2.2. Подзаконные нормативные акты

Как бы подробно и детально ни регулировались гражданские правоотношения на законодательном уровне, всегда сохраняется потребность в нормативно-правовом регулировании, осуществляемом через подзаконные акты. Подзаконное нормотворчество отличается, как правило, большей оперативностью; оно способно быстро реагировать на новые явления в сфере образования.

В отдельных случаях нормы федеральных законов непосредственно отсылают к нормативным правовым актам, которые должны быть приняты правительством или федеральными органами исполнительной власти

Необходимо отметить, что в Конституции РФ, в действующих федеральных законах не закреплено понятие подзаконного нормативного правового акта, хотя оно активно используется и в решениях Конституционного Суда РФ, и в указах Президента, и в научной литературе. Обобщенно можно сказать, что подзаконный нормативный правовой акт - это разновидность нормативного правового акта, издаваемого полномочным органом на основе и во исполнение закона в целях его дальнейшей конкретизации и развития.

Как отмечает С.А. Иванов²⁶, основными признаками этого понятия являются:

1) закрепление в Конституции, законе или ином нормативном правовом акте полномочия за определенным органом издавать нормативные правовые акты, основанные на законе, а также рамки правотворческой компетенции и виды нормативных правовых актов, соответствующие этой компетенции;

2) в определении юридической силы и основы издания подзаконного нормативного правового акта используются специальные юридические формулы. Такие как "на основании и во исполнение закона", "не должны противоречить закону", "в соответствии с законом" и др. Все эти законодательные формулы имеют различные значения, закрепляют различные степени зависимости подзаконных нормативных правовых актов от законов;

3) в данной группе актов осуществляется опосредование норм законов при помощи воспроизведения, дополнения, конкретизации, развития, детализации и других форм²⁷;

4) подзаконным нормативным правовым актам присущ упрощенный порядок принятия, опубликования и введения в действие по сравнению с законом, поэтому они быстрее и оперативнее реагируют на изменения жизненной обстановки, с большей эффективностью приспосабливаются к меняющейся действительности;

5) орган, издающий подзаконный нормативный правовой акт, как правило, принимает норму видового значения при наличии нормы родового значения, благодаря чему происходит дальнейшее развитие норм законов с помощью норм подзаконных нормативных правовых актов;

6) подзаконным нормативным правовым актам присуща высокая степень неоднородности, условно объединяемая в одну общую группу: все эти акты имеют различную юридическую силу, различные наименования и форму издания.

Следует отметить, что в настоящее время известны две группы выработанных наукой критериев, по которым следует различать закон и подзаконный акт²⁸.

Первая группа критериев носит содержательный характер, сюда относятся: 1) значимость и стабильность регулируемых отношений (закон регулирует наиболее значимые, типичные и устойчивые общественные отношения в государстве); 2) первичное нормативное регулирование вопросов, являющихся или исключительно, или преимущественно предметом законодательного воздействия.

Ко второй группе различительных признаков закона и подзаконных нормативных правовых актов относятся следующие нормативно-юридические критерии: 1) четкое уяснение места будущего закона в общей системе законодательства, в отрасли законодательства, подотрасли законодательства и т.д.; 2) соответствие содержания акта предметам ведения Российской Федерации и ее субъектов; 3) недопущение необоснованного расширения объема законодательной компетенции за счет компетенции федеральных органов исполнительной власти; 4) основание принятия закона (проект федерального закона разрабатывается в случае, если Конституцией РФ, федеральными конституционными законами или федеральными законами предусмотрено, что регламентация определенных общественных отношений осуществляется исключительно законом)²⁹.

Названные критерии, безусловно, применимы, однако недостаточно формализованы для того, чтобы их можно было закрепить на законодательном уровне. В связи с этим, как справедливо предлагается в литературе, целесообразно законодательно установить критерии различения закона и подзаконного акта, а равно определить виды и пределы конкретизации действующего законодательства в подзаконных нормативных правовых актах. Эта задача, как и многие другие задачи в сфере правотворческой политики, может быть решена путем принятия Закона "О нормативных правовых актах", о необходимости которого неоднократно заявлялось на самых разных уровнях.

На наш взгляд, подзаконная правотворческая политика имеет свои особенности, обусловленные, во-первых, юридической силой подзаконных актов; во-вторых, тем, что такое правотворчество является более оперативным и динамичным, осуществляется в упрощенной форме и процессуальном порядке; в допустимых случаях восполняет пробелы, вызванные несовершенством принятых законов; характеризуется профессиональным знанием сферы правового регулирования. Пристальное внимание со стороны научного сообщества к проблемам формирования подзаконной правотворческой политики, ее опора на обоснованные выше принципы правотворческой политики, последовательное использование ее форм и методов способны оказать позитивное воздействие на развитие системы подзаконного правотворчества в нашей стране.

Продолжая анализ критериев классификации правотворческой политики, отметим, что по функциональному признаку такая политика может быть текущей и политикой по упорядочению имеющегося нормативного материала. Текущее правотворчество носит первичный характер и направлено непосредственно на обновление системы права. Деятельность же по упорядочению нормативного материала вторична в том смысле, что производна от текущего правотворчества и имеет целью облегчить, упростить пользование действующим нормативно-правовым материалом.

Весьма разнообразна классификация правотворческой политики в зависимости от объектов правотворчества. Можно говорить об отраслевой правотворческой политике в отношении тех или иных отраслей, подотраслей и институтов права (законодательства)³⁰, о правотворческой политике применительно к различным сферам деятельности³¹ (ценовая, налоговая, жилищно-коммунальная, судебная), о правотворческой политике в отношении тех или иных категорий граждан³² (политика по вопросам занятости, защиты детей, малоимущих граждан, мигрантов, живущих за рубежом соотечественников) и т.д.

Своеобразным видом правотворческой политики является политика по систематизации действующего законодательства. Так, А.Д. Бойков считает, что виды правотворчества обусловлены либо целью отмены устаревших норм и институтов, либо задачей введения в правовую систему (отрасль правового регулирования) отдельных новых норм. Однако главный, по его мнению, вид правотворчества, обеспечивающий непротиворечивость и беспробельность права, - системное, кодифицированное правотворчество. В связи с этим следует отметить, что процесс систематизации и совершенствования кодифицированного законодательства продолжается постоянно, хотя и не теми темпами, как хотелось бы, о чем свидетельствует довольно оживленная дискуссия в российской прессе и научных исследованиях

Согласно определению, данному в Толковом словаре Д.Н. Ушакова, обычай - это общепринятый, установившийся традиционный порядок³³. Другими словами, это определенный порядок, установившийся в общественной жизни того или иного социума.

Историческая роль обычая в гражданском праве России менялась на протяжении веков. Так, М.Ф. Владимирский-Буданов отмечал, что в древнерусский и земский периоды господствовал обычай, в период московский - обычай и закон действовали в равной силе, в период империи и далее - господствовал закон³⁴. Как верно в этой связи отмечает М.Н. Михайленко, в определенные периоды развития государства и общества в системе регуляторов должны получать распространение те, которые наиболее понятны и близки субъектам отношений. Такую задачу более эффективно выполняют правовые обычаи³⁵. Обычное право выступило исторически первой формой права на Руси, в том числе и гражданского права. Например, Новгородская судебная грамота содержит указание вершить судебные дела "по старине"³⁶. Как указывал Д.И. Мейер, обычай так силен в юридическом быту, что выведет из употребления закон, направленный против его применения³⁷.

В советский период в качестве источника права выступал так называемый правовой обычай. Под ним понималось санкционированное государством правило поведения, сложившееся в обществе в результате его многократного и длительного применения³⁸. Необходимо подчеркнуть, что само государство отрицательно относилось к этой форме права, хотя полностью исключить из практики правовой обычай оно не могло³⁹.

Правовой обычай применялся при разрешении споров, которые возникали в быту русских крестьян и среди населения национальных местностей России, ибо в этих местностях и слоях населения обычное право действовало как следствие сохранения пережитков сельской общины⁴⁰. По справедливому утверждению О.С. Болговой, не все обычаи приобретают статус правовых. Нормы общества, ставшие обычными, могут реализовываться в отношениях, в которых не участвуют органы государственной власти, в связи с чем они не получают какой-либо оценки с их стороны и функционируют автономно вне прямой связи с правовой системой⁴¹. Например, в соответствии со ст. 8 Земельного кодекса РСФСР 1922 г. права и обязанности землепользователей и их объединений определялись местными обычаями, когда их применение не противоречило закону. Статья 77 указанного Кодекса разрешала руководствоваться местными обычаями при разделе имущества двора, для определения имущества, лично принадлежащего определенным членам двора⁴².

Новеллой гражданского законодательства явилось введение в ГК РФ 1994 г. в качестве источника гражданского права обычая делового оборота (ст. 5 в ред. ФЗ от 30.11.1994). Под ним понималось сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе⁴³. Иначе говоря, обычаи делового оборота - это такие правила, которые не установлены законодательством, но широко применяются в сфере предпринимательских отношений, т.е. предпринимательские обычаи⁴⁴. В свое время И.Б. Новицкий отмечал, что термином "обычный порядок" обозначаются взгляды, выработавшиеся в деловых отношениях, в гражданском обороте и вылившиеся в известные обычаи, навыки⁴⁵.

Определение термина "обычай делового оборота" мы находим в Единообразном торговом кодексе США (ЕТК), который обозначает данное понятие термином "торговое обыкновение"⁴⁶. В соответствии с ЕТК торговое обыкновение - это любая практика или порядок деловых отношений, соблюдение которых в тех или иных местах, профессиях или сфере деятельности носит настолько постоянный характер, что оправдывает ожидание их соблюдения также и в связи с данной сделкой⁴⁷.

В соответствии с изменениями, внесенными в ГК РФ 30 декабря 2012 г. Федеральным законом N 302-ФЗ "О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", ст. 5 была переименована с "Обычаи делового оборота" на "Обычаи". Таким образом, в систему источников гражданского права был внесен новый элемент - обычай. Однако следует иметь в виду, что на настоящий момент не внесены поправки в те статьи ГК РФ, в которых по-прежнему упоминаются обычаи делового оборота (ст. ст. 311, 314, 315, 459, 508, 510 и др.). Естественно, возникает вопрос, является ли обычай самостоятельным источником гражданского права и в каком соотношении находятся понятия "обычай" и "обычай делового оборота". На наш взгляд, из анализа соответствующих статей ГК РФ следует вывод о том, что обычай делового оборота - это более узкое понятие, оно является разновидностью обычая как источника гражданского права. Вместе с тем, как отмечают Я.В. Трофимов и С.Ю. Краснов, введение в ч. 1 ГК РФ понятия "обычай" и сохранение понятия "обычай делового оборота" как его разновидности неизбежно поставят перед правоприменительной практикой определенные трудности⁴⁸. Главное их различие заключается в сфере применения. Если обычай относится к любой сфере деятельности, то обычай делового оборота - только к сфере предпринимательской деятельности.

Обратим внимание на то, что обычай до внесения изменений в ГК РФ не был возведен в ранг источников гражданского законодательства. Законодатель делал осторожные шаги по расширению источников, и прежде всего в области предпринимательской деятельности, хотя, безусловно, обычаи существовали и в других областях деятельности. Но как указал законодатель в пояснительной записке, "ссылки на обычай (наряду с обычаем делового оборота или торговым обычаем) содержатся в международных актах и включены в гражданские кодексы ряда государств". Поэтому изменения, внесенные в ст. 5 ГК РФ, полностью соответствуют положениям международных договоров РФ, которые в соответствии со ст. 15 Конституции и ст. 7 ГК РФ являются составной частью нашей правовой системы. Налицо необходимость унификации законодательства посредством расширения источников в пользу обычаев, как более широкого по сравнению с обычаем делового оборота.

Справедливости ради нужно заметить, что в отдельных статьях ГК РФ упоминалось об обычаях и до внесения изменений, что приводило к определенной путанице в дифференциации рассматриваемых понятий. Так, про местные обычаи прямо говорится в ст. 221 ГК РФ, согласно которой "в случаях, когда... в соответствии с местным обычаем на определенной территории допускается сбор ягод, добыча (вылов) рыбы... право собственности на соответствующие вещи приобретает лицо, осуществившее их сбор или добычу". Или же правила ст. 1186 ГК РФ указывают на то, что право, подлежащее применению к гражданским отношениям с участием иностранных лиц либо отношениям, осложненным иным иностранным элементом, определяется на основании в том числе и обычаев, признаваемых в России.

Анализ правовых актов показывает, что они содержат в своем составе нормы, позволяющие использовать обычай в качестве источника права. Между тем еще К.П. Победоносцев указывал, что юридические обычаи с трудом приводятся в известность и никогда не достигают полноты и определенности, свойственной положительному закону⁴⁹, о чем свидетельствуют и примеры из практики.

Как принято в нашем гражданском обороте, арендная плата за пользование имуществом рассчитывается, начисляется и взимается ежемесячно (не еженедельно, не ежеквартально, а именно ежемесячно). Однако если мы обратимся к законодательству, то мы не найдем в нем общей нормы, которая устанавливала бы, что в случае отсутствия специального соглашения сторон об этом арендная плата уплачивается ежемесячно. Более того, п. 1 ст. 614 ГК РФ прямо указывает, что порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды, а в случаях, когда договором они не определены, считается, что установлены порядок, условия и сроки, обычно применяемые при аренде аналогичного имущества при сравнимых обстоятельствах. Участники же гражданского оборота уже настолько привыкли, что уплата арендных платежей производится ежемесячно, что никто даже и не задумывается, что такое положение вещей есть самый настоящий сложившийся обычай.

Применение обычаев также можно обнаружить и в сфере правовой терминологии, используемой юридическим сообществом. Допустим, определенному лицу на праве частной собственности принадлежит некий индивидуальный жилой дом. Такое лицо для нас будет являться домовладельцем. Однако с гражданско-правовой точки зрения данный термин не совсем правилен, так как в этой ситуации больше подходил бы термин "домособственник" (ведь арендатор или хранитель - тоже владельцы вещи). Однако такой термин в силу устоявшегося обычая будет резать слух любому человеку - как юристу, так и неюристу. Аналогичная ситуация сложилась у нас и с термином "землевладелец", так как термин "землесобственник" тоже практически не используется в нашем юридическом обороте.

Таким образом, введение обычая в качестве источника гражданского права является полезным, обоснованным и необходимым на современном этапе развития гражданского законодательства. Вместе с тем вряд ли можно утверждать, что обычаи делового оборота "ушли в историю", поскольку являются разновидностью обычаев, они могут по-прежнему использоваться в области предпринимательской деятельности даже и в том случае, если законодатель внесет поправки во все статьи ГК РФ, заменив термин "обычаи делового оборота" на "обычай".

Полагаем необходимым остановиться на анализе еще одной юридической конструкции, схожей с обычаями. Речь идет об "обыкновениях", которые нельзя рассматривать в качестве разновидности обычаев.

Самым кратким образом обыкновение можно охарактеризовать как конкретную практику взаимоотношений, установившуюся между конкретными сторонами, в рамках конкретного правоотношения между ними. Дореволюционный ученый-цивилист Л.С. Таль по этому поводу говорил, что обыкновение - это партикулярный обычай⁵⁰. Обыкновения фактически есть не что иное, как единообразие предшествующего поведения сторон некой сделки, которое с точки зрения права может рассматриваться в виде общей основы взаимопонимания при толковании употребляемых в договоре выражений и практических действий сторон. На такой вывод указывает нам и законодатель, закрепляя соответствующее правило в ст. 431 ГК РФ. Между сторонами к моменту возникновения спора должны быть какое-то время фактические отношения, в которых одно и то же действие или поведение постоянно повторяется с молчаливого согласия сторон. Достаточно наглядные и в то же время оригинальные примеры из области применения обыкновений можно найти в таком документе, как Принципы международных коммерческих договоров, разработанные Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА)⁵¹.

Важным является вопрос об условиях применения обычая в качестве источника права. Таких условий согласно п. 2 ст. 5 ГК РФ два - обычаи не должны противоречить положениям законодательства или договору. Их не следует смешивать с признаками обычая (п. 1 ст. 5 ГК РФ). Если при отсутствии хотя бы одного из признаков должен следовать вывод о том, что нет обычая как такового, то отсутствие одного из условий его применения на факт наличия или отсутствия обычая не влияет. Отсюда следует, что возможна ситуация, когда установлено наличие обычая, но он не может быть применен ввиду отсутствия условий его применения.

По результатам проведенного анализа можно сделать вывод, что назрела достаточно давно необходимость внесения соответствующих изменений в ст. 5 ГК РФ. Подобные мысли высказывались цивилистами на протяжении уже долгого времени. Подчеркивалось, что существующее в законе понятие обычая делового оборота не отражает в полной мере тот массив различного рода обычаев, которые применялись при регулировании гражданских отношений. Законодатель, вводя новый источник права в систему российского гражданского права, фактически лишь закрепил уже существующее положение дел.