1. История становления и общая характеристика злоупотребления правом

1.1 Становление института злоупотребления правом в России и современных правовых системах

Целесообразность существования понятия «злоупотребление правом» до настоящего времени признается далеко не всеми исследователями. Действительно, «трудно привести в пример хотя бы одно иное правовое явление, которое так настойчиво отрицается и одновременно вызывает к себе научный интерес» [9, С. 127]. В абсолютном большинстве случаев исследователи, в том числе современные, сводят проблему злоупотребления правом к вопросу о целесообразности использования самой конструкции, не останавливаясь на проблеме ее соотношения со смежными понятиями. Таковым в первую очередь, на наш взгляд, является понятие «недобросовестность», что формально подтверждается последовательностью нормативных предписаний Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК). Так, в целях реализации закрепленного в ст. 2 ГК принципа беспрепятственного осуществления гражданских прав норма ст. 8 ГК, названной «Осуществление гражданских прав», устанавливает, что «граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права». В положениях ст. 9 «Пределы осуществления гражданских прав» находят отражение запрет на злоупотребление правом (п. 1) и презумпция добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений (п. 4).

В результате реформирования Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК Российской Федерации) принцип добросовестности отнесен к числу принципов осуществления гражданских прав (п. 3 ст. 1), а «заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав» прямо названо злоупотреблением правом (п. 1 ст. 10). Таким образом, на первый взгляд, основным понятием, претендующим на роль ориентира при установлении сущности злоупотребления правом, является понятие недобросовестности. Напомним, что в соответствии с одной из концепций «при злоупотреблении правом происходит несоблюдение общего принципа разумности и добросовестности, которые представляют собой категории не правовые, а этические» [7, С. 463].

Анализ соответствующих, преимущественно российских, публикаций, появившихся как до, так и после реализации обширного пакета изменений и дополнений к ГК Российской Федерации, позволяет перечислить следующие доктринальные подходы. 1. «…понятия недобросовестного поведения и злоупотребления правом есть пересекающиеся, но не тождественные понятия» [35, С. 114]. 2. Понятия «недобросовестность» и «злоупотребление правом» являются тождественными, поскольку, «категория “добросовестность” введена в гражданское законодательство с целью уточнения нечеткого, расплывчатого правового явления “злоупотребление правом”» [10, С. 160]. 3. Злоупотребление правом служит частным случаем (видом, формой ‒ в зависимости от терминологии, принятой автором) недобросовестного поведения, поскольку, по мнению одних исследователей, «действительная направленность действий управомоченного лица, злоупотребившего правом, устанавливается путем разрешения вопроса о добросовестности субъекта» [12, С. 175], «пренебрежение интересами других лиц (в случае недопустимого осуществления права. – Примеч. авт.) объективно причиняет вред, поскольку нарушенными оказываются запреты, императивы, составляющие нормативное содержание принципа добросовестности» [6, С. 120].

Российские суды более широко понимают и используют запрет злоупотребления правом, как в редакции, действовавшей до внесения изменений Федеральным законом от 30 декабря 2012 года № 302-ФЗ, так и после. В частности, до внесения указанных изменений Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Информационным письмом от 25 ноября 2008 г. № 127 утвердил Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации1 . В соответствии с данным Обзором арбитражная практика признает злоупотреблением правом (по сути, отождествляет с ним) 1) «недобросовестные действия истца на оспаривание решения совета директоров, поскольку нарушение устава общества при принятии оспариваемого решения вызвано недобросовестными действиями самого истца (неучастием без уважительных причин в работе совета директоров) (п. 1); 2) недобросовестное поведение покупателя, «воспользовавшегося тем, что единоличный исполнительный орган продавца при заключении договоров купли-продажи действовал явно в ущерб последнему» (п. 9); 3) «недобросовестное поведение, направленное на сокрытие имущества учредителя доверительного управления от обращения на него взыскания» (п. 10). В то же время в Обзор включены случаи обращения к ст. 10 ГК Российской Федерации без прямого указания на недобросовестный характер действий, например: «требование учредителя муниципального бюджетного учреждения о расторжении договора аренды и выселении учреждения из занимаемых помещений, направленное, по существу, на прекращение деятельности данного учреждения, суд квалифицировал как злоупотребление правом» (п. 3); «суд на основании пункта 2 статьи 10 ГК отказал в удовлетворении требования о признании недействительным постановления наблюдательного совета акционерного общества, поскольку счел, что истец, неоднократно предъявляя требования о созыве внеочередного общего собрания акционеров по одному и тому же вопросу, действовал с намерением причинить вред ответчику (акционерному обществу)» (п. 4).

Приведенные, в том числе взаимоисключающие, теоретические позиции, а также извлечения из судебных постановлений указывают на отсутствие однозначного и единообразного решения вопроса о соотношении понятий «злоупотребление правом» и «недобросовестность», что во многом объясняется сложностью их сущности и содержания. Кроме того, при оценке догматического решения данного вопроса необходимо учитывать следующие обстоятельства. При формулировке правил о злоупотреблении правом (ст. 9 ГК, ст. 10 ГК Российской Федерации) нашли отражение одновременно немецкий и швейцарский подходы.

Параграфы 157 и 242 общей части Германского гражданского уложения закрепляют принцип добросовестности («договоры следует толковать в соответствии с требованиями добросовестности, принимая во внимание обычаи делового оборота»; «должник обязан осуществлять исполнение добросовестно, как этого требуют обычаи делового оборота»), § 226 запрещает шикану (Schikaneverbot), не используя при этом понятия «злоупотребление», «добросовестность», «недобросовестность» и т. д.: «не допускается осуществление права исключительно с целью причинения вреда другому лицу». В то же время в разделе ГГУ о так называемых недозволенных действиях (деликтах) помещена норма об ответственности за умышленное причинение вреда вопреки добрым нравам: «лицо, которое умышленно причинит другому лицу вред способом, противоречащим добрым нравам, обязано возместить этому другому лицу причиненный вред» (§ 826). В соответствии с этим правилом (в отличие от правила о шикане) не требуется, чтобы умышленное причинение вреда было единственной или даже основной целью, речь идет об умысле (как прямом, так и косвенном) на причинение вреда, который может присутствовать наряду с другими целями, а не на нарушение добрых нравов как объективного критерия определения пределов осуществления права. Немецкая доктрина и судебная практика, исходя из «открытости» норм § 157 и 242 ГГУ, разработали «группы дел» ‒ систематизированные виды недобросовестного поведения, одним из которых выступает злоупотребление правом, не совпадающее с шиканой. Речь идет, например, о противоречивом поведении лица (осуществление права лицом, противоречащее его прежнему поведению), получении основанной на законе выгоды из своего нечестного поведения, осуществлении права в отсутствие охраняемого законом интереса в его реализации [14, С. 60]. Норма ст. 2 Гражданского уложения Швейцарии не исчерпывается запретом шиканы и содержит запрет злоупотребления правом как поведения, объективно не соответствующего требованию добросовестности: «при осуществлении прав и исполнении обязанностей каждый должен поступать по доброй совести. Явное злоупотребление правами не пользуется защитой».

По мнению В. И. Емельянова, поскольку «предложение, в котором говорится о злоупотреблении правом, следует за предложением, устанавливающим обязанность каждого поступать при осуществлении прав по доброй совести, резонно предположить, что злоупотребление правом есть недобросовестное осуществление права, а лишение защиты ‒ санкция за такие действия. Такая формулировка представляет собой не что иное, как разрешение суду отказывать лицу в защите субъективного права, исходя из своей нравственной оценки его действий [10, С. 55]. Аналогичный вывод можно сделать применительно к положениям ст. 7 Гражданского кодекса Испании: права должны осуществляться в соответствии с требованиями добросовестности (п. 1). Право не предоставляет защиту в случае злоупотребления правом или его антисоциального осуществления. Любое действие или бездействие, которое явно превышает обычные пределы осуществления права вследствие умысла совершающего его лица, особенностей объекта права или условий, в которых оно осуществляется, и причиняет вред третьему лицу, дает право на возмещение убытков и влечет применение судебных или административных мер, пресекающих такое злоупотребление правом [16, С. 62].

Как отмечалось выше, действующая редакция ст. 10 ГК Российской Федерации в отличие от ст. 9 ГК описывает злоупотребление правом как: 1) действия, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу; 2) действия в обход закона с противоправной целью; 3) иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав. Таким образом, российский законодатель прямо определяет злоупотребление правом через оценочную категорию «недобросовестность», которая, не имея для целей названной статьи какой-либо законодательной характеристики, к тому же должна обладать признаком «заведомости». В связи с этим следует также отметить, что понятие «недобросовестность» традиционно в цивилистической науке рассматривалось через призму других институтов (виндикация, приобретательная давность), в рассматриваемом случае оно само призвано раскрыть сущность другого понятия ‒ злоупотребления правом