5) Веберовский прогноз развития западного права

С некоторыми оговорками Вебер утверждал, что процесс рационализации социальной жизни вообще, и правовой сферы в частности, имеет универсальный и необратимый характер. В “Социологии права” (восьмой главе работы “Хозяйство и общество”) он описывает в последнем параграфе трансформацию правового порядка “в рациональный технический аппарат” как неизбежное развитие, “которое действительно не может быть остановлено”.

Оценивая рационализацию права в целом положительно, Вебер отмечал и присущие ей недостатки. Например, он указывал, что развитие логической рациональности может сделать правовую систему менее чувствительной к изменениям в экономической ситуации [79]. Видел он и то, что акцент на формальные, а не материальные критерии принятия решения не позволяет использовать право как инструмент социальной справедливости. Формальное правосудие противостоит не только авторитарной власти, оно также может не соответствовать демократическим интересам, будучи не в состоянии принимать во внимание этические вопросы. Вебер отмечал: “Формальное правосудие гарантирует заинтересованным сторонам максимум свободы в представлении своих формальных правовых интересов. Но из-за неравного распределения экономической власти, которое узаконивается системой формального правосудия, сама это свобода должна время от времени производить последствия, которые противоречат религиозной этике или политической целесообразности… Кроме того, превращение судебного процесса в мирное состязание конфликтующих интересов может вносить вклад в дальнейшую концентрацию экономической и социальной власти” [80]. Увеличивая свободу индивидов, право облегчает им использование тех материальных ресурсов или экономической власти, которыми они владеют. Следовательно, в выигрыше неизбежно оказываются те, кто владеет экономической властью. Формальное правосудие закрепляет сложившееся неравенство в материальном благосостоянии.

Вебер не был апологетом эксплуатации и неравенства. Видя негативные стороны формальной рациональности, он отстаивал преимущества этого типа правовой системы на том основании, что свобода и индивидуальная автономия, защищаемые такой системой, стоят того, чтобы их сохраняли любой ценой. В конечном счете, различие между материальной и формальной правовой системой заключается не в том, что первая имеет этическую ориентацию, а вторая – нет. Различие состоит в характере этической ориентации: первый тип системы стремится реализовать какую-либо конкретную концепцию блага или достичь справедливого распределения ресурсов, а второй тип права стремится гарантировать индивидуальную свободу.

Считая, что процесс рационализации права не может быть остановлен, Вебер был достаточно проницателен, чтобы зафиксировать также и тенденции противоположного характера. Под влиянием социал-демократического движения уже в его время стали распространяться требования о том, что право должно использоваться государством в целях компенсации неравенства, порождаемого рынком [81]. Эти требования означают, что право должно направляться не формальными критериями, а политическими соображениями, то есть материальными критериями. Стало подвергаться атаке само понятие формальных правовых критериев, которые могли бы механически применяться, невзирая на социальные последствия. Вебер, наблюдавший зарождение идеологии “государства благоденствия”, утверждал, что стремление использовать право в целях социальной справедливости приведет к разрушению либерального правового порядка. Результатом будет бюрократический кошмар, который заключит людей в “панцирь зависимости” более прочный, чем тот, который сковывал феллахов Древнего Египта [82].

Вопреки прогнозам и предостережениям Вебера в ХХ веке победили тенденции к “материализации”, точнее к новой “материализации” формального права [83]. Веберовские представления о государстве и его экономической роли были тесно связаны с идеями классического либерализма ХIХ века. Требование невмешательства государства в экономическую сферу не соответствует условиям современного развития. Государство вынуждено брать на себя ответственность за корректирование недостатков рынка и осуществлять компенсаторную социальную политику. Процесс этот начался в 20-30 годы прошлого века, а после Второй мировой войны в западном мире окончательно утверждается государство благоденствия, которое берет на себя заботу не только о наиболее обездоленных, но и обо всем населении в целом. В условиях демократии, при правовом государстве инструментом планирования и осуществления определенного политического курса является право. Поскольку государство благоденствия стремится регулировать буквально все социальные сферы, то право все глубже проникает в общество, но многое в этом его распространении не может быть понято как применение веберовской формальной рациональности, ибо правовое регулирование направляется соображениями общей политики.

Противники государства благоденствия, сохраняющие приверженность идеям классического либерализма, критикуют подобные тенденции, отстаивая веберовское понимание современного права как обеспечивающего морально и политически нейтральные рамки для целерационального действия индивидов. Такова, например, позиция Ф.А.Хайека с его концепцией свободного общества как “каталаксии” – социального порядка, который порождается взаимным приспособлением многих индивидуальных экономик в рынке [84]. Согласно Хайеку, право само по себе не имеет иной цели, кроме как обеспечить абстрактные правила, внутри которых могут преследоваться многочисленные индивидуальные цели отдельных граждан [85].

Однако веберовский идеал абсолютно автономной правовой системы не просто устарел, он вообще не осуществим. Формальное рациональное право и в XIX веке, в эпоху классического либерализма было идеальной конструкцией, а не правовой реальностью. Право никогда не являлось закрытой логической системой. Представление о полном отделении права от морали и политики можно сохранить только в том случае, если исключить, как это и сделал Вебер, из рассмотрения ключевые моменты в “жизни” права - “рождение” правовой нормы, то есть процесс законодательства, и применение закона к конкретному случаю в решениях суда. Законотворческая деятельность осуществляется не профессорами права (хотя и не без их помощи), а парламентом, и опирается не только на логическую дедукцию, но и на моральные и политические соображения. Аргументы, основанные на моральных принципах и политической целесообразности, играют большую роль в ходе публичных парламентских обсуждений и влияют на принимаемые решения. Но, по язвительному замечанию Моммзена, веберовское понятие формальной правовой рациональности не предполагает даже существования парламентской системы [86].

Применение закона к конкретному случаю судьями также не является дедуктивным выведением решений из заранее определенных правил одними лишь логическими средствами. Общий характер правовых норм предполагает, что их можно применять к разным ситуациям, каждой из которых сопутствуют особые обстоятельства. Однако закон не содержит в себе указаний, как подводить эти различия под общую норму, как определить, подчинен или нет данный случай указанной норме. И логика тут не помощник. Теоретики права любят цитировать по этому поводу Канта, который писал: “Если рассудок вообще провозглашается способностью устанавливать правила, то способность суждения есть умение подводить под правила, т.е. различать, подчинено ли нечто данному правилу (casus datae legis) или нет. Общая логика не содержит и не может содержать никаких предписаний для способности суждения” [87]. Применение закона является не логическим дедуцированием, а интерпретацией, на что указывает герменевтика [88]. Правовые нормы интерпретируются судьями, и в этой интерпретации они руководствуются не только определенными лингвистическими критериями, но и моральными и политическими соображениями. Как показал Рональд Дворкин, обращение к моральным принципам становится неизбежным в “трудных случаях” (“hard cases”), когда закон молчит или неясен. А таких случаев, вопреки мнению дилетантов, в практике судей бывает немало [89].

Веберовское формальное рациональное право есть идеальный, или чистый тип, к которому реальная правовая система может приближаться в большей или меньшей степени, никогда не достигая совпадения с ним. Может быть, в эпоху классического либерального капитализма степень их сближения была наивысшей и больше уже не повторится.