45. Пробелы позитивного права: понятие, установление и устранение.

Пробел в праве – это отсутствие правовой нормы, которая могла бы урегулировать фактически возникшие общественные отношения, которые относятся к сфере правового регулирования. Пробел может быть: реальным и мнимый. Реальный пробел имеет место, если данное отношение действительно должны быть отрегулировано правом, т.е. когда оно входит в сферу правового регулирования. Мнимы пробел имеет место, если данное отношение в силу его специфики вообще не может быть урегулировано правом, т.е. когда он не входит в сферу правового регулирования. С точки зрения причин возникновения пробелов в законодательстве пробельность может быть первоначальной и первичной. Первоначальная имеет место в том случае, когда обстоятельства, требующие правового урегулирования, уже существовали, но законодатель их упустил, не ухватил формулировками НПА. Последующая пробельность является следствием появления новых отношений в предмете правового регулирования в результате развития регулируемой социальной сферы.

Пробелы в праве должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. В юриспруденции выделяют 2 способа восполнения пробелов в праве – аналогию закона и аналогию права. Некоторые авторы в качестве еще одного способа выделяют субсидиарное применение права. Аналогия закона предполагает соблюдения ряда условий:

1. Наличие общей правовой урегулированности данного случая

2. Отсутствие адекватной юридической нормы.

3. Существование аналогичной нормы, то есть нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель.

Аналогия права представляет менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий:

1. Наличие общей правовой урегулированности данного случая.

2. Отсутствие адекватной юридической нормы.

3. Отсутствие аналогичной нормы.

46. Современные подходы к пониманию права и их значение для юридической практики.

Становление права есть процесс и результат целенаправленной деятельности человека, включающий в себя познание права, его восприятие и отношение к нему.

Множественность теорий правопонимания обусловлена различными национальными и региональными традициями, философскими и идеологическими воззрениями, историческими и социально – психологическими особенностями.Существуют след. основные концепции права:

1.Естественно-правовая – право есть совокупность естественных прав человека (Гоббс, Локк, Радищев и др.).

Основные идеи:разделяется право и закон; право отождествляется с моралью; источник прав человека содержится в самой челов-кой природе (права дпются либо от природы, либо от Бога).2.Историческая – право есть совокупность правовых обычаев (Гуго, Пухта, Савиньи и др.).Основные идеи: право – историч. явление; право – это правовые обычаи.3.Нормативная – право есть пирамида не зависящих от сущего норм (Штаммлер, Новгородцев, Кельзен и др.).Основные идеи: исходным явл. представление о праве как о системе норм; право это сфера должного, а не сущего;4.Материалистическая – право есть возведенная в закон воля господствующего класса (Маркс, Энгельс, Ленин и др.).Основные идеи: право как классовое явление; право – это нормы, уст-мые и охраняемые гос-м.5.Психологическая – право есть правовые эмоции личности (Петражицкий, Росс, Рейснер и др.).

Основные идеи: психика людей – мораль, право, гос-во; понятие и сущность права выводятся из психолог-х закономерностей (правовые эмоции людей); правовые переживания делятся на 2 вида – позитивные (исх. от гос-ва) и интуитивные (личные, автономные)6.Социологическая – право есть реализация законов, юр-кие действия (Эрлих, Муромцев, паунд и др.).Основные идеи: разделяют право и закон; право – это юр. действия, практика, применение законов – «теория живого права»; формируют «живое право» – только судьи вв процессе.Названные теории есть самые заметные вехи в процессе правопонимания, в изменении юр-го мировоззрения общества. Все эти учения не раз уже были востребованы практикой.