не был изгнан в силу крайних обстоятельств. Родовая организация, с постепенным выделением внутри нее так называемой большой семьи, сохранялась довольно длительный период, например, у бурятов, которые имеют иные обычаи и религию, чем казахи. Так К.Д.Басаева в исследовании, проведенном в 70-х годах XX века, отмечает сохранение в некоторых случаях большой семьи: «Кроме того, в состав семьи включаются дети- сироты брата или сестры, иногда брата или сестры отца или матери» (22).
В России до XIX века вопросы взаимоотношения родителей и детей также практически не получили правовой регламен-тации. Семья имела патриархальный склад, который корнями уходил в прошлое. Патриархальные традиции семьи одобрялись церковью, которая считала подчинение детей родительской власти непреложным законом. Государство также считало нецелесообразным вмешиваться в семейные дела (23). При таком состоянии дел, такой институт как усыновление (удо-черение) в современном понимании, не мог существовать. Как отмечает М.К.Цатурова, разновидностью родительской власти был институт опеки.
Значительное влияние церкви на воззрения в области семейно-брачных отношений вело к тому, что по сути дела могли признаваться отношения родителей и детей, основанные только на кровном родстве. Опекунство же существенно отличалось от родительской власти. К опекуну законодатель относился как к постороннему лицу, который временно помогает несовершеннолетнему управлять имением (24). Вместе с тем опека и попечительство, а также усыновление (удочерение) имеют общую главную цель - обеспечить несовершеннолетним семейное воспитание, охрану их прав и интересов.
В XIХ веке усыновление (удочерение) в русском праве стало допускаться, но с некоторыми ограничениями. В частности, усыновленный (удочеряемая) не получал прав дворянства, если усыновитель (удочеритель) был дворянином. Также он не был вправе носить фамилию усыновителя (удочерителя) без спе-циального разрешения царя. Право наследования усыновленного (удочеренной) простиралось лишь на благоприобретенное, но не на родовое имущество усыновителя (25).
После революции 1917 года, уже на втором месяце деятельности советского государства были приняты декреты о браке и семье.
К ним относятся декреты ВЦИК и СНК РСФСР «О граждан-ском праве, о детях и о ведении книг актов гражданского состояния» (26) от 18 декабря 1917 года и «О расторжении брака» (27) от 19 декабря 1917 года. Отныне вводились регистрация рождений. При рождении внебрачных детей отцовство в их отношении также могло быть зарегистрировано. При возникно-вении спора вопрос решался в судебном порядке.
Положения указанных декретов были перенесены в первый семейный кодекс советского периода - “Кодекс законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве”. Он был принят ВЦИК Советов РСФСР. В нем регла-ментировалась опека, определялись ее виды и принципы осуществления.
Усыновление (удочерение) было запрещено, поскольку предполагалось, что в условиях отсутствия должного контроля со стороны органов местной власти, так называемыми кула-цкими и мелкобуржуазными семьями будут эксплуатироваться сироты и беспризорные дети. Кроме того, считалось, что усыновление (удочерение) могло быть также использовано для сохранения частной собственности путем отнесения формально усыновленных (удочеренных) к ближайшим родственникам и передачи им имущества по наследству (28). В свое время, якобинцы – идеологи мелкой буржуазии – желали распылить крупные наследства и поэтому придавали большое значение, усыновлению (удочерению) детей, полагая, что при его помощи эта цель может быть достигнута (29).
Несмотря на отмену усыновления (удочерения), усынов-ленные (удочеренные) до издания закона, запрещающего усыновление (удочерение), пользовались правами родных детей. В целом закон о запрещении усыновления (удочерения) оказался нежизненным, особенно в деревне. Для того, чтобы хозяйство не приходило в упадок крестьянину или крестьянке, у которых в семье не было трудоспособных лиц, приходилось брать в семью кого-либо на правах члена трудовой семьи. Это по существу и было усыновлением (удочерением), которое регламентировалось как приймачество и устанавливалось примечанием к статье 66 Земельного кодекса (30). В голодные 20-е годы произошел огромный рост детской беспризорности. Запретив усыновление (удочерение), государство не смогло устроить всех беспризорных детей в детские дома (31).
В советском Казахстане традиции в области воспитания детей, институты попечительства, усыновления (удочерения) в отличие от аменгерства, калыма и т.д., никогда не вызывали осуждения. Была очевидна гуманистическая направленность традиций, связанных с попечительством, усыновлением (удо-черением). И чем резко выделялось от других обществ казахское общество, то это тем, что ему никогда практически не было знакомо беспризорство. Однако, годы разрухи, гражданской войны, социальных потрясений естественно дали о себе знать и в Казахстане. На фоне других институт усыновления (удоче-рения) оказался лучшей формой устройства детей. Причем сказывались национальные традиции, и желающих принять чужих детей-сирот было немало. В Казахстане для лиц коренного населения усыновление (удочерение) было восстановлено за два года до принятия нового кодекса, в 1924 году (32). В Кодексе законов о браке, семье и опеке РСФСР от 12 ноября 1926 г. имелась самостоятельная глава об усыновлении (удочерении) (ст.ст. 57-67). Усыновление (удочерение) допускалось только в интересах самих детей и обычно направлено для борьбы с детской беспризорностью. Такие дети в их личных, имущест-венных правах и обязанностях приравнивались к детям усыновителя (удочерителя) по происхождению (33).
В данный исторический период главенствующей причиной допущения усыновления (удочерения) стала беспризорность детей. Истории известны примеры, когда и в других государствах проявлялась забота о беспризорных детях. В 1917 году во Франции был издан закон “Об усыновленных (удочеренных) государством, о приемышах, детях нации”. Этот закон рас-пространялся на детей, у которых отец, мать или содержатель погибли, стали жертвами войны и детей, один из родителей или содержатель в силу ран или болезней, вызванных войной, не-способны полностью или частично добывать средства к жизни своим трудом. В Италии также был принят закон от 9 июля 1917 г. “О покровительстве и поддержке сиротам войны” (34).
Вышеуказанная политика, направленная на обустройство детей, оставшихся без родителей, проводилась в СССР в годы Великой Отечественной войны. С учетом того, что многие дети остались без надлежащего надзора и контроля СНК СССР 23 января 1942 года издал постановление об устройстве детей, оставшихся без родителей (35). В нем предусматривался порядок направления беспризорных детей в государственные учреждения, а также указывалось на необходимость патронирования детей на добровольных началах в семьях рабочих, служащих и колхозников. Семьи, взявшие на воспитание детей на условиях патроната, получали ежемесячное государственное пособие. 8 сентября 1943 года был принят Указ Президиума Верховного Совета СССР “Об усыновлении” (36). Усыновителю (удочерителю) было предоставлено право присваивать свою фамилию и отчество по своему имени. Усыновленные (удочеренные) дети приравнивались к родным. В соответствии с этим Президиум Верховного Совета Казахской ССР Указом от 15 октября 1943 года изменил статьи 60 и 63 действующего на территории Казахстана КЗОБСО об усыновлении (удочерении) (37).
С 1 октября 1968 года были введены в действие основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных Республик “О браке и семье” (38). В преамбуле Основ подчеркивалось, что забота о советской семье, в которой гармонично сочетаются общественные и личные интересы, является одной из задач советского государства.
Впервые в специальном законодательстве, регулирующем семейно-брачные отношения, цели обеспечения интересов участников семейно-правовых отношений выразились в нормах принципиального характера. Безусловно, к этому были созданы предпосылки: в обществе сложилась определенная стабильность. По сравнению с послевоенным временем зияющих проблем беспризорства не было. В этот период регулирование усыновления (удочерения) приобрело иной характер, значительно прибли-зившись к современному его состоянию. Кодекс о браке и семье Казахской ССР (далее КоБС Каз.ССР) был принят 6 августа 1969 года и введен в действие с 1 января 1970 года. Вопросы усыновления (удочерения) в нем рассматривались в главе 15 “Усыновление (удочерение)”, в статьях 100-118 (39).
Благодаря усыновлению (удочерению) дети, лишившиеся возможности воспитываться в родной семье, воспитываются в чужих семьях как родные. В то же время усыновление (удочерение) дает возможность людям удовлетворить чувство материнства и отцовства (40).
Институт усыновления (удочерения) тесно связан и с институтом брака. Вступление одного из родителей в новый брак в ряде случаев влекло усыновление (удочерение) со стороны отчима или мачехи (41).
Усыновленными (удочеренными) могут быть не только дети-сироты, но и дети, которые хотя и имеют родителей, но не получают от них ни воспитания, ни заботы и не могут на это рассчитывать в дальнейшем.
Относительная стабилизация жизни в то же время сопровож-далась ростом числа неблагополучных семей. Правопримени-тельная практика в период после принятия основ семейного законодательства заняла более принципиальную позицию по защите прав детей. Соответственно, дети родителей, лишенных родительских прав, усыновлялись (удочерялись) гражданами, не имеющими своих детей.
Усыновление (удочерение) в целом способствует укреплению семьи, особенно в тех случаях, когда супруги не могут иметь своих детей и потенциальной причиной развода является отсутствие совместных детей. Это особенно важно в современный период, когда, к сожалению, ряд семей не могут иметь своих детей. Положение усугубилось действием состояния экологии, последствиями ядерных испытаний, иным загрязнением окру-жающей среды. Конечно, в этом направлении проводятся активные медицинские исследования. Создан специальный центр Репро-дукции Человека, который позволяет обрести надежду материнства, отцовства в казалось бы, безнадежных случаях. В семейном законодательстве появилось понятие суррогатного материнства. Однако это нисколько не умаляет значение усыновления (удочерения) как способа создания полноценной семьи.
Прежде чем перейти к характеристике с разных позиций усыновления (удочерения), хочется отметить некоторые тенденции развития семейного права в целом. Как отмечают Ю.А. Баскин, Д.И. Фельдман: «Нарушение морали в политике и праве долгие годы было повседневным явлением, даже возводилось в добродетель и теоретически оправдывалось» (42). Хотя это говорилось применительно к области международного права, тем не менее, оно справедливо и по отношению к отрасли семейного права.
Многие религиозные устои, закреплявшие ценность челове-ческой жизни, ее дарованность богом, под разными предлогами игнорировались.
Родительская власть над детьми довольно длительный период трактовалась слишком широко и по сути дела сводила на нет самостоятельную ценность жизни ребенка. Во многих ранних обществах даже допускалось убийство отцом ребенка. Несмотря на то, что нравы постепенно смягчались, коренных перемен не наступало. К примеру, это имело место и в западных странах, долгое время считавшихся образцом для подражания во всем. «На протяжении длительного периода истории австрийского права семейные отношения между отдельными членами семьи не входили в сферу законодательного регулирования, определялись нравственными и религиозными представлениями своего времени» (43). Причем религиозные взгляды искажались существовавшими субъективными воззрениями.
Естественно на таких основах действительно гуманные отношения членов общества, в том числе в семье, строиться просто не могли.
Человечество на определенном этапе своего развития пришло к осознанию ценности человеческой жизни. Обобщило весь предыдущий опыт своего развития, что в свою очередь сказалось на восприятии ряда проблем в мире. То, что раньше было доступно лишь наиболее передовой части того или иного общества, в современном мире, в какой-то мере стало частью массового сознания. Соответственно этому возникло и опреде-ленное правовое регулирование, причем, как на международном, так и на национальных уровнях. «Права человека - их генезис, социальные корни, назначение одна из вечных проблем исторического, социально-культурного развития человечества, прошедшая через тысячелетия и неизменно находящаяся в центре внимания политической, правовой, этической, религиозной, философской мысли. В различные эпохи проблема прав человека, по существу оставаясь политико-правовой, в зависимости от расстановки социальных сил, культуры и традиций приобретала либо религиозное, либо этическое, либо философское звучание. Каталог прав человека, зафиксированный в международно-правовых документах, явился результатом длительного формирования эталонов и стандартов, которые стали нормой для современного демократического общества» (44).
С принятием 10 декабря 1948 года Генеральной Ассамблеей ООН Всеобщей декларации прав человека впервые был закреплен перечень как гражданских и политических, так и экономических, социальных и культурных прав и свобод личности. В СССР Конституции 1936 и 1977 годов также провозглашались права и свободы человека и хотя их соблюдение в области прав гражданских и политических оставляло желать лучшего (45), в области личных, социально-культурных прав нарушений было меньше.
Вскоре после принятия Всеобщей декларации Генеральная Ассамблея приняла решение подготовить два Пакта о правах человека. Это было вызвано тем, что США и некоторые другие члены ООН исходили из того, что гражданские права и свободы должны незамедлительно претворяться всеми государствами в обязательном порядке, а социально-экономические и культурные права являются стандартами, к достижению которых они должны стремиться постоянно, исходя из уровня своего экономического развития (46). Сказанное имеет немаловажное значение и для рассмотрения проблем усыновления (удочерения) в целом и, в частности, усыновления (удочерения) иностранными гражданами, что будет ниже предметом специального рассмотрения.
В области международного права приняты три документа, которые имеют непосредственное отношение к рассматриваемой нами проблеме. Один из них, это – Декларация о социальных и правовых принципах, касающихся защиты и благополучия детей, особенно при передаче на воспитание и их усыновлении (удочерении) на национальном и международном уровнях, принятая резолюцией 41/85 Генеральной ассамблеи от 3 декабря 1986 года. Немаловажное значение имеет и Конвенция о правах ребенка, принятая и открытая для ратификации и присоединения резолюцией 44/25 Генеральной Ассамблеи ООН от 20 ноября 1989 года. Важное значение имела и Гаагская конвенция 1993 года “О защите детей и международном сотрудничестве в области межгосударственного усыновления (удочерения)”, которая еще не ратифицирована Республикой Казахстан.
Конституция Республики Казахстан 1995 года, ориентируясь на основные международно-правовые документы, провозгласила высшей ценностью человека, его жизнь, права и свободы. В области семейно-брачных отношений конституционные положения провозглашают защиту государством брака и семьи, материнства, отцовства и детства.
Это позволяет судить о том, что и в современный период семейное право не превратилось сугубо в отрасль частного права, а семейно-правовые отношения гибко сочетают в себе личные и общественные начала. Статья 27 Конституции про-возглашает также заботу о детях и их воспитание естественным правом и обязанностью родителей (47). В содержании данной нормы проявляется соотношение прав родителей по происхож-дению и претендующих на установление родительских отношений в соответствии с нормами об усыновлении (удочерении).
Исходя из вышеизложенного, следует отметить, что вопросы воспитания детей, обеспечения их прав всесторонне стали рассматриваться сравнительно недавно. Есть прямая зависимость между завтрашним благосостоянием общества и положением детей в современных условиях. В отношении к детям таится и корень проблем демографического развития: имеются разносторон-ние данные такого рода и фактическая ситуация в этих областях довольно критическая. Состояние законодательства, регулирующего отношения по воспитанию детей, направленного на обеспечение их прав, находится не на должном уровне. Соответственно и практика органов, применяющих это законодательство, испытывает трудности и имеет недостатки.
Уже в самом начале введения усыновления (удочерения) в советском законодательстве, преемником которого в определенной мере является и нынешнее семейное законодательство Республики Казахстан, было четко определено, что права усыновленного (удочеренной) точно такие же как и родного ребенка, а следовательно, усыновивший (удочеривший) обязан его содержать и заботиться о нем также, как если бы это был его собственный ребенок (48). Однако практика показывает, что в области усыновления (удочерения) осталось немало нерешенных проблем.
Следовательно, нужна не формальная схематичная дефиниция усыновления (удочерения). Чтобы понять и повысить эффектив-ность праворегулирования отношений усыновления (удочерения) и улучшить соответствующую практику правоприменения не-обходимо оценить усыновление (удочерение) как сложный правовой механизм, как определенную не менее сложную юридическую процедуру, и наконец, как правоотношение, которое в ряду всех вместе взятых семейных правоотношений, безусловно имеет свое уникальное содержание.
В Республике Казахстан 17 декабря 1998 года был принят новый Закон «О браке и семье» (49). Несмотря на то, что это не семейно-брачный кодекс, качество праворегулирования, как показывает практика, не пострадало. В нем обилие новелл, которые ранее не воспринимались социалистическим мировоз-зрением (например, брачный контракт, диспозитивные нормы, определяющие режим собственности супругов, суррогатное материнство и т.д.). Семейное право традиционно было частью частного права и поэтому не требует принятия отдельного кодекса. Закон вполне способен урегулировать все основания и специфические моменты семейно-брачных отношений. Это касается в первую очередь норм, обеспечивающих защиту прав участников семейно-правовых отношений. Среди них наиболее важными являются нормы, посвященные охране и защите ин-тересов и прав несовершеннолетних. Не остались в стороне и вопросы усыновления (удочерения). В ряде стран вопросы усыновления (удочерения) регулируются непосредственно граж-данскими кодексами. Книга первая «О лицах», Французского гражданского кодекса 1804 года состоит из двенадцати разделов, девятый из которых называется «Об усыновлении (удочерении)». Германское Гражданское положение 1896 года состоит из пяти книг, вопросы усыновления (удочерения) решены в четвертой книге, называемой «Семейное право». Гражданский кодекс Италии был принят в 1942 году. Семейно-брачные отношения в нем урегулированы в книге первой «Лица и семья», включающей четырнадцать разделов. Книга первая Гражданского кодекса Нидерландов «О лицах и семье» введена в действие в 1970 году. Она тоже включает нормы семейного права, включая нормы об усыновлении (удочерении) (50).
Закон Республики Казахстан “О браке и семье” сориентирован на международно-правовые акты в области защиты прав человека, а также соответствует Конституции Республики Казахстан. Период после принятия Конституции отличается активизацией деятельности государственных органов и правозащитных организаций, которые уделяют пристальное внимание правам женщин и детей.
В частности, в первом докладе Комиссии по правам человека при Президенте Республики Казахстан отмечалось: «В области прав человека Казахстан проводит открытую политику. Не отрицая отдельных объективных трудностей социального развития, придается большое политическое значение процессу укрепления правозащитной деятельности и готовности последовательно создавать систему обеспечения прав человека в соответствии с международными стандартами в данной области». Были отме-чены тревожные симптомы социального сиротства. В 1997 году из 84 тысяч детей 87% cтали таковыми при живых родителях, ежегодно около 2000 детей в возрасте до одного года умирает от заболеваний, которые поддаются лечению. Приводятся и другие данные подобного рода. В 26 домах ребенка, рассчитанных на 2450 мест находятся дети с рождения, от которых отказались родители, либо дети-сироты и дети, родители которых лишены родительских прав. К тому же не всегда дети от рождения обладают основными свободами и неотъемлемыми правами каждого человека (51). В настоящее время в республике из-за ухудшения социально-экономических условий многих семей не получает развития прогрессивная форма защиты детей – усыновление (удочерение) (52).
Таким образом, во-первых, на сегодняшний день мы имеем законодательство, которое находится в стадии становления, поскольку за столь короткие промежутки времени просто невозможно создать надлежащее законодательство. Во-вторых, взяв общий курс на соблюдение международных стандартов, мы не выработали стратегии решения прикладных проблем права, в частности, обеспечения прав детей.
У нас нет единой политики в этом направлении, а она, в свою очередь, может быть выработана путем постепенного охвата всех сфер семейных отношений, к одной из которых относится и усыновление. Вышеприведенные цифры свидетельствуют о явном неблагополучии в этой области нашего общества. При-вычные ценности оказались перевернутыми. Дети в их шкале оказались далеко не на первом месте. Это требует существенной корректировки права и его применения, в том числе по вопросам усыновления (удочерения).
В чем же выражается понятие усыновления (удочерения)?
Оно есть установление между лицами, фактически не свя-занными происхождением друг от друга таких же правоотношений, какие существуют между родителями и детьми (53). В.А. Тархов определяет усыновление (удочерение) как акт гражданского состояния, приравнивающий усыновителя и усыновленного с его потомством к родственникам по происхождению (54). Усы-новление (удочерение) может рассматриваться как одна из форм обеспечения семейного воспитания детей, лишенных по тем или иным причинам, обстоятельствам родительского попечения (55).
Усыновление (удочерение) – это правовой институт. Такой вывод можно сделать вследствие того, что усыновление (удоче-рение) оформляется юридическим актом, с учетом требований закона и влечет предусмотренные законом правовые последствия. Усыновление (удочерение) также может существовать как определенный вид фактических общественных отношений (56).
В семейном праве Республики Казахстан пока недостаточно исследований, которые бы комплексно охватывали все аспекты усыновления (удочерения). Ранее нами уже говорилось о необ-ходимости оценки усыновления (удочерения) в трех аспектах: 1) в качестве правового механизма; 2) юридической процедуры; 3) правоотношения. Об усыновлении (удочерении) как о правовом институте, следует говорить с учетом всех составляющих его элементов. Только тогда сложится цельное понятие усыновления (удочерения) и появится возможность реально обеспечить соб-людение прав всех участвующих в данных правоотношениях субъектов.
Под усыновлением (удочерением), как правовым механизмом, следует понимать совокупность норм материального права, задачей которых является обеспечение возникновения между усыновителем (удочерителем) и усыновленным (удочеренной) отношений, практически тождественных отношениям между родителем и ребенком, как с фактической (содержательной), так и правовой (формальной) сторон. К этим нормам следует отнести те из них, которые определяют основания и цели усыновления (удочерения) лиц, которые могут быть усыновленными (удочерен-ными) и усыновителями, правовые последствия усыновления (удочерения) и др..
Усыновление (удочерение) как юридическая процедура, это совокупность действий совершаемых судом, органами опеки и попечительства и рядом физических лиц, имеющих причаст-ность к отношениям по усыновлению (удочерению).
Порядок таких действий урегулирован гражданско-процес-суальным правом, частично нормами материального семейного права, в том числе, нормативными подзаконными актами, рег-ламентирующими деятельность органов опеки и попечительства и записи актов гражданского состояния (57).
Заключительное оформление данной юридической процедуры осуществляется путем вынесения акта судебной власти решения суда об усыновлении (удочерении). В этом коренное отличие современного усыновления (удочерения) от предусмотренного прежним законодательством, когда решение принималось ис-полнительным комитетом районного, городского, (районного в городе) Совета народных депутатов (ст. 100 КоБС Каз.ССР), что стало недопустимым в современных условиях с учетом поло-жений Конституции Республики Казахстан.
Усыновление (удочерение), подлежит государственной регистрации на основании судебного решения в порядке, уста-новленном для государственной регистрации актов гражданского состояния. Таким образом, юридическая сила признается только за судебным решением. Содержание записи акта об усыновлении (удочерении) определяется решением суда, в котором должно указываться какие конкретно изменения вносятся в актовую запись о рождении усыновленного (удочеренного). Однако, на практике органы ЗАГС зачастую сталкиваются с трудностями, связанными с недоработками в этой части при вынесении решений.
В этих случаях органы ЗАГС вынужденно направляют граждан в суд для уточнения необходимых сведений в решении (58).
Усыновление (удочерение) как правоотношение, базируется на общетеоретических положениях и тех позициях, которые выработаны в семейном праве (59). С учетом сказанного, можно отметить, что семейному правоотношению усыновления (удоче-рения) свойственен специфический ряд субъектов. Каждый из участников обладает определенными правами и обязанностями. Специфичны и объект, и содержание этого правоотношения. Для случаев, когда в силу каких-то причин усыновление (удочерение) не достигает своей цели предусмотрена отмена усыновления (удочерения), признание его недействительным. Кроме того, вследствие совершения усыновителями (удочери-телями), иными лицами, правонарушений, ущемляющих права участников отношений усыновления, должна наступать их ответственность, предусмотренная нормами гражданского, уголовного права. При этом также возникает необходимость в применении норм, которые указаны нами в качестве первой и второй составляющих института усыновления (удочерения).
Вопросы процедуры будут рассмотрены нами во второй части исследования. В этой части работы будет дан анализ механизма усыновления (удочерения) и его правоотношения.
Основанием, порождающим правоотношение по усыновлению (удочерению), является фактический состав (60), включающий: 1) волеизъявление лица, желающего усыновить (удочерить) ребенка; 2) решение суда. Эти два факта являются обязатель-ными для всех составов усыновления (удочерения).
В зависимости от обстоятельств усыновления (удочерения) к ним могут быть присоединены иные факты. К ним, в частности, относятся согласие родителей на усыновление (удочерение), если они имеются, за исключением случаев, когда согласие родителей на усыновление (удочерение) не требуется. Кроме этого могут потребоваться согласие второго супруга, когда ребенок усыновляется (удочеряется) одним из них, согласие опекуна или попечителя, патронатного воспитателя, органа опеки или попечительства. Если ребенок достиг десятилетнего возраста, то требуется также и его согласие на усыновление (удочерение). Сложным по своей природе в качестве юридического факта представляется заключение органа опеки и попечительства, которое дается наряду с согласием родителей на усыновление (удочерение). В нем орган опеки и попечительства делает вывод о соответствии усыновления интересам ребенка. Исходя из функций органов опеки и попечительства, вытекающих из положений Закона Республики Казахстан «О браке и семье» и Положения об органах опеки и попечительства Республики Казахстан, законодатель предполагает согласие органов опеки и попечительства на усыновление (удочерение). Заключение же с позиции процессуального права это одно из доказательств (письменный документ), не имеющего для суда обязательной силы и оцениваемого наряду с другими доказательствами. Наше предложение направлено на то, чтобы придать заключению органа опеки и попечительства значение материально-правового факта, одного их фактов, входящих в состав усыновления (удочерения). Пока же в этом отношении имеется определенная неясность.
Попутно следует заметить, что и нормы ЗоБС РК и выше-приведенного Положения об органах опеки и попечительства, непосредственно не определяют функции органов опеки и попе-чительства. Это является существенным упущением и отрицательно сказывается на эффективности правоприменения. В Положение об органах опеки и попечительства следует ввести нормы, более обстоятельно определяющие его функции. На наш взгляд функции органа опеки и попечительства должны заключаться в следующем:
- в обеспечении охраны и защиты прав и интересов несовер-шеннолетних, находящихся на любом воспитании, недееспособных, ограниченно дееспособных, физически немощных лиц;
- в постоянном текущем контроле за соблюдением семейно-брачного законодательства членами семей, опекунами, попе-чителями и другими лицами;
- в принятии оперативных мер и решений, направленных на устранение нарушений прав и интересов перечисленных лиц;
- в привлечении к ответственности лиц, совершивших правонарушения в отношении несовершеннолетних, недееспо-собных (ограниченно дееспособных), немощных;
- профилактике нарушений прав и интересов перечисленных лиц.
Кроме вышеперечисленных фактов при усыновлении (удо-черении) важно установить волю лица – усыновителя (удочерителя) и опосредующие ее причины. Действующее законодательство не содержит на этот счет указаний. Воля должна быть направлена на достижение целей, которые охватываются содержанием усыновления (удочерения). В практике усыновления (удочерения) этот момент упускается из вида. К примеру, иностранные граждане при усыновлении (удочерении) указывают единственный мотив усыновления (удочерения) – отсутствие детей от совместного брака, несмотря на продолжительную жизнь (61). При этом органы опеки и попечительства практически всегда признают усыновление целесообразным, а суды выносят решение об усыновлении (удочерении). Это свидетельствует о формальном подходе к вопросам проявления воли при усыновлении (удочерении).
Усыновление (удочерение) в Республике Казахстан направлено на соблюдение интересов усыновляемых (удочеряемых) детей. Воля усыновителя (удочерителя) должна быть направлена именно на создание здоровой полноценной семьи для усыновленного (удочеренной).
Нельзя сбрасывать со счетов волю самого усыновляемого (удочеренной).
Несмотря на его несовершеннолетие, суды должны, насколько это возможно, выяснять желание ребенка быть усыновленным (удочеренной).
Закон пока содержит лишь формальный критерий – согласие достигших десятилетнего возраста. При совместном проживании усыновителя и усыновляемого (удочеряемой), его согласие презюмируется (ст. 84 ЗоБС РК). Такая презумпция сущест-венно влияет на правовое положение несовершеннолетнего. Сущность правовых презумпций (предположений) заключается в том, что презумптивный факт выводится из известных юридических фактов, которые лишь косвенно могут служить основанием для усыновления (удочерения) (62).
Выводить презумптивно согласие несовершеннолетнего из факта совместного проживания его с усыновителем (удочерителем) и тем более независимо от срока, является недостаточно обоснованным. Презумпция может быть оспорена, однако при-менение этого приема юридической техники к отношениям с участием несовершеннолетних не всегда эффективно. Несовер-шеннолетний не занимает такую же активную жизненную позицию как взрослый и поэтому оспаривание с его стороны может не состояться, даже если он не согласен с усыновлением (удочерением). Исходя из этого, следует предусмотреть в законодательстве определенный срок совместного проживания усыновителя (удочерителя) с усыновленным (удочеренной), при наличии которого может презюмироваться согласие несо-вершеннолетнего на усыновление (удочерение). Нужны и методические рекомендации, в которых всесторонне будут рассмотрены вопросы установления с действительной волей участников отношений усыновления (удочерения).
Для участников правоотношений усыновления (удочерения) требуется наличие такого элемента семейной правоспособности как способность иметь право на совершение акта усыновления (удочерения) и права и обязанности, вытекающие из этого семейно-правового акта (63). Усыновителем (удочерителем) может быть потенциально любое взрослое (совершеннолетнее) лицо.
При допущении усыновления (удочерения) применяются как объективные, так и субъективные критерии. К объективным критериям относятся: наличие в семье усыновителя (удочерителя) условий для нормального развития, воспитания и образования ребенка (п.1 ст. 80 ЗоБС РК). К субъективным относятся те, которые имеют непосредственное отношение к личности усыно-вителя. Он должен не только содержать, но и обеспечить его правильное воспитание (64). В современных условиях нельзя ограничиться указанием на то, что « от усыновителей требуется, чтобы они обладали и высокими моральными качествами» (65), нужны четкие правовые критерии на этот счет.
К примеру, в Республике Казахстан имеет место терпимость к различного рода национальным традициям, религиозным устоям, морально-этическим воззрениям и т.д. Поэтому, усыно-витель (удочеритель) должен, главным образом, оцениваться с точки зрения не нанесения вреда личности усыновляемого (удочеряемой) и обеспечения его личных и имущественных прав. Скажем, употребление спиртных напитков само по себе не может служить основанием судить о том, что лицо не может быть усыновителем (удочерителем). Однако, если появляется тенденция к злоупотреблению алкоголем или усилению иных вредных привычек, то следует заранее спрогнозировать ситуацию, опираясь при этом на самые совершенные научные исследования, в том числе и психологического плана.
Вместе с тем в соответствии п.3 ст. 20 Конвенции о правах ребенка при рассмотрении вариантов передачи на воспитание, включая усыновление (удочерение), следует («желательно» по тексту Конвенции) учитывать преемственность воспитания ребенка и его этническое происхождение, религиозную и культурную принадлежность (такая же норма содержится в ЗоБС РК - ч. 1 ст. 102) . Особенно важно это учитывать, если усыновление (удочерение) проводится за пределы Казахстана.
У жителей Казахстана в целом сформировался единый менталитет, имеется большое число межнациональных браков. Национальность в наших условиях не имеет решающего значе-ния, за исключением отдельных случаев. Препятствий для усыновления (удочерения) лицами разной национальности с усыновляемым (удочеряемой) законодательством Республики Казахстан не предусматривается. Больше того, усыновителями (удочерителями) могут выступать иностранные граждане. Закон «О браке и семье» при определении состава усыновителей не назвал лиц без гражданства. З.Т.Нурабаева считает это ущемлением их конституционных прав (66). Вопрос о допущении к усынов-лению (удочерению) лиц без гражданства вызывает дискуссии.
Вопрос об усыновлении (удочерении) как иностранными гражданами, так и лицами без гражданства, как представляется, следует решать дифференцированно.
Следует создать специальную «карту» усыновления (удо-черения), которая будет оперативно и гибко учитывать все изменения, происходящие в мире и выделить те регионы, страны, которые подходят для усыновления (удочерения) детей нашей республики той или иной национальности, религии, культуры и воспитания. В такой карте следует выделить также те регионы, страны, которые имеют низкий уровень жизни, политическую нестабильность, где часто происходят социальные потрясения, природные катаклизмы, эпидемии и т.д. Благодаря такой карте, усыновление (удочерение) детей иностранными гражданами будет иметь повышенную обоснованность. Сведения, представленные усыновителем (удочерителем) о себе, своем окружении и финансовом состоянии могут оказаться недоста-точными или, мягко говоря, неточными для объективного решения о целесообразности усыновления (удочерения) в том или ином случае.
В соответствии с Законом «О браке и семье» усыновителями (удочерителями) не могут быть: 1) лица, признанные судом недееспособными или ограниченно дееспособными; 2) супруги, один из которых признан судом недееспособным или ограниченно дееспособным; 3) лица, лишенные по суду родительских прав или ограниченные судом в родительских правах; 4) лица, отст-раненные от обязанностей опекуна или попечителя за ненадле-жащее выполнение своих обязанностей; 5) бывшие усыновители (удочерители), если усыновление (удочерение) было отменено судом по их вине; 6) лица, которые по состоянию здоровья не могут осуществлять родительские права.
Данный перечень слишком обтекаемо решает вопрос воз-можности усыновления (удочерения) лицами, ограниченными в родительских правах или лишенных родительских прав. Огра-ничения могут быть сняты, родительские права восстановлены. Однако, если ранее родительские права использовались в ущерб интересам детей, например, создавались препятствия в обучении, ребенок склонялся к воровству, проституции, употреблению спиртных напитков или наркотиков, имело место жестокое обращение с детьми (67), допускать усыновление (удочерение) не следует. Опыт показывает, что такое поведение всегда имеет склонность к рецидиву. Есть прецеденты (например, в Российской Федерации) когда, так называемые воспитатели, под прикрытием семейного детского дома совершали в отношении детей самые гнусные преступления.
В том случае, когда супруг признанный судом недееспособ-ным, ограниченно дееспособным проживает отдельно (семейные отношения фактически прекратились), на наш взгляд следует допускать усыновление (удочерение) вторым супругом. В данном случае будет иметь место аналогия со статьей 85 ЗоБС РК, когда не требуется согласие на усыновление (удочерение) супруга, фактические брачные отношения с которым прекращены и супруги проживают раздельно более года.
Есть предложения от практических работников, касающиеся недопущения определенных лиц к усыновлению (удочерению), в частности: 1) лиц, не имеющих на момент усыновления (удочерения) дохода, обеспечивающего усыновляемому ребенку прожиточный минимум; 2) лиц, не имеющих постоянного места жительства, также жилого помещения пригодного для жилья; 3) лиц, имеющих на момент усыновления судимость за умышленное преступление против жизни и здоровья граждан (68). Следует заметить, в Законе идет не о прожиточном мини-муме, а об обеспечении всестороннего, гармоничного развития, образования ребенка, его воспитании и надо исходить из этого. Именно это должно восприниматься как основание для усыновления (удочерения). Гражданское право предусматривает разнообразие вещных прав на имущество, поэтому не должно возникать недоразумений с тем, принадлежит или нет жилье усыновителю на праве собственности. Это требует специального разъяснения в законодательстве.
Дифференцированного подхода требует учет прошлой суди-мости за совершение преступлений против жизни и здоровья граждан. Одно дело, когда гражданин был осужден за убийство при превышении пределов необходимой обороны ( ст. 99 УК РК), другое дело, когда к примеру осуждение произошло за убийство с особой жестокостью (п. д, ст. 96 УК РК), или совершение развратных действий в отношении малолетних (ст. 124 УК РК). В законе следует сделать единственное исключение из правовых последствий снятия судимости, запретив им пожизненно быть опекунами, попечителями, патронатными воспитателями или усыновителями (удочерителями).
Лицо не может быть усыновителем (удочерителем), если болеет синдромом приобретенного иммунодефицита человека, инфицировано его вирусом, болеет психическими заболеваниями и т.д. Перечень заболеваний, при наличии которых, лицо не может усыновить (удочерить) ребенка, принять его под опеку (попечи-тельство), патронат, утвержден Постановлением Правительства Республики Казахстан в 1999 году.
Усыновленными (удочеренными) могут быть только несо-вершеннолетние. Одно лицо может усыновить (удочерить) нескольких детей, являющихся братьями или сестрами или не состоящих в родстве между собой (п.1 ст., 79 ЗоБС РК ). При этом надо учитывать, что отношения возникают не только между непосредственно усыновителем (удочерителем) и усыновляемым (удочеренным). Вследствие этого необходимо, чтобы по воз-можности усыновляемые (удочеряемые), особенно, старше десяти лет соответствовали друг другу по тем параметрам, которые указаны выше для усыновителя (удочерителя) и усыновляемого (удочеряемой). В соответствии с законом не допускается усыновление (удочерение) братьев и сестер разными лицами, за исключением случаев, когда усыновление (удочерение) отвечает интересам ребенка. На наш взгляд, в законодательстве следует конкретизировать понятие соответствия интересам ребенка усыновления братьев и сестер, включая полнородных и неполнородных разными лицами.
То, что во всех случаях, когда происходит усыновление (удочерение), им будут обеспечиваться надлежащие условия, следует из общих условий усыновления (удочерения). Поэтому, надо в первую очередь учитывать привязанность детей друг к другу с той целью чтобы не нанести им психическую травму. Эта привязанность может сформироваться очень рано и в каждом отдельном случае требуется индивидуальный подход. В некоторых случаях, когда дети, имеющие общую мать или общего отца, совместно не воспитывались, об их родстве знает лишь мать (отец) (69). При таких обстоятельствах, передачу детей в разные семьи, можно считать допустимым.
Несмотря на то, что усыновление (удочерение) с согласия второго супруга производится лишь одним из них, на наш взгляд, нельзя игнорировать те отношения, которые поневоле возникнут с участием второго супруга. Он в таких случаях будет приравнен либо к отчиму, либо к мачехе усыновленного (удо-черенного) ребенка. Закон Республики Казахстан “О браке и семье” (ст. 141) предусматривает возникновение лишь алиментных прав и обязанностей между отчимом (мачехой) и пасынком (падчерицей). Отчим или мачеха, сводные братья и сестры имеют наследственные права на имущество пасынка (падчерицы) или сводных братьев (сестер) (ст. 1065 ГК РК). Закон закрепляет лишь обязанности родителей и усыновителей. Статья 102 ЗоБС РК определяет формы воспитания детей, где также ничего не говорится об отчиме и мачехе. Вопросы взаимоотношений усыновленного (удочеренного) ребенка и супруга усыновителя (удочерителя) недостаточно рассмотрены и в теоретической литературе (70).
В статье 16 Декларации о социальных и правовых принципах, касающихся защиты и благополучия детей, особенно при передаче детей на воспитание и их усыновлении (удочерении) на национальном и международном уровнях от 3 декабря 1986 года этот вопрос нашел принципиальное решение. Учреждения или службы опеки и попечительства, в нашем случае и суд, должны убедиться о взаимоотношениях между усыновляемым (удочеряемой) ребенком и будущими приемными родителями до его усыновления (удочерения). Законодательство должно обеспечить, чтобы ребенок был признан в качестве законного члена приемной семьи и пользовался всеми вытекающими отсюда правами (71). Необходимо правовое оформление взаимоотношений отчима (мачехи) и пасынка (падчерицы), в случаях усыновления (удочерения), поскольку эти лица фактически не связаны кровными узами.
Определение объема прав и обязанностей отчима (мачехи) и пасынка (падчерицы) не входит в задачи данной работы, для этого требуется дополнительное исследование, однако ясно, что он должен быть достаточным для того, чтобы не было препят-ствий воспитанию усыновленного (удочеренного) ребенка с обеспечением полноценной семьи, что имеет важное значение.
Например, усыновитель (удочеритель) часто выезжает в командировки. Воспитание же фактически осуществляет другой супруг, не являющийся усыновителем (удочерителем). Необхо-дима правовая регламентация этих отношений.
Следует ввести испытательный срок для усыновления (удочерения), стараясь при этом максимально не травмировать психику ребенка. Если у усыновителя (удочерителя) есть дети, то ребенок должен привыкнуть и к ним. Для этого должны быть установлены специальные правила судебной процедуры. Орган опеки и попечительства, суд и все заинтересованные лица должны убедиться, что усыновление (удочерение) действительно состоялось. Пока же по делам об усыновлении (удочерении), даже иностранцами, суды определяют немедленное исполнение своего решения и остается масса нерешенных вопросов (72).
Не допускается усыновление (удочерение) ребенка лицами, не состоящими между собой в браке. Имелся единичный случай нарушения п. 3 ст. 80 ЗоБС РК, судьей Медеуского районного суда г. Алматы, когда решением суда было удовлетворено заявление гражданина М. об удочерении ребенка своей сожительницы Ч., с которой в браке не состоял. Решение вступило в законную силу и оформлено в органах ЗАГС. Думается, что в исключительных случаях, аналогичных приведенному, усыновление (удочерение), даже если оно было проведено с нарушением, надо признавать и это должно допускаться законодательно.
Если лица проживают совместно и сожитель матери реально проявляет заботу о ребенке, то интересы последнего от усынов-ления (удочерения) не пострадают. Действие данной нормы рассчитано на те случаи, когда лица не проживают вместе, не имеют близких отношений.
Декларация о социальных и правовых принципах, касающихся защиты и благополучия детей, особенно при передаче детей на воспитание и их усыновлении (удочерении) на национальном и международном уровнях от 3 декабря 1986 года в статье 3 указывает: «Забота о ребенке лежит, прежде всего, на его собст-венных родителях». Поэтому в тех случаях, когда у ребенка есть родители, вопрос должен решаться именно с учетом этой обя-занности родителей.
Усыновление (удочерение) является одной из альтернативных форм воспитания детей, коими являются опека и попечительство, патронат, помещение в детские лечебные и воспитательные учреждения. Поэтому оно в каждом отдельном случае должно проводиться с учетом целесообразности его применения. Если налицо все условия для усыновления (удочерения), то оно в состоянии наилучшим образом заменить отсутствие у ребенка полноценной родной семьи.
Обобщая сказанное можно дать следующее определение усыновления (удочерения): усыновление (удочерение) есть пра-вовой институт, объединяющий комплекс материально-правовых и процессуально-правовых норм, регулирующий отношения по поводу принятия детей на воспитание в семью, приравнивая его по статусу к родному. Усыновление (удо-черение) преследует цель в полном объеме обеспечить права ребенка в соответствии с законодательством.
Усыновление (удочерение) в современном аспекте - это та часть права, которая в наибольшей мере впитала в себя все аспекты генезиса права в позитивном смысле, его гуманизации.