Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве

Статья 61. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу

Комментарий к статье 61

1. Государство возлагает на судей, прокуроров, следователей и дознавателей определенные обязанности, связанные с расследованием и рассмотрением уголовных дел. Такого рода обязанности носят публичный характер, что предполагает независимость и беспристрастность указанных должностных лиц при их осуществлении и несовместимо с наличием у них личной заинтересованности в исходе уголовного дела, которая может отразиться на оценке имеющихся в деле доказательств, поставить под сомнение объективность этих доказательств при принятии решений по делу. Закон запрещает судье, прокурору, следователю и дознавателю участвовать в производстве по уголовному делу, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что они лично, прямо или косвенно заинтересованы в исходе данного уголовного дела.

2. Из ст. 61 УПК РФ следует, что по указанным в ней основаниям подлежат отводу судья, прокурор, следователь и дознаватель. Однако осуществлять от имени государства уголовное преследование по делам публичного и частно-публичного обвинения может еще и орган дознания. Начальник органа дознания, начальник подразделения дознания, иные сотрудники органа дознания, ведущие уголовное судопроизводство, обязаны строго следовать установленной процедуре досудебного производства по уголовным делам, их деятельность должна отвечать требованиям объективности и беспристрастности, поэтому основания к отводу должны распространяться и на них. В ином случае законность процессуальной деятельности субъекта доказывания может быть поставлена под сомнение применительно как к самому процессу собирания доказательств, так и к их дальнейшей оценке.

3. Из ряда норм УПК РФ следует, что функции, аналогичные выполняемым по уголовным делам дознавателем, могут быть реализованы и оперативными сотрудниками органа дознания, которые наряду с иными полномочиями выполняют письменные поручения следователя о производстве отдельных следственных действий, направленных на сбор доказательств, и тем самым фактически участвуют в уголовном судопроизводстве на стороне обвинения. Соответственно, нормы ч. 1 ст. 61 УПК РФ об обстоятельствах, исключающих участие указанных в ней лиц в производстве по уголовному делу, распространяются и на оперативных сотрудников органа дознания, что означает недопустимость их привлечения к участию в расследовании уголовного дела, в том числе по поручению следователя; иное может породить сомнения в достоверности добытых ими доказательств (см. Определение Конституционного Суда РФ от 29.11.2012 N 2417-О).

4. Следует также отметить, что ни ст. 61 УПК РФ, предусматривающая обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу, ни ст. 62 УПК РФ, определяющая общий порядок заявления отвода лицам, участвующим в производстве по уголовному делу, не содержат прямого указания на то, что при наличии обстоятельств, исключающих участие в производстве по уголовному делу, руководитель следственного органа подлежит отводу. Между тем в силу ст. 39 УПК РФ это должностное лицо вправе поручать производство предварительного следствия следователю, изымать уголовное дело у следователя и передавать его другому, давать следователю указания о направлении расследования, а также согласие на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, продлении, отмене или изменении меры пресечения, разрешать отводы, заявленные следователю, отстранять его от производства расследования, продлевать срок предварительного расследования, утверждать постановление следователя о прекращении производства по уголовному делу, принимать дело к своему производству, приобретая при этом все права следователя, отменять незаконные или необоснованные постановления следователя (ч. ч. 1, 2 и 4). При этом согласно ч. 3 ст. 39 УПК РФ указания руководителя следственного органа обязательны для исполнения следователем, и обжалование этих указаний не приостанавливает, за исключением ряда случаев, их исполнение.

Широкий круг полномочий руководителя следственного органа предполагает, таким образом, возможность его активного участия в производстве по уголовному делу. Соответственно, основания, предусмотренные уголовно-процессуальным законом для отвода следователя и других лиц, осуществляющих производство по уголовному делу, должны распространяться и на руководителя следственного органа при наличии обстоятельств, позволяющих усомниться в его беспристрастности (см. Определение Конституционного Суда РФ от 16.12.2008 N 1080-О-П).

5. Поскольку по делам, рассматриваемым с участием присяжных заседателей, присяжные заседатели согласно п. 2 ч. 2 ст. 30 УПК РФ входят в состав суда, то на них распространяются требования, предусмотренные ст. 61 УПК РФ (см. Определение Верховного Суда РФ от 04.06.2009 N 74-О09-15сп).

6. Из содержания ст. ст. 60, 68, 69, 70 и 71 УПК РФ следует, что основания отвода судьи, прокурора, следователя и дознавателя в полной мере относятся к понятому, секретарю судебного заседания, переводчику, эксперту и специалисту.

7. Статья 61 УПК РФ закрепляет как безусловные (неопровержимые), так и условные (опровержимые) основания для отвода вышеуказанных участников уголовного судопроизводства. Первая группа оснований определена в ч. 1 данной статьи, вторая группа закреплена в ч. 2.

Безусловные основания отвода должностных лиц, ведущих производство по уголовному делу, называются так потому, что они влекут за собой отвод судьи, прокурора, следователя и дознавателя в любом случае, независимо от каких-либо условий, как только данные основания будут установлены. Наличие в уголовном деле собственного интереса (п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ), выполнение ранее по этому же делу иной процессуальной функции, несовместимой с функцией, осуществляемой в настоящее время (п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ), а также наличие родственных отношений с другими участниками уголовного судопроизводства (п. 3 ч. 1 ст. 61 УПК РФ) порождают неустранимые сомнения в объективности и беспристрастности указанных должностных лиц.

Такие лица презюмируются необъективными, пристрастными, лично заинтересованными в определенном разрешении уголовного дела. Верховный Суд РФ признает, что их заинтересованность может быть как прямой, так и косвенной. При этом закон не предполагает возможность какого бы то ни было опровержения исходного предположения об их пристрастности и необъективности. Верховный Суд РФ считает, что, даже если отводимому лицу и удастся представить убедительные аргументы своей личной незаинтересованности в деле, несмотря, например, на отношения дальнего родства с кем-либо из участников процесса, оно тем не менее подлежит отводу (см. Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 04.09.2002 N 611п2002пр).

8. Пункт 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ запрещает судье, прокурору, следователю, дознавателю участвовать в производстве по уголовному делу, если они являются по данному уголовному делу свидетелями. Это связано с тем, что свидетель порождается обстоятельствами уголовного дела, он не может быть заменен кем-то другим, поэтому предпочтение всегда отдается процессуальной функции свидетеля. В данной норме под свидетелем следует понимать не только то лицо, которое вызвано в установленном законом порядке для дачи показаний, но и иные лица, которым что-либо известно об обстоятельствах уголовного дела и которые потенциально могут быть вызваны и допрошены в качестве свидетелей. Это относится не только к очевидцам совершенного преступления, но и, например, к сотрудникам правоохранительных органов, которые проводили по уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия, досмотры, изъятия, задержания и т.п.

9. Аналогичной должна быть позиция при толковании понятия "потерпевший", которое также содержится в комментируемой норме. Из смысла п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ вытекает, что потерпевший по уголовному делу - это не только то лицо, в отношении которого вынесено постановление о признании его таковым, но и иные лица, пострадавшие в результате совершения преступления. По мнению Конституционного Суда РФ, обеспечение гарантируемых Конституцией РФ прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве обусловлено не формальным признанием лица тем или иным участником производства по уголовному делу, а наличием определенных сущностных признаков, характеризующих фактическое положение этого лица как нуждающегося в обеспечении соответствующего права (см. Определение Конституционного Суда РФ от 21.12.2004 N 465-О).

10. Согласно п. 3 ч. 1 ст. 61 УПК РФ судья, прокурор, следователь, дознаватель не могут участвовать в производстве по уголовному делу, если они являются близкими родственниками или родственниками любого из участников производства по данному уголовному делу. Понятие "родственник" в значении рассматриваемой нормы уголовно-процессуального закона определено недостаточно четко, и, по мнению Верховного Суда РФ, оно не ограничивается признаком кровного родства, а для целей уголовного судопроизводства применяется в более широком смысле (см. Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 24.11.2010 N 358П10). Поэтому под близкими родственниками и родственниками понимаются не только лица, перечисленные в п. п. 4 и 37 ст. 5 УПК РФ, но и лица, обладающие более дальними отношениями родства и свойства (см. Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 04.09.2002 N 611п2002пр).

11. Судебной практике известны следующие случаи отвода участников уголовного судопроизводства в соответствии с ч. 1 ст. 61 УПК РФ:

1) следователь подлежит отводу, если он был допрошен в качестве свидетеля по расследуемому им уголовному делу (см. Определение Верховного Суда РФ от 13.01.2005 N 81-о04-129);

2) участие следователя в производстве по уголовному делу недопустимо, если по данному делу в качестве свидетеля допрашивается его отец (в том числе в случае, когда этот следователь, возглавляя следственную группу, не принимал личного участия в допросе указанного свидетеля, но при этом предъявлял подсудимому обвинение и составлял обвинительное заключение) (см. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ "Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за первое полугодие 2010 года");

3) проведение предварительного следствия следователем в отношении двоюродного дяди его супруги признано существенным нарушением уголовно-процессуального закона (см. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 12.03.2003 "Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2002 года");

4) судья не может принимать участие в рассмотрении уголовного дела в надзорном порядке, если он является отцом следователя, который возбуждал данное уголовное дело и проводил по нему ряд следственных действий (см. Определение Верховного Суда РФ от 02.11.2011 N 70-Дп11-7), или отцом судьи, рассматривавшего уголовное дело по существу в суде первой инстанции (см. Определение Верховного Суда РФ от 06.09.2012 N 58-Д12-6);

5) судьей, рассматривающим уголовное дело по первой инстанции, не может быть родственник подсудимого (см. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ "Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за первое полугодие 2011 года");

6) судья не вправе принимать участие в рассмотрении уголовного дела в качестве члена президиума областного суда, если супруг судьи, будучи заместителем прокурора области, составлял по данному делу процессуальные документы и утверждал обвинительное заключение (см. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 25.02.2009 "Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за III квартал 2008 года");

7) судья не может участвовать в рассмотрении жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ, если он ранее участвовал в качестве прокурора по данному уголовному делу: осуществлял надзор за расследованием дела, утверждал проект обвинительного заключения и направлял его вместе с материалами дела для утверждения обвинительного заключения в прокуратуру субъекта (см. Определение Верховного Суда РФ от 14.11.2012 N 52-Дп12-4);

8) судья не вправе принимать участие в рассмотрении уголовного дела в качестве члена президиума областного суда, если ранее он участвовал в качестве прокурора в суде кассационной инстанции (см. Определение Верховного Суда РФ от 03.09.2008 N 93-Дп08-6) или супруг судьи участвовал в данном уголовном деле в качестве прокурора (см. Определение Верховного Суда РФ от 21.04.2008 N 84-Д08-6);

9) судья при рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции подлежит отводу, если ее сыном - судьей рассматривался вопрос об избрании подсудимому на предварительном расследовании меры пресечения в виде заключения под стражу и продлении ее срока (см. Кассационное определение Верховного Суда РФ от 09.12.2004 N 66-004-110);

10) если одна из присяжных заседателей, вошедшая в состав коллегии присяжных заседателей и принимавшая участие в вынесении вердикта, является двоюродной сестрой осужденного, то вердикт считается вынесенным незаконным составом суда (см. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ "Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за первое полугодие 2009 года");

11) сокрытие кандидатом в присяжные заседатели информации о том, что муж ее дочери является сотрудником отряда милиции особого назначения, признается существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим за собой отмену вынесенного по делу приговора (см. Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 24.11.2010 N 358П10);

12) вынесение вердикта коллегией присяжных заседателей, в которую вошли родные сестры, свидетельствует о незаконности состава данной коллегии (см. Определение Верховного Суда РФ от 30.11.2006 N 20-О06-47СП);

13) эксперт, являющийся близким родственником другого эксперта (см. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ "Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за первое полугодие 2012 года") или специалиста (см. Кассационное определение Верховного Суда РФ от 05.04.2012 N 56-О12-8) по одному уголовному делу, не может участвовать в производстве по тому же уголовному делу;

14) близкие родственные отношения между адвокатами, осуществляющими защиту лиц, интересы которых противоречат друг другу, а неродственные отношения адвокатов с подзащитными исключают возможность одновременного участия этих адвокатов по уголовному делу в качестве защитников обвиняемых (см. Кассационное определение Верховного Суда РФ от 17.03.2005 N 77-о05-3).

12. Статья 61 УПК РФ допускает возможность заявления судье отвода в связи с выявлением иных фактов, свидетельствующих о необъективности, проявившихся в принятых решениях по уголовному делу. Часть 2 данной статьи закрепляет условные (опровержимые) основания отвода судьи, прокурора, следователя и дознавателя, которые могут быть опровергнуты аргументами, изложенными в объяснении судьи, прокурора, следователя, дознавателя по поводу заявленного отвода. Согласно этой норме вышеуказанные должностные лица подлежат отводу, если имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе данного уголовного дела. Решение вопроса о том, имеется ли у судьи, прокурора, следователя и дознавателя личная заинтересованность в исходе уголовного дела, определяется особенностями конкретного уголовного дела.

Однако из смысла комментируемой нормы закона вытекает, что к иным обстоятельствам, дающим основание полагать, что судья, прокурор, следователь или дознаватель лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе дела, следует относить такие фактические обстоятельства, которые указывают на наличие их личной заинтересованности и вызывают сомнения в их беспристрастности. Такими обстоятельствами могут выступать: дружеские или неприязненные отношения с лицами, участвующими в деле; служебная, материальная или иная зависимость от них; факт близкого знакомства с участниками процесса; корыстный интерес, наличие долговых обязательств и т.д. (см. Определение Верховного Суда РФ от 12.04.2006 N 29-ДП06-2к).

Личная заинтересованность в исходе дела может порождаться также чувствами зависти, мести, страха, вины и т.п. Сложившаяся правоприменительная практика к обстоятельствам, свидетельствующим о наличии личной заинтересованности в исходе дела, относит также высказывание судьей, прокурором, следователем или дознавателем своего мнения о виновности или невиновности обвиняемого в инкриминируемом ему преступлении, если это мнение высказывается во внепроцессуальных формах (в беседах, лекциях, выступлениях в СМИ и т.д.) и до завершения производства по делу.

Как определил Конституционный Суд РФ, ч. 2 ст. 61 УПК РФ не содержит исчерпывающего перечня обстоятельств, могущих свидетельствовать о личной, прямой или косвенной, заинтересованности судьи в исходе дела, и тем самым не исключает возможность заявления судье отвода в связи с выявлением в ходе судебного разбирательства обстоятельств, свидетельствующих о проявившихся в тех или иных его действиях и решениях по делу предвзятости и необъективности. Ни эта статья, ни ст. ст. 64 и 65 УПК РФ не освобождают суд от обязанности принять решение по существу заявленного судье отвода и обосновать его ссылками на конкретные обстоятельства дела (см. Определение Конституционного Суда РФ от 25.01.2005 N 46-О). Но в любом случае обстоятельства, дающие основание полагать, что судья, прокурор, следователь, дознаватель лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе данного уголовного дела, должны быть установлены достоверно, а не основываться на предположениях, догадках, слухах и сплетнях.

13. В практике Верховного Суда РФ можно выявить следующие случаи отвода судьи, прокурора, следователя, дознавателя на основании ч. 2 ст. 61 УПК РФ:

1) осуществление ранее судьей, рассматривающей уголовное дело в отношении подсудимого, функции защитника данного подсудимого по другому уголовному делу (см. Определение Верховного Суда РФ от 01.07.1998);

2) повторное участие судьи в рассмотрении вопроса о взыскании с осужденного процессуальных издержек после отмены первоначального решения (см. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ "Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за второе полугодие 2010 года");

3) повторное участие судьи в рассмотрении вопроса о судьбе арестованного имущества после отмены ранее вынесенного этим же судьей решения по данному вопросу (см. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ "Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за второе полугодие 2010 года");

4) факт неформального, достаточно близкого знакомства судьи с законными представителями несовершеннолетнего, в отношении которого данным судьей рассматривается вопрос о заключении его под стражу (см. Определение Верховного Суда РФ от 03.07.2008 N КАС08-305);

5) рассмотрение судьей уголовного дела в отношении подсудимого, показания которого по другому уголовному делу данным судьей были признаны ложными (см. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 23.06.2005 "Обзор судебной работы гарнизонных военных судов по рассмотрению уголовных дел за 2004 год");

6) участие судьи в рассмотрении уголовного дела, если оно связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по другому уголовному делу (см. Определения Верховного Суда РФ от 17.11.2011 N 24-О11-5, от 22.10.2012 N 5-Д12-92, от 04.12.2012 N 201-Д12-17С);

7) общение государственного обвинителя со свидетелями во внепроцессуальной форме является достаточным основанием полагать о проявлении необъективности с его стороны, а также о личной заинтересованности в исходе дела (см. Определение Верховного Суда РФ от 03.07.2007 N 74-о07-23);

8) признание следователя, проводившего предварительное следствие по уголовному делу в отношении обвиняемого, потерпевшим по другому уголовному делу, где обвиняемому было предъявлено обвинение в публичном оскорблении следователя как представителя власти (см. Кассационное определение Верховного Суда РФ от 22.10.2004 N 44-О04-128сп);

9) рассмотрение одним судьей двух разных уголовных дел в отношении одной и той же подсудимой. При рассмотрении второго уголовного дела судья в приговоре сослался как на доказательства вины осужденной на предыдущий постановленный им же приговор (см. Определение Верховного Суда РФ от 17.11.2011 N 24-О11-5);

10) личные отношения обвиняемого (начальника районного отдела УФСНП России по Ставропольскому краю) со всеми судьями районного суда, а также работа в этом суде его дочери в должности секретаря судебного заседания (см. Определение Верховного Суда РФ от 17.06.2003 N 19-кп003-38);

11) посещение судьей, рассматривающим уголовное дело, дома потерпевшей и выяснение у нее обстоятельств совершения разбойного нападения, после чего потерпевшая написала заявление о том, что она не согласна с решением следователя об освобождении обвиняемого от уголовной ответственности и просит осудить его за совершение разбойного нападения на нее (см. Постановление президиума Верховного суда Республики Дагестан от 23.08.2001);

12) проведение супругом судьи оперативно-розыскных мероприятий по уголовному делу, находящемуся у нее на рассмотрении (см. Определение Верховного Суда РФ от 04.08.1998).

14. Однако само по себе наличие родственных отношений между обвиняемым и помощником судьи при отсутствии обстоятельств, дающих основание полагать, что судьи суда лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе данного дела, не является безусловным основанием для отводов или самоотводов всему составу суда (см. Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 2010 года, утвержденный Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 15.09.2010). Ссылка защитника подсудимого на то, что в ходе предыдущего кассационного рассмотрения дела судья предоставил ему недостаточно времени на ознакомление с материалами уголовного дела, не является обстоятельством, исключающим участие судьи в производстве по данному делу (см. Определение Верховного Суда РФ от 09.01.2003 N 20-о02-61). Не могут свидетельствовать о наличии у судьи личной, прямой или иной косвенной заинтересованности в исходе дела поступившие в его адрес телефонные звонки с угрозами (см. Определение Верховного Суда РФ от 26.12.2007 N 38-О07-38).

Статья 62. Недопустимость участия в производстве по уголовному делу лиц, подлежащих отводу

Комментарий к статье 62

1. Комментируемая статья предусматривает два способа устранения участника уголовного судопроизводства от дальнейшего участия в расследовании и рассмотрении уголовного дела:

1) его самоотвод;

2) заявление ему отвода определенными субъектами процесса.

2. Самоотвод - это заявление судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, переводчика, эксперта, специалиста, защитника, а также представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика о невозможности дальнейшего участия в уголовном судопроизводстве в связи с наличием обстоятельств, предусмотренных соответствующими статьями УПК РФ и препятствующих осуществлению возложенных на них функций. Перечень лиц, обязанных заявить самоотвод при установлении предусмотренных законом оснований, определен ч. 1 ст. 62 УПК РФ. Данная норма в полной мере распространяется также на руководителя следственного органа, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания и иных должностных лиц, которые в соответствии с ч. 3 ст. 40 УПК РФ осуществляют функции органов дознания или которым согласно Закону об ОРД может быть поручено проведение оперативно-розыскных мероприятий.

3. Заявление самоотвода является не правом, а обязанностью указанных лиц. Они обязаны самоустраниться от участия в уголовном судопроизводстве, как только им становятся известны обстоятельства, препятствующие выполнению возложенных на них функций. При этом, как указал Конституционный Суд РФ, они должны подать соответствующее заявление о самоотводе независимо от того, знают ли об обстоятельствах, препятствующих их участию в деле, другие участники уголовного судопроизводства или нет и требуют ли они отвода этих лиц (см. Определение Конституционного Суда РФ от 21.10.2008 N 947-О-О).

4. Самоотвод следователем, дознавателем, судьей может быть заявлен в тот период, когда уголовное дело находится в их производстве (в любой момент расследования или рассмотрения данного дела). Остальные участники уголовного судопроизводства обязаны самоустраниться от участия в уголовном деле в период осуществления ими своих полномочий (также в любой момент производства по уголовному делу). Самоотвод должен быть заявлен сразу после того, как будут установлены обстоятельства, препятствующие дальнейшему участию лица в уголовном судопроизводстве.

Если такие обстоятельства выяснятся в дальнейшем, когда лицо уже перестало фактически участвовать в расследовании или рассмотрении уголовного дела, то самоотвод либо отвод такого лица не должен иметь место. В таких случаях имеет место совершение процессуальных действий и принятие решений незаконным субъектом, что влечет за собой признание их незаконными, а полученных таким участником процесса доказательств - недопустимыми. Участие в уголовном судопроизводстве защитника или представителя потерпевшего при наличии оснований для их отвода свидетельствует о нарушении права подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего на защиту.

5. Самоотвод может быть заявлен как в устной, так и в письменной форме. Устный самоотвод участника заносится в протокол следственного действия или судебного заседания, письменный приобщается к материалам уголовного дела. Следователь, дознаватель, прокурор в досудебном производстве, руководитель следственного органа, начальник органа дознания, начальник подразделения дознания и иные должностные лица, осуществляющие функции органов дознания, должны заявлять самоотвод в письменной форме для передачи его тому должностному лицу, которое уполномочено его рассматривать. Самоотвод судьи (суда) оформляется соответствующим постановлением (определением) с передачей уголовного дела председателю суда для передачи его на рассмотрение другому судье (или другому составу суда).

6. Заявление о самоотводе должно быть обоснованным и мотивированным, т.е. в нем необходимо излагать конкретные фактические обстоятельства, препятствующие участию лица в уголовном судопроизводстве. Данные обстоятельства должны соответствовать тем основаниям отвода, которые устанавливает закон для данного участника процесса.

7. Заявление о самоотводе подается в следующем порядке: следователем - руководителю следственного органа; дознавателем - прокурору; прокурором в досудебном производстве - вышестоящему прокурору, в судебном заседании - суду (судье); секретарем судебного заседания - суду (судье); остальными участниками, указанными в ч. 1 ст. 62 УПК РФ, - тому должностному лицу, в производстве которого находится уголовное дело (следователю, дознавателю - в досудебном производстве; суду - в судебном заседании).

8. Второй способ устранения участника уголовного судопроизводства от дальнейшего участия в расследовании и рассмотрении уголовного дела - заявлением ему отвода определенными субъектами процесса: подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, защитником, государственным обвинителем, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или их представителями. В данной норме не указаны законные представители потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, а также частный обвинитель или его представитель, но право отвода предоставляется и им.

9. Отвод указанными участниками уголовного судопроизводства может быть заявлен в любой момент производства по уголовному делу при наличии оснований, предусмотренных УПК РФ. Отвод может быть заявлен как в устной, так и в письменной форме. Устный отвод участника заносится в протокол следственного действия или судебного заседания, письменный приобщается к материалам уголовного дела. Но в любом случае заявление об отводе должно быть обоснованным и мотивированным, т.е. в нем необходимо излагать конкретные фактические обстоятельства, препятствующие участию лица в уголовном судопроизводстве и соответствующие тем основаниям отвода, которые устанавливает закон для данного участника процесса.

10. Заявление об отводе подается в следующем порядке:

1) в отношении следователя, дознавателя - через следователя, дознавателя должностному лицу, уполномоченному рассматривать заявленный отвод, либо непосредственно руководителю следственного органа или прокурору соответственно;

2) в отношении руководителя следственного органа - через следователя, самого руководителя для передачи должностному лицу, уполномоченному рассматривать заявленный отвод, или непосредственно руководителю вышестоящего следственного органа;

3) в отношении прокурора: в досудебном производстве - через следователя, дознавателя, самого прокурора для передачи должностному лицу, уполномоченному рассматривать заявленный отвод, или непосредственно вышестоящему прокурору; в судебном заседании - суду (судье);

4) в отношении секретаря судебного заседания - суду (судье);

5) остальным участникам, указанным в ч. 1 ст. 62 УПК РФ, - тому должностному лицу, в производстве которого находится уголовное дело в данный момент производства.

11. Если следователю, дознавателю, суду (судье) становятся известны основания для отвода секретаря судебного заседания, переводчика, эксперта, специалиста, защитника, а также представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, однако участники процесса не заявляют им отвода, а сами лица не делают заявления о самоотводе, то вопрос об их отстранении от дальнейшего участия в рассмотрении уголовного дела должен быть решен по инициативе самого следователя, дознавателя, суда (судьи).

12. По любому заявленному самоотводу или отводу должно быть принято законное, обоснованное, мотивированное решение (ч. 4 ст. 7 УПК РФ), которое может быть обжаловано в порядке, установленном гл. 16 УПК РФ, либо в порядке, определенном гл. 45.1, 47.1, 48.1 УПК РФ.

Статья 63. Недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела

Комментарий к статье 63

1. Конституционный Суд РФ неоднократно указывал на необходимость обеспечения беспристрастности и независимости судей при рассмотрении ими уголовных дел. Он признал недопустимым принятие как ими самими, так и вышестоящими судебными инстанциями решений, предопределяющих в той или иной мере выводы, которые должны быть сделаны судом по результатам рассмотрения находящегося в его производстве уголовного дела. Высказанная судьей в процессуальном решении позиция относительно наличия или отсутствия события преступления, обоснованности вывода о виновности в его совершении обвиняемого, достаточности собранных доказательств определенным образом ограничивала бы его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и постановлении приговора или иного итогового решения. Судья в таких случаях не должен участвовать в дальнейшем рассмотрении уголовного дела, чтобы не ставить под сомнение законность и обоснованность решения, которое будет принято по этому делу в конечном счете. Тем более не должен участвовать в рассмотрении уголовного дела судья, который ранее принимал решения по вопросам, вновь ставшим предметом судебного разбирательства. В такого рода случаях недопустимость повторного участия судьи в судебном заседании по тем же вопросам не зависит от того, было или не было отменено вышестоящим судом принятое с его участием решение (см. Определение Конституционного Суда РФ от 01.03.2012 N 425-О-О).

2. Правовые позиции Конституционного Суда РФ по вопросу обеспечения принципа беспристрастности суда в полной мере согласуются с доктриной, выработанной ЕСПЧ, по мнению которого, беспристрастность суда в контексте ст. 6 ЕКПЧ находится на первом месте (см. Постановление ЕСПЧ от 26.10.1984 по делу "Де Кюббер против Бельгии"). Любой суд должен быть беспристрастным как с субъективной, так и с объективной точки зрения (см. Постановление ЕСПЧ от 09.05.2000 по делу "Сэндер против Соединенного Королевства"). Основываясь на вышеуказанных положениях международно-правовых актов, нормах Конституции РФ, правовых позициях Конституционного Суда РФ и ЕСПЧ, ст. 63 УПК РФ устанавливает запрет на повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела. Это является частью процессуального механизма, исключающего участие судьи в производстве по уголовному делу при наличии обстоятельств, которые свидетельствуют о прямой или косвенной его заинтересованности в разрешении дела и являются безусловным основанием для устранения судьи из состава суда.

3. Судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении данного уголовного дела в суде второй инстанции или в порядке надзора. Он не может участвовать в новом рассмотрении уголовного дела в суде первой или второй инстанций либо в порядке надзора, в случае отмены вынесенных с его участием приговора, определения, постановления о прекращении уголовного дела (см. Кассационное определение Верховного Суда РФ от 17.01.2013 N 56-О12-88, Определение Верховного Суда РФ от 13.09.2012 N 2-Д12-9). Этот запрет, по мнению Конституционного Суда РФ, распространяется не только на случаи рассмотрения судьей уголовного дела по существу, но и на случаи рассмотрения им жалобы, принесенной в порядке ст. 125 УПК РФ, в рамках возобновления производства по уголовному делу ввиду вновь открывшихся обстоятельств (см. Определение Конституционного Суда РФ от 21.10.2008 N 785-О-О). Согласно практике Верховного Суда РФ судья, принимавший участие в рассмотрении жалобы в порядке, предусмотренном ст. 125 УПК РФ, не может участвовать в новом рассмотрении жалобы в суде первой инстанции в случае отмены вынесенного им судебного решения (см. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 27.09.2006 "Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 2006 года").

4. Положения ч. 1 ст. 63 УПК РФ во взаимосвязи со ст. 396, п. 13 ст. 397 и ст. 399 УПК РФ не допускают снижение уровня гарантий права на судебную защиту для лица, отбывающего наказание, при принятии судом решения на стадии исполнения приговора по вопросам, рассмотрение которых может повлечь досрочное освобождение его от дальнейшего отбывания наказания либо смягчение наказания вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу, а следовательно, существенно затрагивающих содержание приговора. При рассмотрении ходатайства первоначально и повторно одним и тем же судьей не исключается его заинтересованность в результатах такого рассмотрения. Повторное участие судьи в рассмотрении ходатайства после отмены вышестоящей судебной инстанцией первоначального решения ставило бы под сомнение беспристрастность и объективность судьи, означало бы введение необоснованных различий при осуществлении правосудия на различных стадиях судопроизводства и приводило бы к нарушению конституционных прав осужденных. По мнению Конституционного Суда РФ, это недопустимо (см. Определение Конституционного Суда РФ от 13.05.2010 N 706-О-О). Даже если последнее решение отличается от ранее принятого, его законность и объективность не может не вызывать сомнений (см. Кассационное определение Верховного Суда РФ от 05.06.2012 N 18-О12-13).

5. Судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в отношении лица, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, не может участвовать в рассмотрении уголовного дела в отношении соучастников преступления, в совершении которого обвинялось такое лицо, в том числе тех, с которыми также заключено досудебное соглашение о сотрудничестве. Судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в отношении соучастников преступления, в совершении которого обвиняется лицо, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, не может участвовать в рассмотрении уголовного дела в отношении такого лица (см. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 N 16 "О практике применения судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве", Определение Верховного Суда РФ от 01.02.2012 N 25-Дп12-2). Вышеизложенная позиция Верховного Суда РФ применяется к иным делам о преступлениях, совершенных в соучастии, в случае, если в отношении одного из соучастников уголовное дело выделяется в отдельное производство по предусмотренным в законе основаниям (см. Определение Верховного Суда РФ от 24.10.2012 N 85-Д12-25).

6. Не препятствует вынесению законного, обоснованного и справедливого приговора судом первой инстанции его решение о направлении дела прокурору либо о выделении уголовного дела и направлении его прокурору, в том числе по ходатайству стороны защиты. По мнению Конституционного Суда РФ, соответствующее постановление лишь указывает на необходимость устранения препятствий для рассмотрения уголовного дела судом, а потому не может рассматриваться как свидетельство прямой или косвенной заинтересованности судьи в разрешении дела и расцениваться как безусловное препятствие для участия судьи в рассмотрении данного дела (см. Определение Конституционного Суда РФ от 24.12.2012 N 2320-О).

7. К числу решений, участие в вынесении которых не препятствует судье впоследствии участвовать в рассмотрении уголовного дела по существу, может быть отнесено определение (постановление) об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока ее действия. По смыслу уголовно-процессуального закона решения, связанные с применением меры пресечения, и решения по существу уголовного дела (приговор) имеют различную фактическую основу и различное предназначение. По мнению Конституционного Суда РФ, принятие судьей решения об избрании в отношении обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей само по себе не должно предопределять содержание решения, которое будет вынесено впоследствии по вопросу о виновности или невиновности этого обвиняемого в совершении преступления. И соответственно, это не делает судью зависимым от ранее принятого им решения (см. Определение Конституционного Суда РФ от 24.12.2012 N 2319-О).

Кроме этого, решение судьи об избрании в отношении обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу не может рассматриваться как предопределяющее его позицию и обусловливающее его необъективность при рассмотрении в дальнейшем вопроса о продлении срока содержания под стражей. Новое решение по мере пресечения должно обосновываться исходя из новых обстоятельств, установленных по уголовному делу уже после принятия судьей предыдущего решения. В равной мере это относится и к суду кассационной инстанции, проверяющему законность и обоснованность решений об избрании и продлении меры пресечения (см. Определение Конституционного Суда РФ от 24.02.2011 N 174-О-О).

По мнению Верховного Суда РФ, ст. 63 УПК РФ не содержит запрета на рассмотрение уголовного дела в суде первой инстанции судьей, участвовавшим в рассмотрении в суде второй инстанции жалобы обвиняемого на продление срока содержания его под стражей (см. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 27.09.2006 "Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 2006 года").

8. В соответствии с ч. 2 ст. 63 УПК РФ судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде второй инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого уголовного дела в суде первой инстанции или в порядке кассации и надзора. Не может он участвовать и при новом рассмотрении того же дела в суде второй инстанции после отмены приговора, определения, постановления, вынесенного с его участием.

9. Применительно к рассмотрению уголовного дела Президиумом Верховного Суда РФ федеральный законодатель, дополняя содержащееся в ст. 63 УПК РФ регулирование, указал в ч. 2 ст. 412.10 УПК РФ, что дело в этой судебной инстанции докладывается членом Президиума или другим судьей, ранее не участвовавшим в его рассмотрении. Положения ч. 3 ст. 63 и ч. 2 ст. 412.10 УПК РФ, как следует из их содержания, направлены на обеспечение объективности и беспристрастности суда посредством запрета повторного участия в рассмотрении уголовного дела судьи, ранее принимавшего, в том числе в порядке надзора, решение по тому же делу.

10. В случаях, когда Председатель Верховного Суда РФ либо его заместитель по обращениям заинтересованных лиц вносят соответствующее представление, основанное на сложившемся у них убеждении о нарушении вынесенными судебными постановлениями единства судебной практики и законности, они в дальнейшем не могут входить в состав суда, рассматривающего дело по существу. Их участие в рассмотрении дела Президиумом Верховного Суда РФ ставило бы под сомнение беспристрастность суда и противоречило бы принципу независимости судей. Конституционный Суд РФ обратил внимание, что аналогичная позиция сформулирована в п. 97 Постановления ЕСПЧ от 09.11.2004 по делу "Светлана Науменко против Украины", подчеркнув, что практика, в соответствии с которой заместитель председателя суда в качестве члена президиума и заместителя председателя президиума рассматривает внесенный им же в президиум суда протест, несовместима с беспристрастностью судьи, рассматривающего конкретное дело, поскольку никто не может быть одновременно истцом и судьей в собственном деле (см. Определения Конституционного Суда РФ от 01.03.2012 N 424-О-О; Верховного Суда РФ от 16.04.2013 N 14-Д13-5).

11. Беспристрастность и независимость суда не нарушаются, если в ходе предшествующего производства по данному делу этим же или вышестоящим судом принимались решения по тем или иным процессуальным вопросам, не касающимся существа рассматриваемого дела и не находящимся в прямой связи с подлежащими отражению в приговоре или ином итоговом решении выводами о фактических обстоятельствах дела, оценке достоверности и достаточности доказательств, квалификации деяния, наказании осужденного и т.д. (см. Определение Конституционного Суда РФ от 18.10.2012 N 1898-О).

12. Дифференцированный подход Конституционного Суда РФ к определению допустимости повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела соответствует практике, выработанной ЕСПЧ, согласно которой судья не должен подвергать критике принятые им же решения либо осуществлять их пересмотр (см. Постановления ЕСПЧ от 01.10.1982 по делу "Пьерсак против Бельгии", от 24.02.1993 по делу "Фей против Австрии", от 10.06.1996 по делу "Томанн против Швейцарии", от 29.07.2004 по делу "Сан Леонард Бэнд Клаб против Мальты" и др.). При этом ЕСПЧ под беспристрастностью в значении п. 1 ст. 6 ЕКПЧ понимает отсутствие предубеждения или предвзятости. Суд выделяет два критерия оценки беспристрастности суда. Первый имеет целью определить личное убеждение или интерес судьи по конкретному делу. Второй требует убедиться в том, обеспечивает ли судья гарантии достаточные, чтобы исключить любые правомерные сомнения в этом отношении (см. Постановления ЕСПЧ от 20.05.1998 по делу "Готрен и другие против Франции", от 15.12.2005 по делу "Киприану против Кипра"). При применении первого критерия личная беспристрастность судьи должна презюмироваться, пока не доказано иное (см., в частности, Постановление ЕСПЧ от 26.02.1993 по делу "Падовани против Италии"). Второй критерий делает принципиальным вопрос о том, могло ли предыдущее участие судьи в рассмотрении уголовного дела убедить объективного наблюдателя в том, что этот судья не был беспристрастен для цели разрешения нового уголовного дела (см. Постановление ЕСПЧ от 07.08.1996 по делу "Феррантелли и Сантанджело против Италии").

В ряде дел ЕСПЧ приходил к выводу о том, что участие судьи в двух разбирательствах, касающихся одних и тех же событий, может доказуемо порождать вопрос о его беспристрастности в значении п. 1 ст. 6 ЕКПЧ.

Так, в деле "Феррантелли и Сантанджело..." ЕСПЧ постановил, что опасения заявителей относительно небеспристрастности судьи, который рассматривал их дело после того, как он уже рассматривал дело сообвиняемого, были оправданными. Было отмечено, что в приговоре в отношении сообвиняемого этот судья сделал определенные выводы относительно участия заявителей во вменяемых преступлениях. В частности, заявители упоминались как соучастники, и их роли в преступлениях были подробно описаны. Кроме этого, в обвинительном приговоре в отношении заявителей цитировались выдержки из первого приговора.

См.: Постановление ЕСПЧ от 17.08.1996 по делу "Ферантелли и Сантанджело против Италии".

Вместе с тем в других делах ЕСПЧ признал опасения заявителя относительно предвзятости судьи необоснованными в силу того, что один лишь тот факт, что судья уже рассматривал дело сообвиняемого, сам по себе недостаточен, чтобы вызвать сомнения относительно беспристрастности данного судьи по делу второго обвиняемого (см., например, Постановления ЕСПЧ от 10.08.2006 по делу "Шварценбергер против Германии", от 24.03.2009 по делу "Поппе против Нидерландов"). Работа судов по уголовным делам на практике часто предполагает, что судьи председательствуют в различных процессах, в которых участвует ряд сообвиняемых. Европейский суд по правам человека полагает, что работа судов по уголовным делам была бы невозможна, если бы беспристрастность судьи могла ставиться под сомнение из-за одного этого факта. Однако при этом необходимо рассматривать вопрос о том, содержали ли предыдущие решения судьи те выводы, которые фактически предрешали бы вопрос виновности обвиняемого по новому делу.

Например, в деле "Шварценбергер против Германии" ЕСПЧ подчеркнул, что оценка фактов в приговоре в отношении заявителя явно отличалась от оценки фактов в приговоре в отношении его сообвиняемого. Обвинительный приговор в отношении заявителя не содержал ссылок на приговор в отношении сообвиняемого, что свидетельствовало о том, что судьи заново рассмотрели дело заявителя.

См.: Постановление ЕСПЧ от 10.08.2006 по делу "Шварценбергер против Германии".

В деле "Поппе против Нидерландов" ЕСПЧ привел более подробную мотивировку, придав решающее значение тому, что имя заявителя было упомянуто лишь вскользь в приговорах в отношении сообвиняемого и что судьи первой инстанции не исследовали, не определяли и не давали оценку по вопросу о том, отвечала ли причастность заявителя к деянию всем относимым критериям, необходимым для признания ее преступлением, и, если так, был ли заявитель виновен в совершении такого преступления.

См.: Постановление ЕСПЧ от 24.03.2009 по делу "Поппе против Нидерландов".

По делу "Томан против Швейцарии" ЕСПЧ отметил, что на втором этапе разбирательства судьи никоим образом не были связаны своим первым приговором и пересмотрели дело целиком, при этом все вопросы, затронутые в деле, оставались открытыми.

См.: Постановление ЕСПЧ от 10.06.1996 по делу "Томан против Швейцарии".

В решении по делу "Миминошвили против Российской Федерации" ЕСПЧ отметил, что приговор по делу сообвиняемого упоминался в приговоре по делу заявителя. Однако судья упоминала предыдущий приговор не как источник информации, но вскользь, в связи с разбирательством, касавшимся иных членов преступной группы, в начальных пунктах приговора. Отсутствуют прямые доказательства того, что судья как-либо руководствовалась выводами первоначального приговора в разбирательстве против заявителя. Судье ничто не препятствовало прийти к выводу о том, что заявитель не был причастен к преступной деятельности, за которую ранее был осужден его соучастник. Европейский суд по правам человека также принял к сведению довод властей Российской Федерации о том, что профессионализм и опыт судьи гарантировали ее беспристрастность. Европейский суд по правам человека согласился с тем, что оценка способности судьи рассмотреть дело без предвзятости может зависеть от характера судебного органа. Так, в рассматриваемом деле судья являлась профессиональным судьей, поэтому она априори была более подготовлена к тому, чтобы дистанцироваться от своего предыдущего опыта, чем, например, присяжный заседатель.

См.: Постановление ЕСПЧ от 28.06.2011 по делу "Миминошвили против Российской Федерации".

13. Вместе с тем принципиальное требование беспристрастности суда распространяется как на профессиональных судей, так и на входящих в состав суда присяжных заседателей (см. Постановление Конституционного Суда РФ от 19.04.2010 N 8-П). Данная правовая позиция Конституционного Суда РФ полностью соответствует практике ЕСПЧ, который указал, что принципы независимости и беспристрастности распространяются равным образом как на профессиональных судей, так и на присяжных заседателей (см. Постановление ЕСПЧ от 23.04.1996 по делу "Ранли против Франции"); любой суд, включая суд с участием присяжных, должен быть беспристрастным как с субъективной, так и с объективной точки зрения (см. Постановление ЕСПЧ от 09.05.2000 по делу "Сэндер против Соединенного Королевства").

Статья 64. Заявление об отводе судьи

Комментарий к статье 64

1. Комментируемая статья определяет субъектов, которым может быть заявлен отвод, основания и порядок его заявления, а также тех лиц, которые наделяются правом заявления отвода. Отвод может быть заявлен судье по основаниям, предусмотренным ст. ст. 61 и 63 УПК РФ. Под судьей в данном случае понимаются как мировые, так и федеральные судьи судов общей юрисдикции, независимо от уровня суда, в котором они осуществляют свою деятельность (районный суд, суд субъекта РФ, Верховного Суда РФ), и вида судебной инстанции, рассматривающей уголовное дело (первая, апелляционная, кассационная, надзорная).

2. Право заявления отвода судье предоставляется участникам процесса не только в стадии судебного разбирательства, но и в судебных заседаниях на досудебном производстве, при осуществлении судом функции судебного контроля, при разрешении вопросов, связанных с исполнением приговора, а также при возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств.

Отвод может быть заявлен как судье, единолично рассматривающему дело, так и члену коллегии судей, а также всей коллегии судей. При удовлетворении отвода в постановлении (определении) суда указываются конкретные лица и конкретные обстоятельства, указанные в ст. 61 УПК РФ. Как следует из ст. ст. 61 - 63 УПК РФ, отвод может быть заявлен участниками процесса только тому судье или судьям, которые участвуют в производстве по уголовному делу (а не вообще всем судьям суда, которому подсудно уголовное дело). Это означает, что заявление об отводе судьи (ст. 64 УПК РФ) должно быть персонифицированным, адресованным тому судье или тому составу суда, в производстве которого находится уголовное дело. Оно также должно содержать ссылку на объективные обстоятельства, свидетельствующие о личной заинтересованности того или иного судьи в исходе дела, а не базироваться на абстрактных предположениях (см. Определение Конституционного Суда РФ от 17.12.2009 N 1623-О-О).

3. Отводу подлежат не только профессиональные судьи, но и присяжные заседатели. Согласно ст. 328 УПК РФ кандидатам в присяжные заседатели сторонами по делу может быть заявлен как мотивированный, так и немотивированный отвод. Правом мотивированного отвода наделяются: государственный обвинитель, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители, а также подсудимый и его защитник. Немотивированный отвод может быть заявлен только государственным обвинителем, подсудимым или его защитником. Обстоятельства, препятствующие участию присяжных заседателей в рассмотрении уголовного дела, предусмотрены ч. ч. 2 и 3 ст. 3 Федерального закона "О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации", а также ст. 61 и ч. 7 ст. 326 УПК РФ.

4. Часть 1 ст. 64 УПК РФ предоставляет право отвода судьи участникам уголовного судопроизводства. Раздел II УПК РФ относит к ним не только стороны обвинения и защиты, но и иных участников процесса: свидетеля, понятого, эксперта, специалиста и переводчика. Представляется, что под участниками уголовного судопроизводства, наделенными правом отвода судьи, следует понимать только участников со стороны обвинения или защиты, которые имеют по делу собственный или представляемый интерес и которые заинтересованы в объективном и беспристрастном рассмотрении уголовного дела. К ним относятся: государственный обвинитель, потерпевший, частный обвинитель, гражданский истец, а также подсудимый и его защитник, гражданский ответчик и представители.

5. Из ч. 2 ст. 64 УПК РФ следует, что отвод судье следует заявлять на начальном этапе судебного разбирательства - до начала судебного следствия или до формирования коллегии присяжных заседателей. Это связано с тем, что в дальнейшем в ходе судебного заседания судья постоянно будет разрешать возникающие при рассмотрении уголовного дела вопросы и принимать необходимые решения, которые в силу его необъективности, предвзятости, заинтересованности в исходе дела нельзя будет признать законными. Кроме этого, данное положение закона направлено на оптимизацию уголовного судопроизводства. Чем раньше выявятся основания для отвода судьи, тем быстрее будет принято решение о его устранении от участия в судебном заседании, что предотвратит затягивание процесса и необходимость повторного рассмотрения уголовного дела с вызовом все тех же участников судопроизводства и исследованием все тех же доказательств.

Как указал Конституционный Суд РФ, ч. 2 ст. 64 УПК РФ, предписывающая заявлять отвод судье до начала судебного следствия, а в случае рассмотрения уголовного дела судом с участием присяжных заседателей - до формирования коллегии присяжных заседателей, направлена на обеспечение рассмотрения уголовного дела объективным и беспристрастным судом. Вместе с тем данная норма, действующая во взаимосвязи с положениями ст. ст. 61 и 65 УПК РФ, не исключает возможность заявления судье отвода в связи с обнаружением в ходе уже судебного разбирательства обстоятельств, свидетельствующих о проявившихся в тех или иных его действиях и решениях по делу предвзятости и необъективности. Это не освобождает суд от обязанности принять решение по существу заявленного отвода и обосновать его ссылками на конкретные обстоятельства дела (см. Определения Конституционного Суда РФ от 25.01.2005 N 46-О, от 18.10.2012 N 1899-О).

6. Стороны вправе заявлять судье отвод в ходе судебного разбирательства неоднократно при наличии к тому оснований, предусмотренных ст. ст. 61 и 63 УПК РФ. Однако реализация права на отвод не должна переходить в злоупотребление данным правом и не должна быть направлена на срывы судебных заседаний и затягивание производства по делу.

7. Рассмотрение судьей дела при наличии оснований для его отвода является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим за собой отмену постановленного им судебного решения.

Статья 65. Порядок рассмотрения заявления об отводе судьи

Комментарий к статье 65

1. Комментируемая статья предусматривает два порядка разрешения отводов, заявленных судье (или суду). Применение определенного порядка зависит от состава суда, который рассматривает уголовное дело, а также от того, кому заявлен отвод - одному судье, или всему составу суда, или нескольким судьям из этого состава. При этом следует отметить, что положения данной статьи распространяются как на мировых судей, так и на судей федеральных судов общей юрисдикции всех уровней и всех судебных инстанций, однако не применяются в отношении присяжных заседателей, порядок заявления и разрешения отводов которым регламентирован нормами гл. 42 УПК РФ.

2. Первый порядок разрешения заявленного отвода заключается в том, что его рассмотрение и принятие по нему соответствующего решения осуществляется тем субъектом (судьей или судом), которому заявлен отвод. Необходимо отметить, что положения ч. 4 ст. 65 УПК РФ неоднократно становились предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ, который признал их не противоречащими Конституции РФ. Согласно правовой позиции этого суда положения ст. 65 УПК РФ не предполагают возможности произвольного, без учета оснований, предусмотренных ст. ст. 61 и 63 УПК РФ, решения вопроса об отводе судьи. Они не освобождают суд, разрешающий этот вопрос, от обязанности обосновать свои выводы ссылками на конкретные обстоятельства дела. К тому же справедливость и беспристрастность решения судьи гарантируются всей совокупностью уголовно-процессуальных средств и процедур, включающих контроль со стороны вышестоящих судебных инстанций, обязанных при выявлении того, что приговор или иное судебное решение вынесены незаконным составом суда, отменить его и направить уголовное дело на новое рассмотрение (см., например, Определения Конституционного Суда РФ от 21.12.2011 N 1639-О-О, от 19.06.2012 N 1094-О, от 23.04.2013 N 547-О).

3. Если отвод заявлен судье, единолично рассматривающему дело или иной правовой вопрос, входящий в его компетенцию, этот отвод он разрешает самостоятельно. Если отвод заявлен нескольким судьям или всему составу суда, то он разрешается тем же судом в полном составе. Решение принимается простым открытым голосованием большинством голосов. Уголовно-процессуальный кодекс РФ не содержит ответа на вопрос о том, как должно быть разрешено заявление об отводе, если голоса судей разделились поровну. Не восполнен данный пробел в решениях Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ. Однако согласно ч. 2 ст. 20 ГПК РФ и ч. 3 ст. 25 АПК РФ при равном количестве голосов, поданных за отвод и против отвода, судья считается отведенным. Представляется, что исходя из общих принципов правосудия, действующих в Российской Федерации при рассмотрении и разрешении любых категорий дел, вопрос об отводах судей должен решаться однообразно. Поэтому если при разрешении заявления об отводе нескольким судьям или всему составу суда голоса судей разделятся поровну, то следует принимать решение об удовлетворении заявления об отводе.

4. Второй порядок разрешения заявления об отводе применяется в тех случаях, когда уголовное дело рассматривается судом коллегиально, а отвод заявлен одному из судей. В данной ситуации рассмотрение отвода и принятие по нему решения осуществляются остальными судьями в отсутствие судьи, которому заявлен отвод. Судья, которому заявлен отвод, вправе до удаления остальных судей в совещательную комнату публично, т.е. в зале судебного заседания в присутствии остальных судей, участвующих в рассмотрении уголовного дела, а также обеих сторон и иных лиц, присутствующих на судебном разбирательстве, изложить свое объяснение по поводу заявленного ему отвода. Судье должна быть предоставлена возможность не только дать объяснения по заявленному ему отводу, но и привести доказательства его необоснованности. Для этого при необходимости судебное заседание может быть отложено в соответствии со ст. 253 УПК РФ. Решение по отводу, заявленному одному из судей, принимается остальными судьями простым открытым голосованием большинством голосов.

5. Отвод, заявленный судье, нескольким судьям или всему составу суда, разрешается судьей единолично или судом коллегиально в совещательной комнате. Несоблюдение данного положения признается существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим за собой отмену вынесенного по делу решения с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение (см. Определение Верховного Суда РФ от 11.04.2007 N 20-Д07-8). До удаления судьи (суда) в совещательную комнату для разрешения заявленного отвода должно быть выслушано мнение обеих сторон о законности и обоснованности такого отвода.

6. Решение по заявленному отводу всегда принимается в виде отдельного процессуального документа (определения или постановления), подписываемого судьей или судьями, если вопрос об отводе рассматривается судом коллегиально (ч. 2 ст. 256 УПК РФ). Принятое решение в соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Решение суда об отводе судьи (либо об отказе в этом) является промежуточным судебным решением, которое подлежит обжалованию только одновременно с обжалованием итогового судебного решения по делу в порядке, определенном гл. 45.1, 47.1, 48.1 УПК РФ (ч. 2 ст. 389.2 УПК РФ).

7. Согласно ч. 5 ст. 65 УПК РФ в случае удовлетворения заявления об отводе судьи, нескольких судей или всего состава суда уголовное дело, ходатайство либо жалоба передаются в производство соответственно другого судьи или другого состава суда. Следует отметить, что УПК РФ регулирует порядок передачи дела другому составу суда лишь путем изменения территориальной подсудности уголовного дела (ст. 35 УПК РФ). Однако в уголовно-процессуальном законе нет положений, регламентирующих порядок передачи уголовного дела другому судье или составу суда, если это осуществляется в пределах одного и того же суда. Поэтому здесь необходимо руководствоваться нормами ст. ст. 29, 35 Закона о судах общей юрисдикции, которые определяют обязанности председателей судов различных уровней. Передача уголовного дела от одного судьи (состава суда) другому в пределах одного суда осуществляется по распоряжению председателя данного суда. И только в том случае, если все судьи данного суда подлежат отводу или нет объективной возможности сформировать беспристрастный состав суда, это дело передается в другой суд в соответствии с положениями ст. 35 УПК РФ.

8. Если одновременно с отводом судье заявлен отвод кому-либо из других участников производства по уголовному делу, то в первую очередь разрешается вопрос об отводе судьи. Связано это с тем, что решение об отводе иного участника уголовного судопроизводства должно быть законным, обоснованным и мотивированным. А одной из гарантий принятия такого решения является объективность и беспристрастность суда, разрешающего заявленный отвод. Поэтому закон обязывает судью (суд) первоначально принимать решения по отводам, заявленным ему. Если отвод будет отклонен, то судья (суд) вправе продолжить судебное разбирательство и рассматривать отводы другим участникам уголовного судопроизводства. Если заявленный отвод будет удовлетворен, то полномочия по принятию решений по иным отводам передаются новому составу суда.

Статья 66. Отвод прокурора

Комментарий к статье 66

1. Прокуратура, являясь участником уголовного судопроизводства со стороны обвинения, осуществляет уголовное преследование в соответствии с полномочиями, установленными уголовно-процессуальным законодательством РФ. Публичный характер исполняемых прокурором обязанностей несовместим с наличием у него личной заинтересованности в исходе уголовного дела, которая может отразиться на оценке имеющихся в деле доказательств, поставить под сомнение его беспристрастность и объективность. В целях обеспечения законности действий прокурора и его объективности в процессе уголовно-процессуальный закон устанавливает, что на него распространяются обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу и являющиеся основаниями для отвода, определенные ст. 61 УПК РФ. Основания отвода являются едиными для суда, прокурора, следователя и дознавателя. Однако для прокурора существует ряд исключений.

2. Согласно ч. 2 комментируемой статьи участие прокурора в производстве предварительного расследования, а равно его участие в судебном разбирательстве не являются препятствиями для дальнейшего участия прокурора в производстве по данному уголовному делу. Поскольку п. 51 ст. 5 УПК РФ определяет судебное разбирательство как судебное заседание судов первой, второй, кассационной и надзорной инстанций, то осуществление прокурором своих полномочий в любой из указанных судебных инстанций не дает оснований для его отвода в других судебных инстанциях, если не имеется обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УПК РФ, исключающих участие прокурора в производстве по уголовному делу (см. Определение Верховного Суда РФ от 23.11.2010 N КАС10-596). Несогласие прокурора с проведением видеозаписи процесса при предыдущем рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке не рассматривается судом в качестве обстоятельства, исключающего участие прокурора в последующих судебных заседаниях (см. Определение Верховного Суда РФ от 09.01.2003 N 20-о02-61). Правило, закрепленное в ч. 2 ст. 66 УПК РФ, распространяется и на случаи осуществления прокурором своих полномочий на стадии возбуждения уголовного дела, исполнения приговора, а также при возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств.

3. Под предыдущим участием прокурора в уголовном судопроизводстве следует понимать не только его участие в качестве прокурора, заместителя прокурора или иного должностного лица органа прокуратуры, но и осуществление прокурором соответствующих полномочий в качестве руководителя следственного органа, следователя, начальника органа (подразделения) дознания или дознавателя (см. Определение Конституционного Суда РФ от 08.12.2011 N 1627-О-О).

4. Согласно ч. 1 комментируемой статьи определяется то должностное лицо, которое на досудебном производстве по уголовному делу принимает решение об отводе прокурора, - это вышестоящий прокурор. На досудебных стадиях процесса заявление об отводе прокурора может быть подано через следователя или дознавателя, ведущих производство по уголовному делу, через прокурора, подлежащего отводу, или непосредственно вышестоящему прокурору, уполномоченному рассматривать и разрешать заявленный отвод по существу. Заявление об отводе прокурора, поданное следователю, дознавателю или прокурору, подлежит незамедлительной передаче вышестоящему прокурору для принятия по нему соответствующего решения. Данный отвод рассматривается и разрешается вышестоящим прокурором самостоятельно, по внутреннему убеждению, с учетом всех обстоятельств дела. Решение по заявленному отводу выносится в форме постановления.

5. Во время судебного заседания отводы, заявленные прокурору, рассматривает и разрешает тот суд (судья), в производстве которого находится уголовное дело. Это связано с тем, что в судебном заседании "хозяином процесса" становится суд, и именно он принимает решения по всем вопросам, возникающим при осуществлении им своих полномочий. Данное правило относится не только к судебному разбирательству в первой и вышестоящих инстанциях, но и к заседаниям суда во время досудебного производства по уголовному делу при осуществлении судом функции судебного контроля, на стадиях подготовки дела к судебному разбирательству, а также исполнения приговора, при возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств.

В судебном заседании заявление об отводе прокурора подается суду, который рассматривает данный отвод в условиях состязательного процесса, выслушав мнение обеих сторон. Решение по нему принимается в совещательной комнате и излагается в виде отдельного процессуального документа (постановления или определения), подписываемого судьей или судьями, если уголовное дело рассматривается судом коллегиально (ч. 2 ст. 256 УПК РФ).

6. Заявление отвода прокурору не приостанавливает осуществление им своих полномочий на период рассмотрения данного отвода. Однако прокурор, которому заявлен отвод, имеет право высказать свои возражения против поданного заявления. Удовлетворение судом заявления об отводе прокурора влечет за собой отложение судебного заседания для замены государственного обвинителя (ч. 4 ст. 246, ч. 1 ст. 253 УПК РФ).

7. Решение, принятое по итогам рассмотрения отвода согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ, должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Регламентирующая порядок отвода прокурора ч. 1 ст. 66 УПК РФ не содержит положений, которые предоставляли бы судье возможность отказывать в отводе прокурора при наличии предусмотренных в ст. 61 УПК РФ обстоятельств, исключающих его участие в производстве по уголовному делу, в том числе в случаях, когда он является свидетелем по делу либо прямо или косвенно заинтересован в исходе дела (см. Определение Конституционного Суда РФ от 18.04.2006 N 122-О).

8. Решение вышестоящего прокурора, вынесенное по итогам рассмотрения заявленного отвода, может быть обжаловано участниками уголовного судопроизводства в порядке гл. 16 УПК РФ. Решение суда об отводе государственного обвинителя либо об отказе в этом является промежуточным судебным решением и подлежит обжалованию только одновременно с обжалованием итогового судебного решения по делу в порядке, определенном гл. 45.1, 47.1, 48.1 УПК РФ (ч. 2 ст. 389.2 УПК РФ).

Статья 67. Отвод следователя или дознавателя

Комментарий к статье 67

1. Публичный характер процессуальных обязанностей, исполняемых должностными лицами органов предварительного следствия и дознания, предполагающий их независимость, беспристрастность и объективность, также несовместим с наличием у них личной заинтересованности в исходе уголовного дела (см. Определение Конституционного Суда РФ от 21.04.2011 N 593-О-О). Поэтому УПК РФ устанавливает основания и порядок отвода указанных должностных лиц.

2. Об основаниях отвода следователя и дознавателя см. комментарий к ст. 61 УПК РФ. По мнению Конституционного Суда РФ, эти основания должны распространяться и на руководителя следственного органа при наличии обстоятельств, позволяющих усомниться в его беспристрастности (см. Определение Конституционного Суда РФ от 21.04.2011 N 593-О-О). Как указал Конституционный Суд РФ, функции, аналогичные выполняемым по уголовным делам дознавателем, могут быть реализованы как начальником подразделения дознания, так и оперативными сотрудниками органа дознания, которые наряду с иными полномочиями выполняют письменные поручения следователя о производстве отдельных следственных действий, направленных на сбор доказательств, и тем самым фактически участвуют в уголовном судопроизводстве на стороне обвинения. Соответственно, нормы ч. 1 ст. 61 УПК РФ об обстоятельствах, исключающих участие указанных в ней лиц в производстве по уголовному делу, распространяются и на оперативных сотрудников органа дознания (см. Определение Конституционного Суда РФ от 29.11.2012 N 2417-О).

3. Если производство предварительного расследования осуществляется следственной группой или группой дознавателей (на основании ст. 163 или ст. 223.2 УПК РФ), то отвод может быть заявлен как одному из следователей, дознавателей, так и всей группе в целом.

4. Заявление об отводе следователя или дознавателя может быть подано самому следователю или дознавателю, ведущему производство по уголовному делу, а также непосредственно руководителю следственного органа или прокурору, уполномоченному рассматривать и разрешать заявленный отвод по существу. Заявление об отводе следователя или дознавателя, поданное через данных должностных лиц, подлежит незамедлительной передаче руководителю следственного органа или прокурору для принятия по нему соответствующего постановления.

5. Заявление об отводе руководителя следственного органа может быть подано через следователя или дознавателя, ведущих производство по уголовному делу, через руководителя следственного органа, подлежащего отводу, или непосредственно вышестоящему руководителю, уполномоченному рассматривать и разрешать заявленный отвод по существу. Заявление об отводе, поданное следователю, дознавателю или руководителю следственного органа, подлежит незамедлительной передаче вышестоящему руководителю для принятия по нему соответствующего постановления.

6. Согласно ч. 2 комментируемой статьи предыдущее участие руководителя следственного органа, следователя, дознавателя в производстве предварительного расследования по данному уголовному делу не является основанием для его отвода. Это правило распространяется и на те случаи, когда указанные лица осуществляли проверочные мероприятия на стадии возбуждения уголовного дела. Однако не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия (см. комментарий к ст. 41 УПК РФ).

7. После возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ в целях устранения препятствий для его рассмотрения судом недопустима передача данного уголовного дела тому следователю или дознавателю, которые ранее осуществляли по нему предварительное расследование, если на стадии судебного разбирательства они уже были допрошены в качестве свидетелей по обстоятельствам производства следственных и иных процессуальных действий (см. Надзорное определение Верховного Суда РФ от 18.01.2012 N 29-ДП11-6). Аналогичное правило действует в отношении оперативных сотрудников органа дознания, которые привлекаются следователем к участию в расследовании уголовного дела, поскольку иное может породить сомнения в достоверности добытых ими доказательств (см. Определение Конституционного Суда РФ от 29.11.2012 N 2417-О).

8. Заявление отвода руководителю следственного органа, следователю и дознавателю не приостанавливает осуществление ими своих полномочий на период рассмотрения данного отвода. Однако от указанных должностных лиц, которым заявлен отвод, могут быть получены объяснения по обстоятельствам, изложенным в заявлении об отводе. Если заявление об отводе руководителя следственного органа, следователя или дознавателя удовлетворяется, то указанные должностные лица признаются ненадлежащими субъектами доказывания, все следственные и иные процессуальные действия, произведенные с их участием, - незаконными, а полученные доказательства - недопустимыми.

9. Решение руководителя следственного органа и прокурора, принятое по итогам рассмотрения отвода, согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ должно быть законным, обоснованным и мотивированным и может быть обжаловано участниками уголовного судопроизводства в порядке гл. 16 УПК РФ.

Статья 68. Отвод секретаря судебного заседания

Комментарий к статье 68

1. Протокол судебного заседания является одним из важнейших процессуальных документов по делу. От того, насколько объективно и непредвзято, полно, точно и грамотно в протоколе излагаются ход и результаты судебного заседания, зависят качество и эффективность проверки вышестоящими судами законности, обоснованности, мотивированности и справедливости приговора. Поэтому к лицу, которое изготавливает протокол судебного заседания, закон предъявляет требования объективности и незаинтересованности в исходе уголовного дела.

2. Основания отвода секретаря судебного заседания определены ст. 61 УПК РФ, за одним исключением: согласно ч. 2 комментируемой статьи предыдущее участие лица в производстве по уголовному делу в качестве секретаря судебного заседания не является основанием для его отвода.

3. Отвод секретарю может быть заявлен в судебном заседании суда первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, в ходе осуществления судом функции судебного контроля на досудебном производстве, а также при рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора. Право заявления отвода секретарю судебного заседания предоставляется сторонам по делу. Если суду (судье) становятся известными основания для отвода секретаря судебного заседания, однако стороны не заявляют ему отвода, а сам секретарь не делает заявления о самоотводе, то вопрос об отстранении данного участника уголовного судопроизводства от дальнейшего участия в рассмотрении уголовного дела должен быть поставлен в судебном заседании на обсуждение сторон по инициативе самого суда (судьи).

4. Для того чтобы стороны в судебном заседании могли реализовывать предоставленное им право отвода, секретарь обязан сообщать им и суду достоверную информацию о себе и своих взаимоотношениях с лицами, участвующими в производстве по уголовному делу. В подготовительной части судебного разбирательства председательствующий сообщает сторонам, кто является секретарем судебного заседания, и разъясняет им право отвода этого участника процесса (ч. 1 ст. 266 УПК РФ). Данные о секретаре судебного заседания указываются во вводной части приговора (п. 3 ст. 304 УПК РФ).

По отводу, заявленному секретарю судебного заседания, суд выслушивает мнение сторон. Секретарю должна быть предоставлена возможность дать объяснения по обстоятельствам, изложенным в заявлении об отводе.

5. Если уголовное дело рассматривается судьей единолично, то решение по отводу, заявленному секретарю судебного заседания, принимается этим судьей. При участии в рассмотрении дела присяжных заседателей отвод разрешается председательствующим. При рассмотрении уголовного дела коллегией из трех судей разрешение заявленного отвода осуществляется судом коллегиально.

6. Решение по отводу, заявленному секретарю судебного заседания, принимается судом (судьей) в совещательной комнате и излагается в виде отдельного определения или постановления, подписываемого соответственно судьями или судьей (ч. 2 ст. 256 УПК РФ). Решение суда об отводе секретаря судебного заседания является промежуточным судебным решением и подлежит обжалованию только одновременно с обжалованием итогового судебного решения по делу в порядке, определенном гл. 45.1, 47.1, 48.1 УПК РФ (ч. 2 ст. 389.2 УПК РФ).

Статья 69. Отвод переводчика

Комментарий к статье 69

1. Основная обязанность переводчика - осуществление правильного грамотного, квалифицированного перевода, как устного, так и письменного. Необъективный или некачественный перевод может повлечь за собой не только нарушение прав участников уголовного судопроизводства, но и вынесение незаконного решения по уголовному делу. Об этом свидетельствуют, в частности, положения ч. 3 ст. 413 УПК РФ, согласно которым заведомая неправильность перевода является вновь открывшимся обстоятельством, на основании которого отменяется решение суда, вступившее в законную силу, и производство по уголовному делу возобновляется для его пересмотра.

2. Переводчик может быть отведен как по общим основаниям, определенным ст. 61 УПК РФ ввиду заинтересованности в исходе уголовного дела, так и по специальному основанию, предусмотренному ч. 2 ст. 69 УПК РФ ввиду его некомпетентности.

3. Недопустимо привлекать в качестве переводчика лицо, которое уже является участником уголовного судопроизводства, или близким родственником, родственником, иным близким человеком участника процесса (невеста, сожитель, бывший супруг), а также другое лицо, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что оно лично, прямо или косвенно, заинтересовано в исходе данного уголовного дела (ст. 61 УПК РФ). Не может быть переводчиком и тот, кто находится или находился в имущественной, служебной или иной зависимости от стороны обвинения или защиты в силу долговых обязательств, договорных отношений, подчинения по месту работы и т.д.

4. При отборе кандидатуры переводчика должностные лица правоохранительных органов и судьи должны убедиться в том, что он владеет и языком судопроизводства, и языком, которым владеет лицо, нуждающееся в переводчике, в должной и необходимой степени (см. комментарий к ст. 59 УПК РФ). Незнание указанных языков или владение ими в недостаточной степени свидетельствуют о некомпетентности привлеченного в качестве переводчика лица и дают основание для отвода переводчика. Однако следует отметить, что УПК РФ не предусматривает обязательного наличия у лица, привлекаемого в качестве переводчика, специального филологического (лингвистического) образования и соответствующей квалификации. Поэтому отсутствие у лица необходимого и документально подтвержденного профессионального образования не является достаточным основанием для его отвода, как и предыдущее участие этого лица в производстве по данному уголовному делу в качестве переводчика.

5. Часть 2 ст. 69 УПК РФ определяет круг лиц, которым предоставлено право заявлять отвод переводчику: стороны по делу, а также свидетель, эксперт и специалист. При этом стороны могут делать заявления об отводе переводчика как по общим, так и по специальным основаниям, однако свидетель, эксперт и специалист вправе заявить отвод переводчику только по причине его некомпетентности.

Если следователю, дознавателю, суду (судье) становятся известны основания для отвода переводчика, однако участники процесса не заявляют тому отвода, а сам переводчик не делает заявления о самоотводе, вопрос об отстранении переводчика от дальнейшего участия в рассмотрении уголовного дела должен быть решен по инициативе самого следователя, дознавателя, суда (судьи).

6. Решение об отводе переводчика принимает государственный орган или должностное лицо, в производстве которого находится уголовное дело на данный момент: на досудебном производстве - следователь, дознаватель, в судебном разбирательстве - суд или судья, председательствующий в суде с участием присяжных заседателей. Если в досудебном производстве рассматриваются вопросы о производстве следственных действий в порядке ст. 165 УПК РФ, решение об отводе переводчика, участвующего в судебном заседании, согласно ч. 1 ст. 69 УПК РФ принимает судья.

Несмотря на то что в указанной норме речь идет только о судебном порядке получения разрешения на производство следственных действий (либо проверке их законности и обоснованности), данную норму следует толковать расширительно. Ведь в досудебном производстве суд решает и ряд других вопросов: о применении мер процессуального принуждения, о помещении лица в медицинский или психиатрический стационар, а также рассматривает жалобы участников уголовного судопроизводства в порядке ст. 125 УПК РФ. В этих случаях лицам, участвующим в судебном заседании, также может потребоваться помощь переводчика. Поэтому если привлеченный переводчик не будет удовлетворять тем требованиям, которые предъявляет к нему закон, то судьей должно быть принято решение о его отводе.

7. Решение, принятое по итогам рассмотрения отвода, согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Решение следователя и дознавателя об отводе переводчика (об отказе в этом) может быть обжаловано участниками уголовного судопроизводства в порядке гл. 16 УПК РФ. Решение суда об отводе данного участника процесса (либо об отказе в этом) является промежуточным судебным решением и подлежит обжалованию только одновременно с обжалованием итогового судебного решения по делу в порядке, определенном гл. 45.1, 47.1, 48.1 УПК РФ (ч. 2 ст. 389.2 УПК РФ).

Статья 70. Отвод эксперта

Комментарий к статье 70

1. К эксперту уголовно-процессуальным законом предъявляются два основных требования - компетентность и незаинтересованность в исходе уголовного дела. Если у него отсутствует хотя бы одно из указанных качеств, то он подлежит отводу на основании ст. 70 УПК РФ. Кроме этого, недостаточная компетентность эксперта может явиться основанием для возникновения сомнений в достоверности полученного с применением его специальных знаний заключения, что потребует назначения и проведения повторной судебной экспертизы (см. комментарий к ст. 57 УПК РФ).

2. Незаинтересованность эксперта в исходе уголовного дела обеспечивается тем, что его процессуальные функции несовместимы ни с какими иными процессуальными функциями. Не могут привлекаться в качестве экспертов участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники или родственники. Экспертами не могут быть лица, которые находились или находятся в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей, а также иные лица в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе уголовного дела (ст. ст. 61, 70 УПК РФ). Эксперт, являющийся близким родственником другого эксперта по одному уголовному делу, не может участвовать в производстве по тому же уголовному делу (см. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ "Обзор кассационной практики судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за первое полугодие 2012 года").

Служебная зависимость основана на принципе субординации, необходимости подчинения в связи с осуществлением совместной деятельности. Иная зависимость может быть обусловлена договором или законом, долговыми или иными имущественными обязательствами, наличием опеки или попечительства, подотчетностью, подконтрольностью и т.п. При этом служебная или иная зависимость может иметь место в настоящем времени или быть в прошлом. И для закона не имеет значения, когда возникла данная зависимость, как долго она продолжалась и сколько времени прошло с тех пор.

Следует отметить, что п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ корреспондирует с положениями ч. 1 ст. 7 Закона о государственной судебно-экспертной деятельности, устанавливающего, что при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Комментируемое положение, по мнению Конституционного Суда РФ, не исключает возможности заявления стороной, в том числе обвиняемым, отвода эксперту и его отстранения от участия в деле, если обнаруживается его заинтересованность в исходе дела или зависимость не только от сторон по делу, но и иных лиц (см. Определение Конституционного Суда РФ от 16.02.2012 N 291-О-О). Однако предыдущее участие эксперта в производстве по уголовному делу в качестве эксперта или в качестве специалиста не является основанием для отвода.

3. В отношении экспертов государственных судебно-экспертных учреждений установлены и дополнительные основания для отвода (ст. 18 Закона о государственной судебно-экспертной деятельности):

1) эксперту не может быть поручено производство судебной экспертизы, а в случаях, когда указанное производство начато, оно немедленно прекращается, если установлены обстоятельства, подтверждающие заинтересованность в исходе уголовного дела руководителя данного учреждения;

2) в производстве судебной экспертизы в отношении живого лица не может участвовать врач, который до ее назначения оказывал указанному лицу медицинскую помощь. Указанное ограничение действует также при производстве судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы, осуществляемой без непосредственного обследования лица.

4. Не может быть привлечено в качестве эксперта лицо, которому что-либо известно по обстоятельствам уголовного дела и которое может быть вызвано и допрошено в качестве свидетеля. Однако дача экспертом заключения не исключает возможности последующего его допроса относительно фактических обстоятельств, связанных с проведением экспертизы.

5. Отвод эксперту могут заявить стороны по делу. При этом стороны вправе делать заявления об отводе эксперта как по общим (заинтересованность в исходе дела), так и по специальным (некомпетентность) основаниям. Для реализации права на отвод эксперта стороны, в том числе обвиняемый и его защитник, могут знакомиться с данными, свидетельствующими о надлежащей квалификации эксперта, которому поручено производство судебной экспертизы по уголовному делу (см. Определение Конституционного Суда РФ от 24.09.2012 N 1514-О).

6. Если следователю, дознавателю, суду (судье) становятся известны основания для отвода эксперта, однако участники процесса не заявляют тому отвода, а сам эксперт не делает заявления о самоотводе, то вопрос об отстранении эксперта от дальнейшего участия в рассмотрении уголовного дела должен быть решен по инициативе самого следователя, дознавателя, суда (судьи).

7. Решение об отводе эксперта принимает государственный орган или должностное лицо, в производстве которого находится уголовное дело в данный момент производства: на досудебном производстве - следователь, дознаватель, в судебном разбирательстве - суд или судья, председательствующий в суде с участием присяжных заседателей.

8. Решение, принятое по итогам рассмотрения отвода, должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Решение следователя и дознавателя об отводе эксперта (об отказе в этом) может быть обжаловано участниками уголовного судопроизводства в порядке гл. 16 УПК РФ. Решение суда об отводе данного участника процесса (либо об отказе в этом) является промежуточным судебным решением и подлежит обжалованию только одновременно с обжалованием итогового судебного решения по делу в порядке, определенном гл. 45.1, 47.1, 48.1 УПК РФ (ч. 2 ст. 389.2 УПК РФ).

Статья 71. Отвод специалиста

Комментарий к статье 71

1. Основное требование, которое предъявляется законом к специалисту, - это наличие у него специальных знаний в какой-либо области деятельности человека (см. комментарий к ст. ст. 57, 58 УПК РФ). Поэтому недостаточная компетентность может явиться основанием для его отвода в связи с возникновением обоснованных сомнений в достоверности полученных с применением его специальных знаний доказательств, а также основанием его отказа от участия в уголовном деле.

2. Второе требование, которому должен соответствовать специалист, - это его незаинтересованность в исходе уголовного дела (подробнее см. комментарий к ст. 70 УПК РФ). Лица, которые находились или находятся в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей, а также иные лица в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе уголовного дела, также не могут участвовать в качестве специалиста (ст. ст. 61, 70, 72 УПК РФ). Выявление хотя бы одного из указанных обстоятельств свидетельствует о невозможности участия специалиста в уголовном судопроизводстве и является основанием для его отвода.

3. Предыдущее участие лица в производстве по уголовному делу в качестве специалиста не является препятствием его привлечения к последующим процессуальным действиям в этом же качестве (ст. 71 УПК РФ). Однако сопоставление п. 1 ч. 2 ст. 70 и ч. 2 ст. 71 УПК РФ показывает, что лицо, привлекавшееся по делу в качестве эксперта, не может в последующем участвовать в этом деле в качестве специалиста.

4. Порядок рассмотрения и разрешения такого отвода регулируется аналогично порядку отвода переводчика (см. комментарий к ст. 69 УПК РФ).

Статья 72. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика

Комментарий к статье 72

1. Право обвиняемого, подозреваемого на самостоятельный выбор защитника не является безусловным. По своему содержанию данное право не означает право выбирать в качестве защитника любое лицо по своему усмотрению без учета обстоятельств, исключающих его участие в деле (см. Определение Конституционного Суда РФ от 21.12.2001 N 304-О).

Перечень таких обстоятельств определен в ч. 1 ст. 72 УПК РФ. Следует отметить, что закрепление в законе правила, предусматривающего отвод защитника в определенных случаях, не только не ограничивает право подозреваемого и обвиняемого на защиту, но и является дополнительной гарантией его реализации. Отвод защитника направлен на исключение каких-либо действий со стороны защитника, могущих прямо или косвенно способствовать неблагоприятному для его подзащитного исходу дела (см. Определения Конституционного Суда РФ от 14.10.2004 N 333-О, от 19.03.2009 N 322-О-О, от 13.10.2009 N 1111-О-О).

Кроме этого, по мнению Конституционного Суда РФ, положения ч. 1 ст. 72 УПК РФ направлены и на реализацию принципа состязательности и равноправия сторон, закрепленного в ст. 15 УПК РФ, согласно которому устанавливается запрет на совмещение одним лицом различных процессуальных функций при производстве по одному уголовному делу (см. Определение Конституционного Суда РФ от 09.11.2010 N 1573-О-О).

2. Основания отвода, указанные в ч. 1 ст. 72 УПК РФ, применяются не только в отношении защитника обвиняемого или подозреваемого, но и в отношении представителя гражданского ответчика, а также представителя потерпевшего и гражданского истца, являющихся участниками уголовного судопроизводства со стороны обвинения. При этом в данной норме речь идет не только об адвокатах, которые осуществляют соответствующие полномочия по защите или представительству, но и о любых иных лицах, допущенных к участию в уголовном процессе в качестве защитника обвиняемого, подозреваемого, а также представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика. Однако если иные лица в ходе предварительного следствия по данному уголовному делу были допрошены в качестве свидетелей, то, по мнению Верховного Суда РФ, в дальнейшем в ходе судебного разбирательства они подлежат отводу (см., например, Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 2010 года, утвержденный Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 16.06.2010).

Следует отметить, что закон не требует от защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика абсолютной объективности и беспристрастности при выполнении своих процессуальных полномочий. Поскольку указанные лица представляют своих доверителей, которые являются заинтересованными в исходе уголовного дела, они должны стремиться к достижению результата, наиболее благоприятного для обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика.

3. Основания отвода защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика сформулированы в ч. 1 ст. 72 УПК РФ исчерпывающим образом. Закон об адвокатуре устанавливает дополнительные основания отвода адвоката, осуществляющего соответствующие процессуальные функции. Согласно подп. 2 п. 4 ст. 6 указанного Закона адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он:

1) имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица;

2) участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица;

3) состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица.

Близкие родственные отношения между адвокатами, осуществляющими защиту лиц, интересы которых противоречат друг другу, по мнению Верховного Суда РФ, исключают возможность одновременного участия этих адвокатов в производстве по уголовному делу в качестве защитников (см. Определение Верховного Суда РФ от 17.03.2005 N 77-о05-3). Однако, если адвокат ранее работал судьей и несколько лет назад принимал участие в рассмотрении дела по обвинению подсудимого в совершении другого преступления, это основанием для его отвода не является.

Незнание защитником языка, на котором ведется судопроизводство, не может повлечь за собой его отстранение от участия в деле. Не является основанием для отвода защитника и то обстоятельство, что в материалах уголовного дела содержатся сведения, составляющие государственную тайну, а у него отсутствует соответствующий допуск к государственной тайне (см. Постановление Конституционного Суда РФ от 27.03.1996 N 8-П).

4. Согласно п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого не может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. Пункт 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ содержит аналогичный запрет в отношении адвоката, выступающего в уголовном судопроизводстве в ином процессуальном качестве - не защитника обвиняемого или подозреваемого, а представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, адвоката свидетеля и т.д. С данной нормой корреспондируют положения Закона об адвокатуре, согласно которым адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя (п. 5 ч. 4 ст. 6); адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (ч. 2 ст. 8). Это направлено на защиту конфиденциальности сведений, доверенных подзащитным адвокату при выполнении им профессиональных функций. Однако, если защитник располагает сведениями по уголовному делу как свидетель (см. комментарий к ст. 56 УПК РФ), он может быть допрошен об этих обстоятельствах. Но такой допрос в качестве свидетеля по уголовному делу исключает его дальнейшее участие в уголовном судопроизводстве по данному делу в качестве защитника, поэтому он также подлежит отводу (см. Определение Верховного Суда РФ от 08.02.2008 N 4-О08-5).

Правило, согласно которому защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в нем в качестве свидетеля, связано с недопустимостью совмещения процессуальной функции защитника с обязанностью давать свидетельские показания по уголовному делу, в котором он участвует (см. Определение Конституционного Суда РФ от 29.05.2007 N 516-О-О). При этом закон не предполагает, что следователь вправе без достаточных фактических оснований вызвать участвующего в деле защитника для допроса в качестве свидетеля, с тем чтобы искусственно создать юридические основания для его отвода (см. Определение Конституционного Суда РФ от 09.11.2010 N 1573-О-О).

5. В соответствии с ч. 6 ст. 49, п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого. Оказание юридической помощи лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого подозреваемого или обвиняемого, является, по мнению Верховного Суда РФ, основанием для отвода защитника независимо от того, в чем выражалась эта помощь и оказывалась ли она по тому же или по иному делу (см. Кассационное определение Верховного Суда РФ от 22.04.2004 N 81-О04-4).

6. Согласно п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика. Как неоднократно указывал Верховный Суд РФ, не имеет значения, в рамках одного и того же или двух разных дел принимали участие лица с противоположными интересами, на каком этапе судопроизводства это было, по какой категории дел (гражданские, уголовные, административные и т.п.), в какой момент времени (в прошлом или настоящем). Несоблюдение данного правила влечет за собой отмену вынесенного по делу судебного решения и направление данного дела на новое рассмотрение (см., например, Надзорные определения Верховного Суда РФ от 28.09.2006 N 36-Дп06-23, от 06.08.2012 N 63-Д12-3; Кассационные определения Верховного Суда РФ от 04.08.2008 N 45-о08-50, от 10.06.2010 N 47-О10-30сп, от 21.09.2011 N 30-О11-18). Однако из действующего уголовно-процессуального закона не вытекает, что решение об отводе защитника принимается исходя лишь из абстрактного предположения о возможности возникновения противоречия интересов в будущем. Напротив, из п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ с определенностью следует, что такие противоречия должны проявиться на момент принятия решения об отводе (см. Определение Конституционного Суда РФ от 09.11.2010 N 1573-О-О).

7. Решение об отводе защитника и представителя принимает государственный орган или должностное лицо, в производстве которого находится уголовное дело в данный момент: на досудебном производстве - следователь, дознаватель, в судебном разбирательстве - суд или судья, председательствующий в суде с участием присяжных заседателей. Если в досудебном производстве рассматриваются вопросы о производстве следственных действий в порядке ст. 165 УПК РФ, о применении мер процессуального принуждения (залог, домашний арест, заключение под стражу, временное отстранение обвиняемого от должности и т.д.), о помещении лица в медицинский или психиатрический стационар, а также жалобы участников уголовного судопроизводства в порядке ст. 125 УПК РФ и т.п., где также возможно участие защитника, то решение об отводе защитника, представителя, участвующего в судебном заседании, согласно ч. 1 ст. 69 УПК РФ принимает судья.

При этом нормы закона, устанавливающие основания и порядок отвода защитника, не могут быть истолкованы как предоставляющие возможность произвольно отказывать подозреваемому, обвиняемому в осуществлении права на самостоятельный выбор защитника без достаточно веских оснований, связанных с необходимостью обеспечения как его права на защиту, так и прав и свобод других лиц, а также интересов правосудия (см., например, Определения Конституционного Суда РФ от 14.10.2004 N 333-О, от 09.11.2010 N 1573-О-О, от 24.09.2012 N 1515-О).

8. Решение, принятое по итогам рассмотрения отвода, согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ должно быть законным, обоснованным и мотивированным с указанием конкретных фактических оснований для его принятия. Принимая решение об отводе защитника или представителя, должностные лица, ведущие производство по уголовному делу, обязаны учитывать мнение соответственно подзащитного или представляемого лица. Однако, если основания для отвода установлены, но подозреваемый, обвиняемый или потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик все равно настаивают на продолжении выполнения их защитником либо представителем своих процессуальных обязанностей, следует руководствоваться требованиями закона, обязывающими дознавателя, следователя, прокурора, суд осуществить отвод.

Решение следователя и дознавателя об отводе защитника, представителя (об отказе в этом) может быть обжаловано участниками уголовного судопроизводства в порядке гл. 16 УПК РФ, в том числе в соответствующий суд, который с учетом всех обстоятельств дела оценивает, насколько обоснованно в каждом конкретном случае лицу отказывается в допуске выбранного им защитника к участию в уголовном деле (см., например, Определения Конституционного Суда РФ от 14.10.2004 N 333-О, от 24.09.2012 N 1796-О). Решение суда об отводе данного участника процесса (либо об отказе в этом) является промежуточным судебным решением и подлежит обжалованию только одновременно с обжалованием итогового судебного решения по делу в порядке, определенном гл. 45.1, 47.1, 48.1 УПК РФ (ч. 2 ст. 389.2 УПК РФ).