Глава 1. Легализация денежных средств или иного имущества, полученных в результате совершения преступления: понятие и сравнительно-правовые аспекты

1.1. Понятие отмывания денег, полученных преступным путем в международном законодательстве

Выражение "отмывание доходов" впервые было использовано в США в 1973 г. и получило широкое распространение в международной практике. В целях противодействия легализации преступных доходов в 1989 г. была создана Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ), разработавшая рекомендации, в рамках которых предложила наделить банки и иные финансовые структуры комплексом обязанностей публичного характера по контролю за операциями клиентов в целях создания механизма для действенного предупреждения отмывания денег.

Противодействие легализации доходов, полученных в результате осуществления преступной деятельности, выступает важным направлением формирования и развития финансово-правовой политики многих государств мирового сообщества. Финансирование терроризма и отмывание "грязных" денег через нелегальные заведения азартной игровой индустрии, проституцию, торговлю людьми требуют повышенного внимания со стороны правоохранительных органов в целях предотвращения подобных и схожих преступлении. Однако более важным представляется решение указанных проблем на уровне финансового сектора экономической системы любого отдельно взятого государства. Необходимо сказать о том, что в большинстве государств уже действуют программы финансового контроля над "левым" доходом, в основном, это банковские императивы, устанавливаемые финансово-кредитными и иными небанковскими учреждениями, направленные на повышение прозрачности совершаемых денежных (в первую очередь, валютных) транзакций, а также иных расчетных операций.

В рамках Европейского союза (далее - Евросоюз) определенную унификацию законодательных норм в сфере международного сотрудничества по противодействию легализации преступных доходов представляют собой рекомендации ФАТФ - группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) (англ. Financial Action Task Force on Money Laundering - FATF) - межправительственная организация, которая занимается выработкой мировых стандартов в сфере противодействия отмыванию преступных доходов и финансированию терроризма, а также осуществляет оценки соответствия национальных систем противодействия отмыванию преступных доходов и финансированию терроризма этим стандартам.

Впервые в международных документах термин "отмывание денег" встречается в Конвенции ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ, принятой 20 декабря 1988 г. в Вене (ратифицирована СССР 18 декабря 1990 г., вступила в силу для СССР 17 апреля 1991 г.)⁷.

Согласно ст. 3 Венской конвенции ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ от 20 декабря 1988 г⁸. под легализацией (отмыванием) доходов от преступной деятельности понимаются:

- конверсия или передача имущества, если известно, что такое имущество получено в результате правонарушения или правонарушений, или в результате участия в таком правонарушении или правонарушениях, в целях сокрытия или утаивания незаконного источника имущества или в целях оказания помощи любому лицу, участвующему в совершении такого правонарушения или правонарушений, с тем, чтобы оно могло уклониться от ответственности за свои действия;

- сокрытие или утаивание подлинного характера, источника, местонахождения, способа распоряжения, перемещения, подлинных прав в отношении имущества или его принадлежности, если известно, что такое имущество получено в результате правонарушений или правонарушения, в результате участия в таком правонарушении или правонарушениях;

- приобретение, владение или использование имущества, если в момент его получения было известно, что такое имущество получено в результате правонарушения или правонарушений или в результате участия в таком правонарушении или правонарушениях;

- участие, соучастие или вступление в преступный сговор с целью совершения любого правонарушения или правонарушений, приведенных выше, покушение на совершение такого правонарушения или правонарушений, а также пособничество, подстрекательство, содействие или консультирование при их совершении.

Венская конвенция ООН 1988 г. признала в качестве преступления "отмывание" денег, полученных от незаконного оборота наркотиков. В то же время развитие организованной преступности привело к росту доходов преступных организаций, получаемых из других сфер преступной деятельности. Часть этих доходов также стала подвергаться "отмыванию" и инвестироваться в легальную экономику.

Развернутое определение данного термина было дано также в Директиве Европейского экономического союза "О предотвращении использования финансовой системы для отмывания денег" (91/308/ЕЭС) от 19 июня 1991 г. Согласно ст. 1 указанного документа отмывание (легализация) денежных средств означает следующее поведение, совершенное умышленно:

- присвоение или передачу имущества при знании того, что оно получено от преступной деятельности или из акта участия в такой деятельности с целью сокрытия или маскировки его незаконного происхождения. Оказание помощи любому лицу, которое вовлечено в совершение такой деятельности, с целью избежать предусмотренных законом последствий его действий;

- сокрытие или маскировку реальной природы, источника, местонахождения, расположения, движения имущества, относящихся к нему прав или собственности на имущество при условии знания того, что оно получено в результате криминальной деятельности или из акта участия в такой деятельности;

- приобретение, владение или использование имущества при условии знания в момент получения, что оно получено от криминальной деятельности или из акта участия в такой деятельности;

- участие или соучастие в совершении указанных действий, попытке их совершить, а также оказание помощи, подстрекательство, пособничество и оказание консультаций в совершении любых вышеупомянутых действий.

Директива содержит запрет на отмывание денег и программу действий в финансовой сфере, обеспечивающую взаимодействие финансовых и кредитных учреждений с властями путем информирования этих властей по своей собственной инициативе о любом факте, который может служить показателем отмывания денег; снабжения этих властей по их требованию всей необходимой информацией в соответствии с процедурами, определенными применимым законодательством.

Опыт применения положений Конвенции ООН 1988 г. был использован при разработке Конвенции Совета Европы "Об отмывании, поиске, аресте и конфискации доходов, полученных преступным путем" (N 141) от 8 ноября 1990 г. (Страсбургская конвенция)⁹. Прежде всего это относится к определению места совершения основного правонарушения. В подп. "а" п. 2 ст. 6 Страсбургской конвенции¹⁰ определено, что для целей ее применения не имеет значения, подпадает ли основное правонарушение под уголовную юрисдикцию страны совершения действий по легализации незаконных доходов. Отмывание признается преступлением по законодательству государства, где совершались эти действия, вне зависимости от того, в какой стране было совершено основное правонарушение.

Конвенция 1990 г. закрепляет на международном уровне целый ряд принципиальных понятий. Причем хотя формально конвенции Совета Европы должны распространяться только на государства - члены СЕ, для Конвенции 1990 г. было сделано исключение. Согласно ст. 37 она открыта для присоединения государств, не являющихся членами Совета Европы. Нормы-принципы, закрепленные указанной Конвенцией, носят конкретный, обязывающий характер.

Конвенция Совета Европы 1990 г. содержит целый ряд терминов, законодательное определение которых на международном уровне имеет принципиальное значение с точки зрения выработки единого универсального инструментария, необходимого для правильного применения норм о противодействии отмыванию преступных доходов независимо от особенностей, имеющихся в национальных законодательствах¹¹.

Прежде всего, это единое понятие доходов, полученных преступным путем. Под ними понимается любая материальная выгода, полученная в результате совершения преступлений (п. "a" ст. 1). Это может быть имущество любого вида, вещественное или невещественное, движимое или недвижимое, а также юридические документы или бумаги, свидетельствующие о праве на такое имущество или долю в нем (п. "b" ст. 1).

Вопрос о возможности рассматривать в качестве предмета отмывания нематериальные блага, а именно те или иные вещные права, давно является дискуссионным. Сторонники возможности такой трактовки предмета преступления в качестве одного из основных аргументов обычно приводят именно вышеупомянутые положения Конвенции СЕ. Необходимо обратить внимание на тот факт, что Конвенция Совета Европы 1990 г. указывает в качестве предмета отмывания не сами имущественные права, а документы, подтверждающие эти права. В Конвенции речь идет о всевозможных акциях на предъявителя, непогашенных векселях, ценных бумагах и иных документах, которые сами по себе относятся скорее к понятию имущества, так же как и денежные средства, выражением которых являются купюры национальных банков.

Кроме вышеуказанных международных правовых документов некоторые положения, касающиеся легализации (отмывания) доходов от преступной деятельности, содержатся, в частности, в Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию (Страсбург, 27 января 1999 г.)¹², Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности (Палермо, 15 ноября 2000 г.¹³, ратифицирована Российской Федерацией в июне 2004 г.); Коммюнике Форума ООН по офшорам (Каймановы острова, 30 - 31 марта 2000 г.); Сорока рекомендациях FATF (в ред. от 20 июня 2003 г.); Всеобщих директивах по противодействию отмыванию доходов в частном банковском секторе (Вольфсбергские принципы, 30 ноября 2000 г.)¹⁴.

К числу базовых документов в этой сфере также относится Заявление руководителей центральных банков стран - G-7 ("большой семерки") "О принципах регулирования работы банков, осуществления практического контроля за их деятельностью и предупреждения криминального использования банковских систем для отмывания денег (Базельское соглашение, 12 декабря 1988 г.).

Как следует из положений Страсбургской конвенции и рекомендаций Специальной финансовой комиссии по проблемам отмывания денег, подготовленных в 1990 г., отмывание денежных средств и иного имущества - это процесс, в ходе которого средства, полученные в результате незаконной деятельности, т.е. различных правонарушений, помещаются, переводятся или иным образом пропускаются через финансово-кредитную систему (банки, иные финансовые институты), либо на них (вместо них) приобретается иное имущество, либо они иным образом используются в экономической деятельности и в результате возвращаются владельцу в ином "воспроизведенном" виде для создания видимости законности полученных доходов, сокрытия лица, инициировавшего данные действия и (или) получившего доходы, а также противозаконности источников этих средств.

Некоторые специалисты считают, что это понятие шире, чем преступные доходы. Они доходы, полученные незаконным путем, определяют как "вещи, деньги, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, приобретенные в результате совершения преступления или иного правонарушения".

В России в настоящее время система финансового контроля в банковском секторе во многом основана на Рекомендациях ФАТФ. В рамках влияния международного права, в том числе, роли ФАТФ в вопросах разработки мер по противодействию легализации доходов, полученных преступным путем, в России представляется актуальной разработка стратегии повышения качества работы специального органа финансового контроля - государственной "финансовой разведки" России в лице Росфинмониторинга. Подобная структура призвана и на практике способна реально снизить пресловутые комплаенс-риски, усилить контроль над сомнительными операциями, привлечь повышенное внимание государства к вопросам банковской безопасности. Подтверждением тому может явиться следующая информация, приведенная В. Овчинским, начальником российского бюро Интерпола в 1997 - 1999 гг.: "Более 2 тыс. уголовных дел возбуждено в прошлом году (2011 г. - примечание автора) по итогам проверок, проведенных Росфинмониторингом. Порядка 18 тыс. материалов финансовые разведчики передали правоохранительным органам. Среди таких дел - коррупция в прежней администрации Москвы, в частности, отмывание денег в столичной сфере здравоохранения"¹⁵.

На протяжении всей истории человечества денежные средства были объектами как законных сделок, так и преступлений. В ходе совершенствования гражданского оборота стала тонкой грань между гражданским и уголовным правом. В некоторых случаях в ходе судебного разбирательства либо следственных мероприятий затруднительно отделить свободу договора (ст. 421 Гражданского кодекса РФ¹⁶) от мошенничества (ст. 159 Уголовного кодекса РФ¹⁷). Свобода договора позволяет субъектам гражданского права заключать любые договоры, даже прямо не предусмотренные ГК РФ, однако данное обстоятельство может приводить к мошенничеству и злоупотреблению доверием, которые, так же как и названный принцип, неоднозначны с точки зрения критериев их оценки.

Федеральный закон от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" (далее - Закон о легализации)¹⁸ меняет ситуацию относительно махинаций с денежными средствами. Названный нормативный акт содержит ключевое понятие - "легализация (отмывание) доходов, полученных преступным путем". Под этим термином понимается придание правомерного вида владению, пользованию или распоряжению денежными средствами или иным имуществом, полученными в результате совершения преступления.

В юридической науке проблеме легализации денежных средств уделялось самое пристальное внимание (Boister¹⁹, Blanqueo de Dinero²⁰, А.А. Дракин²¹, О.Н. Замрий²², С.В. Изутина²³, И.Д. Камынин²⁴, К. Коттке²⁵, И.А. Клепицкий²⁶, И.А. Киселев²⁷, Б. Колб²⁸, А.Н. Караханов²⁹, Е. Логинов³⁰, М.И. Митюкова³¹, E.V. Malahatkina³², H. Markova, N. Grmelova³³, S.D. Murphy³⁴, Е. Малышенко³⁵, Л.А. Рогачевский³⁶, Д. Робинсон³⁷, В.О. Саруханян³⁸, А.Н. Чашин³⁹, А.В. Шашкова⁴⁰ и др.).

Легализация (отмывание) безналичных денежных средств, полученных преступным путем, имеет ряд отличительных признаков.

Во-первых, следует отметить, что легализация денежных средств представляет собой процесс, направленный на придание деньгам законного вида или законного способа их получения. Понятие же "отмывание" с позиций юридической терминологии объяснить сложно, так как этот процесс связан в буквальном смысле с очищением какого-либо объекта от иных элементов. Вероятно, закрепляя данный термин, законодатель попытался выделить значимость и общественную опасность отмывания денежных средств. Таким образом, данное понятие имеет оценочное значение.

Несмотря на передовой законодательный шаг в области гражданского права, который заключается в упоминании безналичных денег как объектов гражданских прав (ст. 128 ГК РФ), представляется, что опосредовать процесс отмывания таких денег проблематично. Современное гражданское законодательство лишено определения и правового регулирования безналичных денег. Отсутствие телесной (вещественной) оболочки таких объектов гражданских прав делает затруднительным выявление фактов отмывания денег на практике.

Легализация безналичных денежных средств в гражданском обороте сопряжена и с другой проблемой. В Законе о легализации нет однозначной ясности относительного того, является ли отмывание процессом или результатом. Представляется, что данная проблема разрешима только путем юридического анализа действительности тех сделок, объектами которых выступают безналичные деньги. В противном случае едва уловимой становится грань между свободой договора, институтом доверенности (или коммерческого представительства), необычными сделками и мошенничеством.

Во-вторых, легализация безналичных денег в свете Закона о легализации немыслима без права собственности. Названный признак основан на классической триаде правомочий собственника: владение, пользование, распоряжение. В науке гражданского права долго велась дискуссия о природе безналичных денег. Точки зрения ученых и практиков разнились - от вещно-правового подхода до выделения информационной составляющей в этих объектах гражданских прав. Казалось бы, современная редакция ст. 128 ГК РФ разрешила все противоречия. Теперь можно утвердительно сказать, что безналичными деньгами можно владеть, пользоваться и распоряжаться. Однако вряд ли это возможно в полноценном смысле в юридической практике. Общеизвестно, что такие деньги лишены телесной оболочки, распорядиться ими можно только при наличии права на банковский счет, самого банковского счета, а также коммерческого банка, банкомата и др.

Отмывание безналичных денег в контексте права собственности заключено в переводе этих денег с одного банковского счета на другой, а также в процессе снятия их с банковского счета (обналичивание денег). При законной сделке, определенном назначении платежа и наличии права на снятие денег со счета как бы законную (квазизаконную) сделку по отмыванию безналичных денег признать таковой будет практически невозможно, так как законодатель в Законе о легализации не определил, что же есть "придание законного вида" владению, пользованию или распоряжению денежными средствами или иным имуществом, полученными в результате совершения преступления.

Третий признак сводится к приданию законного вида сделке, которая прикрывает или осуществляет процесс отмывания безналичных денежных средств. Заметим, однако, что трудно доказуемыми в договорной и судебной практике являются положения гражданского и уголовного права, закрепленные в статьях 168 - 174.1, 178, 179 ГК РФ; статьях 159 - 159.6, 160, 170.1, 171, 172.1 - 179, 185.5 УК РФ.

Некоторые лица обходят положения Закона о легализации, создавая несуществующие долги путем оформления договоров поставки, товарных накладных, товарно-транспортных накладных без реального исполнения прав и обязанностей по сделке. Законность сделки подтверждается цифровым кодом ОКВЭД, отраженным в выписке из ЕГРЮЛ (ЕГРИП), уставе (положении) общества, поэтому законную сделку переквалифицировать в аферу или процесс отмывания денег с точки зрения права проблематично.

Коммерческие банки в этом сложном вопросе пошли дальше. В банках работают отделы внутреннего контроля (или отделы по контролю взаимосвязанных заемщиков). По сути, эти банковские структуры отслеживают группы взаимосвязанных и аффилированных клиентов согласно Закону о легализации. Не всякий российский бизнес может содержать такой отдел и выявлять подобные махинации, поэтому банковский сектор в вопросе отмывания безналичных денег более подготовлен и квалифицирован, нежели простой предприниматель⁴¹.

Квазиобязательства по отмыванию безналичных являются инструментом афер, фирм "на один день", раздутых торговых сетей (площадок), фиктивных групп компаний. Их конечная цель - банкротство или получение определения арбитражного суда о завершении конкурсного производства как основания для внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о ликвидации должника в соответствии с ч. 3 ст. 149 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"⁴².

Таким образом, понятие легализации (отмывания) безналичных денежных средств имеет некоторые признаки оценочности. С позиций судебного доказывания обосновать отмывание безналичных денег представляется непростой задачей ввиду отсутствия четких законодательных критериев этого процесса. Легализация безналичных денег - понятие межотраслевое, так как регулируется гражданским, уголовным, процессуальным, а также иными отраслями права. В настоящее время остается открытым вопрос о том, является ли отмывание безналичных денег процессом и результатом, а также вопрос о конкретных границах начала и окончания процесса отмывания безналичных денег.