§ 2.3. Процессуальный порядок рассмотрения дел об усыновлении (удочерении)

До процессуального порядка рассмотрения дел об усыновлении (удочерении) необходимо остановиться на том, какова же практика рассмотрения дел об усыновлении (удочерении), какие же выводы о состоянии дел в указанной области можно сделать.

Поскольку Закон «О браке и семье» Республики Казахстан, был принят с 17 декабря 1998 года, судебная практика по данной категории дел имеет место лишь с 1999 года. До этого в соответствии с главой 15 «Усыновление (удочерение)», КоБС Каз.ССР от 28 ноября 1969 года, вступившего в действие с 1 января 1970 года, усыновление (удочерение) проводилось по решению местных исполнительных органов. Несмотря на то, что и тогда усыновление проводилось по определенной процедуре (ст.ст. 100-111 КоБС Каз.ССР), естественно, та формализированность, которая присуща гражданскому процессу, отсутствовала. Процедура усыновления (удочерения) по решению местных органов власти и управления, в период после обретения независимости республикой и начала рыночных преобразований, получила неоднозначную оценку, в основном стала превалировать негативная оценка, поскольку, правоохранительные органы Республики Казахстан, стали фиксировать грубые нарушения закона при усыновлении (удочерении) по решению акимов. Данное положение имело место с 1995 по 1999 год.

Обобщение Верховным Судом практики нижестоящих судов по рассмотрению дел об усыновлении (удочерении) выявило множество недостатков и нарушений Гражданского процессуального кодекса и в деятельности судов. Это повлекло ущемление интересов детей, оставшихся без попечения родителей (113).

Учитывая сказанное, постараемся внести свою лепту по повышению эффективности процессуального механизма усыновления (удочерения).

Рассмотрение и разрешение дел в судебном заседании является наиболее важной частью судопроизводства по любым делам. Не остаются в стороне и дела об усыновлении (удочерении). Хотя нельзя умалять значение остальных стадий судебного процесса, следует отметить, что именно в ходе судебного заседания преимущественно реализуются задачи гражданского судопроизводства. В соответствии с действующим законодательством они заключаются в защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и охраняемых законом интересов граждан, государства и организаций, укреплении законности и правопорядка, предупреждении правонарушений (ст.5 ГПК РК). В редакции Гражданско-процессуального кодекса Казахской ССР (ст.2), в числе задач гражданского судопроизводства назывались также правильное и быстрое рассмотрение и разрешение гражданских дел. Для дел об усыновлении (удочерении) очень важно правильное разрешение дел. А правильное разрешение дел включает в себя много аспектов. Важно не формально правильное рассмотрение дел в соответствии с нормами ГПК РК. Нужно чтобы усыновление (удочерение) достигало своей цели. Для этого в сфере усыновления (удочерения) должны работать специалисты высокого класса. Ранее мы предлагали введение специальных адвокатов. Однако требования профессиональности относятся не только к ним, но и ко всем кто занимается усыновлением (удочерением).

Безусловно, в рамках этой работы мы не сможем охватить всех вопросов, но весьма важным является анализ совершенствования подходов к усыновлению (удочерению).

Дела об усыновлении (удочерении), как было отмечено выше, преимущественно касаются субъективных прав и интересов ограниченного числа лиц, в число которых входят конкретные участники семейно-брачных правоотношений. Однако, нельзя отрицать и того, что рассматривая дела об усыновлении (удочерении), суды должны преследовать цели укрепления законности и правопорядка, должны стремиться к предупреждению правонарушений, нередко возникающих в сфере семейно-брачных отношений.

Говорить об этом заставляют тревожные тенденции. В странах СНГ работают преступные группировки торгующие детьми. В частности на Львовщине сотрудники МВД разоблачили хорошо организованную и глубоко законспирированную преступную группу, занимавшуюся продажей новорожденных детей. Младенцев продавали по 20 000 долларов США за каждого. Они продавались за границу в США, Германию и другие страны. В совершении преступлений замешаны главные врачи ряда родильных домов, чиновники из правительства, частные лица. Их действия квалифицировались как злоупотребление должностным положением, превышение властных полномочий, незаконное усыновление (удочерение) детей иностранцами. Такой жестокий и безнравственный бизнес существует и в России. По Казахстану данных на этот счет не имеется (114).

Такие незаконные действия сократятся, если суды займут более принципиальную позицию, усовершенствуют порядок рассмотрения ими дел об усыновлении (удочерении). Между тем, в нем остаются существенные недостатки. Напомним, что согласно действующему законодательству дела об усыновлении (удочерении) рассматриваются в особом (бесспорном) производстве. Несмотря на это, суды не должны ухудшать рассмотрение дел, поскольку они могут варьировано применять все необходимые процессуальные нормы (115).

Отличия особого производства от искового производства имеются в тех изъятиях и дополнениях, которые установлены соответствующими главами гражданско-процессуального кодекса. На первый взгляд они касаются лишь технических аспектов и не оказывают существенного влияния на порядок ведения дел и на достижение целей, к которым стремится суд и иные участники гражданского процесса.

Однако, нельзя умалять степень различий между особым и исковым производством, забывать, что они в основном кроются в природе названных производств.

Дела об усыновлении (удочерении) должны, как показывает практика, иметь твердо исковый характер. Это диктуется самой их сутью. Они коренным образом отличаются от остальных дел особого производства, к которым законодательством отнесены дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, о признании граждан безвестно отсутствующими, об объявлении их умершими, признании граждан ограниченно дееспособными, недееспособными и других дел, рассмотрение которых регламентируется остальными нормами подраздела 4 раздела 2 ГПК РК, кроме норм главы 36-1. Весь наш предыдущий анализ наглядно демонстрирует специфику отношений усыновления (удочерения), а также необходимость искового порядка рассмотрения дел по ним.

Надо отметить, что законодатель поставил суды в очень неудобное (двусмысленное) положение. Этим вызывается весь хаос, который царит в сфере усыновления (удочерения). Вселяет надежду на исправление ситуации, то, что правоохранительные органы стали обращать внимание на нарушения законности. К примеру, Генеральная Прокуратура Республики Казахстан отмечает факты, когда Прокуратура города Алматы не использовала свои потенциальные возможности, чтобы предотвратить нарушения законности при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении). 25 решений районных судов города Алматы, вынесенных в 1999 году, были отменены, а 31 решение изменено вследствие того, что во всех указанных случаях суды устанавливали «факт усыновления». Это, помимо всего прочего, явилось и следствием недостаточной урегулированности процессуального порядка усыновления (удочерения).

Эффективность судебного разбирательства дел об усыновлении (удочерении) во многом обусловливается степенью последовательной реализации принципов гражданского процессуального права. Прежнее гражданско-процессуальное законодательство предусматривало коллегиальное рассмотрение дел, участие в суде народных заседателей (116), что сейчас не применяется.

Важную роль по делам об усыновлении (удочерении) играют, в настоящее время, постановления пленумов Верховного Суда Республики Казахстан, которые наряду с Конституцией Республики Казахстан, ГПК РК, служат руководством для судов в рассмотрении и разрешении гражданских дел и имеют отношение к различным видам производств. К документам, имеющим общее значение, следует отнести Постановления пленумов Верховного суда Республики Казахстан от 14 мая 1998 года «О некоторых вопросах применения законодательства о судебной власти в Республике Казахстан», от 30 июня 2000 года «О применении судами некоторых норм гражданско-процессуального законодательства», от 28 апреля 2000 года «О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака».

Последнее постановление, хотя оно не имеет прямого отношения к рассматриваемой проблеме, представляет интерес в плане возможных комбинаций семейно-брачных прав лиц, которые вступают в брак и впоследствии в отношения, связанные с усыновлением и могут затем оказаться участниками бракоразводного процесса.

Наиболее общий принципиальный характер имеет Постановление пленума Верховного суда Республики Казахстан «О некоторых вопросах применения законодательства о судебной власти в Республике Казахстан». Несмотря на его принятие до нового ГПК РК, оно в основном не утратило своей актуальности. В нем содержатся важные установления, необходимые в процессе рассмотрения дел об усыновлении (удочерении). Принципиальным является положение о том, что при осуществлении правосудия суды должны исходить из определения Конституции РК о судебной власти как ветви власти, взаимодействующей с иными ветвями государственной власти. Судебная роль существенно дополняется властной компетенцией органов опеки и попечительства, осуществляющих защиту интересов несовершеннолетних, в том числе при их усыновлении (удочерении), а также недееспособных лиц (117).

Очень важно, чтобы при усыновлении (удочерении) было обеспечено не только формальное участие в деле органов опеки и попечительства в соответствии п.1 статьи 77 ЗоБС РК, но и выполнение ими иных обязанностей, что позволит максимально учесть права ребенка, его родителей, усыновителей и др. Но, в соответствии с конституционным принципом осуществления правосудия только судом (статья 75 Конституции Республики Казахстан), последнее слово в разрешении споров участников семейно-правовых отношений будет принадлежать суду.

Как уже упоминалось выше при рассмотрении любых дел, включая дела об усыновлении, суды должны руководствоваться принципами гражданского процессуального права. Некоторые принципы являются совершенно новыми для нашего процессуального законодательства и они еще не получили необходимого анализа с учетом новых исторических и социальных условий. По делам об усыновлении (удочерении) эти принципы имеют специфические особенности.

Важность характеристики порядка рассмотрения дел об усыновлении (удочерении) через призму принципов заключается в том, что суды, рассматривая дела об усыновлении, не воспринимают их объемно, не ссылаются на них. Суды зацикливаются на технических нормах, не планируют процесс, не управляют им. Получается, практика почти полностью игнорирует эти важнейшие положения гражданского процессуального права.

Не будем утруждать себя простым перечислением принципов, лишь последовательно их рассмотрим. Отметим, что они закреплены в главе 2 (статьях 5-22) ГПК РК. Нарушение принципов гражданского судопроизводства, исходя из его характера и существенности должно влечь отмену вынесенных, судебных актов – решений по делам об усыновлении (удочерении).

Одним из основополагающих принципов является законность. Законодательство (статья 5 ГПК РК) не случайно конкретизирует названный принцип, применительно к гражданскому процессуальному праву. Есть основания говорить, о специфических параметрах его выражения в судебном процессе, в том числе по делам об усыновлении (удочерении).

Законность при разрешении гражданских дел складывается из точного соблюдения судами законодательных актов, имеющих не только материально-правовое, но и процессуально-правовое значение. Более того, попытки грамотно применить нормы материального права заранее обречены на неудачу, если не используется соответствующий арсенал процессуальных средств.

Новеллой нашего гражданско-процессуального законодательства является введение общей нормы о судебном усмотрении (п.6 ст.6 ГПК РК). Новшество в данной ситуации состоит в том, что как отмечалось выше, суду предоставляется право устанавливать новый юридический статус субъектов и объектов частноправовых отношений. С другой стороны, произошла регламентация судебного усмотрения – судам предписано руководствоваться критериями справедливости и разумности. Данные критерии имеют значение не только при непосредственном применении норм материального права, но и в ситуациях, когда судебное усмотрение реализуется непосредственно путем совершения процессуальных действий или же определением условий их совершения для других участников процесса.

Возможность судебного усмотрения в процессуальном аспекте может оказаться шире, чем предполагается. На первый взгляд, казалось бы, подавляющее большинство ситуаций, которые могут возникнуть в рамках гражданского процесса, урегулированы нормами ГПК РК. Однако, во многих случаях, именно суд конкретизирует сроки, возможность или невозможность совершения тех или иных процессуальных действий. В современных условиях суд может и не нарушать напрямую процессуальные нормы, однако по существу разрешения того или иного вопроса в процессе усыновления (удочерения) законность оказывается нарушенной. Она оценивается не только как формальное соблюдение законодательства. Фактические обстоятельства усыновления (удочерения) должны сопоставляться с разумностью совершения процессуальных действий их участниками. В полной мере это относится и к справедливости, она должна опираться не только на общие категории, а обеспечиваться с учетом особенностей каждого дела об усыновлении (удочерении).

Надо отметить, что в самом семейном законодательстве заложены определенные предпосылки к нарушению законности при усыновлении (удочерении). В соответствии с требованием пункта 4 статьи 4 Конституции Республики Казахстан суды при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) не вправе применять неопубликованные нормативно-правовые акты (в том числе по вопросам усыновления (удочерения), поскольку в них в обязательном порядке будут затрагиваться права и обязанности граждан). Вопросы учета граждан, желающих быть усыновителями (удочерителями), отданы в ведение местных органов (п.2 статьи 78 ЗоБС РК), но лишь немногие местные органы публикуют принятые ими нормативные акты, что необходимо учитывать судами в их практической деятельности по делам об усыновлении (удочерении).

Сомнительна, в плане своей законности еще одна норма законодательства (п. 5 статьи 209 ЗоБС РК). В ней говорится, что порядок передачи детей, являющихся гражданами Республики Казахстан на усыновление (удочерение) иностранцами, устанавливается Правительством Республики Казахстан. Почему при внутреннем усыновлении (удочерении), когда возможности контроля за условиями содержания детей намного шире, передача детей регламентируется законодательством об исполнении судебных решений (Законом Республики Казахстан «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей»), а при усыновлении (удочерении) с выездом ребенка за границу вопрос решается иначе? К примеру, Министерство образования и науки Республики Казахстан определяет перечень документов, которые обязаны предоставить иностранные граждане при усыновлении (удочерении). Однако, с учетом сказанного выше, суд, с учетом законодательных требований, должен сам определить какие документы в том или ином случае необходимы, а какие нет. К сожалению, приходится говорить о низком уровне квалификации наших судей или же, может о намеренном игнорировании ими закона. Поэтому на данном этапе они вряд ли вполне удовлетворительно смогут решать эти вопросы

О существующих и возможных нарушениях законности при усыновлении (удочерении) можно говорить еще немало, всего в рамках данной работы не охватить. Следует лишь отметить, что соблюдение законности приобретает особенную значимость в стадии судебного разбирательства (рассмотрении по существу) дел об усыновлении (удочерении), именно в ней происходит вынесение судебного решения. Суд должен постараться устранить в ней те нарушения, которые оказались незамеченными в стадиях возбуждения гражданского дела и его подготовки к рассмотрению. В судебной практике зачастую этого не происходит. К примеру, в деле, рассмотренном Исатайским районным судом Атырауской области, в ходе судебного заседания И.А. - мать усыновляемого ребенка отказалась от ранее данного согласия на усыновление ее ребенка. Данное обстоятельство судом не было принято во внимание.

Следующий принцип, которым суды должны руководствоваться при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) - принцип судебной защиты прав, свобод и законных интересов лица, проявляется при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) в том, чтобы каждое лицо, на чьи права и интересы оказывает воздействие данное гражданское судопроизводство, могло вступить в процесс. Речь должна вестись не только о возможности обращения с заявлением в суд, но и реализации права на судебную защиту по ходу процесса, в том числе при рассмотрении в судебном заседании дел об усыновлении (удочерении). Нарушения права на судебную защиту по делам об усыновлении (удочерении) имеют массовый характер. Как ранее отмечалось, в подавляющем большинстве случаев родители не привлекаются к участию в деле, это и есть проявление нарушения данного принципа.

Имеются спорные вопросы, связанные с практической реализацией права на судебную защиту. Например, в Конституционный совет Республики Казахстан 2 октября 2000 года поступило представление Верховного Суда о соответствии подпункта 3 части первой статьи 154 ГПК Конституции Республики Казахстан. Ситуация была такова. Определением от 3 августа 2000 года Верховный суд возвратил исковое заявление, поданное гражданином А.С.Бусаревым на том основании, что оно подано недееспособным лицом. А.С.Бусарев в частной жалобе просил отменить определение, мотивируя тем, что оно основано на законе, ограничивающем конституционное право человека на судебную защиту.

Конституционный Совет Республики Казахстан признал соответствие Конституции названной нормы гражданско-процессуального законодательства. В числе доводов Конституционного Совета было: «Нормы гражданского и гражданско-процессуального законодательства о признании гражданина недееспособным, об установлении опеки над ним и особых правил охраны его прав направлены на защиту законных интересов таких лиц». Институт опеки и попечительства, по мнению Конституционного Совета, восполняет недостающую дееспособность этой категории граждан для обеспечения и защиты их законных интересов (118).

В целом все кажется разумным, но если приложить данное решение к ситуации, связанной с усыновлением (удочерением), то окажется, что осуществление личных прав и связанных с ними процессуальных прав за недееспособного родителя усыновляемого (удочеряемой) ребенка опекуном или попечителем окажется невозможным. Закон же делает невозможным его личное участие в деле об усыновлении (удочерении). Если сложится такая ситуация, то она будет безвыходной для родителя усыновляемого (удочеряемого) ребенка и препятствовать судебной защите его прав и законных интересов.

Из текста постановления Конституционного Совета вытекает, что поведение гражданина А.С.Бусарева было вполне адекватным, не всякий и дееспособный гражданин сумеет обжаловать решение Верховного суда, еще, при этом, ссылаясь на нарушение своих конституционных прав. Из дальнейшего развития событий стало ясно, установление недееспособности этого гражданина может сыграть отрицательную роль в обеспечении защиты его прав и интересов. Лицо не может участвовать в процессе само, не может иметь представителя, таким образом, установление недееспособности отрицает декларируемые благие цели. Это недопустимо. Придание статуса недееспособности гражданину связано, прежде всего, с желанием общества, в его лице законодателя, оградить лицо от неблагоприятных последствий тех потенциально юридически значимых действий, которые оно может совершить в процессе своей жизнедеятельности. Недееспособность ни в коей мере не должна преследовать цель превратить человека в «ничто», как это иногда получается в практике судебных органов.

Недееспособность устанавливается судом для решения вопросов его дальнейшего поведения и суд в ходе рассмотрения дела должен дифференцированно относиться к статусу личности. Исходя из этого, можно и должно придавать правовое значение тем действиям, которые совершены недееспособным, но если их адекватность не вызывает сомнений. По делам о признании гражданина недееспособным возможен вызов его в судебное заседание (п.2 статьи 306 ГПК РК). Встает закономерный вопрос, в каком качестве его вызывают, «в качестве живого доказательства»?

Надо сказать, такие острые вопросы, касающиеся связи недееспособности лица и его права на судебную защиту, возникают в отношении не всех гражданских дел, а тех из них, где должны устанавливаться или прекращаться личные права субъектов. К таким делам относятся и дела об усыновлении (удочерении).

Важное практическое значение при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) приобретает соблюдение судами принципа уважения чести и достоинства гражданина. В тех случаях, когда речь идет об установлении фактов, свидетельствующих в пользу необходимости лишения родителей их прав в отношении детей, не должны умаляться честь и достоинство этих граждан предвзятой оценкой их поведения и т.д. Однако, те процессуальные действия, которые позволяют установить истинные факты, не будут рассматриваться как нарушающую права личности по поводу чести и достоинства личности и в этой связи названный принцип гражданско-процессуального права будет соблюден.

Важность принципа уважения чести и достоинства гражданина для дел об усыновлении (удочерении) носит не надуманный характер. Усыновление (удочерение) в большинстве случаев связано с лишением прав на ребенка биологических родителей. Это возможно, если удастся доказать факты, необходимые для применения к ним указанной санкции. Эти факты, если они не соответствуют действительности, серьезно умаляют честь и достоинство родителей усыновляемых (удочеряемых). Однако, рассматривая дела об усыновлении, суды об этом и не задумываются. Вообще все нарушения связаны между собой. Не предоставление возможности родителям участвовать в деле является и нарушением законности, и права на судебную защиту ими своих прав и интересов, и влечет нарушение рассматриваемого принципа. Родителей детей превращают «в мишень для расстрела». Например, при вынесении решения об удовлетворении заявления А.Т.К. об усыновлении Атбасарский районный суд Акмолинской области в 1999 году основывался лишь на доводах заявителя о том, что мать усыновляемого Х.М.Г. психически больная и находится на лечении в психиатрической больнице и справки о том, что она состоит на учете у врача, психиатра. Судом не выяснены сведения об отце ребенка.

По делам об усыновлении (удочерении) немаловажное значение приобретает принцип неприкосновенности частной жизни, тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений.

Действие этого принципа тесно связано с тайной усыновления (удочерения), о которой говорилось ранее (мы говорили о ее материально-правовом значении). Режим тайны усыновления (удочерения) требует принятия и процессуальных мер при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении), они должны рассматриваться в закрытых судебных заседаниях (в этой части он корреспондирует с изъятиями из принципа гласности судебного разбирательства - смотрите ниже). Суды должны по возможности обеспечивать, чтобы тайные сведения о частной жизни, тайна усыновления (удочерения) сохранялись конфиденциальными и на будущее время. Такая необходимость должна учитываться судами непосредственно при рассмотрении дела. И если тайна усыновления (удочерения) не будет впоследствии сохранена, то суд должен отказывать усыновителю (удочерителю) в удовлетворении его требований. Попытаемся наглядно пояснить сказанное. Министерство образования и науки Республики Казахстан, рассматривая вопросы усыновления (удочерения) детей, оставшихся без попечения родителей, иностранными гражданами в 1999-2000 годах и первом квартале 2001 года отмечает: «...В Америке нет тайны усыновления (удочерения), поэтому родственники, знакомые, соседи, сверстники знают, что этот ребенок усыновленный (удочеренная), какой он национальности и из какой страны». Получается, наши суды, вынося решения об усыновлении (удочерении) детей гражданами США, игнорируют рассматриваемый принцип. Это противоречит также семейному законодательству (п.4 статьи 209 ЗоБС РК).

В некоторых случаях процессуальный порядок рассмотрения дел обусловливает определенные изъятия из режима конфиденциальности информации о частной жизни субъектов отношений усыновления (удочерения), но они обусловливаются разумными требованиями, выполнение которых необходимо для достижения тех целей, ради которых процесс инициировался. Должны освещаться все сведения о фактах, которые могут препятствовать усыновлению (удочерению) или служить основанием в отказе от усыновления (удочерения). Речь, к примеру, идет о заболеваниях, при наличии которых лицо не может усыновить (удочерить) ребенка.

Специфика дел об усыновлении (удочерении) такова, что для их рассмотрения не имеет практического значения принцип неприкосновенности собственности.

Судопроизводство должно вестись на началах равенства всех перед законом и судом, с соблюдением принципа языка судопроизводства. Так как усыновителями (удочерителями) нередко выступают иностранные граждане, им, если они не владеют или недостаточно владеют языком, на котором ведется судопроизводство, разъясняется и обеспечивается право участвовать в процессе на родном языке или другом языке, которым они владеют.

Основным функциональным принципом является принцип состязательности и равноправия сторон процесса. Действие данного принципа в судебной деятельности заключается в том, что в настоящее время суд полностью освобожден от сбора доказательств по собственной инициативе, в целях установления фактических обстоятельств дела. Основанием для содействия тому или иному участнику процесса является исходящее от него мотивированное ходатайство.

Суд при рассмотрении дела сохраняет объективность и беспристрастность, и создает необходимые условия для реализации прав усыновителя (удочерителя) и биологических родителей, на полное и объективное исследование обстоятельств дела. Особенно важной представляется возложенная на суд обязанность разъяснить лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупредить о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий. В первую очередь это касается родителей, которым должна быть объяснена взаимосвязь между состоянием их родительских прав и процессуальными действиями, которые они вправе совершить. В тех случаях, когда имеется необходимость, суд оказывает участникам содействие в осуществлении их прав, не давая кому-либо из них преимуществ.

Как уже было отмечено ранее, суды не обеспечивают участие заинтересованных лиц (лиц, чьи права могут быть затронуты в данном процессе), в соответствии с принципом состязательности суд должен основывать процессуальное решение лишь на тех доказательствах, участие в исследовании которых на равных основаниях было обеспечено каждому заинтересованному участнику. Вследствие этого, на основе данных, полученных при изучении судебной практики, обоснован вывод, существующий порядок рассмотрения дел и выработанная судами позиция, приводят к грубейшему нарушению процессуального законодательства, а именно принципа состязательности и равноправия сторон в гражданском процессе.

Немаловажное значение при рассмотрении судами дел об усыновлении (удочерении) имеет соблюдение принципа освобождения от обязанности давать свидетельские показания. Родители детей могут излагать в суде только те факты, которые свидетельствуют в их пользу. То же самое касается близких родственников. Это естественно оказывает влияние на ход доказывания. Но одновременно суд обязан принять меры для того, чтобы принимаемое в будущем решение было мотивированным.

При ведении процесса суд должен иметь в виду действие принципа обеспечения прав на квалифицированную юридическую помощь. Как представляется, малоимущим гражданам-родителям, юридическая помощь в суде должна оказываться бесплатно.

Особенностью дел об усыновлении (удочерении) является то, что при их рассмотрении может быть ограничено действие принципа гласности судебного разбирательства. Статья 19 ГПК РК содержит недостаточно точную формулировку, касающуюся ограничения гласности судебного разбирательства, не отражающую специфику дел об усыновлении (удочерении). В ней предусматривается, что дела рассматриваются в закрытом судебном заседании, при удовлетворении судом ходатайства участвующего в деле лица, ссылающегося на необходимость обеспечения тайны усыновления (удочерения).

Необходимо учитывать, что тайна усыновления (удочерения) обеспечивается действием норм уголовного права, носящих публично-правовой характер. Кроме того, несмотря на то, поступит или нет ходатайство от кого-либо, открытое рассмотрение дела будет наносить ущерб интересам усыновляемого (удочеряемого). Поэтому, дела об усыновлении (удочерении) должны всегда рассматриваться на закрытом заседании. Лица, участвующие в деле и свидетели, специалисты, эксперты должны предупреждаться об ответственности за разглашение тайны усыновления, что усилит эффективность действия норм, направленных на охрану тайны усыновления (удочерения).

Для надлежащего процессуального оформления рассмотрения дела в закрытом судебном заседании, суд должен вынести мотивированное определение (п. 5 статьи 19 ГПК РК).

В соответствии с новым гражданско-процессуальным законодательством требуется обеспечение безопасности в ходе судебного разбирательства, для этого должны быть созданы соответствующие условия. Обеспечение безопасности по делам об усыновлении будет преследовать ограждение несовершенно-летнего от противоправного воздействия на него, ограждение свидетелей, родителей детей от запугивания, насильственных действий и т.д.

Успешное разрешение дела об усыновлении (удочерении) как и других гражданских дел зависит от реализации принципа обязательности судебных актов. В ходе рассмотрения дела суд может выносить распоряжения, требования, поручения, вызовы и обращения, которые обязательны для всех без исключения государственных органов, органов местного самоуправления, общественных объединений, других юридических лиц и граждан. Характер дел об усыновлении (удочерении) таков, что при необходимости должны даваться запросы в те или иные органы (например, в консульские учреждения Республики Казахстан за границей, когда усыновителями (удочерителями) являются иностранцы), поручения органам или должностным лицам.

По делам об усыновлении (удочерении) не ограничивается возможность обжалования действий и решений суда. В этом проявляется действие принципа свободы обжалований процессуальных действий и решений. Возможны апелляционное обжалование и опротестование, надзорное обжалование и опротестование решений суда. Следует выделить еще один вид обжалования, который пока не воспринимается теорией отрасли и практикой применения гражданско-процессуального права.

Если исходить из ныне действующего законодательства, которое допускает согласие родителей на усыновление (удочерение) их детей, если и нет оснований для лишения их родительских прав, то следует отметить, что в соответствии п. 2 статьи 82 ЗоБС РК» родители вправе отменить данное ими согласие на усыновление (удочерение) ребенка до вынесения решения суда.

Практика показывает, целесообразно, чтобы родители могли отменить данное ими согласие на усыновление их ребенка до вступления в законную силу решения суда. Это не будет укладываться в рамки обычного обжалования в кассационном порядке, но явится особой формой обжалования, зарождающейся в гражданско-процессуальном праве, но не нашедшей своего легального и доктринального определения.

Для иллюстрации приведем пример. Возможность примерно такого обжалования допускается в приказном производстве. Судебный приказ выносится по требованиям, признаваемым законодателем бесспорными (статья 140 ГПК РК). Однако, если в установленный срок (десять дней со дня получения копии приказа) от другой стороны поступят возражения, судья отменяет судебный приказ. Очевидно, возражения стороны основываются не на незаконности приказа с позиций материального и процессуального права, поскольку суд совершает в приказном производстве те действия, которые предписаны законом. Поводом для обжалования служит само желание стороны выразить несогласие, оно, возможно, обусловлено какими-либо внутренними причинами, которые она не обязана объяснять. Нельзя исключать такую возможность и для ситуаций с усыновлением (удочерением). Такое обжалование, на наш взгляд, можно определить как формальное или безмотивное. Суды, рассматривая дела об усыновлении (удочерении) не должны создавать препятствий для его реализации, разъяснять участникам процесса связанные с ним права.

Отмеченные принципы закреплены нормами прямого действия (119). Следует отметить и те принципы, которые хотя прямо и не выделены, но находятся в структуре гражданско-процессуального права и должны учитываться при применении его норм. Это принципы диспозитивности, устности судебного раз-бирательства, непосредственности, непрерывности судебного разбирательства (120)

Остановимся на порядке рассмотрения дел об усыновлении (удочерении). В литературе по гражданскому процессуальному праву сравниваются два понятия: «судебное разбирательство» и «судебное заседание». А.Ф.Клейнман считал, что данные понятия являются тождественными (121).

По мнению П.Я.Трубникова с таким выводом нельзя согласиться, потому, что разбирательство дела не всегда заканчивается решением дела по существу.

Различение двух этих понятий имеет важное практическое значение. Понятие судебного разбирательства гораздо шире и охватывает собой и понятие рассмотрения дела в суде первой инстанции, анализом которого мы ограничиваемся. Этим мы сознательно сужаем параметры нашего исследования. Однако его качество от этого не снижается, поскольку нами охватываются все основные вопросы усыновления (удочерения) в материально-правовом и процессуально-правовом аспектах. Деятельность же вышестоящих инстанций касается того, что должен был и не сделал суд первой инстанции.

Выше нами уже упоминалось, что дела особого производства рассматриваются судами по правилам искового производства, с теми изъятиями, которые предусмотрены для отдельных категорий дел особого производства. Однако, что также было отмечено, отсутствуют нормы, непосредственно посвященные рассмотрению дел об усыновлении (удочерении). Поэтому, мы преимущественно будем руководствоваться положениями об исковом производстве.

Дела об усыновлении (удочерении) как основная масса гражданских дел должны рассматриваться в срок до двух месяцев с момента поступления заявления в суд (п.1 статьи 174 ГПК РК).

Разбирательство гражданского дела происходит в судебном заседании с обязательным извещением лиц, участвующих в деле. Для этого, конечно, суд должен в подготовительной стадии процесса привлечь заинтересованных лиц к участию в деле.

Дело об усыновлении (удочерении) в суде первой инстанции рассматривается единолично судьей, который действует от имени суда (п.1 ст. 37 ГПК РК). В рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) определенные преимущества дала бы специализация судов. Вопрос о специализации поднимался ранее в литературе по гражданскому процессуальному праву. Например, Н.Н.Тарусина предлагала ввести семейно-правовую специализацию народных судей (122).

Конституционный закон Республики Казахстан от 25 декабря 2000 года «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» вопреки прогнозам не внес существенного вклада в решение вопроса о специализации судов. В п.3 статьи данного закона закрепляется: «3. В Республике Казахстан могут создаваться специализированные суды (военные, экономические, административные, по делам несовершеннолетних и другие). То есть, в нем ничего не говорится о семейных судах. А в ранее действовавшем Указе Президента Республики Казахстан, имеющем силу Конституционного Закона, « О судах и статусе судей в Республике Казахстан» говорилось о возможности создания семейных судов и судов по делам несовершеннолетних (123).

В большинстве случаев, когда решаются дела в отношении несовершеннолетних, необходимо учитывать и семейно-правовые аспекты. При рассмотрении дел о причинении несовершенно-летними вреда, споров, вытекающих из совершенных ими сделок, необходимо анализировать количественные и качественные параметры их семейно-правовых связей. Самостоятельная правосубъектность несовершеннолетних ограничена, этим обусловливается и все вышесказанное.

Практика показывает необходимость специализированных судов по разрешению семейных дел и дел несовершеннолетних. Но дальнейшее углубление специализации этих судов нецелесообразно. Это приведет к громоздкости судебной системы, распылению бюджетных средств, отрицательно скажется на роли судов общей компетенции, будут неизбежны трения при разграничении компетенции указанных видов судов.

Единоличное рассмотрение дела обусловливает то, что судья рассматривающий дело должен будет выполнять функции председательствующего в судебном заседании. Значение председательствующего велико, он обязан руководить всем ходом судебного заседания, обеспечивая полное, всестороннее и объективное выяснение всех обстоятельств дела, соблюдение последовательности и порядка совершения процессуальных действий, осуществление участниками процесса их прав и выполнение обязанностей.

Председательствующий обязан обеспечить воспитательное воздействие процесса, что особенно необходимо по делам об усыновлении (удочерении), в которых немало оказывается не-добросовестных субъектов семейных правоотношений. Ими могут быть родители усыновляемых (удочеряемых), фактические воспитатели, администрация детских воспитательных учреждений. Под воспитательным воздействием процесса следует понимать не только внешний эффект, как это может иметь место по уголовным делам. Там одно оглашение приговора суда оказывает определенное воспитательное воздействие. Непригодны в нашем случае выездные заседания, широкое оглашение хода процесса и тому подобное.

По делам об усыновлении (удочерении) воспитательное значение процесса распространяется на узкий круг лиц, тех, чье поведение ущербно с юридических позиций. Обеспечить широкое воспитательное воздействие процесса невозможно вследствие его закрытого характера. Этим должна обусловливаться специфика обеспечения воспитательного воздействия процесса. Суд должен выявлять тех лиц, которые нарушали права детей, нанесли им ущерб и предпринять меры по привлечению их к ответственности, пресечению этих действий в дальнейшем путем профилактической работы. В этой связи суд может выносить частные определения.

Судья, рассматривающий дело, должен стремиться к экономичному и рациональному ведению процесса. Он должен стараться устранять из судебного разбирательства все, не имеющее отношения к рассматриваемому делу.

На суд и участников процесса распространяется действие принципов непосредственности судебного разбирательства, но распространяется по-разному. Для суда непосредственность носит обязательный характер, поскольку без этого становится невозможным объективное рассмотрение дела. На лиц, участвующих в деле оно распространяется путем предоставления им возможности в исследовании доказательств. То есть, в их отношении принцип непосредственности действует диспозитивно. Однако, связанные с этим процессуальные права лиц, участвующих в деле должны быть реально обеспечены судом.

Непосредственность при ведении гражданских дел заключается в том, что суд (судья) при рассмотрении дела обязан лично исследовать доказательства по делу. Он заслушивает объяснения сторон и других лиц, участвующих в деле, показания свидетелей, заключения экспертов, заключения государственных органов и органов местного самоуправления. Судья должен ознакомиться с документами, осмотреть вещественные доказательства, прослушать звукозаписи и просмотреть видеозаписи, кино-, фотоматериалы, ознакомиться с материалами иных средств преобразования информации. В необходимых случаях при исследовании доказательств суд заслушивает консультации и пояснения специалиста.

Следует отметить, одно упущение при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении), которое непосредственно влияет на обеспечение непосредственного восприятия судом всех обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дел об усыновлении (удочерении). Речь идет о том, что соответствие требованиям, предъявляемым при усыновлении (удочерении) иностранными гражданами, подтверждается агентствами, осуществляющими такие услуги на основании государственных лицензий (п.3 статьи 76 ЗоБС РК). Согласно указанной норме законодательства, данные предоставляются в органы опеки и попечительства, которые затем будут представлять их в суд.

Необходимо закрепить, что по делам по усыновлению (удочерению) иностранными гражданами требуется обязательное участие представителей агентств по усыновлению (удочерению). Пленум Верховного Суда Республики Казахстан должен определить, каковыми должны быть примерные параметры непосредственного восприятия судами материалов дела при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении). Хотя это будет отвлечением, отметим, что необходимо, наконец, разработать и законодательные требования к организационной форме, статусу агентств по усыновлению, чтобы суды не писали в решениях про фирмы.

При рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) в полном объеме действует принцип устности судебного разбирательства. То есть в зале судебного заседания должны быть произнесены объяснения лиц, участвующих в деле, показания свидетелей, оглашены заключения экспертов и т.д. В случае замены судьи в процессе рассмотрения дела разбирательство должно быть произведено с самого начала.

Само рассмотрение дела в судебном заседании складывается из четырех частей, к ним относятся: а) подготовительная часть; б) исследование и оценка доказательств; в) судебные прения и заключение прокурора; г) постановление и оглашение судебного решения (124).

В назначенное время судья открывает судебное заседание и объявляет, какое дело подлежит рассмотрению (ст. 180 ГПК РК).

Основное назначение подготовительной части судебного разбирательства состоит в том, чтобы выяснить и разрешить вопросы, обеспечивающие возможность полного и правильного рассмотрения дела по существу в данном судебном заседании.

Для этого судья выявляет, кто из вызванных по данному делу, явился. Если кто-то не явился, то извещены ли не явившиеся лица и что известно о причинах их неявки. Статья 187 ГПК РК предусматривает последствия неявки в судебное заседание лиц, участвующих в деле. В соответствии с п.1 названной статьи лица, участвующие в деле, обязаны известить суд о причинах неявки и представить доказательства уважительности этих причин.

Общие правила о последствиях неявки в суд лиц, участвующих в деле требуют уточнения применительно к делам об усыновлении (удочерении). Правило о том, что в случае неявки в судебное заседание кого-либо из лиц, участвующих в деле, в отношении которых отсутствуют сведения об их извещении, разбирательство дела откладывается остается незыблемым.

Если лица, участвующие в деле, надлежащим образом были извещены о месте и времени судебного заседания, но не явились, однако, суд признал причины их неявки уважительными, также откладывает разбирательство дела.

В соответствии с п.4 данной статьи суд вправе рассмотреть дело в случае неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, если признает причины их неявки неуважительными. Здесь следует упомянуть специфичность ситуации с усыновлением (удочерением). Отсутствие в процессе представителя органа опеки и попечительства, «специального адвоката-представителя усыновляемого (удочеряемой)», в некоторых случаях самого усыновляемого (удочеряемой), а тем более самого усыновителя (удочерителя), должно исключать возможность рассмотрения дела по существу. Новеллой является введение в законодательство требования об обязательном участии в делах об усыновлении (удочерении) прокурора (ч.1 статьи 317-4 ГПК РК). То, что в отношении этих процессуальных правил допускались нарушения, приводится в ранее упоминавшемся Обобщении Генеральной Прокуратуры Республики Казахстан «О состоянии законности при рассмотрении судами гражданских дел», согласно которому участие прокуроров в делах об усыновлении (удочерении) обеспечивалось не во всех случаях. Имело место формальное участие прокуроров в процессах. Также имело место вопиющее нарушение законности, выявление которого требует того, чтобы были приняты законодательные меры. Речь идет о случае двойного усыновления^* (удочерения) гражданами США Милунович А. и Милунович Д. Решением Талдыкорганского городского суда от 07 марта 2000 года заявление указанных граждан об удочерении Беталиной Ж. 1996 года рождения удовлетворено, решение обращено к немедленному исполнению. Изучение данного дела в порядке надзора показало, что заявление от имени Милуновичей А. и Д. подписано их представителем Пикаловым С.В. Заявлений, подписанных самими удочерителями ни на английском, ни на русском языках не имелось. Судом при рассмотрении дела не проверено, общались ли удочерители с ребенком в течении 2-х недель, не допрошены работники детского дома, не истребованы иные доказательства в этой части, в том числе заключение органа опеки и попечительства по результатам этих контактов. Кроме того, эти же граждане США Милунович А. и Милунович Д. примерно в то же время обратились в Жамбылский районный суд Алматинской области с заявлением об усыновлении Канаева Т., 1997 года рождения, решением суда от 10 марта 2000 года их заявление удовлетворено. По данному делу заявление от их имени также подписано их представителем Пикаловым С.В. Более того, в судебном заседании усыновители не присутствовали, судом не выяснены их отношение к ребенку и другие существенные вопросы, имеющие главное значение для принятия решений об усыновлении.

Приведенный пример наталкивает на мысли о необходимости совершенствования процессуального законодательства. Суд в подготовительной части судебного заседания должен проконтролировать, нет ли каких-либо обстоятельств, препятствующих разрешению дел. Для усыновления (удочерения) должны устанавливаться более жесткие правила. Если усыновитель (удочеритель) к началу судебного заседания не обеспечил требуемые документы, не принял личного участия в деле по неуважительным причинам, в усыновлении (удочерении) должно быть отказано. Из этого можно сделать исключение, если один из усыновляющих (удочеряющих) супругов активно участвует в деле, а второй из них отсутствует по уважительным причинам. Нельзя допускать, чтобы одни и те же лица в одни и те же промежутки времени обращались в разные суды за усыновлением (удочерением). На этот счет следует ввести законодательные ограничения. Иначе, злоупотребление неизбежно. В подготовительной части судебного заседания суд должен располагать сведениями о том, есть (или имелось) ли в производстве какого-либо суда Республики еще дело об усыновлении (удочерении) этим лицом. Для этого требуется наладить электронный обмен информацией между судами об усыновлении. Отсутствие таких сведений должно вести к отложению рассмотрения дела. Перед процедурой усыновления (удочерения) усыновитель (удочеритель) должен быть предупрежден о всех строгостях закона.

Кроме того, об обращении гражданина за усыновлением (удочерением) в органы опеки и попечительства должны быть поставлены в известность и суды. Иначе получается, что суд просто ставят перед фактом о необходимости усыновления (удочерения).

Если в процессе отсутствует родитель ребенка (он был надлежащим образом извещен и не явился по неуважительным причинам), то суд вправе рассмотреть дело в порядке заочного производства. Вместе с тем, серьезность ситуации с усыновлением (удочерением) требует исключения такого общего основания заочного производства как отсутствие сведений о причинах неявки родителя ребенка (п. 4 статьи 187 ГПК РК). То есть, заочное, в отсутствии родителей ребенка, решение об усыновлении (удочерении) возможно только если причины их неявки признаны неуважительными, либо, в случае, когда они пытаются умышленно затянуть решение дела. По делам об усыновлении безусловно должно исключаться применение п.5 ст. 187 ГПК РК, где говорится: «стороны вправе в письменной форме просить суд о рассмотрении дела в их отсутствие и направлении им копии решения». Обоснованием этому служит то, о чем сказано в предыдущих абзацах.

Такое процессуальное действие как отложение разбирательства дела может быть совершено при наличии вышеуказанных проблем с явкой в судебное заседание вызванных лиц, или упущениями в их извещении, или вызовах. Кроме этого, отложение разбирательства дела может быть последствием удовлетворения ходатайства лиц, участвующих в деле об отводе суда. Для реализации прав на отводы, суд должен объявить состав суда, сообщает, кто участвует в качестве прокурора, эксперта, специалиста, секретаря судебного заседания, судебного пристава. Лицам, участвующим в деле, должно быть разъяснено их право заявлять отводы, как и другие их права и обязанности (статьи 184, 185 ГПК РК).

Отложение разбирательства дела может быть следствием совершения лицами, участвующими в деле, иных процессуальных действий. Например, представитель органа опеки и попечительства или прокурор могут сделать заявление о неполноте или недостоверности данного органом опеки и попечительства заключения. Если будет признан спорный характер дел об усыновлении (удочерении), то дело будет подлежать отложению при предъявлении встречного иска родителями ребенка о передаче ребенка им на воспитание.

По делам об усыновлении (удочерении), перечисленными лицами, может быть сделано заявление о необходимости привлечения к участию в делах об усыновлении (удочерении) дополнительно других лиц (такие возможности теперь предусмотрены изменениями и дополнениями в ГПК РК, внесенными Законом Республики Казахстан от 11 июля 2001 года).

Дедушка и бабушка усыновляемого (удочеряемой), другие близкие родственники могут быть привлечены к участию в нем в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора (статья 53 ГПК РК), а не свидетелей, поскольку вынесение решения об усыновлении (удочерении) судом первой инстанции может повлиять на их права и обязанности по отношению к ребенку, который является стороной процесса (представленной специальным адвокатом). К сожалению, в упомянутом законе не определено процессуальное положение родственников усыновляемого (удочеряемой).

Правовое положение близких родственников усыновляемого (удочеряемой) ближе всего находится к правовому положению третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора. Однако, имеется некоторое отличие, которое есть следствие неполного соответствия норм гражданского процессуального права разрешению семейных дел. Дело в том, что решение может непосредственно повлиять на их субъективные права по отношению к ребенку (статьи 53, 89 Закона Республики Казахстан «О браке и семье»), что нехарактерно для названной категории третьих лиц, участвующих в деле. Но было бы излишним допускать возникновение еще одного истца (третьего лица, заявляющего самостоятельные требования на предмет спора). Предметом спора (условным предметом спора) при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) является право на воспитание детей, которым не обладают в полной мере иные лица, кроме родителей (125), а также усыновителей (удочерителей), в чью пользу вынесено судебное решение.

Имеет свои некоторые особенности рассмотрение по существу дел об усыновлении (удочерении). В соответствии со статьей 192 ГПК РК председательствующий должен в начале рассмотрения дела по существу выяснить поддерживает ли истец (заявитель по делам особого производства) свои требования. Возникает вопрос, может ли усыновитель (удочеритель) отказаться до вынесения судебного решения от усыновления. Наше мнение заключается в том, что усыновитель может отказаться от усыновления (удочерения), оно подтверждается подходом к данному вопросу Коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Казахстан. Например, Щербактинским райсудом Павлодарской области 14 февраля 2000 года было рассмотрено с удовлетворением требований заявление Рейн Д.И. об усыновлении 2 детей жены от первого брака. Мало того, что в материалах дела нет никаких медицинских документов о состоянии здоровья заявителя, в ходе судебного заседания заявитель отказался от усыновления второго ребенка. Однако суд не дал этому обстоятельству никакой оценки и не принял по нему никакого решения. Скорее всего это явилось и следствием законодательной неурегулированности данного вопроса. Поэтому, необходимо в ГПК РК ввести норму о возможности отказа усыновителя (удочерителя) от усыновления (удочерения) до вынесения судебного решения.

Но предусмотреть порядок, согласно которому если усыновитель (удочеритель) своим отказом нанес ущерб усыновляемому (удочеряемой) или его (ее) родителям, близким родственникам, то он должен будет возместить причиненный ущерб в полном объеме. Усыновитель (удочеритель) вправе отказаться и от состоявшегося усыновления (удочерения). Хотя в этом случае у него могут возникнуть алиментные (имущественные) обязанности. В юридической литературе по данному вопросу сложились неоднозначные позиции. В. Рясенцев делает вывод, что усыновитель не может быть включен в число тех, кто не может предъявить иск об отмене усыновления (удочерения) (126). По мнению В.П.Шахматова и Б.Л.Хаскельберга, усыновители (удочерители) не могут самостоятельно предъявить требование об отмене усыновления (128). Если усыновитель (удочеритель) инициировал вопрос об отмене усыновления (удочерения), то это означает, что отношение к усыновленному (удочеренной) в корне изменилось. Безусловно, возникнут основательные сомнения в том, что таким усыновителем (удочерителем) будут обеспечены надлежащие условия воспитания ребенка. Поэтому, еще раз подчеркнем, отмена усыновления (удочерения) должна допускаться. И в том случае, когда в судебном заседании усыновитель (удочеритель) не стоит твердо на позиции усыновления (удочерения), суд должен незамедлительно реагировать и не принимать решение об усыновлении (удочерении).

Исходя из того, что родитель не может отказаться от родительских прав, а может быть только лишен их, по делам об усыновлении (удочерении) невозможно совершение такого процессуального действия, как признание ответчиком требования истца. Невозможно также и мировое соглашение.

Статья 193 ГПК РК предусматривает процессуальный порядок отказа истца от иска, признания иска ответчиком и мирового соглашения сторон. Мы уже отметили, что даже при условии признания искового характера дел об усыновлении (удочерении), невозможно совершение двух последних процессуальных действий. Если усыновитель (удочеритель) отказывается от усыновления (удочерения), это должно быть занесено в протокол судебного заседания и подписано усыновителем (удочерителем). Если в процессе проявилась активная позиция родителей ребенка, возражавших усыновлению (удочерению), то тогда протокол должен быть подписан и ими. Суд, разъясняя усыновителю (удочерителю) последствия отказа от усыновления и убедившись в том, что усыновитель (удочеритель) не изъявляет больше желания усыновить (удочерить) ребенка, выносит определение, которым одновременно прекращает производство по делу (п.2 статьи 193 ГПК РК).

Если препятствий для дальнейшего рассмотрения дела нет, то его рассмотрение продолжается и проходит «как состязание сторон» (128). В этой связи суд должен заслушать усыновителя (удочерителя) (поскольку он является инициатором процесса), а также участвующее на его стороне третье лицо. Затем возможность дачи объяснений должна быть предоставлена представителю несовершеннолетнего, самому несовершеннолетнему, если это признано судом допустимым. После этого предоставляется целесообразным заслушать родителей ребенка, третьих лиц, участвующих на их стороне. Далее объяснения даются другими лицами, участвующими в деле.

В соответствии с п. 1 статьи 194 ГПК РК первыми среди лиц, участвующих в деле, должны давать объяснения прокурор, представители государственных органов (в частности органов опеки и попечительства), органов местного самоуправления, организаций, которые были привлечены к участию в деле. Лица, участвующие в деле, вправе задавать друг другу вопросы.

Если по каким-то причинам лица, участвующие в деле, не смогли непосредственно принять участие в судебном заседании, помешала тяжелая болезнь, служебная командировка они могут предоставить свои письменные объяснения, в том числе в порядке выполнения судебного поручения (статья 73 ГПК РК), обеспечения доказательств (статья 76 ГПК РК). Такие показания, если нет причин сомневаться в их достоверности или действительности, имеют равное значение наряду с теми объяснениями, которые заслушиваются в зале судебного заседания. Для этого письменные показания лиц, отсутствующих в зале судебного заседания должны быть оглашены председательствующим. По делам об усыновлении (удочерении) следует шире использовать возможности, предоставляемые нормой п.2 статьи 194 ГПК РК.

Суд, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, с учетом их мнений устанавливает порядок исследования иных доказательств. Как правило, исследование доказательств начинается с допроса свидетелей (129). По делам об усыновлении (удочерении) свидетельские показания должны заслушиваться первыми. Причины этого иные, чем скажем, когда рассматриваются дела о признании сделок недействительными вследствие насилия, обмана, неправомерного соглашения представителя одной стороны с другой стороной, дела о возмещении вреда, по спорам относительно авторских прав, где доказывание преимущественно опирается на свидетельские показания.

В той информации, которая излагается лицами, участвующими в деле, особенно усыновителем (удочерителем) и родителями ребенка, много субъективного, даже реальные факты преломляются через эмоциональную оценку. Поэтому беспристрастные свидетельские показания позволят суду более рационально оценить те сведения, которые незадолго до этого излагались в зале судебного заседания и заложат основу для успешной оценки остальных доказательств.

Не будем подробно останавливаться на порядке исследования документов, вещественных доказательств (если они имеются по этой категории дел). Выделим те моменты, которые имеют особое значение для дел об усыновлении (удочерении). Как очень удачно отмечает Н.Н.Тарусина: «личным характером семейно-правового спора обусловлено включение в предмет доказывания таких «неюридических» элементов, как нравственная и психологическая характеристика конфликтной ситуации» (130). Нельзя отрицать того, что особенность предмета доказывания может обусловливать необходимость использования вспомогательного инструментария по семейным делам, в частности, по делам об усыновлении (удочерении). В этот инструментарий могут входить семейно-правовые презумпции.

Не отрицая этого, отметим, по делам об усыновлении представляется целесообразным в обязательном порядке получать письменные консультации (пояснения) специалиста-психолога, которые должны касаться вопросов состояния отношений ребенка и его родителей, ребенка и усыновителя (удочерителя), вариантов возможного их развития.

В постановлении пленума Верховного суда Республики Казахстан «О некоторых вопросах применения судами законодательства о браке и семье при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей» от 22 декабря 2000 года рассматриваются аспекты доказывания, когда усыновителями (удочерителями) являются иностранные граждане. Они участвуют в гражданско-процессуальных отношениях наравне с гражданами республики. Некоторая специфика проявляется именно в вопросах доказывания. Документы, выданные, составленные или удостоверенные по установленной форме компетентными органами иностранных государств, совершенные вне пределов Республики Казахстан по законам иностранных государств в отношении граждан Республики Казахстан или иностранных лиц, принимаются судами Республики Казахстан при наличии консульской легализации, если иное не предусмотрено законом или международным договором Республики Казахстан.

При установлении фактов, подтверждающих право иностранных граждан быть усыновителями (удочерителями), неуклонное внимание следует уделять вопросу относимости этих доказательств. В частности, в деле по усыновлению несовершеннолетних Д.Е. и И.Б. гражданами Бельгии И.Р. П.К. и Ш.Ф. Ж., рассмотренном судом Медеуского района города Алматы в 2000 году, имеется выписка из книги регистрации актов гражданского состояния, удостоверяющая состояние усыновителей между собой в браке. На копии (переводе) значится: «Копия верна в Уккле, 19 ноября 1988 г.». Кроме того, имеется надпись: «...копия выдана на свободном бланке для взаимного страхования только для этой цели». На документе нет сведений о консульской легализации (131).

Такой документ использован как доказательство с нарушением требований статьи 67 ГПК РК об относимости доказательств и статьи 70 ГПК РК о их достоверности.

Кроме того, по делам об усыновлении (удочерении) иностранцами суд зачастую констатирует наличие подходящих жилищно-бытовых условий и других факторов, имеющих значение для усыновления преимущественно со слов заявителей. В частности, гражданка Соединенных Штатов Америки Л.М.Э., подав заявление об удочерении (дело рассмотрено Медеуским районным судом города Алматы в 1999 году), в судебном заседании показала, что она знакома с диагнозами удочеряемых детей и в состоянии обеспечить необходимое лечение. Она показала, что материальные и жилищно-бытовые условия для воспитания детей у нее имеются. Также дана рекомендация агентства Фэмилиз. Ферст. Семью заявителей обследовало агентство «Гифт Оф Лайф, ИНК» (132). Это в какой-то степени не соответствует процессуальному законодательству.

Статья 8 Конвенции по вопросам гражданского процесса, 1954 года предусматривает: «Судебные власти одного из Договаривающихся государств могут, в соответствии с положениями своего законодательства, обращаться по гражданским или торговым делам к компетентным властям другого Договаривающегося государства с судебным поручением, которое заключало бы просьбу произвести, в пределах его компетенции, допрос или другие процессуальные действия» (133). Суды Республики Казахстан в соответствии со статьей 423 ГПК РК, международными договорами о правовой помощи, выполняют судебные поручения, даваемые компетентными органами других государств. В современный период суды (органы юстиции) многих стран мира выполняют судебные поручения, которые даются иностранными судами.

Безусловно, в США, Германии и других странах, граждане которых проводят усыновление (удочерение), жизненный уровень значительно выше, чем в нашем государстве. Однако, это не меняет правил судебного доказывания. По делам об усыновлении (удочерении) детей иностранцами должны применяться допустимые доказательства. Данные об условиях жизни и воспитания иностранцев будут являться в полной мере допустимыми, если они получены путем производства процессуальных действий судами иностранных государств. Заключения же агентств (если они затем кладутся в основу усыновления (удочерения)), с процессуальной точки зрения подпадают под действие п.п. 3 п. 1 статьи 69 ГПК РК, согласно которому являются недопустимыми доказательствами те данные, которые получены: «4) в связи с проведением процессуального действия лицом, не имеющим права осуществлять производство по данному гражданскому делу».

Исследование доказательств оканчивается после непосредственного ознакомления суда и лиц, участвующих в деле, со всеми имеющимися фактическими данными. После этого судья выясняет у лиц, участвующих в деле и представителей, не желают ли они чем-либо дополнить материалы дела. Если заявления о дополнении материалов отсутствуют, судья объявляет исследование дела (доказательств) законченным и начинается следующая часть судебного заседания – судебные прения.

Судебные прения представляют собой часть судебного заседания, в которой подводятся итоги проведенного по делу исследования доказательств. В ходе их высказываются суждения о том, какие факты можно считать установленными, подлежит ли заявленное требование удовлетворению (134).

Если рассматривать дела об усыновлении (удочерении) как дела особого производства, то данная часть судебного заседания естественно не будет иметь состязательный характер, хотя, исходя из лингвистического толкования термина «судебные прения» ее можно оценить именно в таком качестве. Но и дела особого производства не исключают такой части судебного заседания, поскольку вывод суда, связанный с юридической оценкой не будет полноценным без заключительной аргументации заявителя. Учет нашего предложения о придании спорного характера производству об усыновлении (удочерении) позволит в полном объеме применить статью 211 ГПК РК к рассмотрению дел об усыновлении (удочерении). Главное в этой части заключается в том, чтобы суды не игнорировали процессуальные права родителей детей, предоставляли возможность участия в прениях.

Порядок участия в судебных прениях совпадает с порядком объяснений сторон и лиц, участвующих в деле, в начале судебного заседания. Отличие в том, что прокурор, представители государственных органов опеки и попечительства, выступают в судебных прениях последними.

Процессуальные нормы предусматривают право на реплики. Судебные реплики не имеют значения самостоятельной части судебного заседания, поскольку их произнесение не преследует какой-либо отдельной цели. Основное значение судебных реплик состоит в технической доводке состоявшихся судебных прений. Суть реплик заключается в том, что после произнесения речей всеми участниками судебных прений они могут выступить вторично в связи со сказанным в речах. То есть, речь не идет о новом выступлении. Однако, судебные реплики играют довольно важную роль в реализации принципа состязательности и процессуального равноправия сторон. Это связано с действием нормы, предусматривающей, что право последней реплики всегда принадлежит ответчику и его представителю.

Прокурор, не являющийся стороной по делу, дает заключение по существу дела в целом после судебных прений.

Значение для реализации принципа состязательности имеет также действие норм статьи 214 ГПК РК. Участники судебных прений не вправе в своих выступлениях ссылаться на обстоятельства, которые судом не выяснялись, а также на доказательства, которые не исследовались в судебном заседании, если они не указывали на эти обстоятельства и доказательства в своих заявлениях перед окончанием рассмотрения дела по существу. Это позволяет сторонам процесса застраховаться от неожиданных действий друг друга, которые могут «припасти напоследок секретное оружие».

Но если имело место добросовестное заблуждение сторон относительно каких-либо фактов, если логическая цепь событий была сложна, что первоначально тот или иной субъект не смог ее стройно выстроить, то дело будет обстоять по-другому. То есть, в любом случае ничто не должно повлиять на установление истины. Суд во время или после судебных прений, признав необходимым выяснение новых обстоятельств, имеющих значение для дела или исследовать новые доказательства, выносит определение о возобновлении рассмотрения дела по существу. После окончания рассмотрения дела по существу судебные прения происходят в общем порядке.

Последняя часть судебного заседания заключается в постановлении и объявлении решения по делу (статьи 215, 216 ГПК РК). Однако, не во всех случаях суд выносит решение по существу дела. В зависимости от той или иной ситуации суд выносит решение либо о приостановлении производства по делу, либо о прекращении производства по делу, либо об оставлении заявления усыновителя (удочерителя) без рассмотрения.

При наличии оснований, предусмотренных процессуальным законодательством, суд будет обязан приостановить производство по делу, в некоторых случаях ему предоставляется право на приостановление производства (ст. 243 ГПК РК). Однако, они требуют конкретизации применительно к делам об усыновлении (удочерении). В соответствии с п. 1 статьи 242 ГПК РК производство по делу приостанавливается в случае, если гражданин, являющийся стороной в деле, умирает, суд обязан приостановить производство по делу, если спорное правоотношение допускает правопреемство.

Решение об усыновлении (удочерении) не может быть принято, если в период, когда решался вопрос об усыновлении (удочерении), усыновляемый (удочеряемая) или усыновляющий (удочеряющий) умерли. Например, гражданин З., находясь на излечении в больнице, подал заявление об удочерении внебрачной дочери К., но вскоре умер. Несмотря на это, орган, решающий вопрос об усыновлении (удочерении), вынес решение, которым в виде исключения разрешил удочерение (135). В современный период, когда усыновление производится судом, такие произвольные решения недопустимы.

По-другому должен быть решен вопрос, если умерли родители усыновляемого (удочеряемого) ребенка. Если оснований для отказа в усыновлении (удочерении) нет, то оно должно быть проведено беспрепятственно (исходить нужно из интересов ребенка). Согласно нормам общего характера, действующим в настоящее время (п.5 статьи 247 ГПК РК), если спорное правоотношение не допускает правопреемства, то после смерти гражданина, являющегося одной из сторон по делу, производство должно быть прекращено.

По делам об усыновлении (удочерении) неприменимо такое основание приостановления производства, как утрата стороной дееспособности. Производство по делу должно быть прекращено, а просьба к суду об усыновлении оставлена без удовлетворения, если основания достаточные для лишения родителя его прав еще не доказаны судом (доводы касающиеся этого излагались выше). Утрата дееспособности является бесспорным основанием прекращения производства по делу и оставления без удовлетворения просьбы заявителя. Но такое основание прекращения производства по делу не предусмотрено действующим гражданско-процессуальным законодательством Республики Казахстан, что потребует внесения соответствующих изменений в статью 247 ГПК РК или принятия отдельной нормы, касающейся рассмотрения дел об усыновлении (удочерении).

Другие основания обязательного приостановления производства по делу вполне применимы для производства по делам об усыновлении (удочерении). Суд обязан приостановить производство по делу в случаях:

- пребывания родителя усыновляемого (удочеряемой) в участвующей в боевых действиях части Вооруженных Сил, других войсках и воинских формированиях Республики Казахстан или просьбы усыновителя (удочерителя), находящегося в участвующей в боевых действиях части Вооруженных Сил, других войсках и воинских формированиях Республики Казахстан;

- невозможности решения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого в гражданском, уголовном судопроизводстве или административном порядке;

- если он усмотрит, что закон или иной нормативно-правовой акт, подлежащий применению по данному делу, ущемляет закрепленные Конституцией права и свободы человека и гражданина и обратится в Конституционный Совет Республики Казахстан с представлением о признании этого акта неконституционным, а также если станет известно, что Конституционным Советом по инициативе другого суда производится проверка конституционности нормативно-правового акта, подлежащего применению по данному делу;

- обращения с поручением суду иностранного государства об оказании правовой помощи.

Статья 243 ГПК РК предусматривает право суда приостановить производство.

Одним из оснований для этого является пребывание стороны (по делам об усыновлении (удочерении) это, в первую очередь, будет касаться родителей ребенка) на военной службе по призыву в Вооруженных Силах, других войсках и воинских формированиях Республики Казахстан или привлечения ее для выполнения другой государственной обязанности. Также суд вправе приостановить производство, если сторона находится в служебной командировке, превышающей срок рассмотрения дела, находится в лечебном учреждении или случилось заболевание, препятствующее явке в суд, то должно подтверждаться документом медицинского учреждения.

Основанием для приостановления производства по делу может служить и розыск родителей ребенка.

Все перечисленные основания приостановления гражданских дел, применяются судом по собственной инициативе или по ходатайству лиц, участвующих в деле. Право применения такой процессуальной меры, как было отмечено, принадлежит суду. Особенности дел об усыновлении (удочерении) требуют того, чтобы перечисленные основания приостановления рассмотрения гражданских дел носили для них не факультативный, а обязательный характер. Выше нами говорилось о необходимости оценки ситуаций, связанных с усыновлением (удочерением) с нравственных и психологических позиций. Помимо заключения психолога вывод суда в этом отношении должен базироваться непосредственно на собственном восприятии судом психологического образа усыновителя и родителей ребенка, их взаимоотношений с ним. Поэтому непосредственное участие перечисленных лиц в деле, а вследствие этого и приостановление производства по делу является обязательным.

Некоторые исключения из этого могут сложиться в случае, когда родитель ребенка разыскивается. В этой ситуации суд может разъяснить заинтересованным лицам, что они вправе предоставить доказательства, свидетельствующие о том, имеются достаточные основания для лишения родителей их прав в отношении детей. Однако, этих оснований не должно быть менее, чем требуется для лишения родительских прав в общем порядке. Кроме того, суд должен выяснить, не уклоняются ли родители ребенка от участия в процессе. Если это так, тогда приостанавливать производства по делу не потребуется.

В п.п. 5 и 6 статьи 243 ГПК РК говорится о таких основаниях приостановления производства по делу, как назначение судом экспертизы, обращение с поручением суду об оказании правовой помощи по рассматриваемому делу. Здесь такого рода осложнений, которые приводились выше, не возникает. На наш взгляд, два приведенных основания действительно являются факультативными для приостановления производства по делу. Суд, исходя из сложившейся ситуации, может признать доказательства, имеющиеся в деле и иные предпосылки рассмотрения дела достаточными для всестороннего и полного установления всех обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела. В этом случае разбирательство будет продолжено.

В противоречие с семейным законодательством вступает пункт 7 статьи 243 ГПК РК. Исходя из смысла п.3 статьи 82 ЗоБС РК органы опеки и попечительства представляют в суд заключение о соответствии усыновления (удочерения) интересам ребенка до вынесения решения суда, которое, как уже было сказано, предусматривает обследование и жилищно-бытовых условий. Это вполне естественно. Заключение, представленное впоследствии, утратит свою значимость. Названная же норма гражданско-процессуального законодательства предусматривает право суда приостановить дело в случае назначения обследования органом опеки и попечительства условий жизни усыновителей (удочерителей) по делам об усыновлении (удочерении). Практика показывает необходимость обязательного приостановления дела об усыновлении (удочерении) в случае, когда орган опеки и попечительства составляет заключение о соответствии усыновления (удочерения) интересам ребенка.

В Постановлении пленума Верховного суда Республики Казахстан от 22 декабря 2000 года «О некоторых вопросах применения судами законодательства о браке и семье при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей» предусматривается: «судам необходимо иметь в виду, что в соответствии с пунктом 7 статьи 69 Закона Республики Казахстан «О браке и семье» усыновление ребенка в случае лишения родителей (одного из них) родительских прав допускается не ранее истечения шести месяцев со дня вынесения решения суда о лишении родителей (одного из них) родительских прав». Такая особенность семейного законодательства требует внесения соответствующих дополнений в процессуальное законодательство. Конечно, было бы нелепо не принимать заявление об усыновлении (удочерении) до истечения шести месяцев со дня лишения родительских прав. Кроме того, такого основания отказа в принятии заявления не содержит гражданско-процессуальное законодательство, одним из основных черт которого является процессуальный формализм.

Не учитывать действие означенной нормы семейного законодательства также нельзя. Появляется явная необходимость новой нормы гражданско-процессуального законодательства, касающейся рассмотрения дел об усыновлении (удочерении). Одним из оснований обязательного приостановления производства по делу должно стать то, что с момента лишения родителей усыновляемого (удочеряемого) ребенка родительских прав не истекло шести месяцев.

Необходимо выработать и единую трактовку термина приостановление производства по делу. На наш взгляд, оно в первую очередь касается судебного заседания и вынесения решения по делу. Если проведение подготовительных процессуальных действий не ущемляет прав тех или иных участников процесса, то приостановление производства по делу не должно исключать соответствующих процессуальных действий. Такое понимание приостановления производства по делу создаст предпосылки к тому, чтобы более качественно рассмотреть гражданское дело.

Однако, если вопрос о лишении родителей их прав в отношении детей ставится непосредственно в процессе об усыновлении, то к этому вопросу необходимо подходить по другому. Если доводы усыновителя (удочерителя) выдержали конкуренцию доводам родителей, то значит, усыновление (удочерение) действительно соответствует интересам ребенка, а это главное. Родители в таком случае должны быть лишены родительских прав одновременно с усыновлением и им будет предоставлено лишь право на обжалование судебного решения в кассационном порядке.

В статье 244 ГПК РК предусмотрены сроки приостановления производства по делу. Они обусловлены теми фактическими обстоятельствами, которые сложились в той или иной ситуации. В отношении их не может возникнуть особых противоречий.

На определение суда о приостановлении производства по делу может быть подана частная жалоба или же принесен протест. Частную жалобу может принести любое лицо, участвующее в деле.

После того как обстоятельства, вызвавшие приостановление дела устраняются, производство по нему по инициативе лиц, участвующих в деле или по инициативе суда возобновляется. При возобновлении производства лица, участвующие в деле, извещаются по общим правилам гражданского судопроизводства.

В статье 247 ГПК РК предусмотрены основания прекращения производства по гражданским делам. Особенности дел об усыновлении (удочерении) влияют на применение оснований прекращения производства по этим делам. Дело, связанное с усыновлением (удочерением), не может быть прекращено в соответствии с п. 1 статьи 247 ГПК РК, поскольку их относимость к судебной подведомственности не вызывает сомнений.

Не исключается применение такого основания прекращения производства по делу, как наличие судебного решения, вступившего в законную силу, вынесенного по вопросу усыновления (удочерения) одним и тем же гражданином, одного и того же ребенка (п. 2 статьи 247 ГПК РК ). Более того, как уже было отмечено выше, недопустимо двойное (повторное) усыновление. Поэтому, дело об усыновлении должно быть прекращено, если в пользу этого гражданина уже выносилось решение об усыновлении (удочерении). Однако, если ранее ему было отказано в усыновлении (удочерении), а в текущий момент нет оснований препятствующих рассмотрению дела, то тогда судопроизводство должно продолжаться по общим правилам.

Дело об усыновлении (удочерении) также может быть прекращено, если усыновитель (удочеритель) отказался от усыновления (удочерения). Остальные основания, предусмотренные п.п. 4, 5 статьи 247 ГПК РК, для прекращения производства по делу об усыновлении (удочерении) не применимы.

Дело об усыновлении (удочерении) как и другие гражданские дела может быть окончено без вынесения решения, вследствие оставления заявления об усыновлении (удочерении) без рассмотрения (статья 249 ГПК РК). Отличие оставления заявления без рассмотрения от прекращения производства по делу заключается в том, что во втором случае суд исключает возможность обращения в суд по тому же вопросу, причем первоначальное обращение субъекта также не обеспечивается защитой. При оставлении заявления без рассмотрения субъект не лишается судебной защиты, но от него требуется выполнение определенных условий обращения в суд.

Для дел об усыновлении (удочерении) вполне естественно не требуется соблюдение какого-либо досудебного порядка решения спора между усыновителем (удочерителем) и родителями ребенка. Поэтому основание оставления заявления без рассмотрения, предусмотренное п. 1 статьи 249 ГПК РК не применимо.

Заявление об усыновлении (удочерении) может быть оставлено без рассмотрения, если оно подано недееспособным лицом, подписано или подано лицом, не имеющим полномочий на его подписание и предъявление (п.п. 2, 3 статьи 249 ГПК РК). Вполне применимо и такое основание оставления заявления без рассмотрения, как наличие в производстве этого или другого суда возбужденного ранее дела между теми же самыми лицами, в отношении прав на одного и того же ребенка («о том же предмете и по тем же самым основаниям») (п.4 статьи 249 ГПК РК).

В соответствии с п. 8 приведенной статьи, заявление может быть оставлено без рассмотрения, если лицо, в интересах которого возбуждено дело, не поддержало заявленного требования. Понятно, что оно по делам об усыновлении (удочерении) тоже не может быть применено. С некоторой корректировкой может быть применено положение, согласно которому заявление оставляется без рассмотрения, если подано заявление о возвращении искового заявления (п. 9). В данном случае исключается требование родителей ребенка о рассмотрении дела.

Для усыновления (удочерения) наряду с правильной оценкой материально-правового статуса всех участников дела наиболее значимым является выработка эффективной судебной процедуры, в ходе которой обеспечивается правильное применение права. Венчает данную процедуру, как уже отмечалось, акт правосудия, поэтому должны быть выдержаны все требования к судебному решению по делу об усыновлении (удочерении). Именно в этом случае вся проделанная судом работа не выхолостится, будет иметь практическое значение.

По ряду гражданских дел, судопроизводство по которым устоялось, не является проблемой рассмотрение дел и вынесение решения: трудности обычно возникают с исполнением судом решений. Дела об усыновлении (удочерении) отличаются тем, что исполнение решений по ним не вызывает особых трудностей, главное – вынести правильное решение. Поэтому объектом исследования в следующем параграфе станет само судебное решение.