3. «Внутригосударственный (национальный) подход к юридической природе международного частного права»

Международное частное право – самостоятельная отрасль, не публичная, гражданская, но относиться к внутригосударственным отраслям права, а не к международным.

Сторонники: Дмитриева, Богуславский, Перетерский, Лебедев…..

Аргументы:

1. У МЧП и у внутригосударственных отраслей права субъекты – физические лица, юридические лица. Но, в МЧП частные лица всех государств, а во внутригосударственных отраслях – это отечественные субъекты.

2. МЧП регулирует имущественные и личные неимущественные отношения частных лиц.

3. Главный источник МЧП и внутригосударственных отраслей права – внутригосударственное (национальное) законодательство

4. «Концепция признания международного частного права не отраслью права, а отраслью правоведения (учебная дисциплина)»

Мало: Макаров (1926 или 1928), Мюллерсон (Эстония 1983).

Аргумент:

1. Международное частное право не имеет своей системы, а нормы права и принципы международного частного права входят в систему другого отраслевого права => в ГП и др. Но! У международного частного права есть своя система

2. Специфика предмета регулирования МЧП, который включает некоторые институты МПП,ГП, и др.

5.«Отнесение международного частного права к международно-правовым отраслям права» волова л.И.

=>МЧП – самостоятельная отрасль права, но относиться не к внутригосударственным отраслям права, а относиться к международно-правовым отраслям права.

Волова, Галенская (кафедра м/у П СПГУ), Стетланов А.А.. Колосов Ю.М. (кафедра м/у П МГИМО), Бекяшев К.А. (судья международного трибунала), Нешатаева (судья ВАС, кафедра м/у. пр. Моск. прав.)

Аргументы:

1. Международный характер МЧП - наличие иностранного элемента в регулируемых правоотношений.

2. МЧП в предмете имеет международные виды правоотношений: внешнеэкономические контракты, иностранные инвестиции, международные расчеты, процедуры разрешения споров с иностранным участием

3. Источник права – международный договор, международный обычай. Некоторые решения международных организаций, как и в МПП, решений международных судов, арбитражей, судебные прецеденты в англо-американском праве.

4. Меры принуждения – реторсия (ч. 3 ГК РФ)

5. 10 принципов МПП регулируют международные частные правовые отношения

6. Договор регулирования международных частно-публичных отношений --- знать международную судебную практику -> характерно для международных правовых отношений

115. Источники международного частного права: общая характеристика.

СМ следующие вопросы +

Основные виды источников в международном частном праве:

1. международные договоры;

2. внутреннее законодательство;

3. судебная и арбитражная практика;

4. обычаи.

Состав источников в области международного частного права в различных государствах не совпадает.

В России в качестве источников международного частного права признаются:

1. международные договоры и международный обычай;

2. внутреннее законодательство;

3. применяемые в России торговые обычаи и обычаи торгового мореплавания.

Ни судебная практика, ни юридическая доктрина не рассматриваются в России в качестве источника международного частного права. Однако при применении в России норм иностранного права будет учитываться как практика их применения, так и доктрина в соответствующем государстве.

Удельный вес видов источников международного частного права в разных государствах неодинаков.

В доктрине неоднократно указывалось, что основная особенность источников международного частного права состоит в их двойственном характере. В первом случае имеется в виду международное регулирование (в том смысле, что одни и те же нормы действуют в двух или нескольких государствах), а во втором - регулирование внутригосударственное.

СУДЕБНЫЕ ПРЕЦЕДЕНТЫ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА

Под судебным прецедентом обычно понимается ранее вынесенное решение суда, обоснование которого признается обязательным при рассмотрении судами той же или низших инстанций последующих дел аналогичного характера, а под прецедентным правом - совокупность норм, сформулированных в решениях судов. Такая система действует в большинстве стран так называемой англо-американской системы права (Великобритания, Австралия, Новая Зеландия, США и Канада). Поэтому в государствах этой системы, в которых международное частное право понимается как коллизионное, судебные прецеденты рассматриваются в качестве основного источника международного частного права.

Признание судебной практики в качестве источника международного частного права характерно не только для стран англосаксонской системы права, но и для многих государств так называемой романо-германской (европейской континентальной) системы права, причем не только в Европе.

В современной российской правовой доктрине неоднократно возникали предложения о признании судебных решений источником права. Однако в действующем законодательстве нормативный характер признается лишь в отношении выносимых Конституционным Судом постановлений в процессе толкования права.

Таким образом, хотя судебная практика не является источником права в России, ее значение для толкования норм в процессе их применения в области международного частного права, особенно государственными арбитражными судами, несомненно. Поскольку значительное число споров в области международного частного права рассматривается в России не в государственных судах, а в третейских судах (в так называемых международных коммерческих арбитражных судах), представление об арбитражной практике этих судов дают издаваемые ими комментарии и сборники решений.

РОЛЬ ДОКТРИНЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

В современном праве, в том числе и международном, доктрина, под которой понимается мнение ученых, не рассматривается в качестве источника международного частного права. Коллективное мнение наиболее авторитетных юристов из различных стран находит свое выражение в документах таких международных общественных организаций, как Ассоциация международного права и Институт международного права, а также в отдельных случаях в проектах, подготавливаемых Комиссией международного права ООН, и в иных межправительственных организациях, о которых говорилось выше. При рассмотрении отдельных споров как в национальных государственных судах, так и в третейских (международных коммерческих арбитражных судах) существует практика подготовки заключений отдельными учеными-юристами по тем или иным вопросам. Однако во всех этих случаях речь идет об использовании вспомогательных средств для уяснения и толкования норм международного частного права.

Под lex merсatoria (международное коммерческое право) принято понимать систему негосударственного регулирования внешнеторговой деятельности. Это система определяется еще как «мягкое, гибкое» право, характеризующееся рекомендательном характером его норм. Основой lex merсatoria являются резолюции-рекомендации международных организаций (ВТО, ЮНСИТРАЛ и другие) по вопросам внешней торговли: общие условия поставок, типовые контракты и регламенты, договоры присоединения. Доктрина права – это высказывания ученых, признанные на официальном государственном или международном уровне. Доктрина права не является источником права и основная ее функция – восполнение пробелов на уровне научных разработок. Она играет определенную роль в развитии и совершенствовании права и вспомогательную роль в правоприменительном процессе для установления содержания применяемых норм, особенно норм иностранного права.