Главаᅠ II.ᅠ ᅠ юридический анализ мошенничества

1. Квалификация мошенничества по признакам основного состава преступления

Особенности объективной стороны мошенничества описаны многими авторами⁴⁰. Более точно нам видится позиция тех ученых, которые полагают, что «объективная сторона преступления есть совокупность установленных уголовным законом, а в отдельных случаях (когда диспозиция статьи Особенной части УК РФ является бланкетной) - другими законами или нормативными правовыми актами признаков, характеризующих внешние проявления общественно опасного и противоправного поведения человека, причиняющего существенный вред объекту уголовно-правовой охраны либо способного причинить такой вред, находящегося в психофизическом единстве с внутренними процессами, отражающими сознание и волю лица, его потребности и интересы, цели и мотивы поведения»⁴¹.

Следует согласиться с теми учеными, которые полагают, что «необходимо отличать объективную сторону конкретного состава преступления от общего понятия объективной стороны. То и другое соотносятся так же, как конкретный состав преступления и общий состав преступления. Общее понятие объективной стороны отражает закономерности построения объективной стороны каждого конкретного состава и концентрирует все без исключения признаки, свойственные объективной стороне как всех или многих конкретных составов, так и отдельных конкретных составов преступлений»⁴².

Вместе с тем нет единого мнения о содержании объективной стороны состава мошенничества. По мнению Л.Д. Гаухмана, объективная сторона характеризуется деянием, которое состоит в обращении лицом чужого имущества или обращении права на чужое имущество в свою пользу или пользу других лиц⁴³. Однако законодатель иначе отмечает в диспозиции ст. 159 УК признаки объективной стороны. Во-первых, речь идет о хищении чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием, а во-вторых, ответственность также предусмотрена за приобретение права на чужое имущество. Внешне может показаться, что статья предусматривает ответственность за два самостоятельных состава, но, как нам кажется, здесь есть неточность в формулировке. Термин «хищение» и термин «приобретение права», по нашему мнению, являются тождественными и соответствуют общему понятию хищения. Здесь можно согласиться с Н.А. Лопашенко, по мнению которой приобретение права на имущество - это особая разновидность мошенничества - хищение, которое необходимо было выделить в связи с тем, что есть движимое и недвижимое имущество⁴⁴. При этом сохраняется алгоритм материального состава, к которому относится хищение (за исключением разбоя), включающего деяние, имущественный ущерб и причинную связь между ними. Вместе с тем можно было бы рассмотреть возможность расширения границ понятия хищения, включив в него и такую форму, как приобретение права на чужое имущество. В этом же смысле мы поддерживаем предложение специалистов о включении в число предметов хищения движимого и недвижимого имущества (с отражением этого в понятии, закрепленном в примечании к ст. 158 УК)⁴⁵.

Особенность мошенничества состоит в способах завладения чужим имуществом. Способы являются в данном случае обязательными признаками объективной стороны и в конечном итоге определяют суть мошенничества. Как отмечается в специальной литературе, проблема способа совершения преступления относится к наименее разработанным в общем учении о преступлении. Относительно понятия способа совершения мошенничества среди криминалистов единое мнение отсутствует. Одни авторы под способами мошенничества понимают многочисленные приемы его совершения⁴⁶, основывая свою позицию на толковом словаре С.И. Ожегова, в котором способ определяется как прием, действие, метод, применяемый при исполнении какой-либо работы, при осуществлении какой-нибудь деятельности⁴⁷. Другие авторы под способом совершения мошенничества понимают образ действия, определенную последовательность действий⁴⁸. На основе изучения мнений ученых и обобщения материалов судебно-следственной практики Р.Б. Осокин формулирует обоснованный вывод о том, что под способом совершения мошенничества следует понимать определенную последовательность и образ действий, проявляющихся в приемах, методах, совокупности средств, используемых для совершения общественно опасного деяния. В отличие от преступлений, которым присущ физический (операционный) способ, при мошенничестве способ действий преступника носит информационный характер либо строится на особых доверительных отношениях, сложившихся между виновным и потерпевшим⁴⁹. Более точно, на наш взгляд, к определению данного понятия подошла М.В. Шкеле, которая полагает, что способ совершения преступления является одним из признаков объективной стороны каждого преступления, представляет собой форму проявления вовне общественно опасного деяния (действия или бездействия) и раскрывается через систему актов осознанного и волевого поведения, которые могут быть представлены как положительными признаками (совершение определенных активных действий - приемов), так и отрицательными признаками (отсутствие определенных активных действий, которые лицо должно было и могло совершить с учетом конкретных обстоятельств происшедшего)⁵⁰. Как отмечает М.И. Еникеев, способ совершения преступления - это система приемов действий общенациональных комплексов, обусловленных целью и мотивами действия, психическими и физическими особенностями действующего лица, в котором проявляются психофизиологические и характерологические особенности человека, его знания, умения, навыки, привычки и отношение к различным сторонам действительности. Для каждого преступления существует свой системный «набор», комплекс действий и операций. У каждого человека также имеется система обобщенных способов действий, свидетельствующих о его индивидуальных особенностях. Эти комплексы так же индивидуализированы, как и папиллярные узоры пальцев, однако в отличие от последних следы этого комплекса всегда остаются на месте преступления⁵¹.

Как представляется, следует разделять форму и содержание способа. По содержанию обман есть введение в заблуждение путем передачи или утаивания информации. По форме, т.е. по приему и методам доведения до потерпевшего, обман бывает разнообразным, что в большей степени относится к обману в составе мошенничества. Именно в этом случае проявляется подлинная сущность способа, которая состоит в том, что он образует операционный аспект действия, свидетельствует о динамическом своеобразии его исполнения, указывает на то, как, каким образом, посредством использования каких сил и средств, в каких объективно-предметных условиях оно выполнено.

Итак, обман как способ мошенничества заключается, по мнению большинства ученых, в сознательном искажении истины (активный обман) или умолчании об истине, состоящем в сокрытии фактов или обстоятельств, которые должны быть сообщены (пассивный обман)⁵². В дополнение к этому весьма точно о содержании обмана как способа мошенничества высказался Пленум Верховного Суда РФ, разъяснив, что «обман как способ совершения хищения или приобретения права на чужое имущество, ответственность за которое предусмотрена статьей 159 УК, может состоять в сознательном сообщении заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях (например, в предоставлении фальсифицированного товара или иного предмета сделки, использовании различных обманных приемов при расчетах за товары или услуги или при игре в азартные игры, в имитации кассовых расчетов и т.д.), направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение. Сообщаемые при мошенничестве ложные сведения (либо сведения, о которых умалчивается) могут относиться к любым обстоятельствам, в частности к юридическим фактам и событиям, качеству, стоимости имущества, личности виновного, его полномочиям, намерениям»⁵³.

Вместе с тем следует отметить рассуждение И.Я. Фойницкого по поводу способа обмана. Он указывал, что «обман есть деятельность, направленная на побуждение другого лица совершить то или другое действие (передачу своего имущества виновному) вследствие обольщения; из этого следует, что он должен иметь своим содержанием такие факты, которые в самом деле могут побудить другое лицо именно к передаче своего имущества. Ложь безразличная, не влияющая и не могущая влиять на склонение лица к определенному акту распоряжения его имуществом, стоит вне понятия обмана как способа действия в мошенничестве»⁵⁴.

Речь идет не об обмане как средстве облегчить совершение другого преступления, а о способе, с помощью которого потерпевшего убеждают передать имущество виновному именно в момент обмана. По этому поводу очень точно выразился в свое время С.В. Познышев, указав, что «мошеннический обман должен касаться настолько существенных фактов, чтобы вызвать у обманутого представление об обязательности или выгодности для него передачи виновному имущества. Не может считаться поэтому мошенничеством, например, обман для побуждения дать милостыню или подарок, ибо таким образом в уме передающего не возбуждается представление о праве виновного на получение данного имущества»⁵⁵.

По мнению В.Л. Волкова, обман как способ совершения преступления является одним из основных криминалообразующих обстоятельств, используемых при конструировании ряда составов преступлений, в том числе и преступлений, не посягающих на отношения собственности. В то же время понятие обмана не имеет нормативного закрепления. По мнению этого автора, определение обмана как способа совершения преступления должно быть закреплено в виде примечания 1 к ст. 159 УК «Мошенничество» в следующем виде: «Под обманом в тексте настоящего Кодекса понимаются действия, направленные на искажение истины или умолчание о ней, побуждающее гражданина к совершению юридически значимых действий»⁵⁶. Такое предложение заслуживает внимания, но не раскрывает сути обмана, которая состоит в том, что при обмане виновный сообщает заведомо ложную информацию.

Второй способ мошенничества состоит в злоупотреблении доверием. Вместе с тем тот же В.Л. Волков полагает, что злоупотребление доверием не должно рассматриваться как самостоятельный способ совершения мошенничества, является разновидностью, вариацией обмана. Основное различие обмана и злоупотребления доверием состоит в том, что при совершении обмана виновный осуществляет деяние для получения потерпевшим ложной информации, ограничения доступа к информации истинной либо не предпринимает должных действий для получения потерпевшим истинной информации (искажение истины или умолчание о ней), а при злоупотреблении доверием виновным используется уже имеющаяся ложная информация, сложившаяся у потерпевшего по поводу намерений виновного. Однако использование виновным данного обстоятельства является не чем иным, как «умолчанием об истине», т.е. пассивной формой обмана⁵⁷. Такую же позицию занимает М.Ю. Хмелева, которая полагает, что злоупотребление доверием имманентно обману, является основой возникновения заблуждения у потерпевшего, а потому не может рассматриваться в качестве способа совершения мошенничества. Отсюда обман является единственным способом совершения мошенничества. В соответствии с этим диспозицию ст. 159 УК РФ следует изложить следующим образом: «мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана»⁵⁸. По нашему мнению, злоупотребление доверием так же, как и обман, является самостоятельным способом мошеннических действий и характеризуется использованием виновным особых доверительных отношений, установившихся между ним и потерпевшим (например, знакомый убеждает собственника выдать ему доверенность на право продажи квартиры, деньги за которую не возвращает). Об этом особо отмечено в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ: «Злоупотребление доверием при мошенничестве заключается в использовании с корыстной целью доверительных отношений с владельцем имущества или иным лицом, уполномоченным принимать решения о передаче этого имущества третьим лицам. Доверие может быть обусловлено различными обстоятельствами, например служебным положением лица либо личными или родственными отношениями лица с потерпевшим. Злоупотребление доверием также имеет место в случаях принятия на себя лицом обязательств при заведомом отсутствии у него намерения их выполнить с целью безвозмездного обращения в свою пользу или в пользу третьих лиц чужого имущества или приобретения права на него (например, получение физическим лицом кредита, аванса за выполнение работ, услуг, предоплаты за поставку товара, если оно не намеревалось возвращать долг или иным образом исполнять свои обязательства)»⁵⁹.

Важным признаком объективной стороны следует признать наступившие вредные последствия. По поводу последствий преступного посягательства в науке уголовного права есть две позиции. Одни авторы полагают, что беспоследственных преступлений не бывает. Другие ученые полагают, что последствия (вред, ущерб) присущи только преступлениям с материальным составом⁶⁰. По нашему мнению, сторонники первой позиции определяют последствия в их социально-правовом значении, которое не влияет на квалификацию преступлений, а сторонники второй позиции ведут речь об уголовно-правовом понимании этого момента, который позволяет определять конструкцию состава преступления и момент его окончания⁶¹.

Мошенничество относится к преступлениям с материальным составом, и поэтому ущерб, который причиняется собственнику, как обязательный признак объективной стороны характеризует преступные последствия. Эти последствия носят имущественный характер и могут быть оценены в денежном эквиваленте, что в конечном итоге окажет существенное влияние на квалификацию хищения в зависимости от размера похищенного. Важно определить стоимость похищенного. Если это движимая вещь (не являющаяся антиквариатом либо произведением искусства и т.п.), то трудностей, как правило, не возникает. Стоимость похищенного определяется на момент совершения мошенничества. Об этом же указано в разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ: «Определяя стоимость имущества, похищенного в результате мошенничества, присвоения или растраты, следует исходить из его фактической стоимости на момент совершения преступления. При отсутствии сведений о цене похищенного имущества его стоимость может быть установлена на основании заключения экспертов»⁶². По этому поводу характерно суждение И.Я. Фойницкого, который отмечал, что «цена предмета определяется по масштабу внешнему; именно: с одной стороны, принимается во внимание только стоимость выманенного предмета имущественного права в момент перехода его из рук потерпевшего в руки виновного; с другой - в спорных случаях она определяется людьми посторонними, экспертами (рыночная цена), а не показаниями потерпевшего...»⁶³.

Однако если мошенничество связано с приобретением права на чужое имущество и, более того, права на жилую недвижимость, то здесь есть свои особенности. Во-первых, речь может идти о цене сделки между покупателем и продавцом (рыночная). Во-вторых, стоимость может быть определена исходя из суммы договора (договорная), хотя она могла быть занижена сознательно сторонами с целью не платить соответствующий налог. Тогда потерпевший не может претендовать на всю сумму, что также должно, на наш взгляд, влиять на квалификацию мошенничества в зависимости от размера похищенного. Судебного толкования по данной проблеме нет, за исключением разъяснения о том, что хищение имущества с одновременной заменой его менее ценным квалифицируется как хищение в размере стоимости изъятого имущества. Однако это не вносит ясности в вопросе, т.к. существует еще стоимость имущества по оценке БТИ. По данной проблеме в специальной литературе нет единой точки зрения⁶⁴.

Полагаем, что необходимо ориентироваться на размер ущерба, который вытекает из стоимости жилой недвижимости, подтверждаемой официальными документами (договорами купли-продажи). Суммы, не подтвержденные документально, нельзя учитывать в размере похищенного, а можно, на наш взгляд, лишь попытаться взыскать в рамках гражданского иска в уголовном деле. При возникновении спорных ситуаций возможно проведение специальной экспертизы. Как показывает практика изучения уголовных дел, суды ориентируются на признание ущерба исходя из рыночной цены жилого помещения.

Последнее, на что хотелось бы обратить внимание, - момент окончания мошенничества. В общем составе мошенничества, когда речь идет о хищении имущества, преступление считается оконченным, когда виновный получает реальную возможность распорядиться имуществом по своему усмотрению. В дополнение к этому Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что мошенничество признается оконченным с момента, когда указанное имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц и они получили реальную возможность (в зависимости от потребительских свойств этого имущества) пользоваться или распоряжаться им по своему усмотрению⁶⁵. Однако по поводу мошенничества в форме приобретения права на чужое имущество (речь идет о недвижимом имуществе) Пленум указал, что преступление считается оконченным с момента возникновения у виновного юридически закрепленной возможности вступить во владение или распорядиться чужим имуществом как своим собственным (в частности, с момента регистрации права собственности на недвижимость или иных прав на имущество, подлежащих такой регистрации в соответствии с законом; со времени заключения договора; с момента совершения передаточной надписи (индоссамента) на векселе; со дня вступления в силу судебного решения, которым за лицом признается право на имущество, или со дня принятия иного правоустанавливающего решения уполномоченными органами власти или лицом, введенными в заблуждение относительно наличия у виновного или иных лиц законных оснований для владения, пользования или распоряжения имуществом).

Главным и обязательным признаком субъективной стороны любого преступления является вина. Принцип виновной ответственности закреплен в ст. 5 УК. Вина представляет собой психическое отношение лица к совершаемому им общественно опасному деянию, предусмотренному уголовным законом, и его последствиям. В ней проявляется отрицательное отношение лица к интересам (ценностям), охраняемым уголовным законом от преступных посягательств. Данное отрицательное отношение может проявляться в антисоциальной, асоциальной либо недостаточно выраженной социальной установке этого лица относительно важнейших ценностей общества. Вина проявляется в различных формах, т.е. в разнообразном сочетании признаков воли и сознания, характеризующих поведение лица. Как отмечают специалисты, принцип субъективного вменения, составляющий основу уголовного права и практики его применения, требует выяснения всех особенностей побудительных мотивов, направивших лицо на совершение преступления.

Между тем, как показывает практика, исследование признаков субъективной стороны вызывает наибольшие затруднения при расследовании уголовных дел и рассмотрении их в суде. Мошенничество в этом смысле не исключение, очень трудно при рассмотрении данных действий доказать, что умысел возник до завладения имуществом. В судебной практике встречаются случаи осуждения за мошеннические посягательства с недвижимым имуществом в жилищной сфере без вины, нередки факты неправильной квалификации деяния из-за ошибочного вывода о форме вины, а также назначения наказания, не соответствующего степени вины правонарушителя⁶⁶. Данную тенденцию можно объяснить несколькими причинами: во-первых, исследование признаков субъективной стороны представляет собой изучение психологических обстоятельств совершения преступления, его внутреннего содержания, недоступного для органов чувств исследователя; во-вторых, нормативное закрепление составов большинства преступлений не содержит четкой юридической характеристики признаков субъективной стороны, что не способствует их однозначному пониманию; в-третьих, некоторые работники правоохранительных органов и суда недооценивают значение субъективных признаков и как следствие - поверхностно их исследуют, допуская вольное их толкование.

В литературе высказывалось мнение о том, что субъективная сторона преступления включает и такие признаки, как эмоции, аффект и заведомость. Однако это суждение правильно лишь в отношении эмоционального состояния. Таким образом, содержание субъективной стороны преступления исчерпывается в большей степени следующими признаками: виной, мотивом и целью.

Вина, являясь субъективным основанием уголовной ответственности, - основной юридический признак, характеризующий психическое содержание любого преступления, представляющий собой психическое отношение лица к совершенному общественно опасному деянию и к его общественно опасным последствиям. Содержание вины составляют интеллектуальный и волевой моменты, различные соотношения которых, закрепленные в законе, образуют разные формы вины.

Все хищения являются умышленными преступлениями, при совершении которых вина преступника выражается только в виде прямого умысла. Согласно ст. 25 УК РФ, преступление признается совершенным с прямым умыслом, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желало их наступления.

Обязательным признаком субъективной стороны хищения, в том числе и мошенничества, является корыстная цель. Широко содержание корыстной цели определила Н.А. Лопашенко. По ее мнению, «корыстная цель в хищении налицо, если виновный: 1) стремится к личному обогащению; 2) стремится к обогащению людей, с которыми его связывают личные отношения; 3) стремится к обогащению соучастников хищения; 4) стремится к обогащению людей, с которыми он состоит в имущественных отношениях (передача имущества в долг, сдача в аренду. - Н.Л.)»⁶⁷. Судебное толкование в этом случае более лаконично. Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ, при решении вопроса о виновности лиц в совершении мошенничества, присвоении или растрате суды должны иметь в виду, что обязательным признаком хищения является наличие у лица корыстной цели, то есть стремления изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу либо распорядиться указанным имуществом как своим собственным, в том числе путем передачи его в обладание другим⁶⁸. Можно согласиться с М.И. Еникеевым, который, выделяя такую категорию, как корыстные преступники, подчеркивает их специфические особенности. По его мнению, корыстные преступники относятся к наиболее социально запущенной категории правонарушителей. Их преступная ориентация возникает раньше, чем у преступников других категорий. Они обладают большим криминальным опытом и хорошо отработанными способами криминального деяния. Корыстные преступники отличаются устойчивостью своих криминальных побуждений. Этим объясняется высокий уровень повторности специального рецидива⁶⁹.

С учетом вышесказанного и опираясь на материалы уголовных дел, мы приходим к выводу о специфическом содержании умысла лица, совершающего мошенничество в исследуемой сфере. Во всех изученных уголовных делах по мошенничеству с недвижимостью в жилищной сфере было доказано судом, что виновный действовал с прямым, четко определенным, заранее обдуманным умыслом. Это в полной мере соответствует разъяснению Пленума Верховного Суда РФ, согласно которому содеянное следует квалифицировать как мошенничество, если умысел, направленный на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, возник у лица до получения чужого имущества или права на него⁷⁰. Об этом же в одном из своих определений указал Конституционный Суд РФ⁷¹.

Автором предлагается следующая система признаков субъективной стороны состава преступления, квалифицируемого как мошенничество с недвижимостью в жилищной сфере: осознание виновным совершаемых противоправных действий, наказуемых уголовным законом и направленных на завладение правом собственности на чужую жилую недвижимость, и предвидение причинения существенного вреда собственнику жилой недвижимости, подкрепленное осознанием виновным использования специальных юридических и финансовых знаний, навыков риелторской деятельности (интеллектуальный момент прямого умысла); желание виновного незаконно завладеть чужой жилой недвижимостью и тем самым причинить существенный ущерб собственнику (волевой момент прямого умысла); корыстная цель, которая предполагает стремление изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу либо распорядиться указанным имуществом как своим собственным, в том числе путем передачи его в обладание других лиц. Наряду с указанными обязательными признаками специфика субъективной стороны мошенничества состоит в применении виновным интеллектуальных усилий на предмет введения в заблуждение потерпевшего либо заведомого использования его доверия для получения чужого имущества и завладения им.

О наличии умысла, направленного на хищение, могут свидетельствовать, в частности, заведомое отсутствие у лица реальной финансовой возможности исполнить обязательство или необходимой лицензии на осуществление деятельности, направленной на исполнение его обязательств по договору, использование лицом фиктивных уставных документов или фальшивых гарантийных писем, сокрытие информации о наличии задолженностей и залогов имущества и т.п. Судам следует учитывать, что указанные обстоятельства сами по себе не могут предрешать выводы суда о виновности лица в совершении мошенничества. В каждом конкретном случае необходимо с учетом всех обстоятельств дела установить, что лицо заведомо не намеревалось исполнять свои обязательства⁷².

Как показывает изучение судебной практики, доказательством того, что действия виновного носят мошеннический характер, является целый ряд обстоятельств: а) поведение виновного после получения имущества (немедленная реализация имущества, полученного якобы во временное пользование, расходование денег, предназначавшихся для покупки имущества потерпевшему, и т.д.); б) обоснование необходимости «займа» причинами, которые не соответствуют действительности; в) принятие на себя заведомо невыполнимого обязательства; г) систематичность аналогичных действий либо одновременное совершение их в отношении однородных предметов. Указанные факты В. Юрин называет прямыми и косвенными доказательствами⁷³. Достаточная совокупность прямых и косвенных доказательств имеет определяющее значение для установления субъективной стороны мошенничества.