3. Теоретическая часть.

Введение в тему.

Основная задача суда при рассмотрении дела по существу состоит в том, чтобы установить обоснованность требований, предъявляемых истцом к ответчику, то есть проверить:

• обоснованность искового требования (исковых требований): существовали ли в действительности фактические обстоятельства (основание иска), на которые ссылается истец в обоснование иска,

• правильность определения нормы права, - правового основания иска;

• соответствие требуемого способа защиты - установленным в законе.

Фактическое основание, то есть составляющие основание иска фактические обстоятельства (фактический состав) формируется на основании утверждений сторон о существовании тех или иных фактических обстоятельств, на которых основаны их требования/возражения. Такие фактические обстоятельства должны быть подтверждены делающей утверждающей об их существовании стороной (лицом, участвующим в деле) перед судом. Сторона, участвующее в деле лицо, должны убедить суд в существовании таких фактических обстоятельств, иными словами, в том, что они действительно имели место. Убедить суд можно, только представив доказательства в подтверждение существования фактических обстоятельств, включенных в основание иска/основание возражений против иска.

Доказывание представляет собой деятельность лиц, участвующих в деле, и суда по представлению, исследованию и оценке доказательств.

Один из наиболее важных вопросов в гражданском процессе состоит в том, какие именно факты следует доказывать в конкретном деле. В науке гражданского процессуального права выделяют понятия «предмет доказывания» и «пределы доказывания».

Круг фактов, подлежащих доказыванию в определенном деле, составляет предмет доказывания. В предмет доказывания включаются юридические факты основания иска и возражений против него, на которые указывает норма материального права (Клейнман А.Ф.).

Однако, как правило, в каждом определенном деле приходится доказывать более широкий круг фактов. Для обозначения всей совокупности фактов, подлежащих доказыванию, употребляется термин «пределы доказывания». В пределы доказывания включаются:

1) юридические факты материально-правового характера, то есть факты, включаемые в предмет доказывания;

2) доказательственные факты, то есть факты, из которых может быть выведен юридический факт предмета доказывания. Например, по делам о признании записи отцовства недействительной истец может ссылаться на доказательственный факт длительного отсутствия его в месте проживания ответчицы, в связи с чем исключается вывод об отцовстве (алиби);

3) факты, имеющие процессуальное значение¹.

Определяя относимость доказательств, следует помнить, что доказательство может считаться относимым только тогда, когда оно подтверждает одно из обстоятельств, включенных в пределы доказывания.

Для правильного осуществления доказательственной деятельности, необходимо знать, какие обстоятельства, не требуют доказывания.

Во-первых, к таким обстоятельствам, процессуальный закон относит преюдициальные обстоятельств, т.е. обстоятельств, установленные ранее вступившим в законную силу решением суда, а потому не требующие повторного доказывания в деле, в котором участвуют те же лица.

Напомним, что часть 2 ст.61 ГПК к преюдициальным обстоятельствам относит обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным постановлением по ранее рассмотренному делу. Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении от 19 декабря 2003 г. N 23 «О судебном решении» разъяснил, что под судебным постановлением, указанным в части 2 статьи 61 ГПК РФ, понимается любое судебное постановление, которое согласно части 1 статьи 13 ГПК РФ принимает суд (судебный приказ, решение суда, определение суда), а под решением арбитражного суда - судебный акт, предусмотренный статьей 15 АПК.

Согласно положениям ГПК (2002) и АПК (2002) не требуют доказывания в гражданском процессе:

• обстоятельства, установленные любым судебным постановлением суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному делу;

• обстоятельства, установленные при рассмотрении дела в арбитражном суде, не требуют доказывания при рассмотрении дела в суде общей юрисдикции, только если они зафиксированы в решении арбитражного суда.

Обстоятельства, установленные в определении арбитражного суда, не имеют преюдициального значения при рассмотрении дела в суде общей юрисдикции и требуют доказывания по общим правилам.

В некоторых случаях встает вопрос о том, имеют ли преюдициальную силу обстоятельства дела, зафиксированные в мотивировочной части судебных определений. Так, если определением суда прекращено производство по делу в связи с заключением сторонами мирового соглашения, являются ли преюдициальными обстоятельства, указанные судом в мотивировочной части определения суда о прекращении производства по делу? Сможет ли сторона по делу, в котором было заключено мировое соглашение, оспаривать обстоятельства, зафиксированные в мотивировочной части такого определения, при рассмотрении другого дела? Например, если в результате аварии водопровода были затоплены несколько квартир, будет ли признание ответчиком своей вины, зафиксированное в определении о прекращении производства по делу в связи с заключением мирового соглашения с владельцем одной из квартир, иметь преюдициальное значение при рассмотрении спора с владельцем другой затопленной квартиры? При разработке мирового соглашения такой вопрос может стать основным препятствием к его заключению.

Еще одну категорию фактов, согласно ч.2 ст.68 ГПК, не требующих доказывания, составляют признанные стороной обстоятельства, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения.

В соответствии со ст. 56 ГПК каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений. В этом состоит общее правило распределения обязанности по доказыванию (распределение бремени доказывания). Согласно ч.1 ст.57 ГПК доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле.

Суд не обязан собирать и представлять доказательства в подтверждение обстоятельств, имеющих значение для дела. Это означает, что суд по своей инициативе, без ходатайства лица, участвующего в деле, не может вызвать свидетеля, истребовать письменное или вещественное доказательство, аудио-, видеозапись. Однако у суда сохранилось право по собственной инициативе назначить экспертизу при возникновении вопросов, требующих специальных знаний (ч.1 ст.79 ГПК), а также направлять судебные поручения и назначать осмотр письменных или вещественных доказательств (ст.58, 63 ГПК).

Участие суда в доказывании в современном гражданском и арбитражном процессе сводится, в основном, к осуществлению руководства процессом доказывания и оказанию содействия в получении доказательств. Суд во время подготовки дела к судебному разбирательству определяет пределы доказывания, распределяет бремя доказывания (ч.2 ст.56 ГПК). Кроме того, суд предварительно оценивает достаточность доказательств и при их недостаточности предлагает сторонам предоставить дополнительные доказательства (п.2) ч.1 150 ГПК). Если лица, участвующие в деле, не могут самостоятельно получить доказательства, суд по их ходатайству вправе истребовать необходимое доказательство от лица, у которого оно находится (ст.57 ГПК).

Только в исключительных случаях, определенных специальными нормами ГПК, суд вправе по своей инициативе собирать доказательства. Так, согласно ч.1 ст.79 ГПК суд может назначить экспертизу, не дожидаясь инициативы стороны о получении такого доказательства.

Это полномочие суда было сохранено как соответствующее современной ситуации, когда большинство тяжущихся в судах общей юрисдикции не могут позволить себе обратиться за квалифицированной юридической помощью и представляют свои интересы лично. В случаях, когда для разрешения какого-либо вопроса необходимы специальные познания в области науки, ремесла или техники, такие тяжущиеся могут просто не знать, что им следует ходатайствовать о назначении экспертизы.

При изучении понятия бремени доказывания следует принять во внимание, что из общего правила распределения бремени доказывания в ГПК установлены определенные исключения.

Так, для дел из публичных правоотношений установлено особое правило распределения бремени доказывания.

Согласно ст.249 ГПК, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами, государственными или муниципальными служащими оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), а также их законности возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В практической деятельности судебного юриста все большее значение приобретает институт обеспечения доказательств. После возбуждения производства по делу в первой инстанции доказательства обеспечиваются только по правилам, установленным в ст.ст. 64-66 ГПК.

Если доказательство, которое планируется использовать при судебном доказывании, требует фиксации до возбуждения дела в суде (например, если в будущем представление доказательств окажется невозможным или затруднительным), то такое доказательство может быть обеспечено нотариусом. В таких случаях, доказательства обеспечиваются нотариусом:

• по правилам, установленным ГПК;

• в порядке, предусмотренном главой XX Основ законодательства о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-I;

• с использованием Методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации (утв. приказом Минюста РФ от 15 марта 2000 г. N 91).

Основные направления развития института доказывания и доказательств в современном гражданском процессе:

1) Развитие института допустимости доказательств.

Российская Федерация ратифицировала Европейскую Конвенцию о защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция) Федеральным законом от 30.03.1998. № 54-ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней"².

Согласно сделанному в абз. 7 ст.1 этого Федерального закона заявлению, Российская Федерация в соответствии со ст.46 Конвенции признает ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации.

В соответствии со ст.6 Конвенции каждый имеет право на справедливое судебное разбирательство.

Право на справедливое судебное разбирательство нашло отражение в задачах арбитражного судопроизводства, сформулированных в ст.2 АПК РФ 2002 г., в которой к числу таких гарантий отнесено справедливое публичное судебное разбирательство в установленный законом срок независимым и беспристрастным судом.

Критерии "справедливого суда" содержатся, прежде всего, в перечне минимальных процессуальных гарантий (ч.3 ст.6 Конвенции). Одной из таких гарантий является право иметь достаточные время и возможности для подготовки к своей защите. В широком смысле это право включает в себя гарантии от использования недоброкачественных, ложных и сфабрикованных доказательств³.

Такие гарантии реализуются именно в правилах допустимости и их реализации

Так, в деле Ван Мехелен и другие против Нидерландов Европейским Судом сделан вывод о том, что задача Суда, согласно Конвенции, заключается в том, чтобы удостовериться, было ли судебное разбирательство в целом справедливым, включая и то, как были получены доказательства⁴.

Таким образом, судебные доказательства должны быть получены способом, гарантирующим право на справедливый суд. Соответствие порядка получения, исследования и оценки доказательств требованиям ст.6 Конвенции является частью свойства допустимости судебного доказательства.

2) Развитие способов использования в качестве судебных доказательств - сведений, полученных с помощью новых технологий, а также порядка исследования и оценки таких доказательств.

В новых ГПК и АПК получили закрепление новые виды судебных доказательств: аудио- и видеозаписи, отнесенные к письменным доказательствам протоколы судебных заседаний, протоколы совершения отдельных процессуальных действий и приложения к ним. В арбитражном процессе появился такой вид доказательства, как иные документы и материалы. В гражданском процессе, вслед за арбитражным, получили признание законодателя письменные доказательства, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. Вопросы допустимости, оценки достоверности таких доказательств пока остаются предметом научных дискуссий, судебная практика по этим вопросам пока только формируется.