27. Конкурсные обязательства. Практические проблемы применения норм о тендере, аукционе.

Конкурсное обязательство - это родовое понятие, которым объединяются различные его виды, отличающиеся друг от друга как по основаниям своего возникновения, так и по содержанию.

По основаниям возникновения п. 1 ст. 910 ГК различает конкурсные обязательства, возникающие из публичного обе-щания вознаграждения, и конкурсные обязательства, возни-кающие на основе торгов, которые, в свою очередь, подраз-деляются на два вида: тендер и аукцион.

Нормы о конкурсных обязательствах содержатся в главе 46 ГК РК "Конкурсные обязательства" (статьи 910-916). Нормами указанных статей регулируются конкурсные обяза-тельства, возникающие из публичного обещания вознаграждения, и обязательства, возникающие на основе торгов (тендеров, аукционов).

Конкурсные обязательства могут регламентироваться иными законодательными актами Республики Казахстан. Ранее нами уже отмечался Закон Республики Казахстан "О государственных закупках" от 16 июля 1997 года, Кроме это-го, для указанных видов обязательств являются значимыми Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу зако-на, "О приватизации", от 23 декабря 1995 год и ряд других законодательных актов.

По пункту 1 ст. 910 ГК конкурсные обязательства могут регламентироваться, помимо ГК, также иными законодательными актами Республики Казахстан.

В настоящее время действует значительное число законодательных и подзаконных нормативных правовых актов, регулирующих конкурсные обязательства. Среди них можно указать следующие: Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, "О приватизации" от 23 декабря 1995 года, в развитие которого принят целый ряд подзаконных актов; Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, "Об ипотеке недвижимого имущества" от 23 декабря 1995 года; Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, "О товарных биржах" от 7 апреля 1995 года; Закон "О банкротстве" от 21 января 1997 года; Закон "О государственных закупках" от 16 июля 1997 года.Приведенный выше перечень нормативных правовых актов, регламентирующих конкурсные обязательства, далеко не исчерпывающий. Кроме того, нормы о конкурсах содержатся также в нормативных правовых актах не гражданского, а иных отраслей законодательства, например в Гражданском процессуальном кодексе, Указе Президента Республики Казахстан, имеющим силу закона "О недрах и недропользовании" от 27 января 1996 год, а также в значительном числе подзаконных нормативныхактов.

Общее понятие конкурсного обязательства сформировано в п.2 ст.910 ГК, по которому в этом обязательстве его инициатор на основе определенных им предмета и исходных условий конкурса делает предложение принять в нем участие неопределенному или определенному кругу лиц и обязуется выплатить установленное вознаграждение победителю конкурса и (или) заключить с ним договор, соответствующий содержанию обязательства. Таким образом, конкурсное обязательство обычно направлено на заключение договора между инициатором конкурса и его победителем на наиболее благоприятных по сравнению с исходными для инициатора условиях. Вид заключаемого на основе конкурса договора обусловлен предметом конкурсного обязательства.

Это могут быть договоры купли-продажи, подряда, аренды и т.п.. Характером конкурсного обязательства определяются роли инициатора и победителя конкурса в заключенном на основе конкурса договора. Например, при приватизации государственного имущества на основе Указа "О приватизации" в роли продавца выступает государственный орган, уполномоченный на осуществление приватизации, а в роли покупателя гражданин или негосударственное юридическое лицо победитель конкурса по приватизации.

Иначе определяются роли при государственных закупках на основе конкурса в соответствии с Законом " О государственных закупках". В этом случае победитель конкурса выступает в договоре купли-продажи (закупки), заключаемом на конкурсной основе, в качестве продавца, а инициатор конкурса - в качестве покупателя.

Договоры, заключаемые на основе конкурса, и порожденные этими договорами обязательства регулируется нормами гражданского права о соответствующих видах договоров и обязательств, если иное не установлено специальными нормами о договорах и обязательствах, возникающих на основе конкурса. Вместе с тем договоры, заключаемые во исполнение конкурсных обязательств, производны от этих обязательств.

В соответствии с п.2 ст.910 ГК они должны соответствовать содержанию конкурсного обязательства. Поэтому признание недействительным конкурсного обязательства в установленном законодательством порядка влечет за собой и недействительность договоров, заключенных на основе конкурса.

Но конкурсные обязательства могут быть и не направленными на заключение договора инициатора конкурса с его победителем, а лишь порождать обязанность инициатора конкурса выплатить обещанное вознаграждение его победителю. Например, выплатить вознаграждение победителю конкурса на создание музыкального или литературного произведения, создателю архитектурного проекта, победителю спортивного состязания и т.п.

Главой 46 ГК в общей форме определены участники конкурсных обязательств.

В составе с п.2 ст.910 ГК в качестве участников выступают: 1) инициатор конкурса; 2) лица, принявшие участие в соревновании на право стать победителем; 3) победитель конкурса, то есть лицо, принявшее участие в конкурсе и признанное его победителем в порядке, предусмотренном условиям конкурса.Инициатор конкурса - это его устроитель, лицо, по инициативе которого проводится конкурс. Инициатор конкурса делает объявление о конкурсе, определяет его предмет и исходные условия, на которых проводится конкурс. Инициатором конкурса может быть гражданин или юридическое лицо, правоспособные на проведение конкурса. В качестве инициатора конкурса могут выступать несколько лиц как физических, так и юридических.

Согласно п.3 ст.910 ГК, предложение принять участие в конкурсе его инициатор может сделать непосредственно или через посредникаорганизатора конкурса. В последнем случае права и обязанности организатора конкурса определяются его договором с инициатором конкурса. Организатор может выступать от имени инициатора по договору поручения или действовать от своего имени по договору комиссии, заключенным с инициатором конкурса. При этом распределение прав и обязанностей по проведению конкурса между инициатором и организатором конкурса определяется договором между ними.

Иногда круг организаторов конкурса может быть определен законом.

Однако вне зависимости от легального наименования инициатора конкурса им всегда является лицо в интересах которого организуется конкурс.

Круг участников конкурса (конкурсантов) зависит от того, открытым или закрытым является конкурс (п. 4 ст. 910 ГК). В открытом конкурсе предложение инициатора конкурса принять участие в конкурсе обращено ко всем желающим, то есть, к неопределенному числу лиц. Такое предложение делается путем соответствующего объявления в печати и иных средствах массовой информации.

В закрытом конкурсе предложения принять в нем участие направляется определенному кругу лиц по выбору инициатора конкурса.

Характер конкурса (открытый или закрытый) определяется его инициатором, если на этот счет нет иного предписания нормативного правового акта.

Закрытый конкурс на государственные закупки может проводиться только в двух случаях: а) когда товары, работы или услуги, подлежащие закупке, по причине их высокосложного или специализированного характера имеются в наличии только у ограниченного количества потенциальных продавцов и они заранее известны; б) когда время и расходы, требующиеся для рассмотрения и оценки большого качества конкурсных заявок, будут несоизмеримы со стоимостью закупок (ст.21). Конкурс может быть обусловлен предварительной квалификацией конкурсантов, когда инициатором конкурса проводится предварительный отбор лиц из числа пожелавших принять участие в конкурсе. Признаки, по которым осуществляется предварительная квалификация определяются инициатором конкурса, если иное не предусмотрено в законодательстве. Например, в Законе "О государственных закупках" (ст.10) определены квалификационные требования к потенциальному поставщику. В частности, он должен обладать профессиональной компетенцией, опытом, репутацией, а также необходимым финансовыми и трудовыми ресурсами.

Формой предварительной квалификации является проведение конкурсов в несколько туров или этапов, когда в следующий тур проходят победители предыдущих туров. Конкурс может быть направлен на выявление лишь одного победителя. Например, при конкурсах в форме тендера или аукциона определяется, как правило, один победитель конкурса, с которым и заключается договор. Вместе с тем условиями конкурса или нормативными правовыми актами может быть предусмотрена замена победителя конкурса, если он откажется от заключения договора.

Условиями конкурса может быть прямо предусмотрено выявление нескольких победителей (призеров) конкурса. Это обычно бывает при конкурсе в форме публичного обещания вознаграждения, когда условиями конкурса предусматривается выплата вознаграждения несколькими конкурсантами, добившимся лучших результатов (при спортивных состязаниях, конкурсах на лучшее исполнение или создание музыкального произведения и т.п.) В этих случаях могут устанавливаться несколько призов за занятия призовых мест.

Особенности тендера 11. Тендер, наряду с аукционом - один из основных и широко распространенных на практике видов конкурсных обязательств, возникающих на основе торгов. В ГК тендеру посвящена ст. 915, но он регламентируется и рядом других нормативных правовых актов, в частности, Указом "О приватизации".

Общая характеристика тендера как конкурсного обязательства дана в предыдущих пунктах комментария и особенно в п.6, где раскрыто понятие тендера в соответствии с п. 1 ст. 915 ГК.

В некоторых нормативных правовых актах и на практике при объявлении о проведении тендера он иногда именуются просто конкурсом. Поэтому при определении юридической природы конкурса в качестве тендера необходимо учитывать его специфические признаки, данные в законодательстве. Тендер всегда направлен на заключение договора, в предмете которого заинтересован инициатор конкурса, следовательно, на возникновение другого обязательства. Договоры, заключаемые посредством тендера, весьма разнообразны. Это могут быть прежде всего договоры купли-продажи, аренды, подряда, доверительного управления. При этом тендер в ряде случаев может проводиться на участие в качестве любой стороны договора. Так, тендер может проводится на выявление победителя в договоре купли-продажи в качестве покупателя, например в тендере на приватизацию государственного имущества или в качестве продавца, например, в тендере на государственные закупки. Задача тендера - выявить лицо, которое среди других конкурсантов предложит наиболее благоприятные для инициатора тендера условия будущего договора по сравнению с исходными условиями, заданными инициатором. Тендер, в отличие от аукциона, определяет контрагента инициатора тендера в будущем договоре не только, а иногда даже и не столько по предложенной победителем конкурса цене, но и по другим предлагаемым им условиям. В частности, в тендере на приватизацию государственного имущества, такими условиями могут быть сохранение профиля предприятия, оплата его долгов, обновление основных фондов и т.п.

Особенности аукциона

12. Аукцион, как и тендер - один из видов конкурсного обязательства, возникающего на основе торгов. Аукцион регламентируется ст.916 ГК, а также иными нормативными правовыми актами. Общая характеристика аукциона как конкурсного обязательства дана в предыдущих пунктах комментария, в частности, раскрыто понятие аукциона в соответствии с п.1 ст.916 ГК.

В некоторых нормативных правовых актах и на практике об аукционе иногда говорится просто как о конкурсе или торгах, без использования термина "аукцион".

Поэтому при определении юридической природы конкурса или торгов в качестве аукциона необходимо учитывать его специфику и легальное определение аукциона. Аукцион, как и тендер, направлен на возникновение другого обязательства и служит средством выявления одной из сторон этого будущего обязательства. Однако в отличие от тендера, аукцион выявляет его победителя не по совокупности предлагаемых конкурсантами условий, а лишь по одному условию - условию о цене. Победителем конкурса на аукционе выступает лицо, предложившее наиболее высокую цену за предмет аукциона (см. п.1 ст. 916 ГК). Предметом аукциона по п.4 ст.916 может быть любое движимое или недвижимое имущество, не изъятое из гражданского оборота, в том числе объекты интеллектуальной собственности, договоры и имущественные права, включая импортные, экспортные и иные квоты и лицензии.

На одни аукционные торги может выставляться один предмет или несколько предметов, каждый из которых является самостоятельным предметом аукциона.

Когда на аукционные торги выставляется комплекс предметов в качестве единого неделимого предмета аукциона - этот комплекс именуется на практике лотом.

В качестве лота, например, на аукцион может выставляться некоторое количество акций. Иногда на практике лотами называют и каждый отдельный предмет аукциона.

Аукцион может проводиться на условиях повышения или понижения цены, от объявленной продавцом (п.2 ст.916 ГК). В объявлениях об аукционах аукцион на повышение цены именуется аукционом по английскому, а на понижение цены

- по голландскому методу. Условиями аукциона, проводимого на понижение цены,

может быть предусмотрена минимальная цена, по которой продается предмет с аукциона (п.3 ст.916 ГК).

Продажа предмета аукциона лицу, предложившему наибольшую цену, оформляется договором (п.9 ст.916 ГК). По условиям аукциона вместо заключения указанного договора может быть предусмотрено составление протокола о продаже, подписываемого инициатором или организатором аукциона и его победителем, то есть, лицом, предложившим наибольшую цену за предмет аукциона. Этот протокол с подписями сторон имеет силу договора.

Норма п.10 ст. 916 ГК предусматривает последствия отказа победителя аукциона от заключения договора. В этом случае покупатель исключается из числа участников аукциона, гарантийный взнос ему не возвращается, а предмет аукциона, от приобретения которого отказался покупатель, снова может быть выставлен на торги.

Условиями аукциона или нормативными правовыми актами устанавливаются сроки, в течение которых купленный предмет аукциона должен быть оплачен. Невыплата в эти сроки цены купленного предмета влечет за собой те же последствия, что и отказ от заключения договора.