Глава 1. Сущность и специфика проявления публичных интересов в сфере страхования

1.1. Теория права о понятии публичного интереса

Исходной посылкой, объясняющей возникновение права, является констатация того факта, что человек, в отличие от животных, в дополнение к биологическим законам научился еще и сам регулировать свое поведение. Социальные регуляторы появились еще в первобытном обществе. Они выполняли две важнейшие функции. Первая состояла в том, что главным образом с помощью ритуалов доказывалось божественное или природное происхождение существующих правил поведения. Вторая заключалась в установлении в обществе стабильных отношений <1>.

--------------------------------

<1> См.: Теория государства и права. М., 2007. С. 45.

Социальные регуляторы, действовавшие в первобытном обществе, были представлены обычаями, религией, моралью, этикой. Перечисленные регуляторы содержали социальные нормы - правила поведения, определяющие взаимоотношения в коллективе, в целом между людьми.

По мнению известного правоведа С.С. Алексеева, главная цель социального регулирования - упорядочение всей социальной жизни, прежде всего приобретение ею общественной устойчивости и независимости от случая или произвола <1>.

--------------------------------

<1> См.: Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 35.

В своем поведении люди используют самые разнообразные социальные нормы <1>. Совокупность социальных норм, выражающая объективную потребность общества в упорядочении его отношений, представляет собой систему нормативного регулирования.

--------------------------------

<1> См.: Кашанина Т.В., Кашанин А.В. Основы российского права. М., 2000. С. 47.

Под социальными же нормами следует понимать признанные обществом и распространенные в нем в качестве образцов правила должного поведения. Социальные нормы выступают средствами регуляции взаимодействия различных субъектов общественной жизни. Социальные регуляторы, поскольку являются таковыми, обладают свойством нормативности, т.е. способностью предписывать определенное поведение людям, попадающим в типичные, предусмотренные общей социальной нормой обстоятельства <1>.

--------------------------------

<1> См.: Теория государства и права. М., 2007. С. 86.

Считается, что право как социальный регулятор возникло из обычаев. Отличие правовых норм от обычаев состояло прежде всего в том, что их исполнение контролировали надобщинные органы управления, ставшие затем органами государства. В соответствующих случаях они применяли принуждение, но при этом демонстрировали беспристрастность и стремление закрепить общие интересы, интересы общества в целом.

Достаточно долгое время правовые нормы, равно как и другие социальные нормы, существовали в устной форме, а их знатоками являлись жрецы. С появлением письменности положение стало меняться. Правовые нормы стали фиксироваться на различных материальных носителях, которые часто выставлялись в общественных местах для всеобщего сведения и изучения. Первые дошедшие до нас памятники права, наряду с нормами права, содержали либо религиозные, либо моральные нормы (например, Законы Ману). Характерной особенностью права периода возникновения является его казуистический характер. Право формировалось посредством разрешения отдельных конфликтных или спорных случаев (казусов). Первоначально оно не содержало общих понятий в силу слабого развития самих общественных отношений, а также абстрактного мышления и юридической техники.

Вместе с тем право уже со времени своего возникновения было неразрывно связано со справедливостью, понимаемой, правда, сообразно своему времени. Именно в праве отразился тот факт, что государство было призвано обеспечить общий интерес, прежде всего общие для всех цели.

В целом же происхождение государства и права и их социальная сущность и назначение отражают сложный процесс развития человечества во времени и пространстве.

Можно полностью разделить мнение профессора Е.И. Темнова о том, что "социальная ценность права - это его способность удовлетворять социально справедливые потребности и интересы субъектов правовой жизни и выступать силой, противостоящей произволу" <1>.

--------------------------------

<1> Теория государства и права. С. 94.

Итак, право регулирует самые значимые общественные отношения, наиболее сложные жизненные казусы: права и свободы граждан, структуру государственных органов и полномочия должностных лиц, хозяйственные связи и финансовую систему страны, получение образования и наследование, поступление на работу и увольнение и т.д. Оно выступает в качестве государственного регулятора, связано с государством тесными узами: генетически (с момента зарождения и становления), функционально и структурно (эффективность его осуществления), телеологически (выполнение целей и задач) и в других аспектах.

Государство творит право, санкционирует, контролирует, систематизирует, интерпретирует, гарантирует, охраняет его. Право обеспечивается государственным принуждением, наступлением неблагоприятных последствий в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения требований правовых норм. Право также отличается формальной определенностью. Современное истолкование формальности права чаще всего является негативистским, низводящим ее до формализма, до бездумного и скрупулезного следования букве закона, даже когда жизненная ситуация делает это нелепым.

Право образуется совокупностью элементов: норм, институтов, отраслей и т.д., взаимосвязанных друг с другом, образующих определенную целостность, единство. Системность означает появление в системе новых свойств и качеств, не сводимых к свойствам составляющих ее частей, что существенно повышает результативность правового регулирования.

Право - исключительно сложный социальный регулятор, а признаки, составляющие его сущность, многообразны. Так, право отличается от других социальных регуляторов более высокой социальной ценностью.

Социальная ценность права - это его способность удовлетворять социально справедливые потребности и интересы субъектов правовой жизни и выступать силой, противостоящей произволу.

Социальная норма - это мера позитивного, общественно полезного поведения, в которой вполне определенно выражается нравственная задача и отдельного индивида, и группы, и народа в целом. Понятие долга, должного охватывает вообще все требования, предъявляемые к людям в форме социальных норм. В той мере, в какой социальная норма означает не только абстрактное правило желаемого поведения, но и само реальное действие, фактически утвердившееся в жизни, она соединяет "должное" и "сущее".

Право в объективном смысле как социальный институт, необходимый для государственного регулирования общественных отношений, представляет собой систему норм, предусматривающих возможное или должное поведение субъектов в определенной жизненной ситуации.

Право, будучи важнейшим социальным регулятором, имеет присущие ему свойства и качества. В ряде случаев они уникальны и неповторимы, в других случаях разделяются и иными социальными нормами, но в праве проявляются полнее и ярче.

В свою очередь следует отметить, что право выражает волю законодателя, которым может быть не только отдельный индивид, но и общественная группа или общество в целом. В отношениях, регулируемых правом, может сочетаться и воля нормотворца, и воля правоприменителя, и воля гражданина.

В современных условиях демократической России, стремящейся стать правовым государством, принято считать, что норма права выражает "обусловленную материальными условиями жизни общества волю и интересы народа"<1>.

--------------------------------

<1> Комаров С.А., Малько А.В. Теория государства и права. М., 2000. С. 299.

Видный русский правовед Н.М. Коркунов высказывал идею о том, что не все нормы права выражают государственную, следовательно, единоличную, групповую, классовую волю или волю общества в целом - это верно лишь отчасти, с точки зрения того, что "все юридические нормы были установлены сознательною волей, были актом чьей-то воли, чьими-то велениями". Правило должного поведения всегда содержит в себе "веление действовать так или иначе, но не всегда само есть веление чьей-либо воли", поскольку его главная задача - разграничение сталкивающихся интересов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1894. С. 120.

Любое правило определяет переход от некоторых посылок к определенному следствию, только в этом случае работает логика нормативного регулирования, передается регулирующий, управляющий импульс. Именно таков механизм действия правового установления, указывающего на четкое соответствие между некоторой совокупностью условий или одним условием (гипотезой) и последствиями - благоприятными или неблагоприятными (санкцией).

Норма права как первичный регулятор общественных отношений может быть рассмотрена в двух различных аспектах. С одной стороны, норма права является одним из видов социальных норм, занимающих свою нишу в нормативном регламентировании общественных взаимосвязей наряду с нормами морали, обычаев, традиций, религиозными, корпоративными и иными нормами. В этом аспекте норма права несет на себе общие свойства социальных норм.

При регулировании общественных отношений норма права устанавливает для одного участника этих отношений определенные полномочия или права, а на другого субъекта возлагает корреспондирующие им юридические обязанности.

Таким образом, для одной стороны норма права предусматривает охраняемое и гарантируемое государством возможное поведение (право), а для другой стороны - обеспеченное угрозой государственного принуждения должное поведение (обязанность).

Поведение, деятельность людей, отношения, в которые они вступают, являются объектом регулирования различных норм. Правовой анализ системы социальных норм показывает, что все эти нормы, объединенные единой нормативной природой, характеризуются как общими чертами, так и специфическими, что позволяет говорить о важности их всех в регулировании общественных отношений.

Все социальные нормы, выражающие объективную потребность общества в упорядочении его отношений, представляют собой систему нормативного регулирования. Под социальными нормами следует понимать признанные обществом и распространенные в нем в качестве образцов правила должного поведения.

Норма права - это признаваемое и обеспечиваемое государством общеобязательное формально определенное предписание, устанавливающее модель необходимого или желательного поведения и являющееся средством государственного регулирования типичных общественных отношений.

Сущностное содержание правовых норм зависит от государства, от того, чьи интересы пользуются у него приоритетом. В государстве, желающем быть правовым, социальные нормы в целом и правовые нормы в частности должны соответствовать общечеловеческим ценностям и объективно отражать реально сложившиеся социальные отношения.

В теории права существуют понятия и категории, употребляемые юристами как нечто само собой разумеющееся, значение которых ни у кого не вызывает сомнений. Однако если попытаться вникнуть в их смысл или дать им определение, выяснится, что единого представления об этих элементах права не существует и что каждый юрист придает им собственное значение. Такой категорией, на наш взгляд, бесспорно, является понятие интереса.

В общетеоретическом аспекте вопрос разграничения публичного и частного права - это вопрос отграничения случаев вмешательства государства в сферу частных интересов его граждан. Такое вмешательство не может становиться всеобъемлющим, безграничным и произвольным, а публичная власть не вправе считать себя единственным и подлинным выразителем и защитником любых интересов своих граждан.

Позитивно существующее и действующее в государстве право является однородным и целостным явлением, которое неразрывно связано с его деятельностью, определяет его роль в жизни общества.

Генетические корни публичного права, как и частного права, кроются в развивающихся общественных отношениях <1>. Именно в сферах жизни общества, государства и гражданина зарождаются процессы и явления, требующие публично-правового регулирования. Вызревают потребности, удовлетворение которых отвечает социальным интересам. Применительно к публичному праву имеются в виду общие потребности, отношения, интересы, без обеспечения которых невозможно удовлетворение как личных интересов, так и общезначимых, публичных интересов общества в целом.

--------------------------------

<1> См.: Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995. С. 25.

Устойчивость общества и его жизнедеятельность, функционирование институтов политической, экономической, социальной сфер служат своего рода условием и гарантией реализации частного права. Следовательно, можно сделать вывод: публичное и частное право органически связаны и взаимодействуют между собой.

Истоки понимания права, соотношения его с обществом, государством и личностью можно найти еще в трудах древнегреческих мыслителей <1>. Государство рассматривается ими как согласованное правовое общение его членов, как выражение общего интереса свободных членов. Право, по их мнению, первично по отношению к позитивному законодательству и устанавливается природой.

--------------------------------

<1> См., напр.: Платон. Государство. Законы. Политик. М., 1998.

Начиная с республиканского Рима право, как частное, так и публичное, всегда при неискаженном демократическом его понимании было правом человека, личности, гражданина, оно было также его правом в отношении государства, а не только правом государства в отношении гражданина <1>.

--------------------------------

<1> См.: Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997. С. 160.

Именно в Римской империи с ее динамичным строем постепенно формируется строгое представление о природе права как своего рода системы.

Критерием разграничения частного и публичного права служит интерес - для частного права преимущественное значение имеют интересы отдельных лиц, их правовое положение и имущественные отношения, для публичного главными являются государственные интересы, правовое положение государства, его органов и должностных лиц, регулирование отношений, имеющих ярко выраженный общественный интерес.

Устойчивость сфер и методов правового регулирования, критериев их разграничения объясняет нам жизнеспособность деления права на частное и публичное. Оно было отражено в последующих зарубежных правовых системах то в отчетливом виде, то в виде идеи правового государства, то в виде идеи общественного договора.

Публичность как понятие, происходящее от латинского слова "publicus" - общественный, гласный, открытый, несет в себе емкое содержание. Термин "публичное право" вполне правилен, поскольку он обладает очевидной исторической устойчивостью и преемственностью, а также отражает ту меру содержательности, которая присуща данному явлению <1>. В юридическом смысле оно обозначает правопонимание, отличающееся особым представлением о праве. Это не сумма актов или норм, это, скорее всего, именно целостное правопонимание специфики права в общественно значимой сфере, т.е. в той сфере, от которой зависят существование, функционирование и развитие общества, государства и организованных групп, корпораций, объединений и граждан.

--------------------------------

<1> См.: Тихомиров Ю.А. Публичное право. С. 27.

"Публичное право (англ. public law) - совокупность отраслей права, которые регулируют отношения, обеспечивающие общий, совокупный (публичный) общегосударственный интерес, в отличие от отраслей права, направленных на защиту частного интереса индивидуального собственника или объединения" <1>.

--------------------------------

<1> Юридический энциклопедический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева. М., 1984. С. 309.

Как видно из приведенного определения, в нем содержится основная мысль о том, что публичное право - это право государства или его отдельных институтов по отношению к гражданину. Более точно такой подход к пониманию публичного права выразил известный российский правовед С.С. Алексеев: "Право в той мере, в какой оно является орудием государственной власти, преимущественно выступает как публичное право" <1>. Рассматривая концепцию публичного права С.С. Алексеева, можно увидеть его последовательность в проведении представленной точки зрения. Автор полагает, что с публично-правовой стороны "право, как и государство, представляет собой правовое образование, сводимое в основном к законам государственной власти, оно легализует государственный произвол, делает акцент на запретах, повинностях, обязанностях людей (подданных) перед государственной властью, правителями, чиновниками" <2>.

--------------------------------

<1> Алексеев С.С. Государство и право. Начальный курс. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1994. С. 59.

<2> Алексеев С.С. Государство и право. Начальный курс. С. 59.

С таким подходом к пониманию публичного права не согласен правовед Н.М. Казанцев, который замечает, что "трудно не видеть, что здесь речь идет уже не о гражданах государства, а о его подданных и легализации государственного произвола по отношению к ним, что вообще-то ближе к монархии, нежели к демократии" <1>.

--------------------------------

<1> Казанцев Н.М. Публично-правовое регулирование государственной службы. М., 1999. С. 19.

Более точной, хотя и не вполне завершенной, на его взгляд, представляется и концепция публичного права профессора Ю.А. Тихомирова <1>, основанная на категории публичного интереса как признанного государством и обеспеченного правом интереса социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития <2>.

--------------------------------

<1> См.: Тихомиров Ю.А. Публичное право. С. 27.

<2> "Публичное право есть своего рода функционально-структурная подсистема права, выражающая государственные, межгосударственные и общественные отношения". Цит. по: Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995. С. 55.

В новейшее время проблема субъективных публичных прав граждан была поставлена немецким ученым-правоведом Г. Еллинеком, который обобщил имевшийся примерно полувековой опыт дискуссии по данной теме <1>.

--------------------------------

<1> См.: Еллинек Г. Система субъективных публичных прав. М.; СПб., 1916.

Ныне, когда в странах романо-германской традиции права имеется развитая теория публичного права, объединяющего в себе, как, скажем, во Франции, конституционное, административное, уголовное, финансовое публичное и международное публичное право, можно считать логичным, что публичные правоотношения появились не раньше по крайней мере той эпохи, когда возникло само публичное право.

Пьер Сандевуар относит формирование, структурирование и начало развития публичного права не ранее чем к XVIII веку <1>. Но публичные правоотношения регулировались уже в республиканском Риме. В таком случае следует вывод, что публичное право целостно и едино именно как право, но взятое как отрасль законодательства является комплексом отраслей законодательной деятельности государства по позитивному закреплению этого права гражданской нации, права народа.

--------------------------------

<1> См.: Сандевуар П. Введение в право. М., 1994. С. 105.

Можно вполне согласиться с применимостью именно к публичному праву того определения, которое давалось для советского государственного права - это "отрасль права, которая регулирует общественные отношения, связанные с осуществлением государственной власти" <1>. Очевидно, что это понимание "публичного права" перспективно. Оно, включая известную функцию публичного права, может быть средством реализации государственной власти, по крайней мере не отбрасывает, пусть и не указывая конкретно, иные функции публичного права.

--------------------------------

<1> Конституционное (государственное) право зарубежных стран: В 4 т. / Отв. ред. Б.А. Страшун. М., 1993. Т. 1. С. 4.

Публичное право соотнесено с теми общественными отношениями, которые связаны с осуществлением государственной власти. Но связь эта не односторонняя, не только от государства и его прерогатив к гражданину, но и наоборот, от гражданина и его прав в отношении государства. Очевидно, что в эту категорию попадают как отношения формирования, так и отношения осуществления государственной власти.

Государственная власть есть власть суверена, а в демократическом государстве это власть народа, учредившего государство, суверенитет которого осуществляется в контролировании государственной службы в порядке законоустановленных процедур. Проблема в том, чтобы эти отношения, являющиеся по сути публично-правовыми отношениями, получали бы правовую форму, соответствующую их природе вследствие их позитивного регулирования публичным правом.

В работе автор использует вполне определенное понимание самих правоотношений, которое вытекает из концепции В.Н. Протасова, согласно которой "правоотношение - это самостоятельное общественное отношение, субъектов которого связывают или ставят в правовую зависимость юридические права и обязанности и которое оказывает регулирующее воздействие на поведение людей отдельно или во взаимодействии с иной общественной структурой" <1>.

--------------------------------

<1> Протасов В.И. Правоотношение как система. М., 1991. С. 140.

Следует признать, что каждое общественное отношение является вместе с тем и правоотношением, отличаясь от других отношений тем, какое право реализуется в нем - позитивное или естественное, объективное или субъективное, публичное или частное. Естественно, имеются и такие общественные отношения, в которых осуществляются нормы нескольких отраслей права.

Таким образом, мы говорим о правоотношениях, об особом правовом измерении общественных отношений, а не о какой-либо отдельной их части. Однако категория правоотношения имеет больший объем, нежели категория общественного отношения. Ведь к правоотношениям относятся также гражданско-правовые отношения, большинство которых нельзя отнести к общественным отношениям. Среди административных правоотношений имеются такие, которые с большой натяжкой можно считать общественными отношениями, например, дисциплинарные отношения.

В завершение можно сказать, что правоотношение - это общественное отношение, реализующее или порождающее право, отношение, в процессе осуществления которого либо реализуется некоторое субъективное позитивное или естественное право, либо осуществляется публично иное субъективное право, создавая тем самым само такое право как объективное право в качестве прецедента.

Таким образом, общественные отношения, понимаемые в строгом смысле как отношения, опосредованные обществом, не могут появиться прежде возникновения права и правоотношений, не могут осуществляться иначе, нежели как правоотношения. Но право приобретает национальное значение лишь в рамках и посредством государства, создающего общество как универсальную форму правового общения народа.

В таком случае общественные отношения, возникнув на основе обеспечиваемого государством единого права и правоотношений, могут отличаться от правоотношений как таковых лишь в тех конкретных случаях, когда будут носить противоправный и противогосударственный характер.

Такое понимание категории правоотношения позволяет не вступать в противоречие со смыслом этой категории. Правоотношение есть не только отношение правовой регуляции и урегулированность правом, но осуществление правовой нормы, осуществленность права.

Публичные правоотношения составляют правовое измерение всей совокупности общественных отношений, а сами общественные отношения образуют социологическое измерение публично-правовых отношений. Последние нет оснований отличать от публичных правоотношений, если не рассматривать их по аналогии с вышеопределенными правоотношениями как такие общественные отношения, которые реализуют или порождают публичное право.

Подчеркнем, что как в случае правоотношений вообще, так и публично-правовых отношений в частности, осуществляемое и порождаемое ими право может носить и объективный, и субъективный характер. Рассматривая соотношение между этими двумя типами последствий правоотношений, можно приблизиться к оценке степени развитости, сформированности правового порядка в обществе.

Понятно, что правовой порядок в России еще нельзя считать сложившимся, а государство приобретшим свойства правового государства. Ведь большинство правоотношений возникает и осуществляется пока законодательными актами, принимаемыми в связи с конкретной ситуацией и для данного случая. Становление публично-правового строя в Российской Федерации в настоящее время пришло в очевидное кризисное состояние по причине того, что положения новопринятых законов оторвались от базиса административных процедур реализации прежних.

Будет искажением сути считать публичное право лишь средством господства государства над обществом и народом. Напротив, публичное право в демократическом государстве есть средство обеспечения действительного народовластия, это право народа как суверена демократического государства <1>.

--------------------------------

<1> См.: Казанцев Н.М. Публично-правовое регулирование государственной службы. С. 30.

Если публичное право сформировано как целостная система права, а обеспечивающее его законодательство систематизировано и кодифицировано, то у его норм возникает определенное и новое качество по сравнению с тем, какое имеется у совокупности норм конституционного, административного, административного процессуального и других отраслей публичного права.

Публичное право охватывает многие сферы. Это устройство государства и власти, сферы управления и организации самоуправления, выражение публичного интереса как суммарного, усредненного социального интереса в каждой из сфер - экономической, социальной и др. Это общепризнанное целеполагание для действий всех субъектов права, формирование основ и поддержание функционирования правовой системы, обеспечение единых принципов правотворчества и правоприменения.

Публичное право является прежде всего именно правом, правом суверена в общественных отношениях, так же как и частное право есть право по частным делам и гражданским отношениям. Следует видеть разницу между суверенами, народом в демократическом государстве и государем в монархическом. Если в средневековой монархии у суверена-монарха и не было какого-то права, так это права давать его подданным правовой статус граждан (в отличие от статуса подданных) с соответствующими субъективными публичными правами участия в формировании и осуществлении государственной власти.

Сказанное позволяет охарактеризовать публичное право как специфическое понимание природы права в сфере власти и социально-политических институтов и признания их роли в обеспечении общественных интересов. В этом смысле публичное право выступает как способ юридического мышления, как проявление правовой культуры. Здесь оно находит свое материализованное, структурно-нормативное выражение в построении правовых систем, отраслей законодательства, в законах и иных источниках права, правовых актах, в методах правового регулирования.

У народа - суверена демократического государства такое право есть. Более того, у народа есть право, о котором писал еще Платон и сформулировал его в виде знаменитого парадокса, получившего у потомков название парадокса Платона <1>. Народ своим голосованием имеет право и может вверить власть тирану. Такого права не имеет монарх-суверен, в этом смысле права суверена монархического государства существенно уже прав суверена демократического государства.

--------------------------------

<1> См.: Поппер К. Открытое общество и его враги. Т. 1: Чары Платона / Пер. с англ., под ред. В.Н. Садовского. М., 1992. С. 163 - 164, 328 - 329.

Нормы постольку являются нормами публичного права, поскольку они обеспечивают практическое осуществление конституционных норм и норм иного конституционного законодательства, а также правовых и культурных традиций, обычаев и ценностей населения, народа, граждан и т.д.

Кроме того, осуществление норм публичного права имеет характер реализации законов и функций государственной власти именно как власти публичной, в отличие, скажем, от привычного для российской практики государственного управления в порядке конфиденциального усмотрения и осуществления.

В разделении права на частное и публичное выражается закономерность общественных, политических, государственно-правовых, гражданских отношений, характерных для всякого нетоталитарного общества, в отличие от общества тоталитарного, в котором подобное деление отсутствует, и всемерно обеспечивается единство народа, политических партий и власти.

Прав Ю.А. Тихомиров в том, что публичный интерес является родовым, включающим в себя более конкретные видовые понятия. Представляется, что суть данной идеи в том, что имеется некий конституционный смысл этого понятия. Действительно, в Конституции Российской Федерации содержится целый ряд нормативных категорий, охватываемых понятиями большей общности, которые выражают публичные интересы <1>.

--------------------------------

<1> См.: Тихомиров Ю.А. Публичное право. С. 61.

Другой вопрос, достаточна ли сама категория публичного интереса, чтобы выводить из нее теорию публичного права, достаточны ли нормативные основания Конституции России для того, чтобы образовалось в стране особое публичное право как право законодательного выражения, оформления и осуществления публичных интересов и отношений в государстве.

Конечно, понимание права как права законодательно осуществленных интересов достаточно ново, хотя оно исходит из марксистского понимания права как интереса, воли господствующего класса, возведенных в закон.

В настоящей работе право вообще и публичное право в частности, по сути, понимаются принципиально иначе. В марксистском понимании право - это право диктатуры или право классовой диктатуры, мы же говорим о противоположном праве, праве человека, группы, сословия, класса на законодательное и практическое осуществление его интересов. По этой причине следует видеть ограниченную возможность для осуществления правообразующей роли публичного интереса, как справедливо отмечает профессор Ю.А. Тихомиров.

Понятие публичного права встречается уже в кодексе Юстиниана. "Изучение права распадается на две части: публичное и частое (право)", - читаем у Ульпиана. Здесь выражена идея единства права, распадающегося на две его отрасли лишь при исследовании, изучении, анализе.

Очевиден факт признания в Древнем Риме публичных прав гражданина как субъективных публичных прав, нарушение которых каралось высокой мерой наказания. Смертная казнь была предусмотрена для уличенного в лжесвидетельствовании, для судьи или посредника, которые были назначены в судоговорение (для разбирательства дела) и были уличены в том, что приняли денежную мзду по этому делу.

Установление приоритета публичного права над частным также можно обнаружить уже в Дигестах Юстиниана: "Публичное право не может быть изменяемо договорами частных лиц" <1>.

--------------------------------

<1> Памятники римского права. Таблица XII. П. 5.

В русском праве деление на публичное и частное исторически не было выражено столь отчетливо, как в других государствах <1>.

--------------------------------

<1> См.: Исаев И.А. История государства и права России. М., 1993. С. 9 - 109.

В свое время еще Н.М. Коркунов дал обстоятельную характеристику развития идей публичного и частного права применительно к российской истории. В частности, он подчеркивал, что римляне сводили различие частного и публичного права к различию охраняемых интересов, выделяя именно интересы частные или общие. В этой связи ученый прежде всего считал, что нельзя противополагать интересы общие и частные. С одной стороны, интересы только и существуют у отдельных людей, так как только люди есть действительные реальные элементы общежития. Общий интерес есть не что иное, как та или другая совокупность частных интересов. В этом смысле можно сказать, что все право установлено ради охраны интересов отдельных лиц, т.е. частных интересов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. С. 165 - 183.

С другой стороны, по мнению Н.М. Коркунова, правовая охрана дается только тем интересам отдельных лиц, которые имеют более или менее общее значение или потому, что они общи целой группе лиц (например, охрана интересов врачей), или потому, что данный интерес есть интерес хотя бы одного отдельного лица, занимающего в обществе такое положение, что его интерес получает общее значение (например, интересы монарха). В таком смысле, наоборот, можно сказать, что всякое право охраняет общие интересы.

Ученый отмечает, что можно различать более или менее общие интересы. Но не говоря уже об относительности и неопределенности такого различия, оно не соответствует действительному различию частных и публичных отношений. Нельзя сказать, чтобы публичное право касалось всегда более общих, частное - менее общих интересов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Там же.

Далее Н.М. Коркунов дает свою трактовку различия частного и публичного права <1>. Основание разграничения следует искать не в фактическом, бытовом основании этих отношений, а в их юридической форме. Все особенности частного и публичного права, по мнению автора, вполне объясняются различием деления объекта и его приспособления.

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 165 - 183.

Основывая различие частного и публичного на этом критерии, легко можно объяснить существование частных прав и у государства. Если государству предоставляется власть над данным объектом ради его приспособления к пользованию - это право публичное (таково право государства на дороги). Если же, напротив, данный объект предоставляется государству только для пользования самим правительством ради извлечения из него средств для приспособления других объектов - это право частное (таково право государства на государственное имущество, доходы с которого идут на удовлетворение тех или других задач государственного управления). Поэтому первая форма действия права имеет более индивидуальный, частный характер, вторая - более общественный.

Распределяя объекты в частное обладание, частное право предоставляет определение способов пользования ими для удовлетворения потребностей и для производства новых ценностей свободному усмотрению каждого данного субъекта. Напротив, публичное право, приспосабливая объект к совместному пользованию, не может не регулировать также потребление и производство. Поэтому, поскольку частное право касается экономических благ, оно регулирует не потребление и производство, а только распределение.

Из числа русских ученых-юристов классической теории деления права на публичное и частное придерживался Г.Ф. Шершеневич.

Известный юрист дал обстоятельный анализ разных подходов к такому делению, в результате чего сделал вывод, что во всех подходах различие между публичным и частным правом проводится либо по содержанию регулируемых отношений - это материальный фактор, либо по порядку их защиты - это формальный момент. По мнению Г.Ф. Шершеневича, характер интересов, безусловно, должен учитываться и учитывается законодателем при установлении правового регулирования общественных отношений, но этот взгляд не дает ответа на вопрос: где находится та грань, которая очерчивает круг частных интересов, за которой теряются интересы общественные. Именно с этой позиции классическая теория представляется наиболее уязвимой. Ведь нормы частного права также могут служить целям защиты публичных интересов. То или иное строение семьи, собственности или наследования небезразлично для государства как целого, и тем не менее все это - бесспорные институты гражданского права. Разве не интересы государства как целого преследует государственное управление, заключая контракт о поставке провианта или обмундирования для армии, защищающей отечество? И тем не менее такой контракт, бесспорно, принадлежит к области права частного, а не публичного.

Рассматривая оба критерия, ученый делает акцент на их взаимопроникающих свойствах. Ибо в праве всегда выражаются общественные интересы, а государство является участником гражданско-правовых отношений <1>.

--------------------------------

<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1912. С. 513 - 554.

Русский правовед К.Д. Кавелин справедливо отмечал, что основное право внутренней законодательной политики и администрации - это не стеснять законом и административным распоряжением частную деятельность и частные отношения без самой крайней необходимости, без особенно важных общественных и государственных потребностей, удовлетворить которые иначе нет никакой возможности <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кавелин К.Д. Что есть гражданское право. Где его пределы. СПб., 1864. С. 16.

Е.Н. Трубецкой считал, что единственным основанием для деления прав на частные и публичные является характер самого правоотношения между отдельным лицом и тем или другим социальным целым. Те права, где частное лицо является самостоятельным субъектом права, - права частные, а те права, где отдельное лицо фигурирует как подчиненная часть социального целого, - права публичные. Суть позиции, таким образом, заключается в наличии или отсутствии характера подчинения между субъектами отношений <1>.

--------------------------------

<1> См.: Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1917. С. 204 - 210.

Частный и общий интересы настолько переплетены и слиты в праве, что невозможно их отделить друг от друга и еще менее возможно по их противоположению отличать частное право от права публичного. Юридические нормы, регулирующие собственность и имущественные договоры, относятся к частному праву: нельзя сказать, что целью их являются не общие, а только частные интересы. С другой стороны, публично-правовая норма, обеспечивающая неприкосновенность частного жилища, имеет отношение не только и не столько к состоянию государства, как и сколько к выгоде частного лица <1>.

--------------------------------

<1> См.: Тарановский Ф.В. Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917. С. 225.

Если взять любую область права, мы неизменно найдем в ней как государственный, так и частный интерес, поскольку эти две категории объективно неразделимы. Речь можно вести лишь о том, чей интерес выражен прямо, а чей опосредованно.

К.Д. Кавелин считал, что с точки зрения права понятия "публичное" и "частное" должны быть определены следующим образом: публичное - то, что относится к государству в целом, частное - то, что относится к любым его составным элементам. Публичный характер в юридическом смысле присваивается всему тому, что представляет общество как единое целое, частный, напротив, всем составным его единицам. Ученый полагал, что и в этой сфере интересы государства переплетаются с частными интересами отдельных лиц таким образом, что отделить их не представляется возможным <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кавелин К.Д. Что есть гражданское право. Где его пределы. С. 19 - 60.

По мнению К.Д. Кавелина, государственное и частное право вообще не подлежат сопоставлению, поскольку первое имеет дело с началами и условиями, в которых выражается и поддерживается весь государственный организм как единое целое, и его предмет - общие начала, принципы, которые не осуществляются в действительности.

Ф.Ф. Кокошкин дал следующее определение публичному и частному праву. Частное право есть совокупность правоотношений подданных между собой, то есть правоотношений между лицами, подчиненными стоящей над ними властью и в этом смысле равными друг другу. Публичное право есть совокупность правоотношений, в которых непосредственным или посредственным субъектом права или обязанности является государство как организация, обладающая принудительной властью <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кокошкин Ф.Ф. Лекции по общему государственному праву. 2-е изд. М., 1912. С. 149 - 152.

Ю.А. Тихомиров, поддерживая теорию различия положения субъектов в правоотношении, пишет: "Одной из отличительных черт публично-правовой деятельности является участие в ней субъектов с властными полномочиями. Любой вид организованного воздействия, будь то функционирование государственной власти, управления или самоуправления, связан с отношениями "команда-подчинение". Конечно, это достаточно абстрактная схема публично-правовых отношений, но она точно выражает их смысл и природу. Властвование, повеление всегда означают, что одна сторона отношений вправе и реально в состоянии обеспечить поведение другой стороны в нужных рамках" <1>.

--------------------------------

<1> Тихомиров Ю.А. Публичное право. С. 135.

В этой связи необходимо сделать некоторое уточнение: публично-правовые отношения могут быть определены как правоотношения, в которых участвует субъект, наделенный властными полномочиями по отношению к иным субъектам данного правоотношения. В отличие от них частноправовые отношения представляют собой отношения между лицами, одинаково подчиненными власти государства и в этом смысле равными друг другу.

Основоположники марксизма уделяли в своих работах большое внимание праву. Так, К. Маркс отмечал, что регулятивная функция права помимо объективной обусловленности зависит от степени выражения интересов как осознания объективных потребностей. "Интерес - вот что сцепляет друг с другом членов гражданского общества" <1>.

--------------------------------

<1> Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 2. С. 134.

Для правильного понимания сущности публичного либо частного права необходимо в первую очередь выяснить сущность категории "интерес". Ведь объективизированная в праве воля есть не что иное, как выражение интересов. И только в праве воля является реальным способом проявления сознания вовне и в последовательно совершаемых действиях. Интересы же, выявляемые в познавательном процессе как осознанные общественные потребности, позволяют не только формировать правовые цели и правовые средства их достижения, благодаря интересам в реализацию права реально включаются люди, группы, коллективы, социальные общности, организации.

Категория "интерес" - одна из основных социологических категорий, с помощью которой раскрывается связь между объективными закономерностями и действиями людей. Именно интересы определяют направление деятельности субъекта, формируют мотивы его поступков и социального поведения. В сложной системе факторов, детерминирующих выбор субъектом того или иного варианта поведения, наиболее глубинными являются потребности и интересы. Поэтому, на наш взгляд, правы те социологи, которые отмечают, что "категория интереса выработана в истории социальной мысли для обозначения реальных причин общественных и индивидуальных действий" <1>.

--------------------------------

<1> Здравомыслов А.Г. Проблема интереса в социологической теории. Л., 1964. С. 8.

Но что же такое интерес? На подобный вопрос представители различных наук дают различные ответы <1>. Мы не будем рассматривать мнение каждого автора, так как практически все существующие взгляды сводимы к трем основным типам.

--------------------------------

<1> См.: Косаренко Н.Н. Категория "интерес" в системе публичного и частного права // Знание. Понимание. Умение. 2007. N 3.

Первый из них (и, пожалуй, наиболее ранний) отстаивают психологи, рассматривая интерес как субъективное явление, как особую направленность сознания, имеющую объективную обусловленность. Согласно второму интерес рассматривается прежде всего как объективное явление. В таком понимании интереса надо различать прежде всего три основных момента:

а) формирование интереса как объективного явления;

б) отражение интересов в сознании людей;

в) реализация интересов в практической деятельности людей.

Сторонники второй точки зрения рассматривают прежде всего материальные интересы и указывают, что они есть не что иное, как проявление общественных связей и экономических отношений между людьми. При этом материальный интерес объективен не только по своей форме, но и по содержанию. Здесь последовательно подчеркивают связь интересов и потребностей, указывая, что объективные потребности развития общества являются содержанием интереса.

Согласно третьему типу суждений, интерес представляет собой единство объективного и субъективного, поскольку, с одной стороны, он имеет материальные основы (объективно существующие потребности личности, группы, класса, общества в целом), а с другой - всегда так или иначе, более или менее глубоко, правильно или неправильно отражается в сознании и оформляется в нем в виде определенных целей. Сторонники этого подхода считают, что "интерес не сводится ни к потребности, ни к цели, а рассматривается как их диалектическое единство, как единство объективного и субъективного" <1>.

--------------------------------

<1> Здравомыслов А.Г. Проблема интереса в социологической теории. С. 6.

Наконец, существует множество бытовых оттенков понимания категории "интерес".

Изложенное понимание категории "интерес" в современной науке и бытовом употреблении дает основание полагать, что, во-первых, представители различных наук (психологи, социологи, экономисты) стремятся толковать данную категорию исключительно с позиций своей науки, выдавая, однако, такое понимание сущности интереса за всеобщее.

Конечно, в каждом приведенном суждении, несомненно, отражено существенное в интересе, но отражено в определенной мере односторонне, с преувеличением и возведением некоторых аспектов этого существенного в абсолют. Здесь сказывается то, что сущность интереса лежит в области и психологии, и политэкономии, и социологии.

В современных условиях в понятие "интерес" вкладывается следующее значение: внимание, проявленное к чему-либо, преимущественная направленность мысли на какой-либо объект. Интерес - это то, что составляет преимущественное содержание мыслей, речи, забот кого-либо; то, что составляет благо кого-то <1>.

--------------------------------

<1> См.: Словарь русского языка: В 4 т. М., 1957. С. 928.

Это понятие относится к числу фундаментальных, его трудно охватить одной общей дефиницией. Очевидно, названные науки изучают феномен интереса, его отдельные аспекты со своих позиций, отражающих предметы и методы этих наук.

Интересы в обществе весьма разнообразны. Их можно различать по степени общности - индивидуальные, групповые, общественные; по направленности - политические, экономические и др.; по характеру субъекта - классовые, национальные и др.; по степени осознанности - действующие стихийно и на основе разработанной программы; по возможности их осуществления - реальные и мнимые; по отношению к объективным процессам - прогрессивные или консервативные.

На наш взгляд, интерес служит важнейшим правообразующим и правореализующим фактором <1>. Непосредственно публичный интерес раскрывается в государственной воле. Важно подчеркнуть, что осознанный общественный интерес становится целью деятельности государства. Интерес подлежит правовому опосредованию как стремлению к удовлетворению признаваемых общественных потребностей. Порождаемые им юридические мотивы, правовые требования, предложения получают правовое выражение именно посредством государственной воли. Объективизированный правом интерес предопределяет содержание правовых норм и присущий им общеобязательный характер.

--------------------------------

<1> См.: Косаренко Н.Н. Категория "интерес" в системе публичного и частного права.

Расхождения в правовых подходах к интересу концентрировались вокруг определения источников формирования общего интереса. Обсуждалось, считать ли таковым классовые, групповые, личные интересы или усредненные социальные интересы.

Что же такое публичные интересы? В строгом смысле слова это общие интересы, своего рода усреднение личных, групповых интересов. По мнению профессора А.Ю. Тихомирова, "это общественные интересы, без удовлетворения которых невозможно, с одной стороны, реализовать интересы частные, с другой - обеспечить целостность, устойчивость и нормальное развитие организаций, государств, наций, социальных слоев, наконец, общества в целом. Это - официально признанные интересы, имеющие поддержку государства и правовую защиту" <1>. Следовательно, публичный интерес есть признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития.

--------------------------------

<1> Тихомиров Ю.А. Публичное право. С. 54.

Определить содержание и пределы действия публичного интереса довольно трудно. Во-первых, само по себе сложно обеспечить исчерпывающую полноту и точность его выражения с точки зрения чисто познавательной. Во-вторых, противоречивость и динамика развития политической и экономической сфер, многофакторность влияния, подвижность общественного поведения также затрудняют выявление параметров публичного интереса. Заметим еще, что фаза осознания и своего рода структурирования публичного интереса значительно более сложная, нежели в сфере частного интереса. Приходится отбирать и оценивать множество социальных интересов.

Определение приоритетов позволяет выделить задачи, решение которых дает возможность удовлетворить в первую очередь наиважнейшие интересы как человека, так и региона, общества в целом. Вернее, установление приоритетов в политике и экономике позволяет расставить цели и задачи, средства их достижения.

Известная подвижность границ между публичным и частным интересами выражается в том, что некоторые явления перестают иметь общественный или государственный интерес и сохраняют значение интересов частного характера. Возможно и иное, когда некоторые частные интересы ввиду их общей значимости признаются правом в качестве публичных интересов. Например, раньше план предприятия по всем показателям утверждался соответствующим министерством. Теперь же предприятия самостоятельно планируют свою деятельность, и каждый предприниматель свободен в выборе программ деятельности.

Отсюда следует сделать вывод, что публичный интерес может быть отражен и закреплен в отраслях как публичного, так и частного права.

В первом случае различные публичные интересы получают нормативное выражение и служат, по сути дела, единственным или преобладающим основанием создания и применения правовых актов и норм. Например, государственная безопасность, государственная граница, оборона, государственная тайна являются выражением исключительно общегосударственных интересов, и отношения в этих сферах регулируются императивными нормами.

Вполне естественным является и многообразие правовых актов, в которых выражаются и с помощью которых регулируются различные социальные интересы. Прежде всего это Конституция Российской Федерации. Это могут быть также и законы, как статутные, так и тематические, указы Президента, акты Правительства РФ, министерств, ведомств, акты местного самоуправления. К числу актов социальной направленности относятся и декларации, и публично-правовые договоры.

Суммируя содержащиеся в разных правовых актах нормы и положения применительно к публичным интересам, можно выделить следующие правовые средства:

а) нормативные признаки;

б) закрепление приоритета;

в) установление порядка и гарантий обеспечения;

г) закрепление способов охраны и защиты, мер ответственности.

Все они в своей совокупности призваны способствовать устойчивому соблюдению публичных интересов. Но в реальности наблюдается немало противоречий интересов, отступлений от "императива публичности". Одна из причин заключается в таком распространенном, но мало изученном явлении, как правовая идентификация.

А.Я. Курбатов считает, что категория "интерес" употребляется для обозначения двух различных, хотя и взаимосвязанных явлений: интереса как явления общественного бытия людей ("объективный интерес") и интереса как явления их сознания ("субъективный интерес") <1>. Объективный интерес выражает то, что способствует упрочению и позитивному изменению социального положения субъекта общественных отношений. Иными словами, объективный интерес всегда соответствует определенным потребностям.

--------------------------------

<1> См.: Курбатов А.Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. М., 2001. С. 53.

Носителями (субъектами) потребностей и интересов могут быть различные образования, выступающие в общественных отношениях, т.е. так называемые социальные субъекты (личность, группа лиц, общество). Соответственно, по носителям потребности интересы можно разделить на индивидуальные (личные), присущие конкретным лицам; групповые (коллективные), присущие социальным группам и выражающие общие потребности лиц, их составляющих; общественные, представляющие собой некую усредненность индивидуальных и групповых интересов, присущих данному обществу, которая приобретает качественно новое состояние и не сводится к простой совокупности интересов.

Объективные интересы и потребности субъектов можно разграничить на коренные и текущие. Коренные потребности и интересы касаются основных условий существования и самоутверждения субъектов в обществе. Текущие потребности и интересы выражают отдельные стороны социального самоутверждения субъектов. Чаще всего в текущих потребностях и интересах выражаются отдельные этапы, пути и средства реализации коренных потребностей и интересов. Субъективные интересы и потребности классифицируются на истинные и ложные (иллюзорные).

С помощью формирования определенных условий деятельности субъектов общественных отношений можно также способствовать возникновению и закреплению у них таких интересов, которые соответствуют интересам всего общества. В частности, установление понятной, экономически обоснованной системы налогообложения с жестким порядком контроля за правильностью и своевременностью уплаты налогов и строгой ответственностью создает ситуацию, когда налоги выгоднее платить в полном объеме и своевременно.

При осуществлении правового регулирования необходимо четкое осознание и понимание того, на что направлен интерес участников данного общественного отношения (вида деятельности).

Таким образом, следует сделать вывод, что частные интересы можно определить как охраняемые правом интересы, присущие конкретным лицам и социальным группам. Публичные интересы можно охарактеризовать как охраняемые правом общественные и государственные интересы. Их носителями являются общество и государство в целом, субъекты федерации, муниципальные образования, а выразителями либо лицами, их охраняющими, - компетентные государственные и иные органы.

В связи с этим нужно отметить ряд моментов. Во-первых, граница между сферами частного и публичного интересов подвижна и определяется законодателем. Определение этой границы и составляет проблему сочетания (обеспечения баланса) публичных и частных интересов. Во-вторых, и частные, и публичные интересы неоднородны. По этой причине могут возникать противоречия не только между частными и публичными интересами в целом, но и между их отдельными разновидностями. Применительно к частным интересам это, как правило, выражается в спорах между двумя субъектами, например по договору гражданско-правового характера. Применительно к публичным интересам примером может быть противоречие между федерацией и ее субъектом.

Граница между сферами жизнедеятельности государства и общества, между публичным и частным правом очень тонка и подвижна. Определить ее непросто. С одной стороны, при этом трудно охватить все стороны жизни, имеющие "публичное" значение, а с другой, динамика общественного развития, изменение материальных условий жизни заставляют говорить о "публичном" как о постоянно эволюционирующей категории <1>.

--------------------------------

<1> См.: Косаренко Н.Н. Категория "интерес" в системе публичного и частного права.

Наиболее эффективным инструментом для этого является право. Именно с его помощью прежде всего и достигается обеспечение надлежащего соотношения институтов публичного и частного права.

Сделаем некоторые выводы.

1. Публичное право есть своего рода функционально-структурная подсистема права, выражающая государственные, межгосударственные и общественные отношения. Эта подсистема "наднациональна", поскольку ее "привязанность" преимущественно к романо-германской системе права дополняется обращенностью к правовому упорядочению международных публичных отношений.

2. Участники правоотношений обладают в публично-правовой сфере особым статусом, т.е. возможностью использовать властно-управленческие полномочия, решать задачи политические, государственные, социально значимые, открывающие путь для решения множества других, более конкретных задач во всех сферах общественной жизни. Отсюда вполне естественным будет вывод о некорректности сведения предмета публичного права к регулированию собственно властных отношений.

3. Сказанное позволяет отнести к предмету регулирования публичного права следующие объекты:

- устройство и функционирование государства и его институтов;

- институты гражданского общества;

- механизм и уровни самоуправления;

- основы правовой системы, правотворчества и правоприменения;

- принципы, нормы и институты межгосударственных отношений и международных организаций.

4. И частное, и публичное право служат человеку и обществу, но служат по-разному, как союзники, а не противники.

5. Публичное право имеет своим девизом обеспечение гармонии и согласия в обществе, баланса интересов личности, коллективов, общностей и общества в целом, стабильность государства и его институтов, устойчивость основ экономического и социального развития.

6. Разумеется, нельзя не учитывать подвижность границ между публичным и частным правом. История уже подтвердила пагубность явного преувеличения публичного или частного права. Из этого следует сделать вывод, что публичный интерес может быть отражен и закреплен в отраслях как публичного, так и частного права.

7. Публичный интерес есть признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования.