2.2 Отграничение от смежных составов ( от ст. 291.1, 291.2)

Федеральным законом от 4 мая 2011 г. N 97-ФЗ Уголовный кодекс РФ был дополнен ст. 291.1, предусматривающей ответственность за посредничество во взяточничестве как самостоятельное преступление. По мысли законодателя данное изменение направлено на повышение эффективности борьбы с коррупционной преступностью. Вместе с тем действующая редакция указанной уголовно-правовой нормы не только не разрешила существующие проблемы применения уголовного закона об ответственности посредника в даче или получении взятки, но и способна привести к новым.

Как следует из описательной диспозиции ч. 1 ст. 291.1 УК РФ, объективную сторону посредничества во взяточничестве образуют три группы действий (формы посредничества):

1) способствование взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении между ними соглашения о получении и даче взятки;

2) непосредственная передача предмета взятки;

3) иное способствование взяткодателю и (или) взяткополучателю в реализации достигнутого ранее соглашения о получении и даче взятки.

Использование законодателем дизъюнктивных конструкций (разделительные союзы "либо") указывает на то, что для признания лица посредником достаточно, чтобы он выполнил хотя бы одно из указанных действий. Поскольку состав сконструирован по модели формального, для признания преступления оконченным достаточно самого факта совершения одного из описанных в диспозиции деяний. Соответственно, посредничество во взяточничестве следует считать оконченным:

1) в момент достижения между взяткодателем и взяткополучателем соглашения о получении и даче взятки (например, о предмете взятки, ее размере, действиях, за которые она передается должностному лицу);

2) в момент получения от субъекта хотя бы части предмета взятки взяткополучателем или иным посредником (вне зависимости от того, на чьей стороне он выступает);

3) в момент, когда субъект совершил действия, направленные на реализацию достигнутого ранее соглашения о передаче предмета взятки, если при этом он сам не передает указанный предмет (например, в момент, когда посредник открыл в кредитной организации счет на имя взяткодателя для перечисления ему денежных средств, выступающих предметом взятки, или предоставил помещение для передачи такого предмета).

В соответствии с п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6, "если имущественные выгоды в виде денег, иных ценностей, оказания материальных услуг предоставлены родным и близким должностного лица с его согласия либо если он не возражал против этого и использовал свои служебные полномочия в пользу взяткодателя, действия должностного лица следует квалифицировать как получение взятки". Значит, предмет взятки может быть передан не только самому взяткополучателю, но и его родным и близким. Если указанные лица осознавали, что переданное им имущество, оказанные услуги, предоставленные имущественные права являются взяткой, то они, принимая ее, тем самым способствуют реализации достигнутого соглашения между взяткодателем и взяткополучателем. Соответственно, их действия являются посредничеством во взяточничестве.

Однако если указанные лица получили предмет взятки не от самого взяткодателя или посредника, а от взяткополучателя, то в качестве посредников они не выступают: с момента получения предмета взятки должностным лицом дача и получение взятки юридически окончены, т.е. соответствующее соглашение о передаче взятки уже исполнено, поэтому принятие от должностного лица предмета взятки способствованием реализации такого соглашения не является.

Лицо может совершить сразу несколько действий, относящихся к различным формам посредничества (например, вначале способствовать достижению соглашения о даче взятки, а затем непосредственно передать ее взяткополучателю). В таком случае все содеянное полностью охватывается ч. 1 ст. 291.1 УК РФ (при отсутствии, естественно, квалифицирующих признаков). Указанное преступление будет окончено в момент совершения первого из посреднических действий. Вменение совокупности тождественных преступлений за каждое совершенное субъектом посредническое действие в отдельности не требуется.

Таким образом, при конструировании анализируемого состава законодатель вернулся к первоначальному "широкому" пониманию сути посреднических действий, к которым отнесено как физическое (непосредственная передача взятки, а также отдельные способы способствования реализации соглашения о ее передаче), так и интеллектуальное (способствование достижению соглашения о передаче взятки и отдельные способы способствования реализации такого соглашения) посредничество.

В связи с тем что одной из форм посредничества является непосредственная передача предмета взятки, по-прежнему актуальна проблема отграничения указанной формы посредничества от действий взяткодателя или взяткополучателя.

До возвращения в УК РФ самостоятельной нормы об ответственности за посредничество во взяточничестве различия между посредником и исполнителем дачи (получения) взятки, как правило, проводились с учетом того, от чьего имени и в чьих интересах действует соответствующее лицо¹⁹. Указанная позиция осталась доминирующей в науке уголовного права и после дополнения уголовного закона обсуждаемыми новеллами.

Впрочем, появились и другие мнения на этот счет. Так, О. Капинус отмечает, что "главным критерием отграничения должна служить принадлежность имущества, передаваемого взяткодателем взяткополучателю". По мысли указанного исследователя, если лицо передает взяткополучателю собственное имущество, то выступает в качестве взяткодателя, а если имущество третьего лица - в качестве пособника²⁰. Такой подход вызывает возражения. Действующее уголовное законодательство не содержит нормативных предписаний, указывающих, что при взяточничестве взяткополучателю передается имущество, принадлежащее именно взяткодателю. Следственная и судебная практика знают немало случаев, когда взяткодатель передает в качестве взятки имущество, которое ему не принадлежит и распоряжаться которым на законных основаниях он не может, в том числе имущество, добытое преступным путем. В связи с чем принадлежность имущества вряд ли может выступать критерием разграничения взяткодателя и посредника во взяточничестве.

Основным признаком, позволяющим отличить указанных лиц, выступает их интерес в совершении или несовершении должностным лицом определенных действий. И вот почему. Согласно ч. 1 ст. 291.1 УК РФ, посредничеством является непосредственная передача взятки по поручению взяткодателя или взяткополучателя. В гражданском праве под поручением понимается договор, по которому одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя (п. 1 ст. 971 ГК РФ). То есть последствия, наступающие в результате выполнения лицом чьего-либо поручения, представляют интерес не для поверенного (он имеет интерес только в осуществлении порученных ему действий), а именно для доверителя.

Таким образом, посредник, действуя по поручению взяткодателя, передает предмет взятки от его имени. При этом его интерес заключается в достижении или реализации соглашения о передаче предмета взятки. И реализацией такого соглашения интерес посредника исчерпывается. Передача указанного предмета - конечная цель, которую может преследовать посредник при совершении преступления. Действия или бездействие должностного лица, обусловленные передачей предмета взятки, для посредника никакого интереса не представляют. В отличие от посредника, взяткодатель, даже действующий от имени представляемого им лица, всегда заинтересован в совершении взяткополучателем определенного деяния. Именно определенное поведение должностного лица - та конечная цель, которую преследует взяткодатель при совершении преступления, предусмотренного ст. 291 УК РФ.

Аналогичным образом следует отличать посредника, непосредственно получающего предмет взятки по поручению взяткополучателя, от самого взяткополучателя.

Таким образом, функции посредника исчерпываются непосредственной передачей предмета взятки. Ее получение посредником не обусловлено совершением таким лицом в интересах дающего определенных действий или бездействия. Он принимает ее в целях последующей передачи взяткополучателю. В то же время взяткополучатель, принимая предмет взятки, осознает, что она передана ему за совершение определенного деяния в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, а равно за общее покровительство или попустительство по службе.

Важно отметить, что посредник так же, как и взяткополучатель, может обладать признаками должностного лица. При этом возможна ситуация, когда должностное лицо получает предмет взятки, часть которой в последующем передает другому должностному лицу.

Если указанные действия были совершены по собственной инициативе получившего взятку должностного лица, то оно подлежит ответственности за получение (с учетом стоимости всего полученного им предмета взятки) и дачу взятки (с учетом стоимости переданной части взятки). В том же случае, если передача части предмета взятки производилась по согласованию с взяткодателем, действия должностного лица квалифицируются по совокупности получения взятки (в той части, в которой она предназначалась именно данному должностному лицу) и посредничества во взяточничестве.

Определенный теоретический и практический интерес вызывает проблема соотношения посредничества во взяточничестве с соучастием в даче или получении вятки. До введения в уголовный закон самостоятельной нормы об ответственности за посредничество во взяточничестве посреднические действия расценивались как соучастие в даче или получении взятки в зависимости от того обстоятельства, на чьей стороне (взяткодателя или взяткополучателя) выступал посредник. Прямое указание на такой вариант квалификации содержится в п. 8 действующего Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе". Однако в настоящее время данная рекомендация не может учитываться судами при разрешении уголовных дел о посредничестве во взяточничестве, поскольку не отражает обсуждаемых изменений уголовного законодательства.

По своему характеру действия, перечисленные в ч. 1 ст. 291.1 УК РФ, могут соответствовать таким видам соучастников преступления, как организатор (если посредник способствовал реализации соглашения о передаче предмета взятки, организовав или руководив процессом такой передачи) или пособник (если посредник содействовал совершению, достижению или реализации соглашения о передаче предмета взятки советами, указаниями, предоставлением информации или устранил препятствия в совершении преступления, предоставив взяткодателю предмет взятки или помещение для его передачи). Пожалуй, только подстрекательские действия не могут образовывать посредничества во взяточничестве, поскольку само по себе возбуждение у взяткодателя или взяткополучателя желания дать или получить взятку еще не способствует достижению или реализации соглашения об условиях передачи ее предмета.

Таким образом, лицо, выполняющее посреднические функции, как правило, одновременно является соучастником (организатором или пособником) дачи или получения взятки. Согласно уголовно-правовой доктрине, в случаях, когда способ соучастия был преступным, он требует дополнительной квалификации. С этой точки зрения действия посредника, являющегося одновременно соучастником дачи или получения взятки, требуют квалификации по совокупности ст. 291.1 и ч. ч. 3 или 5 ст. 33, ст. 290 или ст. 291 УК РФ в зависимости от фактических обстоятельств. Однако это противоречило бы принципу справедливости, согласно которому никто не может нести ответственность дважды за одно и то же преступление (ч. 2 ст. 6 УК РФ). Поэтому, на наш взгляд, в ситуациях, когда одно и то же действие одновременно представляет собой и посредничество во взяточничестве (ст. 291.1 УК РФ), и соучастие в даче или получении взятки (ст. ст. 290 или 291 УК РФ), следует руководствоваться правилами о конкуренции уголовно-правовых норм.

В данном случае следует говорить о конкуренции общей и специальной норм, поскольку деяния, перечисленные в диспозиции ч. 1 ст. 291.1 УК РФ, представляют собой частный случай организаторских или пособнических действий. Соответственно, в рассмотренной ситуации содеянное полностью охватывается ст. 291.1 УК РФ и дополнительной квалификации по ч. ч. 3 или 5 ст. 33, ст. ст. 290 или 291 УК РФ не требует. Следует отметить, что аналогичным образом квалифицируются действия пособника в совершении террористического акта: в данном случае подлежит применению только ч. 3 ст. 205.1 УК РФ, в то же время дополнительная квалификация пособнических действий по ч. 5 ст. 33, ст. 205 УК РФ не требуется.

Вместе с тем если посредник помимо совершения действий, перечисленных в ч. 1 ст. 291.1 УК РФ, выполнил также иные действия, образующие соучастие в даче или получении взятки (например, склонил взяткодателя или взяткополучателя к даче или получению взятки или заранее обещал скрыть их участие в совершенном преступлении), то налицо реальная совокупность посредничества и соучастия во взяточничестве .

Обращают на себя внимание известные недостатки законодательной техники, допущенные при описании уголовно значимых признаков анализируемого преступления. Так, в диспозиции ч. 1 ст. 291.1 УК РФ законодатель употребляет термин "значительный размер". Телеологическое (целевое) толкование этой нормы указывает на то, что данный признак (размер предмета взятки) относится ко всем формам посредничества <8>. Однако буквальное грамматическое толкование позволяет прийти к иному выводу²¹.

При внимательном прочтении диспозиции уголовно-правовой нормы нетрудно заметить, что термин "взятка" (который, собственно, и обозначает предмет преступлений, предусмотренных ст. ст. 290 и 291 УК РФ) употребляется законодателем дважды. В первый раз указанный термин употреблен применительно к действиям по непосредственной передаче предмета, во второй - применительно к действиям, заключающимся в способствовании достижению или реализации соглашения о такой передаче. Отмеченные разновидности действий, составляющих посредничество во взяточничестве, описаны законодателем с использованием грамматической конструкции сложносочиненного предложения. При этом обе части данного сложного предложения связаны разделительным союзом "либо".

Таким образом, термин "значительный размер", употребленный во второй части сложного предложения, строго говоря, не может распространяться на первую его часть. В противном случае имело бы место расширительное толкование уголовного закона, что по своей сути представляет собой запрещенное ч. 2 ст. 3 УК РФ его применение по аналоги²²и.

При буквальном толковании нормы пришлось бы признать, что действия лица, непосредственно передавшего взятку в "обычном" размере (ч. 1 ст. 290 УК РФ) по поручению взяткодателя или взяткополучателя, квалифицируются по ч. 1 ст. 291.1 УК РФ. Соответственно максимальное наказание может составить лишение свободы на пять лет со штрафом в размере двадцатикратной суммы взятки. В то же время лицо, которое иными действиями способствовало достижению или реализации соглашения о передаче такой "обычной" взятки, может рассматриваться только как пособник в получении или даче взятки. А максимальное наказание не превысит трех лет лишения свободы со штрафом в размере двадцатикратной суммы взятки, если пособник выступал на стороне взяткополучателя (ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 290 УК РФ), или двух лет лишения свободы со штрафом в размере десятикратной суммы взятки, если пособник содействовал совершению преступления со стороны взяткодателя (ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 291 УК РФ).