ФОРМУЛИРОВАНИЕ ТЕОРИИ ПРАВА: II

3.1. Вводные замечания

Муджтахид, знающий принципы герменевтики, право­ вой эпистемологии и метода единогласия, готов к само­ стоятельному выведению правовых предписаний. Знания в области герменевтики необходимы, поскольку язык перво­ источников требует того, что можно назвать установлением подлинности и релевантности текстов, когда правовед, при­ лагая максимум усилий, должен определить точный смысл фрагмента, а также его связь с другими фрагментами, кото­ рые понадобятся для конкретного случая. Установить связь между фрагментами можно, как было показано ранее, при помощи методов уточнения (тахсйс), отмены либо привле­ чения некоего подкрепляющего доказательства. Перед тем как приступить к процессу умозаключения, муджтахид дол­ жен удостовериться, что фрагмент первоисточника, с кото­ рым ему предстоит работать, не был ранее отменен другим фрагментом. Гарантией того, что муджтахид не придет к вы­ водам, противоречащим доктрине его школы, служит знание условий достижения единогласия и условий, при которых решения, принятые единогласно, становятся необратимыми,

142	История исламских теорий права

то есть ни один из уже решенных таким образом вопросов не окажется снова открытым для поиска новых решений.

Поскольку единогласие было признано надежным источ­ ником права, то и предписания, которые утверждаются через него, становятся столь же непререкаемыми, как и коранический текст или пророческие предания, выраженные ясным и недвусмысленным языком и через «множественные» цепоч­ ки (тавйтур). Что касается остальных случаев, то они откры­ ты для первичного или повторного толкования. Для первич­ ного толкования открыты так называемые новые правовые ситуации (навазил; ед. назила); их точное число невозможно определить. Случаи же, предназначенные для повторного вы­ несения решений, — это те правовые ситуации, относительно которых правоведы уже нашли одно или несколько решений, но так и не смогли достичь единогласия. Такие случаи подпа­ дают под правовое действие так называемых правовых разно­ гласий (хилафийййт, ихтилаф) и могут выступать в качестве объектов для поиска новых правовых решений.

Теоретики права различают несколько методов поиска правовых решений, и некоторые из них относят к общей ка­ тегории кийаса. Среди других методов (которые, впрочем, не считаются столь же однозначными) — истидлал, истихсан и истислйх. Мы начнем с кийась, в суннитской правовой тра­ диции негласно признанного четвертым источником (асл) права. Впрочем, не стоит думать, что слово «источник» здесь употреблено в прямом значении. Кийас является источником лишь в том смысле, что, будучи одним из методов умозаклю­ чения, помогает раскрыть сущность Божественного закона на основании Корана, Сунны и при помощи единогласия.

3.2. Кийас

•

3.2.1. Аналогия

Основная форма доказательства в кийасе — доказатель­ ство по аналогии, безусловно являющееся прототипом всех правовых доказательств. Некоторые богословы и правове-

3. Формулирование теории права: II

143

ды полагают, что доказательство по аналогии, используемое в праве, — прототип всех видов логических доказательств, в том числе силлогических, а категорический силлогизм и во­ все был признан эпистемологическим эквивалентом право­ вой аналогии в исламе1.

В теории права именно аналогии уделялось основное вни­ мание: правоведы посвящали ей около трети своих тракта­ тов. Ученых интересовал прежде всего состав этого вида до­ казательства и соотношение его составных элементов. Таких элементов оказалось четыре: (1) новый случай, требующий правового решения, — фар'; (2) исходный случай, который со­ держится в первоисточниках — Коране, Сунне и обсуждении, закончившемся единогласно, — асл; (3) общее для нового и исходного случаев основание — 'илла; (4) правовое предпи­ сание исходного случая, которое переносится на новый слу­ чай, если между ними установлено определенное сходство, — хукм. Классический пример правовой аналогии — случай с вином. В Коране сказано, что виноградное вино запрещено. Но нужно определить, как быть, скажем, с финиковым вином, запрещено ли оно, дозволено ли, рекомендовано ли и т.д. Для начала обнаружим, что в первоисточнике отражен запрет виноградного вина. Далее определим, что у виноградного и финикового вина есть общее свойство — опьянять человека. Поскольку запрет на виноградное вино был установлен имен­ но на этом основании, то предписание запрета автоматически переносится и на финиковое вино.

Новый случай в доказательстве по аналогии — ситуация, о которой в первоисточниках прямо ничего не сказано, так что для ее решения необходимо участие человека, который и перенесет существующее в первоисточниках решение на этот случай. Более того, чтобы отнести новый случай к категории фар' (букв, «отрасль, ветвь»), необходимо установить его сходство с исходным случаем, то есть асл (букв, «источник, корень, ствол»; здесь использовано метафорическое срав-

См.: [Hallaq 1993а, р. XXXV ff.; Hallaq 1985-1986, p. 94-95].

144	История исламских теорий права

нение с деревом), поскольку, образно выражаясь, без ствола ветви не растут, равно как и наоборот, — там, где есть ветвь, обязательно есть и ствол, из которого она произрастает2.

Исходный случай, уже содержащий правовое предписа­ ние, можно найти или в первоисточниках или среди случаев, решенных методом единогласия. В Коране и Сунне есть два вида исходных случаев. Первый — это безусловные наказы и запреты, зафиксированные без каких-либо пояснений: на­ пример, фрагменты, в которых говорится о посте, недомога­ нии во время молитвы или определении точного времени для совершения тех или иных ритуалов. Поскольку предписания относительно этих случаев не имеют под собой рациональ­ ной основы, то они не могут использоваться в доказательстве по аналогии. Предписания исходных случаев второго вида, напротив, имеют под собой рациональное обоснование, бла­ годаря чему правовед может провести аналогию между эти­ ми и новыми правовыми случаями. Кроме того, в качестве исходных случаев, подходящих для построения аналогий, могли выступать и те, решения для которых были найдены единогласным путем, что автоматически превращало их в на­ дежные. Выступая против тех немногих правоведов, которые отказывались строить умозаключения на основании едино­ гласно одобренных случаев, большинство ученых настаива­ ли: раз умозаключения возможны на основе «одиночных» преданий вероятностного характера (хабар äxäd), то и едино­ гласно одобренные вопросы тем более допустимы в процес­ се умозаключения. В конце концов, единогласие может быть достигнуто, только когда рассматриваемый случай решается в соответствии с исходным случаем из письменных первоис­ точников, с которым они имеют общее правовое основание3.

Некоторые ханафиты и шафииты, среди прочих, полага­ ли, что, даже если не удалось достигнуть единогласия отно-

2[Ал-Газалй 1906, т. 1, с. 7-9].

3[Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 825-826, 829-830; ал-Баджй 1986,

с.640-641].

3. Формулирование теории права: II

145

сительного какого-то нового случая, этот источник все еще может пригодиться для выведения правового предписания для другого, еще не решенного случая. Иначе говоря, по их мнению, аналогию можно построить и на основе одного из рассматриваемых ранее случаев, если тот имеет основание в письменных первоисточниках. Противники этой идеи наста­ ивали на непредсказуемости последствий такой аналогии и доказывали свое мнение следующим образом: пока муджтахид будет проводить аналогию между новым и следующим случаями, он может потерять из виду основание исходного случая. Так, можно сказать, что ростовщические приемы при обмене или продаже сахара будут запрещены по аналогии с уже существующим запретом ростовщичества при обмене или продаже пшеницы. Общим правовым основанием обоих случаев является свойство съедобности этих видов продук­ тов — сахара и пшеницы, соответственно. А если возникнет аналогичный вопрос о свинце, то муджтахид может сказать, что ростовщические приемы в этом случае запрещены на ос­ новании того, что свинец, так же как и сахар, измеряется по весу. Очевидно, что правовое основание в случаях с сахаром

ипшеницей, со дной стороны, и сахаром и свинцом — с дру­ гой, будет разным, а значит, правовое основание первого случая будет потеряно при проведении аналогии во втором. Вот почему, как считают вышеупомянутые ученые, подобные аналогии проводить не стоит. С другой стороны, их оппонен­ ты были убеждены, что если правовед устанавливает другое правовое основание в процессе умозаключения, ведущего его от случая с сахаром к случаю со свинцом, то оба право­ вых основания следует считать действительными, поскольку одно и то же предписание запрета может иметь под собой раз­ ные основания, как в данном примере — это одновременно

исъедобность, и взвешиваемость товаров. Вот еще пример. К смертной казни человека могут приговорить в целом ряде случаев: за убийство, прелюбодеяние (если прелюбодейству­ ющий состоит в браке) или отречение от ислама. И напротив, одно основание может относиться сразу к нескольким право-

146	История исламских теорий права

вым предписаниями, как, скажем, в случае с менструацией — причиной запрета и супружеских отношений, и поста, и мо­ литвы4.

Вто же время у правового основания может быть несколь­ ко условий. Например, молитва засчитывается верующему с учетом двух условий — соблюдения ритуальной чистоты и полной правовой дееспособности молящегося (он должен быть мусульманином, свободным, совершеннолетним и пси­ хически здоровым). Наказание (хадд) за кражу, в свою оче­ редь, назначается при совпадении пяти условий: 1) кража со­ вершена с использованием уловки; 2) украденный предмет стоит не менее определенной суммы (обычно около десяти дирхамов или эквивалента этой суммы в другой валюте);

3)украденный предмет не является собственностью вора;

4)вор на момент кражи не находится под стражей или под арестом; 5) преступник должен обладать полной правовой дееспособностью. Только когда соблюдены все пять условий, вор может быть наказан, и ему отрубят руку. Таким образом,

основанием для соответствующей меры наказания является наличие всех упомянутых условий5.

Вслучае с кражей основание предписания понятно: хи­ щение некоего предмета при соблюдении определенных ус­ ловий квалифицируется как кража, и чтобы наказание вору послужило уроком для других, ему назначается отрубание руки. Точно так же опьяняющее свойство вина делает его за­ претным, поскольку вино способно оказывать негативное влияние на работу мозга, что, в свою очередь, мешает чело­ веку нормально исполнять религиозные обязанности. В этих примерах основание запрета нам понятно. Однако не во всех случаях есть подобная ясность. Так, мы не можем объяснить, почему признак съедобности стал основанием для запрета ростовщичества; мы знаем одно — никакие съедобные пред­ меты не должны участвовать в ростовщических сделках.

4[Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 830-832].

5[Там же, т.2, с. 837].

3. Формулирование теории права: II

147

Итак, основание правового предписания можно устано­ вить двумя путями: либо оно уже явно есть в исходных тек­ стах, либо его определяет юрисконсульт. То, что выводить правовые основания — законно, находит свое подтверждение в предании о Пророке, посвященном одному из самых близ­ ких сподвижников Мухаммада — Му'азу б. Джабалу. В нем го­ ворится, что Мухаммад, посылая Му'аз_а управлять Йеменом и судить местное население, спросил его, как тот будет при­ нимать решения, если не найдет ответа в первоисточниках. My*аз_ ответил: «Я найду решение путем иджтихада». Пре­ дание сообщает, что Мухаммад нашел такой ответ в высшей степени удовлетворительным. Таким образом, процесс вы­ несения умозаключений, которому предшествует поиск уче­ ным соответствующих правовых оснований, одобрен сунной Пророка6.

Правовое основание, будь оно ясно выражено в первоис­ точниках или выведено рациональным путем, может подойти сразу для целой категории (джине) случаев или только для од­ ной конкретной ситуации. Например, основанием для уголов­ ного преследования (кисас) являются два признака — умыш­ ленный характер убийства7 и равенство статусов убийцы и его жертвы (если мусульманин убивает немусульманина, то, по мнению некоторых правоведов, убийца может избежать смертной казни, поскольку он и его жертва принадлежат к разным религиозным группам), и это означает, что наказание должно следовать всякий раз, когда удается выявить это ос-

6[Там же, с. 845-846].

7В исламском праве различаются по меньшей мере два вида убийства — умышленное ('амд) и неумышленное (хата'). В отличие от второго, при первом, как правило, убийцей используются опасные для жизни орудия, например нож. Наказанием за умышленное убий­ ство является смертная казнь или выплата материальной компенса­ ции, а за неумышленное — выплата компенсации или каффара (это форма религиозного искупления греха, которая обычно подразуме­ вает освобождение раба или кормление бедняков). См.: [ap-Paçcâ* 1993, т. 2, с. 613 слл.].

148	История исламских теорий права

нование. Если же последнее отсутствует, то не будет и наказа­ ния. Иными словами, указанное основание неизбежно будет наличествовать всякий раз, когда установлено, что убийство было умышленным и что убийца и его жертва принадлежат к одной религиозной группе.

Впрочем, правовое основание не обязательно должно со­ путствовать каждому случаю всей категории, а может отно­ ситься лишь к некоторым из них. Если мы скажем, что умыш­ ленное убийство и одинаковое вероисповедание убийцы и его жертвы должны служить основанием для смертной казни (катл), то стоит признать, что это основание не будет являть­ ся универсальным для всех случаев смертной казни, так как ее могут назначить и на других основаниях, например, когда состоящий в браке человек уличен в прелюбодеянии или если верующий отказался от ислама. То, что правовое основание смертной казни может быть и таким, как в последних случаях, доказывает общепризнанное представление правоведов, что у смертной казни могут быть разные причины. Как мы уви­ дим далее, если бы такого общепризнанного представления не было, подобные правовые основания могли быть призна­ ны недействительными.

Выведение основания для исходного случая из одного или нескольких условий было одним из ключевых вопросов теории права. Ранее отмечалось, что основание либо уже ясно сформулировано в первоисточниках, либо выводится с опорой на них. Примером ясно выраженного основания яв­ ляется одно из преданий о Пророке, в котором затрагивался вопрос обмена фиников. У Пророка спросили, можно ли об­ менивать спелые финики на неспелые. Он задал встречный вопрос: «Теряют ли неспелые финики в весе после высуши­ вания?» Услышав утвердительный ответ, он сказал, что в та­ ком случае обмен запрещен. Причинно-следственная связь в этом предании очевидна, и потому не составляет труда по­ нять основание запрета в данном случае: поскольку по мере высыхания финики теряют в весе, то обмен спелых и неспе-

3. Формулирование теории права: II

149

лых фиников неизбежно будет включать приемы ростовщи­ чества8.

Связь между правовым основанием и предписанием мо­ жет быть выражена и в менее ясной форме. Например, в Ко­ ране сказано: «...не говори им [родителям. — Примег. науг. ред.]: "Тьфу!" — не кричи на них и обращайся к ним почти­ тельно» (17:23). Смысл этого аята в том, что грубо разгова­ ривать с родителями запрещено, ибо грубость — свидетель­ ство непочтительности. Из этого аята можно, в свою очередь, заключить и то, что поднимать на родителей руку и подавно недопустимо, поскольку это также будет означать проявление неуважения. В первоисточнике, конечно, прямо не сказано о том, что под запрет попали все формы недостойного обраще­ ния с родителями, однако общий смысл и фразеология аята свидетельствуют именно в пользу такого запрета. (Подроб­ нее об этом будет сказано далее в настоящей главе — «дока­ зательство от более сильного основания» не всеми принима­ лось безоговорочно.) Еще одним примером не выраженного прямо правового основания, на которое, впрочем, существует некоторое указание (танбйх), служит следующее предание о Пророке: «Тот, кто возделывает бесплодную землю, должен владеть ею как собственностью». Здесь в качестве правово­ го основания для получения собственности на землю служит факт ее возделывания, и на это указывает сама семантика вы­ сказывания, сводимого к условному предложению «если...

то...». «Когда (если) готовитесь к молитве, — говорится в Ко­ ране, — (то) омывайте лица и руки до локтей...» (5:6). Все, что следует после «то», указывает на условие, при котором молитва считается действительной, а именно омовение. Ана­ логично и в случае с землей, когда условием для получения в собственность является ее обработка9.

8[Ал-Басрй 1964-1965, т. 2, с. 775-777; ал-Джувайнй 1400/1980,

т.2, с. 774 слл.; аш-Шйразй 1988b, с. 844-845].

9[Ал-Джувайнй 1400/1980, т. 2, с. 775; ал-Басрй 1964-1965, т. 2,

с.779-780].

150	История исламских теорий права

Та или иная последовательность событий, о которых рас­ сказывается в сунне Пророка, также может помочь в опре­ делении основания правового предписания. Допустим, из­ вестно, как Пророк повел себя в некой ситуации, и нет ни малейших сомнений, что в других обстоятельствах он повел бы себя иначе. В таком случае логично заключить, что его действия были обусловлены конкретными обстоятельства­ ми. Аналогичным образом, любое действие, повлекшее за собой определенное решение Пророка, может считаться ос­ нованием для этого решения. Приведем пример. Как-то Про­ рок узнал, что некий человек вступил в интимные отноше­ ния со своей женой в часы поста в месяц рамадан, и наказал ему в искупление вины отпустить на волю раба. Опираясь на этот случай, один из муджтахидов вывел, что вступление в интимные отношения с женой в часы поста месяца рамадан противозаконно и что одной из форм наказания за это явля­ ется освобождение раба10.

Итак, до сих пор речь шла об основаниях, выраженных в первоисточниках с различной степенью ясности. Кроме того, мы рассмотрели и те основания, которые выводятся рацио­ нальными методами из этих первоисточников. Теперь речь пойдет еще об одном виде правовых оснований, промежу­ точном между этими двумя, — это основания, определяемые путем единогласия. Такие основания всегда рационально вы­ водятся из первоисточников11, что обусловливает их вероят­ ностный характер. Однако, как только относительно таких оснований удается достигнуть единогласия, они становятся столь же действенными, как и основания, явно выраженные в Коране и Сунне. Подобным образом, например, было уста­ новлено, что у родного брата больше прав на наследство, чем у сводного, и сейчас приоритет права родного брата имеет столь же сильное основание, как если бы на это прямо указы­ валось в первоисточниках. Соответственно, такие основания

10[Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 855-856].

11То есть не выражены в них напрямую. — Примег. пер.

3. Формулирование теории права: II

151

могут также выступать и в качестве исходного случая, спо­ собного служить основанием для решения новых правовых коллизий. Приведем еще один пример. Если у невесты нет отца, но есть два брата, родной и сводный, именно родной брат должен исполнить роль ее попечителя на свадьбе. Если при наличии у невесты родного брата попечителем на свадь­ бе будет сводный брат, такой брак не может быть признан за­ конным. За исключением ханафитов, имеющих собственную позицию по поводу выдачи замуж разведенной женщины или вдовы, все остальные суннитские правоведы придержива­ лись мнения, что выдавать сестру замуж должен именно бли­ жайший родственник по мужской линии12.

Существует целый ряд рациональных методов выведения основания из первоисточников и их проверки, ни по одному из которых ученые так и не пришли к единому мнению. Рас­ смотрим три наиболее известных способа. Наиболее значи­ мым, как считают многие теоретики права, является метод соответствия (мунасаба). Ал-Газалй, который, пожалуй, чаще остальных авторов уделял внимание этому методу, писал, что он основан на таком убедительном рациональном доказа­ тельстве, «которое не удастся опровергнуть даже яростным противникам»13, хотя были и полагавшие, что метод соответ­ ствия носит слишком субъективный характер. Доказатель­ ство ал-Газалй строилось на следующем. Коран запрещает вино, поскольку оно опьяняет. Употребление спиртного, в свою очередь, негативно влияет на работу мозга, так что пьяный человек зачастую не может найти в себе силы испол­ нить религиозные обязанности. Предположим, в Коране ни­ чего не было бы сказано о причине запрета на употребление содержащих алкоголь напитков. Но даже в этом случае мы пришли бы к указанному запрету, поскольку винопитие при­ водит к негативным последствиям. Подобный ход рассужде-

12[Там же, т. 2, с. 856-857; ал-Басрй 1964-1965, т. 2, с. 784-786].

13См.: [ал-Газалй 1971, с. 143. О дискуссиях вокруг этого метода см.: [Там же, с. 142-266].

152	История исламских теорий права

ния, считал ал-Газалй, тождествен умозаключению на основе метода соответствия, поскольку мы, даже независимо от пер­ воисточников, знаем, что употребление вина опасно, и тогда его запрет безусловно полезен.

Поскольку метод соответствия имеет рациональную ос­ нову и не основывается ни на прямых, ни на косвенных смыс­ лах фрагментов первоисточников, это обусловливает огра­ ниченную сферу применения его в праве. Иными словами, поскольку закон невозможно анализировать и разъяснять только методами рационального характера, то разум и все, что поддается рациональной обработке, не всегда совпада­ ет с определенными правовыми заключениями и предписа­ ниями. Следовательно, в одних случаях метод соответствия признается релевантным закону (мула'им), а в других — нет (гарйб). Правовое основание признается соответствующим, только если оно является релевантным. Любое нерелевант­ ное основание, таким образом, не соответствует закону и не может учитываться в праве. Скажем, иногда мусульманину позволительно пропустить молитву, если это сопряжено с определенными неудобствами. Основание в виде этих неу­ добств считается вполне релевантным духу закона и его пози­ тивистской направленности, поскольку многие обязательные действия перестают быть обязательными в обстоятельствах, затрудняющих их исполнение, например во время болезни или путешествия. Однако в случае запрета устанавливать по­ печительство над разведенной женщиной, не достигшей со­ вершеннолетия, метод соответствия не может считаться под­ ходящим, значит, его применение недопустимо. Разведенная совершеннолетняя женщина может повторно выйти замуж без попечителя, поскольку считается, что в предыдущем бра­ ке ей удалось получить достаточно жизненного опыта. Хотя подобный ход рассуждения в равной степени применим и к ситуации с разведенной несовершеннолетней женщиной, тем не менее он не может считаться подходящим в контексте ша­ риата, так как со всей очевидностью противоречит его цели защиты интересов и благополучия несовершеннолетних.

3. Формулирование теории права: II

153

Итак, главная задача метода соответствия — соблюдение принципов общей пользы (маслаха) в сочетании с ключе­ выми принципами права. Но когда муджтахид определяет правовое основание методом соответствия, он не имеет дела непосредственно с первоисточниками, то есть основание, по сути, не является текстуальным. Вместо этого правовед при­ бегает к методам умозаключения, однако даже в этом случае основание должно соответствовать тому, что называется ду­ хом закона. Формула духа закона проста: все, что опасно и вредно, должно быть запрещено, а все, что несет пользу му­ сульманам как в этой жизни, так и в загробной, может быть разрешено. Того, что лишает верующих земной и небесной награды, следует избегать, а приносящее им вред необходи­ мо запретить. Постоянное и непрерывное поощрение поль­ зы и устранение вреда — вот главные цели (максуд) Закона, которые определяют и назначение метода соответствия. За­ щита жизни, частной собственности, психического здоровья, охрана потомства — вот только некоторые из этих целей за­ кона. Закономерно наказанием за убийство является казнь, поскольку такая радикальная мера преследует цель удержать людей от совершения убийств вообще. А назначение запрета употреблять вино вызвано стремлением уберечь человека от проявления жестокости и насилия.

Впрочем, помимо этого, закон имеет еще множество дру­ гих целей, и каждая из них обладает целым рядом аспектов разной степени значимости. Ал-Газалй разработал трехуров­ невую иерархию целей закона. Первый уровень — непре­ ложные цели (даруриййат), например, уже упоминавшиеся выше защита жизни, защита собственности и т.д. К этому же уровню относятся второстепенные цели, дополняющие ос­ новные и способствующие их достижению. Так, вино запре­ щено даже в малых дозах, поскольку малое есть первый шаг к большому и может в дальнейшем обернуться употреблением значительных объемов вина. Таким образом, малый запрет дополняет основной запрет на опьяняющие вещества. Любые основания, выявленные с помощью метода соответствия и не

154	История исламских теорий права

выходящие за очерченные рамки закона, должны рассматри­ ваться в соответствии с первым уровнем целей.

Второй уровень — необходимые цели (хаджиййат). В от­ личие от непреложных целей, пренебрежение которыми опасно для жизни, собственности, психического здоровья

ипроч., достижение целей второго уровня, в точном соот­ ветствии с законом, необходимо для организации нормаль­ ной жизнедеятельности общества. Этим целям подчиняется, к примеру, необходимость назначать попечителя для выходя­ щей замуж несовершеннолетней девушки. В данной ситуации отсутствует какая-либо угроза для жизни или психического здоровья; скорее речь здесь идет о защите интересов (в дан­ ном случае — несовершеннолетнего человека), необходимой для поддержания нормального функционирования общества.

Наконец, на третьем, менее значимом, уровне находится цель, которую ал-Газалй называет «совершенствованием» (тахсйн, mayей'): эта цель помогает лучше и быстрее до­ стичь главных целей. Например, рабу запрещено выступать в качестве свидетеля, так как подневольный статус мешает ему давать независимые показания. Подобный запрет не име­ ет отношения ни к непреложным, ни к необходимым целям, поскольку его отсутствие не стало бы помехой для их дости­ жения. А установлен он был для того, чтобы способствовать достижению целей шариата в более совершенной форме,

ирасшифровывается смысл этого запрета следующим об­ разом: в отличие от свободного человека, показания раба не­ достаточно надежны, поэтому по возможности следует избе­ гать допрашивать подневольных людей.

Итак, резюмируя вышесказанное, отметим, что, посколь­ ку метод соответствия имеет рациональный характер, он всегда должен согласовываться с духом закона, так как именно степень их соответствия друг другу и определяет релевант­ ность или, напротив, нерелевантность этого метода. Разница же между «релевантным» и «нерелевантным» заключается в том, что второе представляет собой всего лишь рациональ­ ное суждение, несовместимое ни с духом, ни с буквой закона.

3. Формулирование теории права: II

155

Теперь, говоря о следующем методе, при помощи которо­ го условие превращается в правовое основание, рассмотрим метод взаимообусловленности (тард ва-'акс) предписания и его основания, позднее получивший еще одно название — циклическая зависимость (даваран) предписания и его осно­ вания. Суть его состоит в том, что предписание и основание всегда сопутствуют друг другу: у предписания неизменно имеется основание, а если его нет и отсутствуют указания на его наличие, то не может быть и предписания. Установить действенность {тасйр) отношений между предписанием и его основанием можно только в том случае, когда предписа­ ние имеет основание. То, что опьяняющее свойство вина яв­ ляется основанием для его запрета, следует из того, что опья­ нение и запрет всегда сопутствуют друг другу. Употребление не начавшего бродить виноградного сока не запрещено, так как он не опьяняет. Действие запрета распространяется на этот сок сразу с началом брожения, а когда вино превращает­ ся в уксус, юридический смысл запрета исчезает и последний утрачивает силу, как и в случае с соком.

Некоторые ученые четко разделяют метод циклической зависимости и метод определения действенности основа­ ния. Судя по приведенному выше примеру с виноградным вином, который использовал ал-Газалй, кажется, будто раз­ ницы между ними действительно нет. Однако аш-Шйразй полагал, что это два абсолютно разных метода. Случай с пре­ образованием качеств виноградного сока он использовал как наглядный пример действенности, когда опьяняющее свойство действует таким образом, что приводит к запрету. Однако, согласно аш-Шйразй, метод установления взаимо­ обусловленности, или циклической зависимости, тождествен аналогии на основании первоисточников, когда некое усло­ вие, пусть на него и нет прямого указания в Коране и Сунне, признается действенным в силу того, что на него указывается в похожем случае в первоисточниках. Так, мы постановили, что хозяин кобыл и мулов не обязан платить налог на этих жи­ вотных на том основании, что собственники жеребцов также

156	История исламских теорий права

не облагаются налогом14. Как и все заключения по аналогии, эта аналогия является не надежной, а вероятностной, хотя и с довольно высоким статусом вероятности (галабат аз-занн).

Врациональных заключениях аналогия имеет тот же статус.

Всвязи с этим один ученый привел следующий пример15. Было замечено, что двое мужчин по вторникам постоянно по­ являются вместе на молитвах. Все знали, что в это же время по утрам обычно читались лекции по теории права. Мужчины одновременно приходили в мечеть только в этот день недели и в это время. Отсюда был сделан вывод, что они приходят в мечеть вместе каждое утро пятницы потому, что посещают лекции по теории права, так как, когда лекций не бывает, не бывают вместе и эти мужчины. Едва ли можно назвать этот вывод абсолютно надежным, однако отсутствие какой-либо другой информации, например о том, что эти мужчины ходят на другие лекции по богословию в то же время, дает основа­ ние заключить, что данный вывод является надежным с боль­ шой долей вероятности.

Чтобы повысить надежность заключений, полученных этим методом, необходимо доказать, что правовое предпи­ сание и основание взаимосвязаны и не существуют отдельно друг от друга. Теоретики единодушно признали, что недоста­ точно лишь установить связь между предписанием и основа­ нием, чтобы счесть их взаимообусловленность абсолютной. Рис, к примеру, будучи съедобным и взвешиваемым продук­ том, не может продаваться под проценты. Множество дру­ гих продуктов, обладающих этими двумя свойствами, также не должно участвовать в подобных сделках. Но способность продукта быть взвешиваемым, как считали шафииты, нельзя считать правовым основанием, поскольку есть другие про­ дукты, вес которых можно измерить, и их дозволяется поку­ пать или продавать под проценты. Чтобы способность быть

14[Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 860-862].

15[Абу Таййиб ат-Табарй, цит. по: аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 860-

862].

3. Формулирование теории права: II

157

взвешиваемым выступила в качестве правового основания, это свойство должно всегда сопутствовать запрету на сдел­ ки с процентными ставками и отсутствовать там, где такого запрета нет. В этом случае все взвешиваемые товары не мог­ ли бы продаваться и покупаться под проценты в отличие от тех товаров, взвесить которые невозможно. Таким образом, в данном примере установлено только одновременное суще­ ствование основания и предписания, тогда как их одновре­ менное отсутствие подтвердить не удалось16.

Наконец, последний способ выявления правового основа­ ния — так называемый метод отбора и исключения (ас-сабр ва-т-таксйм) нескольких оснований, когда определяется весь спектр возможных оснований, а затем они по разным причинам последовательно исключаются из этого списка, пока не остается только одно. Возьмем, к примеру, хлеб, ко­ торый также запрещено продавать и покупать под проценты. По мнению шафиитов, этот запрет построен на трех возмож­ ных основаниях, каждое из которых соответствует одному из качеств хлеба: (1) способность хлеба быть взвешенным,

(2) возможность измерить его объем и (3) съедобность. Но хлеб не продается на вес или по мерам объема, поэтому после исключения двух неподходящих оснований останется только одно, и тогда со всей уверенностью можно заключить, что этот запрет построен на основании съедобности хлеба17.

Если случается так, что из двух оснований невозможно выбрать одно, то ученый должен принять во внимание ряд условий, которые помогут ему определить преимущество одного перед другим. Во-первых, основание, извлеченное из надежного фрагмента первоисточников, имеет более вы­ сокий статус, чем основание из фрагмента, язык или способ передачи которого недостаточно прозрачны. Точно так же основание, непосредственно содержащееся в первоисточни-

16[Ал-Баджй 1986, с. 649-651; аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 864 слл.; Ибн Бархан 1984, т. 2, с. 275 слл.].

17[Ал-Газалй 1906, т. 2, с. 294-296; ал-Газалй 1980, с. 350-352].

158	История исламских теорий права

ках, имеет преимущество перед основанием, установленным рациональным путем18.

Во-вторых, может возникнуть необходимость выбора между двумя фрагментами, ставшими объектами едино­ гласия. Хотя с эпистемологической точки зрения их стату­ сы равны, есть способ определить, которому их них отдать предпочтение. Предположим, что в отношении двух право­ вых случаев было достигнуто единогласие и каждый из них может служить основой для решения новых ситуаций. Тогда муджтахид вправе отдать предпочтение тому случаю, отно­ сительно которого ему точно известно, из какого источника он происходит и с помощью какой аргументации было найде­ но решение, одобренное впоследствии единогласно. Если же источник и аргументация не могут быть установлены в обоих случаях, то муджтахиды вольны обратиться к другому спо­ собу.

В-третьих, фрагмент, смысл которого не подвергался уточнению (тахсйс) учеными, имеет более сильный статус, поскольку уточненный фрагмент может вызвать неодобре­ ние со стороны некоторых правоведов, а значит, возникнут споры и пререкания. Таким образом, уточненный фрагмент всегда имеет более слабый статус.

В-четвертых, если в каком-то фрагменте Корана или Сун­ ны ясно выражено основание, то оно будет иметь преимуще­ ство перед основанием, наличие которого в первоисточниках не очевидно. Примером является предание о Пророке, где со­ общается, как одна женщина спросила Пророка, может ли она совершить паломническую поездку за своего отца, умерше­ го, не успев исполнить этот религиозный долг. Пророк спро­ сил ее: «Должна ли ты вернуть деньги тому, кому задолжал твой отец?» Поскольку женщина ответила утвердительно, он продолжил: «Тогда долг, обещанный Господу, тем более дол­ жен быть возвращен». В этом предании очевидна аналогия между паломнической поездкой и денежным долгом. Именно

[О преимуществе см.: аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 950-965].

3. Формулирование теории права: II

159

поэтому оно считается основным источником, на основании которого было выведено предписание, дозволяющее детям исполнять религиозные обязанности своих родителей.

В-пятых, правовое основание в исходном тексте, при­ надлежащее к тому же виду, что и основание в новом тексте, имеет преимущество перед основанием, относящимся к дру­ гому виду. К примеру, виски — напиток того же вида, что и виноградное вино, употребление которого запрещается в исходных текстах. Если допустить, что исходные фрагменты первоисточников также недвусмысленно запрещают упо­ требление опиума, то текст о виноградном вине будет иметь преимущество перед фрагментом, в котором говорится об опиуме, поскольку виски, как и вино, относится к роду алко­ гольных напитков.

В-шестых, основание, подтвержденное несколькими фрагментами, имеет более сильный статус, нежели основа­ ние, извлеченное только из одного фрагмента. Некоторые правоведы — впрочем, немногие — отвергали эту точку зре­ ния, считая, что сила основания не зависит от количества подкрепляющих его фрагментов первоисточников.

В-седьмых, основание в форме утверждения обладает преимуществом перед основанием в форме отрицания. За­ ключение «фрукты нельзя покупать и продавать в кредит, поскольку они съедобны» будет считаться сильнее, нежели заключение «фрукты нельзя покупать и продавать в кредит, потому что их вес и объем невозможно измерить».

В-восьмых, если основание задействовано в некотором количестве правовых предписаний, то его статус выше, не­ жели у основания, при помощи которого сформулировано меньшее число предписаний. Чем больше случаев, решенных исходя из определенного основания, тем выше сила и дей­ ственность последнего.

В-девятых, основание, которое всегда сопутствует пред­ писанию (хукм) и отсутствует в его отсутствие, является бо­ лее сильным, чем основание, сопутствующее предписанию не во всех случаях. (Теоретики права полагали: до того как

160	История исламских теорий права

основание будет признано сильным, необходимо доказать, что оно и отсутствует одновременно с предписанием.)

В-десятых, некоторые правоведы считали также, что ос­ нование запрета имеет преимущество перед основанием дозволения. По их мнению, лучше выбрать предписание за­ прета, поскольку в таком случае нет риска нарушить закон. В качестве примера приводился запрет мужчине жениться на женщине из той группы, в которой может быть его сестра, то есть когда личность сестры точно не установлена, но извест­ но, что она находится среди этой группы женщин. Дозволе­ ние же мужчине вступать в брак с любой из женщин из этой группы может привести к тому, что он выберет свою сестру и сделает ее своей женой.

И наконец, основание правового предписания, отсут­ ствовавшего в доисламское время (ал-'илла ан-накила)>

имеет более сильный статус, нежели основание предпи­ сания, имевшего доисламское происхождение {ал-'илла ал-мубкийа). Эта позиция имеет отношение скорее к бого­ словию, а не к праву.

Итак, установив основание правового предписания, правовед должен суметь отстоять свой выбор вопреки воз­ ражениям оппонентов. В средневековой мусульманской традиции считалось, что глубокие познания в области пра­ ва, а также умение вести профессиональные дискуссии яв­ ляются неотъемлемыми качествами любого правоведа. Если ученый вывел заключение относительно конкретного правового случая и предписание было исполнено, то это за­ ключение, как правило, становилось предметом широкого обсуждения в сообществе правоведов. Случаи таких обсуж­ дений подробно документированы; в частности, ярким сви­ детельством подобной практики среди правоведов является содержание работ по теории права. Целые главы ряда таких работ посвящены искусству ведения правовых диспутов (ал-джадал ал-фикхй). Помимо прескриптивно-дескрип­ тивных теорий, в рамках которых освещались такие вопро­ сы, как язык права, правовая логика, отмена, единогласие

3. Формулирование теории права: II

161

ипроч., в эти труды также были включены главы о методах защиты учеными своих доктрин перед лицом оппонентов,

инаибольшее внимание в них уделялось именно правовым основаниям.

Чтобы достойно ответить на критику оппонентов, пра­ вовед должен был учитывать целый ряд обстоятельств, из которых наиболее важны были следующие. Во-первых, он должен был установить общее свойство, или некий единый знаменатель, в исходном и новом случаях таким образом, чтобы у оппонентов не осталось никаких возражений. Если же им покажется неубедительным это якобы общее у двух случаев свойство, то ход рассуждений нашего правоведа бу­ дет тем самым поставлен под сомнение. На самом деле даже сам процесс умозаключений, построенных на основе кийаса, может быть оспорен. Правовед, приступая к своей работе, должен удостовериться, что предписание (хукм), которое он собирается вывести с опорой на свои рассуждения, от­ сутствует в первоисточниках. В противном случае, если оп­ понент сможет доказать, что предписание уже содержится в

Коране или Сунне, это покажет правоведа не с лучшей сто­ роны19.

Во-вторых, правовед должен доказать, что выбранное им основание было извлечено из надежного фрагмента перво­ источника, не отмененного другими фрагментами. Соответ­ ственно, предписание в исходном тексте также должно быть ясным и не вызывать никаких сомнений и расхождений. На­ дежность правового основания может оказаться весьма спор­ ной, если предписание, к которому оно привело, невозможно определить однозначно. Основание не может быть признано надежным, если, к примеру, оно привело одновременно и к запрещающему, и к дозволяющему предписанию или и к ре­ комендуемому, и к порицающему предписанию. Только одно,

19 Подробнее об обстоятельствах, которые необходимо учиты­ вать при отражении критики, см.: [ал-Газалй 1906, т. 2, с. 347-350; ал-Баджй 1986, с. 651 слл.].

162	История исламских теорий права

явное и недвусмысленное предписание может быть выведено из основания. Более того, фрагмент, из которого выделяет­ ся основание, должен быть применим и к другим новым слу­ чаям, то есть сфера его применения в праве не должна быть ограниченной. Если оппонент докажет, что фрагмент, вы­ бранный правоведом, относится исключительно к Пророку и имеющиеся в нем правовые указания не имеют универсаль­ ного характера, то есть не предназначены для всех остальных мусульман, это тоже может опрокинуть доводы нашего муд-

жтахида.

В-третьих, ему необходимо доказать, что основание яв­ ляется надежным (му'ассир) и пригодным для выведения правового предписания. Самый верный способ для этого — установить, что основание всегда присутствует там, где есть это предписание. Если оппонент докажет, что предписание отсутствует при наличии основания, то оно будет считаться ненадежным. Примером может служить вышеупомянутый случай с виноградным вином и уксусом.

В-четвертых, несоответствие (накд) основания правово­ му предписанию, по мнению ряда теоретиков, может стать причиной лишения основания его законной силы. Под несо­ ответствием понимается признание правоведом надежной лишь части основания и исходя из этого выведение пред­ писания, которое отличается от того, которое могло быть получено, если бы правовед признал это основание полно­ стью надежным и пригодным для выведения предписания. Такое явление также известно как «ограничение основания» (тахсйс ал-'илла). Подробнее мы рассмотрим его ниже в кон­ тексте истихсйна.

В-пятых, кийас считается недействительным, если оп­ понент докажет, что основание ('шла), не изменяя своих свойств, может привести к предписанию, отличному от того, к которому пришел правовед. Здесь помогает также проверка действенности (та'сйр) основания; тот, кто докажет, что ос­ нование действительно с точки зрения выведения предписа­ ния, и будет считаться правым в этом споре.

3. Формулирование теории права: II

163

3.2.2. Доказательство

«от более сильного основания» (afortiori)20

Кийас, помимо своей исконной формы доказательства по аналогии, имеет и другие формы аргументации, с аналогией не связанные. Считается, что посылки, содержащиеся в Ко­ ране, Сунне и полученные в ходе достижения единогласия, можно разделить на две основные категории: однозначные посылки, имеющие только один вариант толкования, и мно­ гозначные, которые могут трактоваться по-разному. На осно­ вании однозначных посылок (нусус, ед. ч. насс) конструирует­ ся неизбежное и положенное (дарурй) знание, не требующее рационального осмысления. Если в посылках не сказано о чем-то напрямую, но это что-то подразумевается, то они все равно могут формировать подобное знание. В Коране (5:3), например, сказано: «Вам запрещается в пищу мертвечина, кровь, мясо свиньи (лахм ал-хинзйр)». Ученые единодушно пришли к мнению, что выражение лахм ал-хинзйр относится ко всем видам свинины, включая мясо диких кабанов, хотя в оригинале было сказано только о свиньях. Хотя заключение по этой ситуации — «мясо диких кабанов запрещено» — вполне можно представить в форме силлогизма, теоретики настаивали на том, что вывод напрашивается сам, исходя собственно из языка коранического аята, так что прибегать к силлогизму вовсе не обязательно. Таким образом, то, что для обычных логиков представляло собой чисто дедуктивный аргумент, для мусульманских теоретиков было не более чем лингвистической пропозицией, не требовавшей специально­ го заключения.

Итак, с одной стороны, существуют лингвистические пропозиции, а с другой — случаи, решения для которых не даны в первоисточниках, так что найти их можно по анало­ гии со случаями, описанными в Коране и Сунне. Между дву­ мя этими категориями простирается огромное пространство,

20 Этот и следующий разделы написаны по мотивам моей статьи: [Hallaq 1989, р. 287 ff.].

164	История исламских теорий права

где используется множество различных форм доказательств, которые становились объектами нескончаемого обсуждения ученых. В центре же этого обсуждения находилось доказа­ тельство «от более сильного основания» {afortiori). По мне­ нию ряда теоретиков, данный аргумент в обеих его формах («от меньшего к большему» и «от большего к меньшему») представлял собой наиболее совершенный метод, исполь­ зуемый в кийасе. А заключался он, например, в следующем. Если Господь и Его посланник запретили что-либо в малых количествах, то логично заключить, что это запрещено и в больших количествах. Если употребление, скажем, большой порции еды допустимо, то и меньшие порции также дозволе­ ны. Пример первой формы аргумента, «от меньшего к боль­ шему», можно найти в аятах (99:7-8) Корана: «И кто сделал на вес пылинки добра, увидит его. И кто сделал на вес пылин­ ки зла, увидит его». Из этих аятов был сделан вывод, что на­ града за добро весом более пылинки и наказание за зло весом более пылинки будут больше, нежели обещано за вес одной пылинки. Примером второй формы — «от большего к мень­ шему» — может служить кораническое дозволение убивать не-мусульман, участвующих в войне против верующих. Из этого, в свою очередь, было выведено заключение, что дей­ ствия, сопутствующие убийству, например присвоение ве­ щей убитых, также допустимы.

Прочие теоретики, напротив, считали, что к этим при­ мерам неприменимы методы умозаключения и данный вид доказательства — чисто лингвистический. Ханафитский правовед ас-Сарахсй (ум. 490/1096 или 495/1101), например, рассуждая о доказательстве «от более сильного основания», писал, что его посылки содержатся в языке, поэтому и за­ ключение не выводится рациональным способом, а тоже на­ ходится в языке. В первоисточниках есть два вида посылок. Посылки одного вида предшествуют предписаниям, ясно вы­ раженным в Коране и Сунне, а посылки второго вида ведут к предписаниям, о которых не сказано напрямую в первоис­ точниках, но на существование которых очевидно указывает

3. Формулирование теории права: II

165

язык этих посылок. Так бывает, скажем, когда правовые ука­ зания хотя и обозначены в тексте, но не выделяются особым образом. Из коранического аята о родителях — «Не говори им: "Тьфу!" — не кричи на них и обращайся к ним почтитель­ но» (17:23) — ясно, что произносить «тьфу» запрещено, по­ скольку это проявление неуважительного отношения к роди­ телям. Эта фраза построена таким образом, что становится понятно: все слова и действия, указывающие на непочтитель­ ное отношение к родителям, например рукоприкладство, не­ допустимы. Цель запрета произносить слово «тьфу» — не допускать даже минимально грубого отношения детей к ро­ дителям. Ас-Сарахсй считал, что этот вопрос относится не к области кийаса, а к сфере языкознания, поскольку расши­ ренная семантика слова «тьфу» на самом деле включает все формы грубого обращения. Из этого следует, что грубость может выражаться по-разному — от выказывания недоволь­ ства в адрес родителей до их убийства, и это правило не выво­ дится рациональными способами из Корана, а присутствует

внем как само собой разумеющееся. Ас-Сарахсй утверждал, что в данном случае основание запрета настолько очевидно, что вывод напрашивается сам по себе, поэтому нет никакой необходимости в кийасе.

Мнение, что доказательство «от более сильного осно­ вания» не относится к кийасу, разделяли не все, и наиболее яростными его оппонентами были шафииты. Касаясь сути этого вопроса, аш-Шйразй указывал, что заключения «от бо­ лее сильного основания» все же построены на умозаключе­ нии, поскольку язык первоисточников не всегда прямо ука­ зывает на соответствующие предписания. Рукоприкладство

вотношении родителей, якобы подразумевающееся в аяте,

ислово «тьфу» — разные вещи, и совершенно не обязатель­ но одно непременно вытекает из другого. Только путем на­ хождения дополнительных, контекстуальных значений слова «тьфу» можно догадаться, что в его семантическое поле вхо­ дит также смысл причинения какого-либо вреда, а вся мысли­ тельная операция, при помощи которой сделан вывод, и есть

166	История исламских теорий права

по сути кийас. Другой шафиитский теоретик, ал-Мавардй (ум. 450/1058), считал, что такой кийас относится к ясному типу (джалй), который, в отличие от остальных типов, наибо­ лее близок недвусмысленным, ясным фрагментам из перво­ источников. Простота достижения вывода путем доказатель­ ства «от более сильного основания» объясняется тем, что новый случай в этом доказательстве, хотя и не указан прямо в первоисточниках, в них все же с очевидностью подразуме­ вается. По мнению ал-Мавардй, между ясными с правовой точки зрения фрагментами первоисточников, для которых умозаключение не нужно, и ясным кийасом есть очевидное различие. Если в ясных фрагментах случай и его предписа­ ние прямо обозначены, то ясный кийас требует выведения предписания на основании другого случая. Произнести сло­ во «тьфу» — не значит ударить или оскорбить, и наоборот, слова «ударять» и «оскорблять» обозначают вовсе не то же самое, что слово «тьфу». Какой-нибудь государь или князь, отдавая своим воинам приказ убить отца, может сделать это, не произнося слово «тьфу». Таким образом, предписание запрета на рукоприкладство в отношении родителей дедуци­ руется из того замысла, который стоит за запретом произно­ сить «тьфу», а не интуитивно усматривается в самом значе­ нии этого слова.

По мнению ал-Газалй, решающее значение при анализе этой ситуации имеет связь между рукоприкладством и произ­ несением слова «тьфу». Если семантическое значение слова «тьфу» — рукоприкладство, тогда никакого кийасъ. не требу­ ется. С другой стороны, если запрет на рукоприкладство ясен из основания запрета произносить слово «тьфу», то этот вы­ вод делается именно на основе кийаса. То обстоятельство, что заключение при таком кийасе выводится фактически ин­ туитивно, без каких-либо особых мыслительных операций, еще не делает его менее значимым и полноценным, нежели другие формы кийаса. Ал-Газалй отрицал, что этот вопрос от­ носится исключительно к сфере лингвистики. Как наглядно иллюстрирует пример с правителем, вовсе не произнесение

3. Формулирование теории права: II

167

«тьфу» является причиной запрета рукоприкладства и иных насильственных действий в отношении родителей. Мы зна­ ем, что это запрещено, поскольку нам вменяется в обязан­ ность уважать родителей, а говорить «тьфу» — проявление неуважения к ним. Такая форма умозаключения, как считает ал-Газалй, и есть самый настоящий кийас21.

Трудно сказать, были ли теоретики, считавшие доказа­ тельство «от более сильного основания» лингвистическим, в меньшинстве или, напротив, численно преобладали. Одна­ ко представляется, что их оппоненты, отстаивавшие рацио­ нальный характер этого доказательства, были все же более многочисленны. Правовед аш-Шауканй (ум. 1255/1839), освоивший огромное количество как ранних, так и более поздних трудов, посвященных этой теме, сообщал, ссыла­ ясь на авторитет ранних авторов, что большинство ученых

относили доказательство «от более сильного основания» к

кийасу22.

Хотя большинство теоретиков права воспринимали дока­ зательство «от более сильного основания» как одну из форм кийаса, это еще не значит, что его логические качества дела­ ют его похожим на аналогию или индукцию. Нельзя назвать и силлогическим заключение, полученное путем этого дока­ зательства, поскольку оно обладает логическим свойством относительной транзитивности (переходности). Отношения между субъектом (подлежащим) и предикатом (сказуемым) посылки можно назвать транзитивными, и потому заключе­ ние не может иметь подчиненный характер, а значит, не мо­ жет быть силлогическим. В посылке «женщины умнее муж­ чин» качество «умнее» транзитивируется (переходит) от женщин к мужчинам. Об этом переходе можно также сказать, что он носит асимметричный характер, поскольку между подлежащим и сказуемым нет равенства, а есть сравнение,

21См.: [Hallaq 1989, р. 289-296], а также источники, цитирован­ ные ранее.

22[Аш-Шауканй, с. 178].

168	История исламских теорий права

которое выражается в понятиях «более», «значительнее», «в меньшей степени» и т.д. Именно такая асимметрия позво­ ляет говорить, что рукоприкладство в отношении родителей является еще менее допустимым, чем слово «тьфу». Если на­ несение вреда — основание для запрета говорить «тьфу», то из этого следует, что рукоприкладство однозначно запреще­ но. Отсутствие нужной посылки аргумента, а именно нанесе­ ния вреда посредством слова «тьфу», указывает, что данный случай вполне может быть и энтимемой. Правоведы, однако, подставляли в этот пример воображаемую посылку, тожде­ ственную среднему термину в силлогизме. Таким образом, для ал-Газалй весь ход умозаключения был сведен к дедуктив­ ному выводу, где большая посылка — «все вредоносные дей­ ствия (по отношению к родителям) запрещены», меньшая посылка — «рукоприкладство причиняет вред», а заключе­ ние — «рукоприкладство (в отношении родителей) запре­ щено». Однако это умозаключение основано на коранических постулатах, говорящих о недопустимости произносить «тьфу» в адрес родителей. Дедукция же на основе этого аята была бы невозможной, если бы мы не допустили изначально, что «рукоприкладство является еще более вредоносным, чем слово "тьфу" в адрес родителей» и что «все вредоносные действия запрещены». Посылки, ведущие к такому заключе­ нию, не были даны изначально; они являли собой результат более раннего умозаключения. Именно поэтому мы не мо­ жем отождествить доказательство «от более сильного осно­ вания» с дедуктивным доказательством.

Однако подобную аргументацию нельзя назвать и индук­ тивной. Разница между этими двумя видами доказательств за­ ключается в отношениях между исходным и новым случаями. В аналогии заключение достигается путем переноса предпи­ сания от одного частного случая к другому, как в примере с виноградным вином и виски. Исходный и новый случаи име­ ют одно и то же основание и представляют собой тождествен­ ные частности. В доказательстве же «от более сильного осно­ вания» такого подобия между двумя случаями нет. Исходный

3. Формулирование теории права: II

169

случай всегда является чем-то «более» или «менее» по от­ ношению к новому случаю. Кроме того, предписание (хукм) в аналогии выводится путем фиксации сходства между двумя случаями, тогда как при доказательстве «от более сильного основания» предписание как бы уже подразумевается само по себе, и наличие сходства здесь вовсе не обязательно. Та­ ким образом, доказательство «от более сильного основания» не является силлогическим и, по сути, имеет мало общего с заключениями по аналогии.

3.2.3. «Доведение до абсурда» (reductio ad absurdum)

Этот вид доказательства вызывает меньше споров и раз­ ногласий, чем доказательство «от более сильного основа­ ния». Под «доведением до абсурда» подразумевался прием, когда противоположное предписанию одного случая реше­ ние применяется ко второму случаю, исходя из того что их основания также противоположны друг другу. Сущность это­ го метода состоит в том, что предписание выводится на осно­ вании признания противоположного ему варианта неверным и ошибочным. Доказательство путем «доведения до абсурда» состоит из посылки и заключения, а также посылки, обрат­ ной исходной, — она необходима для демонстрации ложно­ сти выводимого из нее заключения. Как только установлено, что второе заключение, являющееся абсолютной противопо­ ложностью первого, ошибочно, муджтахид правомочен сде­ лать вывод о верности первой посылки. Маликитскии ученый ал-Баджй (ум. 474/1081) приводил в этой связи такой пример. Основанием запрета изымать органы живых зверей является вера в то, что в них обитает душа; установлено, что предпи­ сание запрета было сформулировано именно исходя из этого основания. Отсюда было выведено, что душа не содержится в шерсти животных, иначе их нельзя было бы стричь, подоб­ но тому как запрещено лишать животных их органов, пока те еще живы. Таким образом, отсутствие основания запре­ та лишать животных шерсти (что тождественно основанию, чье свойство противоположно свойству основания в случае

170	История исламских теорий права

с изъятием органов) обусловливает законность стрижки жи­ вых животных23.

Согласно ал-Газалй, который пытался переосмыслить те­ орию права в понятиях античной логики, первым шагом в до­ казательстве путем «доведения до абсурда» должно быть раз­ деление первой посылки на ряд нескольких составляющих. Затем необходимо проверить каждую из них, и только после этого можно решить, верна исходная посылка или нет. Суще­ ствует мнение, что йла не является одной из форм развода, поскольку развод может состояться, только когда муж выра­ зит свое намерение развестись в виде конкретного высказы­ вания (cäpux) или хотя бы намека на это (кинайа). В йла' же все несколько по-иному: муж под присягой (хилф) зарекается вступать в интимные отношения с женой как минимум в тече­ ние четырех месяцев, и по истечении означенного срока су­ пруги автоматически признаются разведенными. Таким об­ разом, заключает ал-Газалй, йлаке является формой развода. Он представил свои рассуждения в виде формулы, которая состоит из двух посылок и одного заключения24. Получилось следующее силлогическое уравнение:

Если Ρ это И, το И— это KB и КВН И не является KB и КВН

Тогда И не является Р,

где Ρ — это развод, И — это йла, KB — конкретное высказы­ вание, а КВН — косвенное выражение намерения.

Как полагал ал-Газалй, в данном примере доказательство путем «доведения до абсурда» похоже на условный (гипоте­ тический) силлогизм с характерной для него формулой отри­ цающего модуса (modus tollem). Однако чаще всего это дока­ зательство представляется в форме непрямого (косвенного) силлогизма, который «призван наглядно показать, что если определенная форма силлогизма признается верной, то, допу-

23[Ал-Баджй 1986, с. 673].

24[Аш-Шйразй 1988, с. 452].

3. Формулирование теории права: II

171

стив ошибочность его заключения, мы придем к противоре­ чию, подобному первой части приведенного выше уравнения. Соответственно, исходный силлогизм должен быть признан верным, поскольку иначе столкнемся с противоречием»25. Как бы то ни было, стоит признать, что, хотя большинство правоведов и относят доказательство путем «доведения до абсурда» и доказательство «от более сильного основания» к категории киайсъ, их нельзя назвать аналогией в чистом виде.

3.2.4. Типология кийаса

Приведенная выше трехчленная классификация киййсъ (аналогия, а также доказательства «от более сильного осно­ вания» и «доведение до абсурда»), очевидно, имеет отноше­ ние к логике. Это следует из моего собственного анализа ло­ гической структуры правового доказательства, однако стоит признать, что мусульманские теоретики, собственно говоря, никогда не описывали кийас с использованием подобных тер­ минов. Но я не случайно анализирую здесь кийас в терминах, разработанных именно древнегреческими логиками. Моя цель — опровергнуть достаточно распространенное сегодня среди учащихся факультетов исламского права мнение, буд­ то кийас — это исключительно доказательство по аналогии. Что касается мусульманских теоретиков, то они никогда не проявляли особой заинтересованности в анализе логической структуры кийаса, поскольку это не было связано с вопро­ сами, занимавшими их основное внимание, такими как связь между лингвистическими пропозициями в первоисточниках и новыми случаями и проблемами, с которыми сталкивались верующие. Другими словами, гораздо больше ученых заботи­ ла степень ясности выраженных в первоисточниках основа­ ний и возможности их перенесения на новые случаи, и этот интерес совершенно не требовал от них анализировать кийас как аналогию, силлогическую или несиллогическую струк­ туру. Поскольку в первую очередь они были правоведами

[Eaton 1956, р. 128]. Цит. по: [Hallaq 1989, р. 302].

172	История исламских теорий права

и«адвокатами», а не логиками, то главной их задачей было определение правовой силы предписаний, выводимых из определенных оснований.

Особый интерес ученых к эпистемологии правовых пред­ писаний лег в основу разработанной ими специальной типо­ логии кийаса, в которой учитывался прежде всего эпистемо­ логический и онтологический статус правовых оснований. Согласно этой типологии, есть два вида кийасъ: «заключение

по основанию» (кийас 'шла) и «заключение по указанию» (кийас далала)26. Как считали некоторые ученые, в «заклю­ чении по основанию» обязательно должно быть основание

исоответствующее логическое обоснование (хикма) предпи­ сания, тогда как в «заключении по указанию» можно опреде­ лить только правовое основание, а логическое обоснование неизвестно. Вино запрещено, поскольку оно опьяняет, то есть основанием запрета является опьяняющее свойство вина. Мы также знаем, что алкогольные напитки запрещены, так как их употребление негативно влияет на человека и может стать причиной, например, небрежной молитвы, агрессивно­ сти или потери контроля над собой. В этом примере причин­ но-следственного характера основание известно и понятно. Но оно неизвестно в примерах иного характера. Мы знаем,

вчастности, что основание для запрета ростовщических при­ емов в торговле, согласно учению шафиитов, — съедобность товаров. Все, что съедобно, в подобных сделках участвовать не может. Однако Господь не пожелал сделать правовое осно­ вание этого запрета ясным и очевидным для нас.

Другие ученые считали, что различия между этими двумя видами кийасъ. незначительны и носят, по большому счету, формальный характер. Разница, по их мнению, заключалась лишь в способах выражения основания. В «заключении по основанию» между правовым основанием и логическим обо­ снованием существует причинно-следственная связь; в «за­ ключении по указанию» основание и предписание всегда со-

26 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 799-814; ал-Баджй 1986, с. 626-631].

3. Формулирование теории права: II

173

путствуют друг другу, поэтому между ними не может быть причинно-следственных отношений, тогда как основание всего лишь «указывает» на определенное предписание. Та­ ким образом, разница между двумя видами заключений по преимуществу грамматическая. Бог мог сказать: «Молись, потому что солнце уже зашло». Но Он мог сказать это и подругому: «Когда заходит солнце, молись». В первом приме­ ре есть причинность, во втором ее нет; связь между заходом солнца и молитвой во втором утверждении не причинная, а следственная. То, что солнце заходит, всего лишь «указы­ вает» на обязанность молиться, а не является ее причиной27.

В двух указанных видах заключений можно выделить еще по два подвида, исходя из степени выраженности в первоис­ точниках правовых оснований. «Заключение по основанию» включает в себя явный (джалй) и скрытый (хафй) кийас. Пер­ вый подвид, в свою очередь, делится еще на четыре: (1) за­ ключение, правовое основание которого легко определить благодаря наличию ясных причинно-следственных конструк­ ций («потому что», «по причине того, что», «для того, чтобы не» и проч.); (2) заключение, при котором основание выво­ дится путем лингвистического (а не логического) анализа, — примером служит приведенный выше коранический пример с грубыми словами в адрес родителей; (3) заключение, основа­ ние которого выражено в прямой форме, например, как в сле­ дующем запрете Пророка: «Никто не должен мочиться в стоя­ чую воду», из которого вытекает, что причиной запрета здесь является загрязнение воды, и, соответственно, все ритуально нечистые вещества также запрещены; (4) заключение, основа­ ние которого выявляется единогласно, как, например, в случае коранических наказаний (худуд), призванных удержать людей от совершения преступлений и прочих тяжких проступков.

Под скрытым кийасом имеется в виду процесс, при котором муджтахид выводит основание из первоисточников, а не про-

27 [Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 799-780; ал-Баджй 1986, с. 626-627,

630].

174	История исламских теорий права

сто его там находит. И снова теоретики выделили несколько подвидов заключений, сделанных на основании этого кийас&. Они располагаются в порядке убывания начиная с того подви­ да, где основание выражено в наиболее явной форме. Прежде всего, в кийасе муджтахиду легче всего вывести основание, если в первоисточниках ему удается найти некое свойство, со­ путствующее соответствующему предписанию. Пример — за­ прет ростовщических приемов в трактовке шафиитской шко­ лы. Существует предание, что Пророк запретил обменивать неравные порции пищевых продуктов одного сорта. Шафииты вывели, что это было запрещено на основании съедобности продуктов, поскольку сама грамматическая структура запрета

впредании указывает на то, что он зависит от съедобности.

Наконец, ими был сделан вывод, что ничто съедобное не мо­ жет участвовать в подобных неравноценных обменах28.

Если связь основания и предписания в первоисточниках выражена не в столь очевидной форме, как у первого под­ вида, то такой подвид скрытого кийасъ считается менее на­ дежным. Когда Пророк узнал, что одна рабыня, муж которой также был рабом, должна быть отпущена на волю, он предо­ ставил ей право выбора — принять свободу или отказаться от нее. Правоведы установили, что женщине был предоставлен выбор на основании того, что ее муж оставался в подневоль­ ном положении. Соответственно, по мнению ученых, право женщины принять свободу или отказаться от нее было предо­ ставлено ей на основании того, что она жена раба. Поскольку

впредании нет прямого указания на это основание, то данное заключение нельзя назвать абсолютно надежным.

Наконец, последний подвид скрытого кийасъ. подраз­ умевает, что заключение не выводится из первоисточников, а формулируется муджтахидом через умозаключение; од­ нако в этом анализе должны учитываться те же принципы дихотомии, которые характерны для метода нахождения циклической зависимости (даваран) предписания и осно-

[Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 804-806].

3. Формулирование теории права: II

175

вания, включая взаимообусловленность их существования и отсутствия (тард ва-'акс). Ученые, правда, были склонны описывать этот процесс формулирования заключения через понятия отрицания (салб) и утверждения (вуджуб) и приво­ дили в этой связи следующий пример. Пшеницу не запреще­ но использовать в сделках, заключаемых под процент, лишь до тех пор, пока она не заколосится и зерна не созреют. Когда же колосья, перезрев, осыпаются, а пшеница превращается в жухлую траву, то запрет снова снимается. Из этого был сде­ лан вывод, что запрет использовать пшеничные зерна в ку­ пле-продаже под проценты зависит от основания, а основа­ ние в данном примере — возможность употребления в пищу человеком. Поскольку данный подвид кийасъ. связан с исклю­ чительно рациональным анализом ситуации, то степень его надежности еще ниже, чем у предыдущего подвида.

Теперь вернемся к «заключению по указанию». Как счи­ тали ученые, оно основывается не на явно выраженном в первоисточниках или рационально выводимом из них осно­ вании, а на наличии некоего общего знаменателя (джами)

висходном и новом случаях, который указывает на соответ­ ствующее основание. При таком кийасе ученый исходит из того, что основание, отсутствующее в первоисточниках, мо­ жет, тем не менее, существовать, однако локус его находится

всознании Бога, а не в первоисточниках. Например, допуска­ ется выдавать девственницу замуж против ее воли, поскольку существует такое предписание. Это предписание выведено на основании того, что согласие девушки не является обязатель­ ным условием для заключения брака. Если это не обязатель­

но, значит, она может быть выдана замуж независимо от ее собственного мнения29.

Иногда на правовое основание может указывать также сходство (гиабах) между двумя случаями, хотя в данном слу­ чае невозможно проверить его действенность (тасйр), как

впримере с вином и виски. Такой кийас является довольно

[Там же, т. 2, с. 860 слл.; ал-Баджй 1986, с. 629].

176	История исламских теорий права

спорным, поэтому многие ученые вообще его не признавали. Классический пример, иллюстрирующий этот вид умозаклю­ чения, а заодно и его неоднозначность, — вопрос о рабовла­ дении. Некоторые ученые считали, что рабы, как и свобод­ ные люди, могут иметь собственность. По их мнению, рабы и свободные люди схожи в том, что являются людьми, несут одинаковую ответственность перед законом, в равной степе­ ни могут быть подвержены наказаниям, способны вступать в браки, разводиться и проч. Другая группа ученых отвергала подобный ход рассуждений и настаивала, что у рабов нет пра­ ва владеть собственностью. Свое мнение эти ученые подкре­ пляли аналогией между рабами и животными, поскольку ра­ бов, как и животных, можно покупать, дарить, использовать в качестве залога и т.д.30

3.2.5. Авторитетность кийаса31

Подобно методу единогласия, но в отличие от Корана и Сунны, кийас не имеет божественного происхождения, а поскольку он основывается на первоисточниках, то, соот­ ветственно, именно в них следовало искать обоснование его авторитетности. Поэтому ученые прежде всего обращали внимание на то, какие именно фрагменты первоисточников могли служить надежным доказательством авторитетности кийась, а также каков был эпистемологический статус этого метода. Вопрос — можно ли построить доказательство ав­ торитетности кийаса. на основании исключительно рацио­ нальных методов и без опоры на первоисточники — даже не поднимался. Кийас является законным (шар*и) методом, а до­ казывать авторитет того, что является частью Божественно-

30[Аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 812-814; ал-Джувайнй 1400/1980, т. 2,

с.885 слл.].

31Относительно авторитетности кийаса см.: [ал-Басрй 19641965, т. 2, с. 724-753; аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 757-787; ал-Баджй 1986,

с.531-602; Ибн Бархан 1984, т. 2, с. 244-249; ал-Газалй 1906, т. 2,

с.234 слл.].

3. Формулирование теории права: II

111

го закона, одним лишь рациональным путем, казалось совер­ шенно немыслимым. Соответственно, помочь в этом могли только первоисточники и метод единогласия, авторитет ко­ торого, в свою очередь, как было показано выше, коренился также в Коране и Сунне.

Лишь немногие ученые сомневались в возможности уста­ новить абсолютную авторитетность кийаса. Большинство же суннитских правоведов придерживались точки зрения, что в первоисточниках и единогласно принятых решениях всетаки можно найти этому убедительные доказательства. Даже многие из тех ученых, которых с натяжкой можно было на­ звать суннитами и которые в принципе отвергали кийас, до­

пускали, что ясный кийас (ал-кийас ал-джалй) и основанные

на лингвистическом анализе заключения (например, о произ­ несении грубых слов в адрес родителей) — это и есть формы самого что ни на есть авторитетного и надежного кийасъ.

Сильной стороной ясного кийаса является то, что он строится на ясно выраженном в первоисточниках основании. Если бы где-то в Коране или Сунне было сказано — «сахар запрещен, поскольку он сладкий», то следовало бы распро­ странить запрет на все сладкое. Язык этого утверждения ука­ зывает на универсальный характер предписания запрета. Вы­ ражение «сахар запрещен, поскольку он сладкий» является эквивалентом выражения «мед запрещен, поскольку он слад­ кий». Таким образом, все сладкое запрещено. Если бы мы знали, что запрещен только сахар, то возникла бы абсурдная ситуация, поскольку выявленное нами правовое основание оказалось бы непригодным для данного случая, и тогда, как считают ученые, сахар был бы запрещен без указания на соот­ ветствующее основание. А поскольку в нашем примере такое указание есть, то именно оно и говорит в пользу необходимо­ сти распространить это предписание запрета на все случаи, имеющие такое же правовое основание. Эта необходимость и доказывает авторитетность ясного кийася.

Некоторые из несуннитских теоретиков права, отвергав­ ших кийас, настаивали на том, что ислам представляет собой

178	История исламских теорий права

совершенную религию и в Коране есть ответы на все вопро­ сы, с которыми сталкивается мусульманская община. В под­ тверждение они приводили следующие аяты из Корана: «Мы ничего не упустили в Писании» (6:38) и «Сегодня Я сделал совершенной вашу религию» (5:3). Таким образом, как счи­ тали эти ученые, в кийасе нет необходимости.

Их оппоненты, защитники кийасъ, были согласны с тем, что в Коране формализована вся сущность ислама, однако выступали против вывода об отсутствии необходимости в кийасе. Обращаться к кийасу, с их точки зрения, — все равно что обращаться к Корану. Подобно тому как кийас исполь­ зовался при работе с сунной Пророка или единогласно при­ нятыми решениями, он мог быть использован и при работе с Кораном, поскольку обращаться к Сунне разрешено в Ко­ ране, а авторитетность метода единогласия подтверждается обоими первоисточниками. Более того, защитники кийаса считали, что он являлся неотъемлемым элементом ислама как «высшей формы религии», потому что и Коран, и Сунна, и единогласно принятые решения говорят в пользу этого ме­ тода. Таким образом, обращение к кийасу столь же правомер­ но, как и использование «одиночных» преданий или иных видов преданий, являющихся источниками знания вероят­ ностного характера.

Однако ничто из вышеперечисленного не могло высту­ пить в качестве единственного и абсолютного доказатель­ ства авторитетности кийасъ. Это доказательство обязательно должно было быть укоренено или в Коране, или в Сунне, или в единогласно принятых решениях, или во всех трех источ­ никах одновременно. Наиболее релевантным в этом смысле считался аят (59:2): «Так прислушайтесь же к назиданию {и'табиру), о вы, обладающие зрением!» Повелительная форма глагола и'табируЪ2 связана с отглагольным существи­ тельным 'убур в значении перехода (например, с одного бе­ рега реки на другой) или перемещения с одного места на

Буквально — «примите во внимание». — Примег. науг.ред.

3. Формулирование теории права: II

179

другое. Повелительная форма глагола в этом аяте, таким об­ разом, как полагали, указывала на переход от первого случая ко второму.

Конечно, подобная аргументация кажется несколько на­ тянутой, и об этом не раз писали правоведы. Доказательство, построенное на кораническом аяте, имеющем неоднознач­ ный смысл, представлялось довольно относительным и не могло служить надежным подтверждением авторитетности кийаса. Необходимо было найти доказательство столь же од­ нозначное, сколь и абсолютно надежное.

Поскольку обнаружить такое доказательство в Коране теоретикам оказалось не под силу, они переключили внима­ ние на Сунну и нашли в ней целый ряд пророческих преданий, которые так или иначе могли бы поддержать авторитетность кийаса. Среди них стоит особенно выделить одно, к тому же относящееся к категории общеизвестных (машхур). Я уже приводил его выше, в рассуждениях о выводимом правовом основании. В полной версии этого предания сообщается, что Пророк спросил Му'аз_а б. Джабала, отправляя его наместни­ ком в Йемен: «В соответствии с чем ты будешь судить лю­ дей?» Му'аз.ответил: «В соответствии с Божественным писа­ нием». Пророк спросил: «Что если ты не найдешь [в Писании то, что тебе нужно]?» Му'аз.ответил: «Тогда в соответствии с сунной Пророка». Пророк спросил: «Что если ты не найдешь [в Сунне того, что требуется]?» My'аз_тогда ответил: «Тогда я обращусь к помощи своего разума и выведу соответствую­ щее правовое решение». Сообщается, что Пророк нашел его ответ в высшей степени удовлетворительным. Это предание, по мнению теоретиков, и стало доказательством одобрения Пророком выводимых заключений, посылки которых при­ сутствуют в Коране и Сунне.

Более того, известно, что и сам Пророк не раз делал по­ добные заключения. В качестве примера выступало еще одно приведенное выше предание о женщине, спросившей у Пророка, может ли она совершить паломничество за сво­ его отца, умершего, не успев исполнить этот религиозный

180	История исламских теорий права

долг33. Согласно преданию, отвечая на вопрос, Пророк про­ вел аналогию между паломничеством и денежным долгом, и вторая ситуация стало основанием для решения первой.

Как и предыдущий коранический аят, эти предания не яв­ ляются сильными, хотя их слабость заключается не в том, что они неясны или неоднозначны — это вовсе не так, — а в том, каким путем были переданы. Ни одно из этих преданий нель­ зя назвать «множественным», а это значит, что содержаща­ яся в них информация не является надежной в полной мере (хотя степень их надежности все же довольно высока).

Надежное и сильное доказательство было найдено, на­ конец, среди единогласно принятых решений. Теоретики утверждали, что им удалось найти даже несколько едино­ гласных мнений в поддержку авторитетности кийасъ. Спод­ вижники Пророка считаются самой авторитетной группой исламских правоведов, использовавших кийас и единогласно признававших его правомерным. Их единогласие особен­ но значимо, поскольку они были ближе к Пророку, нежели остальные юристы и правоведы, и потому лучше знали, о чем он думал и чем были обусловлены его решения относительно различных вопросов, беспокоивших верующих. То есть спод­ вижники регулярно прибегали к кийасу, и никто из них не отвергал его, поэтому их единогласие имеет абсолютный ха­ рактер. Сила такого единогласия обусловлена тем, что (1) все сподвижники были согласны друг с другом и (2) они обладали уникальным знанием о Пророке и тех методах, к которым он прибегал для решения правовых ситуаций.

Признавшие авторитетность кийасъ ученые утверждали, что теоретики следующего за сподвижниками поколения также достигли единогласия по этому вопросу и согласились признать тот факт, что кийас издавна пользовался популярно­ стью в различных уголках мусульманского мира и что среди правоведов никто его не отвергал. Таким образом, суммар­ ный эффект единогласия нескольких поколений правоведов

См. с. 158-159 настоящего издания.

3. Формулирование теории права: II

181

и стал абсолютным и надежным доказательством авторитет­ ности кийасъ.

3.3. Метод юридического предпочтения

(истихсанУ4

Как было отмечено в первой главе, к середине II (VIII) ве­ ка методы умозаключения еще не были последовательно и аб­ солютно укоренены в Коране и Сунне. Аш-Шафи'й, первый, кто поставил задачу окончательно связать первоисточники со всей правовой сферой, судя по всему, был совершенно справедлив, когда обрушивал свою жесткую критику на ханафитов, к тому времени еще окончательно не осознавших необходимость связать все правовые доказательства с перво­ источниками. Однако наиболее активную критику, причем со стороны не только аш-Шафи'й, но и последующих поколений правоведов, встретило учение Абу Ханйфы, в особенности те его доктрины о позитивном праве, которые были разработа­ ны методом юридического предпочтения. Впрочем, трудно было ожидать иной реакции от теоретиков, ведь этот метод действительно являет собой довольно произвольную форму умозаключения.

Однако по прошествии III (IX) века ханафиты стали пред­ принимать попытки исправить свою репутацию правоведов, склонных использовать произвольные методы. Следуя прак­ тике, к тому времени уже довольно широко распространен­ ной в правоведении, они утверждали, что умозаключение, выведенное путем метода юридического предпочтения, не может основываться на чем-то ином, кроме первоисточни­ ков. А по окончании III (IX) века, когда теория права эволю­ ционировала в полноценную самостоятельную отрасль науки, уже ни одна суннитская школа даже не пыталась оспорить это

34 Об истихсане см.: [ас-Сарахсй 1393/1973, т. 2, с. 199-215; аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 696-674; ал-Баджй 1986, с. 687-689; Makdisi 1985с, р. 63-92; Makdisi 1991, р. 197-202].

182	История исламских теорий права

утверждение. Таким образом, в настоящее время было бы со­ вершенно неправильно говорить о произвольном характере этого протоханафитского метода умозаключения. Благодаря изменениям, систематически претерпеваемым с IV (X) века, он в итоге был принят на вооружение всеми правовыми шко­ лами, которые сочли его пригодным. Однако, как мы увидим далее, споры относительно ряда его ключевых характеристик никогда не утихали.

Допустим, метод юридического предпочтения действи­ тельно основывается на Коране и Сунне. Но что же в таком случае отличает его от кийасъ?. Все теоретики сошлись на том, что истихсан есть не что иное, как «предпочтительная» форма правового доказательства, когда на основании опреде­ ленного фрагмента первоисточника выводится заключение, отличное от того, к которому можно было бы прийти путем обычного кийасг. Например, если человек, забывшись, съе­ дает что-то во время поста, то, согласно кийасу, его пост ан­ нулируется, поскольку в данном случае имеет значение, что еда уже попала в его организм, неважно, намеренно ли это случилось или нет. Однако существует пророческое преда­ ние, в котором сказано, что пост может продолжаться, если человек съел что-то по ошибке или неведению, и это дает основание для пересмотра заключения, выведенного путем кийаса. Второй метод выведения умозаключения считает­ ся предпочтительным, поскольку учитывает фрагмент, не использовавшийся в кийасе; именно поэтому он и привел к противоположному заключению. Приведу еще один при­ мер. Согласно кийасуу необходимо, чтобы объект договора физически присутствовал в момент продажи, поскольку его отсутствие связано с определенным риском (гарар) для по­ купателя. Однако есть пророческое предание, на основании которого методом юридического предпочтения было уста­ новлено, что договор типа 'apäuä является законным; такой договор позволяет обменивать финики, еще дозревающие на пальме, на собранные и готовые к употреблению по эквива­ лентной цене. Предпочтение, отдаваемое истихсану перед

3. Формулирование теории права: II

183

кийасом, по мнению ряда теоретиков, представляло собой не что иное, как тарджйх, когда одно решение наделяется боль­ шим весом, нежели другое.

Отказ от кийаса. в пользу юридического предпочтения обоснован соответствующими доказательствами не только в первоисточниках, но также в единогласии и принципе необ­ ходимости (дарура). Так, путем /сиияса установлено, что дого­ вор об аренде должен быть аннулирован, если арендная плата через какое-то время повышается, и что увеличение платы за аренду является нарушением одного из ключевых пунктов до­ говора. Однако в обычной жизни такое случается достаточно часто, и люди веками заключают подобные договоры. Ученые сочли, что это равносильно единогласно принятому решению и что на этом основании можно отменить предыдущее пред­ писание, выведенное путем /сийяса. Обоснование здесь имеет следующую логику: поскольку единогласие наделяет законы юридической силой, то это уравнивает его с первоисточника­ ми, на базе которых в первую очередь доказывается автори­ тетность самого метода единогласия.

Принцип необходимости, с другой стороны, предполага­ ет, что в некоторых случаях заключения, выведенные путем кийаса, должны быть отменены, как, например, в случае с ри­ туально нечистой водой. Когда в чистую воду в колодце по­ падает грязь, то, согласно кийасу, с ритуальной точки зрения она уже нечиста и не может быть использована человеком. Однако если следовать этому правилу, то жизнь человека бу­ дет полна затруднений, ведь мы постоянно нуждаемся в воде и без нее едва ли можно представить себе повседневный быт. Коран и Сунна допускают отход от ряда положений, если их исполнение может вызвать определенные неудобства, напри­ мер, в виде невозможности удовлетворения базовых потреб­ ностей. Таким образом, согласно заключению, достигнутому методом юридического предпочтения, допустимо использо­ вать воду из загрязненного колодца. Что же касается право­ мочности отхода от заключений, выведенных путем кийась, если их исполнение вызывает затруднения с точки зрения

184	История исламских теорий права

удовлетворения базовых потребностей, то это подкрепляется первоисточниками.

Заключения, выведенные при помощи метода юриди­ ческого предпочтения, отражают принцип так называемой рациональной дифференциации35 фрагментов первоисточ­ ников на сильные и слабые, причем они различаются с точ­ ки зрения не только эпистемологии, но и онтологии. Иными словами, существует два вида правовых оснований. Один вид оснований устанавливает общность между исходным и но­ вым случаями, что обусловливает и общность их предписа­ ний; другой же вид оснований, напротив, позволяет в новом случае отойти от предписания исходного случая, если будет обнаружен более подходящий для нового случая фрагмент первоисточника. Второй вид умозаключений получил назва­

ние «предпочтительного кийасй» (ал-кийас ал-мустахсан)26.

Примером его может служить аналогия между хищными птицами и дикими животными. Употребление в пищу мяса хищных птиц запрещено. В первоисточниках установлено, что мясо диких животных запрещено, поскольку с ритуаль­ ной точки зрения оно считается нечистым. Основанием для этого запрета является нечистота мяса животных в обоих случаях — как в исходном, так и в новом. Пища, оставленная хищными птицами, также считается ритуально нечистой, а ее употребление запрещено, как и в случае с тушами, оставши­ мися после трапезы диких животных. Однако, согласно ме­ тоду юридического предпочтения, пища, оставшаяся после хищных птиц, не запрещена к употреблению человеком. Это заключение построено на следующем. Когда дикое живот­ ное ест, из его пасти выделяется слюна, которая, попадая на пищу, превращает ее в ритуально нечистую. Однако хищные птицы питаются при помощи клюва и не выделяют слюны, их клювы остаются сухими. Соответственно, и пища, к которой они прикасаются, не становится нечистой с ритуальной точки

См.: [Makdisi 1985с, р. 85]. [Ас-Сарахсй 1393/1973, т. 2, с. 204].

3. Формулирование теории права: II

185

зрения. Об этом же говорят первоисточники, указывающие на то, что после прикосновения к костям умерших животных не нужно совершать ритуал омовения. Существует также предание из жизни Пророка, согласно которому кошки и все, к чему они прикасаются, являются ритуально чистыми. Это подкрепляется и рациональным доводом, согласно которому, если бы кошки считались носителями ритуальной нечистоты, то человек должен был бы совершать обряд очищения едва ли не ежеминутно, так как кошки постоянно находятся рядом с человеком. Метод юридического предпочтения, применен­ ный в данном случае, учитывает также принцип необходимо­ сти (дарура). В качестве вспомогательного доказательства он усиливает разрешение использовать то, с чем входят в кон­ такт хищные птицы, без ритуального омовения, поскольку в противном случае это может быть сопряжено с различными неудобствами. Жизнь в пустыне заставляет человека нахо­ диться в постоянном взаимодействии с дикими животными; в этих условиях трудно гарантировать, что хищные птицы не будут соприкасаться с посудой, из которой ест человек.

Таким образом, рациональное основание этого предпи­ сания, с одной стороны, содержится в первоисточниках, а с другой — обусловливается необходимостью поддерживать нормальный ход жизни человека в условиях близости к при­ роде. Что бы ни лежало в основании заключения, выведенно­ го этим методом, оно всегда будет противоположно заклю­ чению по аналогии, которое, однако, мы не можем принять как окончательное, ведь нельзя же игнорировать источники и принципы, имеющие непосредственное отношение к этому примеру. Поскольку в примере с дикими птицами был найден важный элемент — сухие кости, то это, вкупе с найденным релевантным преданием, изменило правовое основание, ко­ торое в кийасе имело бы более широкое значение. Это изме­ нение имеет принципиально важный характер. Как считали некоторые теоретики, отказ следовать выведенному путем киййсъ. предписанию, по сути, обусловлен отказом от выве­ денного также путем кийасъ основания. Основание, обнару-

186	История исламских теорий права

женное методом юридического предпочтения, всегда имеет целостный вид и, будучи целостным, не может быть подвер­ жено семантическому уточнению.

Особый упор на целостный характер правового основа­ ния, выводимого методом юридического предпочтения, слу­ жит ответом теоретикам, полагавшим, будто этот метод тре­ бует семантического уточнения основания (тахсйс ал-'илла). При уточнении правовед устанавливает, что основание неко­ его случая — X, а предписание, произведенное от X, есть Y, однако в силу некоего затруднения (мани*), возникающего в этом случае, площадь X сужается, и результатом становится предписание, являющееся уже не У, a Z. Обращаясь снова к примеру с дикими птицами, сторонники уточнения осно­ вания в методе истихсаш настаивали, что здесь основание, выведенное путем кийасъ, было семантически уточнено при­ нятием во внимание нового обстоятельства, а именно риту­ альной чистоты костей птиц.

Этот неоднозначный вопрос, вызвавший к жизни простран­ ные письменные комментариитеоретиков, многими правоведа­ ми считался достойным лишь устного обсуждения37. Очевидно, однако, что несогласные с уточнением основания в истихсане строили свою аргументацию исходя скорее из богословских, нежели правовых соображений. Их оппоненты обвинялись в приверженности рационалистическому учению мутазилитов, с которым очень многие суннитские теоретики были не соглас­ ны38. Нет смысла вдаваться в богословские тонкости этого дис­ пута, не имеющие отношения к рассматриваемой в настоящей книге сфере права. Тем не менее следует все же перечислить хотя бы основные аргументы против уточнения основания в методе юридического предпочтения, и в первую очередь те из них, что были предложены Ибн Сахлем ас-Сарахсй39.

37См.: [Zysow 1984, р. 403-404], а также процитированные там источники, особенно п. 513, р. 454.

38[Ас-Сарахсй 1393/1973, т. 2, с. 208].

39[Там же, с. 208 слл.].

3. Формулирование теории права: II

187

Ас-Сарахсй полагал, что юридическая сила основания за­ ключается в его способности распространяться (та'дийа) на другие правовые случаи. Соответственно, нераспространяе­ мость основания на иные случаи автоматически лишает его действенности. Допустим, что составной частью основания является некоторое затруднение. Если это так, то логично за­ ключить, что другие затруднения также могут содержаться

вдругих частях того же основания. Но затруднения ведут к формулировке предписания, отличного от того, которое мог­ ло бы быть выведено из целостного основания (в исходном кийасе). Соответственно, допустить, что основание может состоять из разных частей, в которых отражаются различ­ ные затруднения, — все равно, что иметь на руках надежное и сильное основание, не способное привести к предписанию в новых случаях (об этом его недостатке я упомянул выше, на­ звав его накд). Иначе говоря, основание, включающее некие обременительные обстоятельства, тождественно основанию, которое не может служить для формулирования предписаний

вновых случаях. В рациональном доказательстве это равно­ сильно причине без следствия, то есть абсурдно, поскольку причина по определению имеет следствие, иначе ее невоз­ можно назвать причиной.

Ктому же уточнение основания считается недействитель­ ным, если в отсутствие затруднений основание обусловлива­ ет выведение определенного предписания для нового случая, но при наличии затруднений не обусловливает выведение такого же предписания для другого случая. Более того, ин­ формация о наличии затруднений должна подкрепляться со­ ответствующими фрагментами в первоисточниках, притом столь же сильного характера, как и фрагменты, подкрепляю­ щие само основание; в противном случае эти затруднения не могут быть использованы для уточнения основания с более сильным эпистемологическим статусом. Если и основание, и возможные затруднения подкреплены фрагментами из Ко­ рана или Сунны с одинаковым статусом, то затруднения мо­ гут выступать даже в качестве самостоятельного основания,

188	История исламских теорий права

то есть их возможно перенести на новые случаи и, таким об­ разом, вывести новое предписание. По мнению ас-Сарахсй, это доказывало, что основание не всегда можно четко отли­ чить от затруднений. А если использовать затруднения с це­ лью уточнения границ основания, приводящего, таким об­ разом, и к изменению самого предписания, то это, по сути, равноценно отмене одного основания другим. Ни один тео­ ретик, естественно, не мог бы это одобрить.

3.4.Принципы общей пользы, не упомянутые

впервоисточниках (масалих мурсала)

Говоря о правовом основании40, я коснулся роли принципа общей пользы {маслаха, мн.ч. масалих) в определении степе­ ни соответствия (мунасаба) основания. Поскольку основание во многом определяется через установление его соответ­ ствия конкретному случаю, то маслаха (а также истислах — умозаключение на основе маслаха) считается продолжением кийаса. Вот почему в большинстве работ по теории права нет разделов или глав, целиком посвященных маслаха — этот ме­ тод рассматривается, как правило, вместе с методом установ­ ления соответствия основания. Некоторые из более поздних авторов упоминали о маслаха в разделах об истидлале, где обычно описывались все виды умозаключений, которые не могли быть отнесены к кийасу41.

Одна из проблем, связанных с методом истислах, относит­ ся к случаям, по поводу которых предписания сформулирова­ ны с опорой на принципы общей пользы и не подкрепляются при этом первоисточниками. Это и называется масалих мур­ сала. Подавляющее большинство ученых отвергали подоб­ ные заключения. Сообщается, что эпоним маликитской шко-

40См. с. 147-148 настоящего издания.

41[Hallaq 1990, р. 317-318]. Важные замечания относительно роли масалих в ранних и поздних работах по теории права см.: [аш-Шаука- нй, с. 241-243]. См. также: [Ибн Бархан 1984, т. 2, с. 286-294].

3. Формулирование теории права: II

189

лы Малик (ум. 179/795) одобрял такие предписания, однако его последователи позднее это отрицали. Как бы то ни было, но после III (IX) века адвокатов, подобных Малику, у масалих мурсала не было. Однако многие все же принимали этот метод умозаключения при условии, что принципы общей пользы должны соответствовать {мунасиб) универсальным принципам права либо отдельным фрагментам первоисточни­ ков, или быть им релевантными {мутабар). Иными словами, только наличие этих свойств могло придать маслаха мурсала правовую силу42.

Другие теоретики, например ал-Газалй, полагали иначе. Мы уже знаем, что на вершине своей иерархии целей закона (макасид аш-шариа) он поместил принципы охраны жизни, частной собственности, психического здоровья и потомства. Если принципы общей пользы соотносятся, в свою очередь, хотя бы с одним из этих принципов, и если известно, что сле­ дование принципам общей пользы не может быть оспорено (кат'й), и если такой метод имеет всеобъемлющий характер (куллй), то ученый признавал умозаключение на основе масалих мурсала правомерным. Всеобъемлющий характер такого метода указывал, что он отвечает интересам всей мусульман­ ской общины в целом, а не отдельных ее частей. Классиче­ ский пример в этой связи — ситуация, когда армия неверных прикрывается живым щитом из пленных мусульман. Если мусульманское войско не пойдет в атаку, то успех окажется на стороне противника. Но если все же начать атаку, то мно­ гие невинные мусульмане погибнут. И хотя они не заслужива­ ют такой участи, не будучи виновными ни в каких смертных грехах, но, согласно истислаху, в этой ситуации допустимо {мунасиб) пожертвовать их жизнями во благо мусульманской армии. Без этой жертвы армия мусульман окажется разбитой, и мусульманская община подвергнется опасности. Таким об-

42 Развернутые рассуждения относительно понимания связи между мунасиби му'ассир поздними авторами см.: [Weiss 1992, р. 615620].

190	История исламских теорий права

разом, в данном случае соблюдены все три условия — всеобъ­ емлющий характер масалих мурсала, неоспоримость следо­ вания этим принципам и защита непреложных целей закона

(даруриййатУ*.

3.5. Принцип непрерывного действия (истисхаб)44

Истисхаб — это всего лишь принцип, и его едва ли мож­ но назвать полноценным методом правового умозаключения, хотя многие теоретики включали его в раздел, посвященный истидлалу, где истисхаб иногда рассматривался вместе с ме­ тодом юридического предпочтения, а также принципами об­ щей пользы, не имеющими подкрепления в первоисточниках. Согласно этому принципу, правовое заключение имеет силу до тех пор, пока не будет найдена причина для его отмены. Су­ ществовало два варианта применения этого принципа, один из которых касался рациональной презумпции неизменности состояния (истисхаб хал ал-'акл), а другой — презумпции неизменности состояния в предписании, которое является

предметом единогласия (истисхаб хал ал-иджма).

В целом было принято считать, что рациональная пре­ зумпция неизменности состояния является надежным прин­ ципом. Пример его использования — допущение того, что шестая по счету молитва в течение дня не обязательна, так как в первоисточниках говорится о необходимости только пятикратной молитвы. Если же кто-либо из правоведов при­ мется настаивать на том, что шестая молитва обязательна, то он должен найти этому убедительное доказательство в пер­ воисточниках. Другой пример: недопустимо распоряжаться наследством пропавшего без вести человека, поскольку он считается живым до тех пор, пока не будут найдены очевид-

43[Ал-Газалй 1906, т. 1, с. 284-315].

44См.: [Ибн Бархан 1984, т. 2, с. 317-319; ал-Газалй 1980, с. 372373; ал-Газалй 1906, т. 1, с. 217 слл.; аш-Шйразй 1988, т. 2, с. 986-987; аш-Шйразй 1980, с. 526-529].

3. Формулирование теории права: II

191

ные доказательства его смерти (эта презумпция называется также ал-бара'а ал-аслиййа). Только когда будет доказана его смерть или прошло столько времени, что чисто физически человека уже не может быть в живых, его родственники мо­ гут вступить в право наследования.

Презумпция неизменности состояния всегда должна быть подкреплена надежным знанием об отсутствии информации, способной повлиять на ситуацию. Знание об отсутствии та­ кого рода информации стоит отличать от отсутствия знания о какой-либо информации вообще. В противоположность пер­ вому знанию, второе знание нельзя признать надежным аргу­ ментом в пользу подобной презумпции. О том же, что нужная информация отсутствует, напротив, необходимо знать как минимум со степенью некоторой вероятности (занн). Говоря

отом, что пост во время месяца шаввал не обязателен, недо­ статочно просто сказать, что якобы не существует знания об обратном, то есть о том, что такой пост обязателен. Отсут­ ствие знания об обратном необходимо доказать. Соответ­ ственно, нужно аргументировать это следующим образом. Если бы нужно было соблюдать пост в месяц шаввал, это пра­ вило должно было быть сформулировано в первоисточни­ ках — или, если его там нет, мусульмане должны были знать

онем из каких-то иных источников. Поскольку ни в Коране, ни в Сунне, ни при помощи известных правовых методов не удалось найти подтверждение наличия этого правила, это служит убедительным доказательством того, что презумпция неизменности состояния подкрепляется знанием об отсут­ ствии обратного.

По сравнению с рациональной презумпцией непрерывно­ го действия, которая принималась и одобрялась очень мно­ гими правоведами, презумпция непрерывного действия от­ носительно вопросов, являющихся предметами единогласия, имела совсем немного апологетов. Можно привести следу­ ющий пример второго рода презумпции: молитва человека, совершившего сухое омовение (тайаммум, то есть омовение при помощи земли или песка в отсутствие воды), считалась