372	История исламских теорий права

6.3. Религиозный либерализм

Ключевая идея, вокруг которой либералы построили свою систему взглядов, заключается в отношении к первоисточни­ кам как к текстам, появившимся в определенных условиях. Они полагают, что примирить написанное в первоисточниках с реалиями нового мира можно, лишь отказавшись от буква­ листской герменевтики и уделяя первостепенное внимание общему посылу текста, выраженному при помощи опреде­ ленных языковых инструментов. (Вот почему я называю этот подход либеральным.) Не подходят для этого и утилитарист­ ские принципы первостепенной необходимости и общей потребности — либералы считали их слишком узкими и не имеющими, в сущности, отношения к исламу. Хотя доволь­ но небольшое число реформистов придерживалось похожих взглядов, в целом реформисты и либералы использовали со­ вершенно разные методологические подходы. То немногое, что их объединяет, имеет скорее негативный, нежели пози­ тивный характер: обе группы полагают, что традиционное буквалистское понимание первоисточников не соответству­ ет духу религии, а кроме того, мешает закону подстраиваться к постоянно меняющимся условиям современного мира.

Наиболее прагматичную и передовую позицию по вопро­ су реформы теории права заняли умеренные представите­ ли либерального течения, в частности египетский правовед Мухаммад Са'йд ал-'Ашмавй (ум. 2013)57, которому удалось зарекомендовать себя не только как ученого, но и в качестве юриста. В разное время он занимал должности советника апелляционного суда и члена Государственной законодатель­ ной комиссии, а также верховного судьи уголовного суда и профессора исламского и сравнительного права в Каирском университете.

Особенность теории ал-'Ашмавй — четкое разграничение религии как чистой идеи и религиозной мысли как продукта

57 [Ал-'Ашмавй 1983].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? Ъ1Ъ

этой идеи. Религия имеет надчеловеческую природу; это идея зародилась в сознании Бога и передавалась впоследствии в своей чистейшей форме пророкам, начиная с Адама и закан­ чивая Мухаммадом. В исламе религия как чистая идея нашла свое воплощение в Коране и сунне Пророка. Экзегеза же и толкование этих первоисточников, а также вся основанная на них и веками развивавшаяся система исламской герменевти­ ки относятся к сфере религиозной мысли, созданной челове­ ком и потому подверженной ошибкам. И здесь ал-'Ашмавй представил довольно серьезный тезис: религия как идея всег­ да объективна, она не подлежит ни пересмотру, ни изменени­ ям; человек же, пытаясь постичь религию, никогда не сможет полностью приблизиться к пониманию этой чистой идеи, его восприятие всегда будет субъективным, ибо человеку свой­ ственно ошибаться. Таким образом, религия как идея или система идей и верований имеет божественную природу, она возвышается над всем человеческим — этим и обусловлена ее чистота. Религиозная же мысль, напротив, имеет природу че­ ловеческую и, существуя в рамках определенного общества, неразрывно связана с конкретными реалиями и исторически­ ми событиями, происходящими в этом обществе58.

Если закрыть глаза на историческую составляющую этого тезиса, то может показаться, что ал-'Ашмавй, говоря о разли­ чении религии и религиозной мысли, на самом деле недале­ ко ушел от средневековой идеи отделения закона как боже­ ственной сущности от закона как человеческого (и потому подверженного ошибкам) понимания этой сущности. Однако именно этот экскурс в историю, в прошлое придает взглядам ал-'Ашмавй совершенно иной смысл, и вот по какой причине.

Противопоставив религию и религиозную мысль, ал-'Аш­ мавй тем самым совершил первый шаг на пути к избавлению традиционного права от его идеалистических религиозных черт. Он шел к этой цели последовательно, раскрывая по ходу дела то, что назвал «общими принципами шариата», имея в

[Там же, с. 52-53].

374 История исламских теорий права

виду основополагающие принципы, большая часть которых содержалась в Коране или сформировалась под влиянием условий его ниспослания. Первый принцип, совершенно об­ щий и идеалистический по характеру, гласит: шариат — это не просто замечательный по своему охвату свод правил по­ ведения и наказаний; прежде всего это особый образ мысли и душевное состояние, говоря иначе — Weltanschauung. Не­ возможно обеспечить господство закона на основании одно­ го лишь желания следовать его букве и высоким целям. Для этого все общество должно быть насквозь пронизано духом любви и великодушного отношения друг к другу — только до­ стигнув этого особого состояния, люди будут готовы к долж­ ному исполнению шариата59.

Второй принцип связан с тем, что ал-'Ашмавй называет правильной трактовкой шариата, то есть учитывающей об­ стоятельства его ниспослания, имеющие отношение к кон­ кретным реалиям жизни. Здесь ал-'Ашмавй возражал средне­ вековым ученым, писавшим о предсущем характере Писания и считавшим, что оно было сознательно ниспослано в исто­ рических условиях, как нельзя более подходящих для объ­ яснения причин его ниспослания. Подобное мнение, как по­ лагал ал-'Ашмавй, тесно связано с богословской доктриной о несотворенности Корана, которой придерживалось боль­ шинство мусульман начиная с III (IX) века. Представление об извечной природе Корана, сосуществующего Богу, привело к ошибочной идее, что пророческая миссия Мухаммада была не первопричиной, а лишь одним из поводов для ниспосла­ ния откровения. Это серьезно повлияло на то, как мусуль­ манские ученые пытались понять первоисточники — совер­ шенно не учитывая конкретные обстоятельства появления определенных фрагментов Откровения. Из-за этого, в свою очередь, первоисточники стали толковаться неправильно, и, в конце концов, эти толкования оказались оторваны от ре­ альной жизни, новые повороты которой весьма отличались

[Ал-'Ашмавй 1983, с. 55, 59 слл.].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 375

от тех условий, в которых было ниспослано откровение. В ка­ честве примера ал-'Ашмавй ссылался на аят (5:3) («Сегодня Я ради вас усовершенствовал вашу религию, довел до конца Мою милость к вам и одобрил для вас в качестве религии ислам»), который, на его взгляд, был ошибочно истолкован как завершение формирования новой религии. Отсюда, по мнению ученого, возникло и превратное представление, буд­ то в Коране содержится все необходимое, чтобы мусульма­ не могли жить в соответствии с предписаниями своей веры. Более того, аят воспринимали как непреложный аргумент, имеющий силу во всех ситуациях и исторических контекстах. Однако если учесть обстоятельства ниспослания этого фраг­ мента, то мы увидим, что значение его совершенно изменит­ ся. Ал-'Ашмавй комментировал это так. Аят был ниспослан во время паломничества Пророка и его сподвижников в Мек­ ку, и на самом деле в нем сказано, что с этим паломничеством, наконец, завершены были те обязательные ритуалы, без ко­ торых невозможно представить ислам. Таким образом, что­ бы правильно понимать Коран, нужно всегда иметь в виду, что между текстами первоисточников и историческими об­ стоятельствами их появления существует неразрывная связь. Священное писание, пишет ал-'Ашмавй, представляет собой «живую сущность», которая постоянно развивалась, откли­ каясь как на частные, так и на общественно значимые собы­ тия во времена Пророка. Его текст — основа для предписаний не абстрактного, но вполне конкретного характера, отразив­ ших нормы поведения человека в определенных историче­ ских условиях60.

Согласно третьему принципу, назначение шариата — слу­ жить интересам общества, и отмена некоторых аятов необхо­ дима именно и только для этого. Коран рассматривается как процесс ниспослания Откровения, отражающего постоянные изменения, происходившие при жизни Пророка. Подтверж­ дение этому ал-'Ашмавй нашел в целом ряде фрагментов

[Там же, с. 70].

376	История исламских теорий права

первоисточников, в которых говорится о правовом статусе опьянения. Так, в аяте (2:219) сказано, что в потреблении вина «много греха и некоторая польза для людей; однако гре­ ха в этом больше, чем пользы». В аяте (4:43) выражена уже несколько иная позиция: «О верующие! Не приступайте к молитве, когда вы пьяны, пока вы не станете понимать, что говорите». А далее произошло вот что. Хамза, дядя Проро­ ка, как рассказывают, опьянел и, абсолютно себя не контро­ лируя, поносил нехорошими словами Пророка и 'Алй б. Абй Талиба. После этого был ниспослан аят (5:90), окончательно запрещающий употребление опьяняющих напитков. Случа­ ев, когда ниспосланные ранее аяты пересматривались в за­ висимости от меняющихся обстоятельств, довольно много, и ал-'Ашмавй ссылался как минимум еще на один, связанный с наследованием. Все это, по мнению ученого, доказывает, что шариат, уходящий корнями в Коран, также неизбежно откли­ кается на условия, которые он призван регулировать, а это значит, что откровение менялось и развивалось по ходу со­ вершающихся событий. Ал-'Ашмавй полагал, что некоторые средневековые правоведы, например ал-Карафй, осознавали эту особенность шариата и придерживались аналогичных взглядов: регулирующие общественные отношения нормы шариата менялись вместе с характером этих отношений.

Четвертый принцип относится к кораническим сюже­ там, в той или иной степени связанным с Пророком. По­ добно средневековым правоведам, ал-'Ашмавй делил их на две группы: сюжеты, посвященные универсальным вещам и принципам, и сюжеты, в которых все сказанное и написанное относится исключительно к Пророку. Все, что входит в пер­ вую группу, имеет правовой статус обязательного и подлежит исполнению всеми мусульманами; все, входящее во вторую группу, — соответственно, нет. Большую часть аятов легко можно классифицировать по их принадлежности к первой или второй группе, однако есть и иные фрагменты, с кото­ рыми не все так просто. Окончательно установить, к какой из двух групп они принадлежат, можно только истолковав их

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? Ъ11

значение и раскрыв смысл содержания. В этой связи вполне логично поставить вопрос: кто может заниматься подобным толкованием? Ал-'Ашмавй, пытаясь дать на него ответ, ото­ слал нас к последней странице своей книги, где писал о прин­ ципах власти в исламе. Однако именно там ответа, по крайней мере явного, мы не находим. Можно лишь предположить, ис­ ходя из написанного, что правом решать подобные вопросы обладает демократически избираемая власть, функциониру­ ющая через один из своих институтов. Но тезис этот, откро­ венно говоря, не имеет особого отношения к нашему вопро­ су, а ал-'Ашмавй больше нигде не ответил, как и кем должны интерпретироваться не попавшие ни в одну из двух групп аяты.

Значение последнего принципа по-прежнему неясно. Можно, конечно, учитывая общий посыл либеральных взгля­ дов ал-'Ашмавй, предположить, что он ввел этот принцип, чтобы опровергнуть популярное в Средневековье представ­ ление о том, что аятов, имеющих отношение к Пророку и по­ тому не обладающих универсальным характером, на самом деле довольно мало. В этом смысле идея ал-'Ашмавй, что та­ ких аятов больше, чем мы привыкли думать, звучала бы весь­ ма интересно. Взяв ее за основу, можно еще больше сузить круг правовых аятов, а значит, и влияние Корана на современ­ ное материальное право.

Пятый принцип, некоторым образом связанный со вто­ рым, нацелен на установление прочной связи между Кора­ ном и шариатом, с одной стороны, и реалиями доисламского мира — с другой. Ислам не просто ознаменовал собой про­ должение и одновременно вершину развития других моно­ теистических религий; он возник в определенном обществе под влиянием протекавших в нем процессов и заимствовал у этого общества некоторые правила. Отрубание рук ворам — доисламская мера наказания; найдя отражение в Коране, она стала частью Божественного закона. В Коран вошло все, что соответствовало исламским представлениям о добре и благе, и не вошло то, что противоречило его духу. Таким образом,

378	История исламских теорий права

этот принцип доказывает лишь, что некоторые правила ша­ риата были заимствованы из доисламского общественного уклада, а не пришли в ислам из какой-то внешней культуры, а потому являются прямым отражением принятых в то вре­ мя норм поведения и ценностей. Одно из наиболее глубоких убеждений ал-'Ашмавй состоит в том, что непрестанное вни­ мание к живой связи между шариатом и историческим и об­ щественным контекстом, в котором он возник и развивался, гарантирует способность правовой системы идти в ногу со временем и учитывать постоянно меняющиеся обществен­ ные ценности и институты.

Наконец, шестой принцип ал-'Ашмавй гласит, что шари­ ат достигнет своей наиболее полной и совершенной формы только тогда, когда он будет откликаться на постоянно из­ меняющиеся во времени общественные и индивидуальные потребности и интересы. Здесь он снова возвращается к чет­ кому различению религии как Божественной идеи и религиоз­ ной системы как творения человека, построенного на основе этой идеи. Шариат есть не что иное, как образ действий (минхадж) человека, доказывающего свою веру в Бога. Каждый народ или группа людей имеет определенные представления об образе действий, отвечающем их потребностям, придер­ живаясь которого, они могут наилучшим образом выразить свою веру в одного и единого Бога. Есть только одна религия, исходящая от Бога, но шара'и' (мн. ч. от шарй'а), которые ре­ гулируют жизнь в обществах, столь же различны, сколь не­ похожи и сами общества. Об этом говорится в Коране (5:48): «Для каждого из вас [иудеев, христиан, мусульман] Мы соз­ дали законы веры и указали Прямой путь (минхадж)»61. Го­ сподь не случайно даровал каждому обществу свою систему закона — Он стремился дать им то, что соответствует их осо­ бому характеру и запросам. И если сам Всемогущий Господь, ниспосылая откровение, проявил такую заботу об интере­ сах каждого из обществ, то и эти общества, в свою очередь,

Перевод автора. — Примег. науг. ред.

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 379

должны следовать Божественной мудрости, исполняя свой собственный закон, соответствующий их мирским потреб­ ностям. Итак, как заключил ал-'Ашмавй, шариат полностью совместим с прогрессом и постоянно меняющимися запро­ сами обществ.

Разработка этих принципов, как тут же отметил ученый, призвана привести не просто к созданию некой теоретиче­ ской конструкции; ее ключевая задача — заложить основы системы позитивного права, которое будет эффективно от­ кликаться на текущие потребности и постоянные перемены в обществах. Ограниченная идеалистическим восприятием мира теория права неизбежно через какое-то время потеря­ ет связь с реалиями и войдет в противоречие с духом ислама. Вслед за этим ал-'Ашмавй рассуждает о том, каким образом этим принципы способны сформировать новое гибкое пони­ мание того, каким должно быть позитивное право. Именно в этих предложениях ал-'Ашмавй по формулированию нового позитивного права наиболее очевидно проявились достоин­ ства и недостатки его идей.

Первое, с чего он начал, — международное право, которое в представлении средневековых исламских правоведов суще­ ствовало в системе антагонистического противостояния ис­ лама и исламских территорий, с одной стороны, и немусуль­ манских народов и территорий — с другой62. С теоретической точки зрения это право предписывало постоянную войну между миром ислама и внешним миром — пока последние земли не попадут под власть мусульман. Ал-'Ашмавй с этим был решительно не согласен. Он писал — и в этом его взгляды, как представляется, полностью совпадали с идеями 'Алй 'Абд ар-Разика (ум. 1966), — что ни в Коране, ни в Сунне нет ясных указаний на то, какой должна быть форма государства в исла­ ме. Ислам имеет человеческую, а не политическую сущность, и нигде в первоисточниках не говорится, что ислам был ни-

62 Относительно классического и средневекового исламского международного права см.: [Khadduri 1955].

380	История исламских теорий права

спослан какой-то политической группе. Напротив, в Коране часто повторяют выражения «О верующие», или «О люди», что является неопровержимым доказательством того, что для ислама не важна политическая ориентация людей. Как считал ал-'Ашмавй, из этого следует, что не стоит восприни­ мать исламское международное право как связанное с какойто политической общностью и якобы призванное защищать ее интересы63. Исламское международное право должно ос­ новываться на коранических аятах, освещающих проблему отношений между мусульманами и немусульманами. Более того, эти аяты необходимо истолковать с учетом вышеиз­ ложенных шести принципов, то есть понимая, что причины их ниспослания имеют отношение к конкретным событиям жизни первых поколений мусульман. Например, когда Про­ рок и его последователи вынуждены были бежать из Мекки в Медину, на них в пути напали немусульмане. В этих условиях был ниспослан следующий аят (22:39): «Дозволено тем, про­ тив кого сражаются, сражаться, потому что с ними поступили несправедливо». Позднее в Коране было сказано более точно о том, кого следует считать врагом и против кого нужно во­ евать. Речь идет об аятах (2:190-191):

Сражайтесь на пути Господа против тех, кто сражается с вами, но не вызывайте гнев на себя, ибо Господь не любит нападающих пер­ выми. И убивайте их повсюду, где найдете, и изгоняйте их из их мест, когда они гонят вас, ибо изгнание хуже гибели. Но не сражайтесь с ними в заповедной зоне, если только они не нападут на вас первыми, и тогда убивайте их. Таково воздаяние неверующим.

Ал-'Ашмавй полагал, что войну по шариату нужно пони­ мать как действие, предписанное только в отношении тех во­ инственно настроенных неверующих, которые нападали на Пророка, вынуждая его покинуть родной город. Коран ниче­ го не говорит о том, что нужно воевать против исповедую­ щих другую религию, если только они не нападут на мусуль­ ман первыми.

[Ал-'Ашмавй 1983, с. 88, 93-95].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 381

Ничего в Писании не сказано и о том, что мусульмане должны воевать против немусульман, чтобы затем обратить их в ислам, поскольку, если бы Господь захотел обратить всех людей в ислам, Он изначально создал бы их мусульманами. Об этом говорится в целом ряде аятов, например, в (6:35) и (2:256) соответственно: «Если бы Господь пожелал, то сделал бы вас единой общиной» и «Нет принуждения в религии». О том же сказано и в аяте (2:62): «Воистину, верующим, а так­ же иудеям, христианам и сабиям, которые уверовали в Аллаха

ив Последний день и поступали праведно, уготована награда

уих Господа. Они не познают страха и не будут опечалены». Не понимающие суть шариата, по мнению ал-'Ашмавй, не­

правильно трактовали и смысл аятов (9:29) и (9:123), полагая, что они предписывают мусульманам непрестанно сражаться с людьми Писания: «Сражайтесь с теми, кому дано было Писа­ ние, но не верят ни в Бога, ни в Судный день, запрещают не то, что запретил Господь и Его Посланник, и следуют не религии истины; сражайтесь с ними, пока они не отдадут вам с готовно­ стью откуп, будучи униженными» и, соответственно: «О веру­ ющие, сражайтесь с неверующими, которые находится близко к вам». Ал-'Ашмавй выражал уверенность — в первом из этих аятов ничто не указывает на то, что против немусульман нуж­ но сражаться, пока они не перейдут в ислам. Эти фрагменты говорят лишь о том, что сражаться нужно против тех людей Писания, которые не верят в Бога и Судный день, так что не следует понимать их как предписание сражаться против людей Писания вплоть до их перехода в ислам. Что касается откупа (джизйа), то его должны выплачивать только неверующие среди людей Писания, и рассматривать его следует исключи­ тельно как знак благорасположения этих людей в отношении мусульман. Аналогичным образом и во втором аяте говорится вовсе не о том, что необходимо сражаться против всех людей Писания и обращать их в ислам, а о том, что враги, преследу­ ющие мусульман с целью напасть на них, должны получить со­ ответствующий отпор. Шариат, таким образом, предписывает мусульманам сражаться только против тех, кто угрожает их

382	История исламских теорий права

безопасности, и закон устанавливает это лишь как крайнюю меру самообороны. Однако если есть возможность для при­ мирения, то, согласно шариату, ее необходимо использовать. Об этом говорится в нескольких аятах, в частности (8:61): «И если они склоняются к миру, то и ты склонись к нему».

Ал-'Ашмавй полагал, что традиционное толкование этих аятов, на основе которого в праве появилось положение о не­ обходимости вести войну против немусульман вплоть до их истребления или перехода в ислам, отчасти стало результатом узко догматических взглядов средневековых ученых, а отча­ сти — условий, в которых жили мусульмане в течение первых веков после хиджры. Однако если обратить внимание на осо­ бые обстоятельства ниспослания Корана, обусловившие так­ же специфический язык ниспосланных в тот момент аятов, станет ясно: наказ сражаться против немусульман относился исключительно ко времени Пророка, а потому в наши дни его следует понимать как заповедь организации самообороны и ничто иное.

Подход, использованный для анализа вопросов между­ народного права, ал-'Ашмавй пробует применить и в иных ситуациях, начиная с личного статуса и заканчивая нало­ говым и уголовным правом. Чтобы не нагружать читателя большим массивом информации, я сошлюсь на две такие си­ туации, одна из которых связана с ростовщичеством (риба), а другая — с опьянением. Мой выбор не случаен, поскольку именно в этих вопросах наиболее ярко проявляется истинное намерение реформаторов отойти от традиционного матери­ ального права (или отсутствие такого намерения).

По вопросу ростовщичества очевидно, что ал-'Ашмавй полностью поддерживал положения действующего египет­ ского закона, допускающего введение четырехпроцентной ставки в договорах гражданско-правового характера и пя­ типроцентной ставки в торговых сделках. Уместно задаться вопросом: что ал-'Ашмавй сказал бы в защиту своей точ­ ки зрения, учитывая, что в Коране (2:275-279) говорится о категорическом запрете любого процента? Предвидя это,

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 383

ал-'Ашмавй сослался на второй и третий принципы, рас­ смотренные мною чуть выше. Кораническое положение о ростовщичестве было ниспослано в то время, когда в аравий­ ском обществе обычным делом было устанавливать настолько непомерные проценты по кредиту, что несчастные должники вынуждены были через какое-то время выплачивать кредито­ ру сумму, многократно превышающую первоначальный долг. Иными словами, когда Коран был ниспослан, сделки с про­ центными ставками были очевидным проявлением вопию­ щей эксплуатации должников. Коран призван был положить конец недоходным торговым сделкам как таковым, а именно такой форме эксплуатации. Ал-'Ашмавй посчитал, что только поэтому в исламе и было запрещено ростовщичество.

В современной же экономике, продолжал рассуждать ученый, нет таких форм эксплуатации. Процентные ставки теперь используются не для обогащения и без того богатых капиталистов, а для того, чтобы защитить ценность денег. В нынешних условиях частое колебание стоимости валют вы­ нуждает кредитора накладывать процент на капитал для га­ рантии того, что сумма возвращенного долга будет не меньше суммы первоначального кредита. В противном случае чело­ век может понести убытки, и наличие такой вероятности при­ ведет к ситуации, когда никто не захочет пускать свои деньги в оборот. Все это может иметь весьма печальные последствия для развития экономики.

Кроме того, если в средневековом аравийском обществе долговые отношения устанавливались только между отдель­ ными людьми, то большая часть подобных сделок сегодня со­ вершается между юридическими лицами. Фирмы и корпора­ ции прибегают к займу не для чьего-то личного обогащения, а согласно правилам предпринимательства. Занимая деньги, они пускают их в оборот, и эти вложения, таким образом, мо­ гут принести выгоду, превышающую сумму выплачиваемых по кредиту процентов. Путем займов фирмы стремятся уве­ личить свою прибыль, и в этих условиях наличие процентов по кредитам не имеет ничего общего с эксплуатацией.

384	История исламских теорий права

То же самое можно сказать и о процентах, выплачиваемых финансовыми институтами тем, кто открывает в них свои вклады и счета. Нельзя сказать, что вкладчики эксплуатиру­ ют эти институты, ведь люди доверяют банкам свой капитал, из которого те, в свою очередь, могут получить сумму, доста­ точную для возвращения не только первоначального вклада, но и набежавших за определенное время процентов, а также выиграть что-то и для себя из этого оборота. Точно так же, если физическое лицо открывает вклад в банке (в наличных деньгах, ценных бумагах или как-то еще), оно имеет возмож­ ность получить выгоду даже при минимальном размере вкла­ да. Не будь у финансовых институтов такой возможности, малые инвесторы не могли бы извлечь никакой выгоды из своего капитала. Но, принимая достаточное количество не­ больших вкладов, банки могут пустить их в оборот и полу­ чить прибыль не только для себя, но и для своих вкладчиков с небольшим капиталом.

Единственная проблема в этой системе банков и финан­ сов — ситуация, когда физическое лицо занимает деньги у другого физического лица или финансового института по причине острой нехватки денег. Впрочем, в современных ус­ ловиях развитых социальных и финансовых институтов уста­ новить, кто действительно остро нуждается в финансовой поддержке, а кто нет, чрезвычайно сложно. В качестве реше­ ния, считает ал-'Ашмавй, можно было бы ввести умеренный процент по некоммерческим вкладам — по аналогии с введе­ нием минимального возраста для брака, который, согласно египетскому закону, составляет 21 год. Едва ли эту аналогию можно признать уместной, однако ал-'Ашмавй хотел тем са­ мым сказать, что, учитывая колебание курса валют, введение умеренного процента по сумме кредита, выдаваемого остро нуждающемуся в деньгах человеку, представляет собой не форму его эксплуатации финансовыми институтами, а сред­ ство сохранения первоначальной стоимости кредита на все время его выдачи. Ал-'Ашмавй предлагает государству соз­ дать такую систему кредитования, при которой должник смо-

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 385

жет получить необходимую ему для особых нужд сумму без какого-либо процента. Такие нужды могут включать в себя организацию свадьбы, похорон и проч., при этом сумма кре­ дита должна определяться конкретной ситуацией и не может превышать определенного процента от годового дохода кре­ дитуемого.

В общем, как заключил ал-'Ашмавй, современная эконо­ мика немыслима и даже невозможна без процентов. Посколь­ ку национальные экономики теперь тесно связаны с мировой экономикой и зависят от происходящих в ней изменений, а процентные ставки представляют собой нерв мировой эко­ номики, то их запрет на национальном уровне будет иметь для соответствующих стран весьма неблагоприятные послед­ ствия. Однако этот вывод, в представлении Ал-'Ашмавй, вто­ ричен по отношению к главному: в современных экономиках взимание процентов не является формой эксплуатации и, со­ ответственно, не должно иметь запрета в шариате64.

Что касается вопроса о пьянстве, то ал-'Ашмавй удалось лишь отчасти опровергнуть популярное толкование соот­ ветствующих моментов в первоисточниках. Он привел аяты о виноградном вине, уже хорошо знакомые читателям этой книги, и написал, что они вызвали у него три вопроса. Вопервых, вино запрещено совсем или от него просто необхо­ димо воздерживаться? Здесь ученый, судя по всему, хотел сказать, что следует различать запрет как четкое правовое указание и запрет как чисто моральное предписание. То, что от вина нужно воздерживаться, понятно из всех приводимых аятов. Но разве в них говорится, что оно в принципе запреще­ но? Ведь в аяте (6:146) сказано, что кроме мертвечины, крови и свинины, ничто из еды и напитков не было запрещено Го­ сподом. Кроме того, стоит учесть, что этот аят был ниспослан одним из последних, а значит, все предыдущие аяты о фини­ ковом вине будут иметь более низкий статус и выведенные на их основе правовые решения должны быть как минимум

[Ал-'Ашмавй 1983, с. 110-116].

386	История исламских теорий права

пересмотрены. Впрочем, ал-'Ашмавй не развил далее свой ар­ гумент и завершил мысль выводом: связанная с источниками основа этой проблемы вовсе не так однозначна, как казалось ранее.

Далее ученый задался еще одним вопросом: а что, соб­ ственно, в Коране означает понятие хамр! Он верно писал о том, что мусульманские правоведы в целом понимали под этим все напитки с пьянящим эффектом, потребление кото­ рых чревато для человека потерей самообладания. Однако некоторые ученые полагали, что под хамр нужно понимать только забродивший виноградный сок, и ал-'Ашмавй выра­ зил уверенность, что именно в этом значении слово и употре­ бляется в Коране, так что запрещено употребление только такого напитка. Результаты подобной герменевтики очевид­ ны, как очевидно и то, что они совершенно несопоставимы с принципами, которые выдвинул сам же ал-'Ашмавй. Ведь он писал, что нельзя толковать коранические аяты буквально, как это делали захириты, и что не стоит им приписывать зна­ чение, которого они изначально не имели. Получается, что он не принял во внимание основание запрета вина и вместо этого предпочел исходить из узкого понимания коранического языка. Подобная манера толкования не только подрывает второй принцип ал-'Ашмавй, но и, по сути, означает приме­ нение неприменимого в рамках его же теории герменевтиче­ ского подхода.

Третий вопрос, рассматриваемый ученым, касался нака­ зания за пьянство. В Коране и Сунне, по его мнению, мера наказания за опьянение установлена не была. Только при вто­ ром халифе 'Умаре, которого спросили об этом, было опре­ делено, что пьяный человек заслуживает восемьдесят ударов плетьми по аналогии с наказанием за ложные показания и обвинения кого-либо в блуде. Сообщается, что 'Умар сказал: «Когда человек пьянеет, он говорит бессмыслицу, а если он говорит бессмыслицу, то может оклеветать кого-то». Это высказывание было интерпретировано так: и клеветник, и пьяный говорят то, что может опорочить и уязвить других.

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 387

Ал-'Ашмавй выразил несогласие с этим, утверждая: может случиться так, что пьяный, в отличие от клеветника, никого не опорочит своими словами. Далее он заключил, что, если пьяного и следует каким-либо образом наказывать, то только если он сознательно желал напиться. Если же человек выпил для «успокоения души» после постигшего его несчастья, то он суду не подлежит, ибо в Коране (2:173) сказано: «Если же кто-либо вынужден съесть это по необходимости, не будучи нечестивцем и преступающим свой долг, то нет на нем греха. Воистину, Аллах — прощающий, милосердный»65.

Предложенное ал-'Ашмавй решение вопроса с употре­ блением алкоголя наглядно демонстрирует отсутствие соот­ ветствующего методологического механизма, при помощи которого можно было бы решать все остальные вопросы вне зависимости от их сущности и характеристик. Толкуя поня­ тие хамр в узком и буквалистском смысле, ал-'Ашмавй сам вынес себе приговор в неспособности представить такую герменевтическую систему, благодаря которой можно было бы установить изначальный смысл фрагментов первоисточ­ ников. Пока не будет решена проблема отношений между собственно текстом и его контекстом, едва ли правовая ме­ тодология ал-'Ашмавй может быть применена на практике. Даже если его идеи будут коренным образом пересмотрены и усовершенствованы, им будет очень трудно обрести призна­ ние, учитывая резкое неприятие, которое они вызвали в свое время в Египте.

Пакистанский ученый и реформист Фазлур Рахман (ум. 1988) предложил более стройную и убедительную методоло­ гию, одну из немногих, в которых удалось установить равно­ весие в отношениях между текстом и контекстом. Он резко возражал создателям и апологетам традиционной теории права, обвиняя их во фрагментированном подходе к анали­ зу первоисточников. По его мнению, ошибка традиционных правоведов и экзегетов заключалась в том, что они толкова-

[Ал-'Ашмавй 1983, с. 125].

388	История исламских теорий права

ли аяты Корана и предания из Сунны отдельно друг от дру­ га. Поскольку при таком подходе практически отсутствовали перекрестные ссылки на иные фрагменты первоисточников, у ученых так и не сложилось единого взгляда, Weltanschauung, «который был бы всеобъемлющим и отлично подходил для жизни в целом»66. Только анализ текстов первоисточников

вих взаимосвязи, с учетом обстоятельств жизни аравийско­ го общества, в котором возник ислам, способен обеспечить верное понимание коранического и пророческого послания. Если знать, как функционировали и развивались обществен­ ные, экономические и племенные институты в Мекке, можно прийти к пониманию того, что Откровение носило и носит универсальный характер, который никогда не был ограничен историческими и географическими пределами пророческой миссии Мухаммада.

Вдоказательство своей уверенности в необходимости це­ лостного восприятия Корана, ниспосланного в определенных условиях, Рахман привел пример с алкогольными напитками, которые традиционными правоведами были признаны запре­ щенными к употреблению. Как уже было сказано ранее, изна­ чально в Коране (16:66-69) говорилось, что алкоголь наряду с молоком и медом — благословение Господа. Затем, когда мусульмане переселились в Медину, кто-то из сподвижников убедил Пророка запретить алкоголь. Тогда был ниспослан аят (2:219), в котором было сказано: «Они спрашивают тебя об алкоголе и азартных играх. Скажи им, что в этом большой вред, но есть в них и некоторая польза для людей. Однако вред их перевешивает их пользу». Далее случилось, что не­ которые люди из сподвижников выпили нечто и опьянели,

врезультате чего один из них не способен был правильно про­ честь Коран. Именно после этого и был ниспослан аят (4:43): «Не приближайтесь к молитве, будучи опьяненными, пока не станете понимать, что говорите». После другой массовой вы­ пивки началась ссора, переросшая в настоящую вражду меж-

[Rahman 1986, р. 45].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 389

ду последователями Пророка. Эта ситуация послужила при­ чиной ниспослания аятов (5:90-91): «Вино... это мерзость из деяний сатаны... Сатана желает только посеять вражду среди вас и ненависть посредством вина и азартной игры, а также отвратить вас от поминания Господа и от молитвы. Устоите ливы?»

Учитывая, что запрет на алкоголь вводился постепенно, правоведы пришли к выводу, что последний аят отменил все предыдущие. Чтобы обосновать свое мнение рационально, ученые сослались на так называемый закон постепенного действия, согласно которому мусульмане отучались от наи­ более устойчивых привычек постепенно, а не за один прием. Однако, чтобы окончательно закрыть вопрос о том, почему аяты могут противоречить друг другу, требовалось, кроме «закона постепенного действия», найти и другие аргументы. И Рахман их нашел. Он писал, что в мекканский период му­ сульмане представляли собой незначительное меньшинство и больше походили на неформальную группу, чем на полно­ ценную общину. В этом сообществе, продолжает Рахман, никто не злоупотреблял алкоголем. Однако среди тех знат­ ных мекканцев, которые потом перешли в ислам, было не­ мало любителей выпить. Трансформация небольшой группы людей в общину, а затем и в государство неизбежно сопро­ вождалась относительным ростом потребления спиртных напитков среди мусульман; вот почему последнее кораническое постановление установило запрет на все опьяняющие вещества.

Мы видим, как обстоятельства ниспослания всех этих аятов помогают понять даже те ситуации, которые невероятно сложно разъяснить исходя только из принципа насх_ [отмены] или принципа постепенности. Вот что мы имели в виду, говоря о важности пони­ мания контекста. В сухом остатке можно сделать следующий вывод относительно нашего вопроса: когда сформировалась полноценная община, потребление алкоголя было признано настолько вредным, что иного решения, кроме как запретить его, просто не было67.

[Ibid., р. 47].

390	История исламских теорий права

Располагая отдельными аятами и пророческими предани­ ями, относящимися к разным ситуациям и взятыми из раз­ ных мест первоисточников, ученые искали возможность на их основе вывести такой общий принцип, который бы учи­ тывал основание определенного предписания. Неспособ­ ность традиционных правоведов сформулировать подобные принципы и привела к хаосу, как считал Рахман. Показатель­ ным примером в этом смысле является вопрос о многожен­ стве. В аяте (4:2) говорится, что опекуны иногда оскорбля­ ют детей-сирот, доверенных им на воспитание, и незаконно изымают их собственность. В другом аяте (4:126) сказано, что опекуны должны брать в жены девочек-сирот, когда те достигнут соответствующего возраста, вместо того чтобы возвращать им имущество. Далее в аяте (4:3) говорится, что если опекуны не могут обеспечить справедливый возврат собственности сиротам и настаивают на браке с ними, то им разрешается взять до четырех жен при условии одинаково до­ брого к ним отношения. Если же опекуны не могут поручить­ ся за это, то им можно жениться только на одной. С другой стороны, в аяте (4:127) сказано, что невозможно одинаково справедливо относиться ко всем женам. И этот вопрос начи­ нает казаться таким же противоречивым, как и отношение к алкоголю в Коране: сначала вроде бы говорится о допустимо­ сти брака с четырьмя женщинами при условии равного к ним отношения, а затем утверждается, что ни один многоженец не способен обеспечить одинаково справедливого отноше­ ния ко всем супругам. Не стоит забывать, рассуждал в этой связи Рахман, что в Коране этот вопрос получил развитие в контексте обсуждения положения только осиротевших дево­ чек, а не всех женщин в принципе. Традиционные правоведы полагали, что дозволение брать в жены до четырех женщин имело правовую силу, тогда как призыв относиться к ним одинаково справедливо носил всего лишь рекомендательный характер, то есть не был обязательным. Следуя этому подхо­ ду, правоведы совершенно все исказили, утверждал Рахман: они сочли обязательным узкий по смыслу аят, а общий прин-

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 391

цип выдали за рекомендацию, хотя на самом деле должно было быть наоборот. «Выводя из Корана общие принципы разного порядка, опираться следует на те из них, которые являются более общими, и именно их следует применять в первую очередь, тогда как все частные правила должны им подчиняться»68. Отсюда, как считал Рахман, очевидно, что более общий аят, говорящий о невозможности относиться ко всем женам одинаково справедливо, будет иметь большую силу, нежели частный аят о дозволении жениться на четырех. Этот вывод дополнительно подкрепляется постоянным и на­ стойчивым упоминанием в Коране необходимости всегда по­ ступать справедливо.

Поиск общих принципов на основе частных постановле­ ний Корана и Сунны должен проходить с учетом тех соци­ альных сил, под влиянием которых появились соответству­ ющие предписания. Поскольку Коран, прямо или косвенно, дает представление о причинах возникновения этических и правовых предписаний, то понимание этих причин также яв­ ляется необходимой предпосылкой формулирования общих принципов. Соответственно, весь спектр обстоятельств по­ явления фрагментов первоисточников, а также контекст ни­ спослания Откровения должен быть обязательно принят во внимание, если мы хотим «создать единую и всестороннюю социально-моральную теорию, основывающуюся непосред­ ственно на Коране и дополняющей его Сунне»69. Можно, конечно, решить, что формулирование общих принципов именно таким образом будет носить исключительно субъек­ тивный характер. Однако Рахман уверен, что это не так, по­ скольку, по его словам, Коран сам говорит о своих задачах и целях, а значит, субъективизм здесь практически исключен. Более того, даже если мнения и расходятся, подобный субъ­ ективизм сам по себе не страшен при условии обоснованно­ сти и четкой аргументированности этих мнений.

[Rahman 1986, р. 49]. [Rahman 1979, р. 221].

392	История исламских теорий права

Формулирование общих принципов — первый шаг к вне­ дрению новой методологии права. Она включает в себя два механизма правовой мысли, один из которых связан с дви­ жением от частного к общему (например, нахождение общих принципов на основе частных случаев), а второй — от общего к частному. Вот почему методология Рахмана также носит на­ звание «теория двух механизмов». При помощи второго ме­ ханизма общие принципы, извлеченные из первоисточников, связываются с реалиями жизни современного мусульман­ ского общества. Это предполагает основательное изучение и понимание этих реалий и не менее основательное изучение и понимание фрагментов первоисточников и контекста их появления. Но поскольку настоящее сильно отличается от времен Пророка, в том числе в «некоторых важных аспек­ тах», необходимо, чтобы «мы применяли эти общие принци­ пы Корана (а также Сунны)70 к конкретным обстоятельствам выборочно, то есть привлекали бы только те из них, которые кажутся нам необходимыми, тогда как на все остальное мож­ но закрыть глаза»71. Ключевой вопрос — что это за «важные аспекты», на которые можно закрыть глаза, и чем они отли­ чаются от всех других аспектов — Рахман, к сожалению, оста­ вил без ответа. Но если некоторые действительно важные аспекты можно проигнорировать, то получается, что можно аналогичным образом закрыть глаза и на важные элементы и даже принципы Корана и Сунны. Так ли это? Ответ Рахмана на этот вопрос вышел довольно уклончивым:

Спрашивается, действительно ли влияние сегодняшних реалий на современное законодательство таково, что право все дальше и дальше отходит от стандартов справедливости и чистоты, установ­ ленных в Коране и Сунне? Да, именно это и происходит, когда общие принципы применяются в новых условиях. Конечно, это не значит, что коранические принципы не удовлетворяют требованиям ново-

70Хотя чаще всего Рахман говорит о Коране, а не о Сунне, оче­ видно, что в своих рассуждениях он имеет в виду оба этих источника. См. его работу: [Rahman 1965, р. 178], а также: [Rahman 1979, р. 221].

71[Rahman 1986, р. 49].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 393

го времени, как нельзя и утверждать, что они не способны регули­ ровать текущие события. Напротив, каждый раз, когда нормативные принципы ислама находят применение в конкретной ситуации, это доказывает, что общие принципы, о которых идет речь, отлично справляются со своими задачами. Если же нет, значит, при анализе нормативной базы ислама, или при изучении конкретной ситуации, или в обоих случаях сразу была допущена какая-то ошибка72.

Недостаток методологии Рахмана, таким образом, заклю­ чен в том, что он слишком туманно описал действие второго механизма, а именно — когда он говорил о применении в те­ кущих условиях систематических принципов, выведенных на основе изучения первоисточников и контекста их появления. Кроме того, в своих работах на эту тему он постоянно при­ водит в пример одни и те же ситуации, которыми, очевидно, не исчерпывается весь спектр правовых случаев; а это зна­ чит, что методология Рахмана вряд ли способна помочь со­ временным мусульманам в решении проблем, отличающихся от описываемых им ситуаций. Как быть с теми описанными в первоисточниках ситуациями, обстоятельства появления которых нам неизвестны? Как следует мусульманам решать важные вопросы современной жизни, относительно которых нет никаких указаний ни в Коране, ни в Сунне? Рахман не дал ответов и на эти вопросы, из чего можно было бы сделать вы­ вод, что его целью было скорее представить методологию ра­ боты с первоисточниками, чем методологию использования первоисточников собственно в сфере права.

Эти, а также многие другие вопросы нашли содержатель­ ные ответы в рамках революционной и новаторской теории сирийского инженера Мухаммада Шахрура, в последней ра­ боте которого Ал-Китаб ва-л-Кур'ан7Ъ затрагиваются наи­ более острые темы, обсуждающиеся на Ближнем Востоке сегодня. Инженерная специализация Шахрура оказала не­ сомненное влияние на ход его мысли: в «новом прочтении» Корана и Сунны он в значительной степени отталкивался от

72[Rahman 1979, р. 223].

73[Шахрур 1992].

394	История исламских теорий права

своих знании в ооласти естественных наук, в первую очередь математики и физики. Его подход представляет собой дей­ ствительно ценный вклад в переосмысление не только Кора­ на и Сунны, но и всей системы права в целом. И хотя Шахрур признает, что его работа — всего лишь «современное прочте­ ние» Корана, то есть он не занимается в ней ни экзегетикой, ни правоведением как таковым74, его идеи кажутся столь глу­ бокими и обстоятельными, что, пожалуй, чего-то подобного им в работах других современных авторов мы просто не най­ дем.

Отталкиваясь от аята (15:9) («Воистину, Мы ниспослали Напоминание, и Мы воистину его охраняем»), Шахрур пи­ шет, что Коран, непрестанно «охраняемый» божественной силой, в такой же мере принадлежит нынешним поколениям мусульман, как и всем предыдущим, включая первых мусуль­ ман. Поскольку каждое поколение трактует Коран исходя из реалий своего времени, мы, поколение нового века, имеем право дать этому «Напоминанию» то прочтение, которое от­ ражало бы реалии наших дней. Несомненно, нынешние му­ сульмане гораздо лучше, чем мусульмане прошлого, понима­ ют, как Коран отзывается на наши потребности и нужды. Это значит, что современным мусульманским обществам нельзя навязывать традиционное толкование Священного писания. Более того, как считает Шахрур, мусульмане настоящего имеют преимущества перед своими средневековыми пред­ ками в понимании первоисточников, поскольку, безусловно, являются более «образованными». По сравнению с другими арабами, представителями более высокой культуры и циви­ лизации, бедуины в Коране описываются как «самые упор­ ные в неверии и лицемерии» люди, они «больше других не признают ограничений, которые Господь ниспослал Своему Посланнику» (9:97). То есть, согласно кораническому тексту, чем выше уровень культуры, тем лучше дается понимание первоисточников, и именно этой культуры недоставало бе-

74 [Шахрур 1992, с. 45].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 395

дуинам того времени. Поскольку сегодня мусульмане более образованны и в большей степени обучены наукам, чем их предшественники, то у них и гораздо больше шансов проник­ нуть в сущность ниспосланного откровения75.

Наделив своих современников преимущественным пра­ вом в толковании (переосмыслении) «Напоминания», Шахрур далее развивал мысль о необходимости четко различать Коран и Писание (эти два слова вынесены в заголовок его книги). Разница между ними тесно связана с различием функ­ ций Мухаммада как посланника (расул) и пророка (набй). Мухаммад-пророк был получателем некоторого объема ин­ формации пророческого, религиозного и тому подобного характера. Мухаммад-посланник получил свод правовых ука­ заний дополнительно к тому, что было ему ниспослано как пророку. Таким образом, как пророк он выполнял религи­ озную функцию, а как посланник — правовую. Пророческая часть откровения представляет собой неоднозначные тексты, которые можно интерпретировать по-разному; это и есть Коран. Правовая же часть лишена двусмысленности, хотя и может быть объектом иджтихада; и это — Писание. Таким образом, Шахрур провел четкую грань между иджтихадом и толкованием. Толкование связано с изменением смысла не­ однозначной речи, в результате чего могут появиться два и более варианта понимания языка, посредством которого пе­ редан некий отрывок. Иджтихад же к собственно лингвисти­ ческой стороне толкования отношения не имеет, а представ­ ляет собой такой процесс, когда правовой язык указывает на определенное правовое действие, подходящее для опреде­ ленного места и времени, при этом в другом месте и в другое время он может указывать на совсем иное действие76.

Чтобы правильно понимать правовое Послание, не менее важно уметь различать два противоположных, хотя и допол­ няющих друг друга свойства Писания. Речь идет о так называ-

75[Там же, с. 44, 472].

76[Там же, с. 37].

396	История исламских теорий права

емых линейности (истикама) и нелинейности (ханйфиййа). Стоит отметить, что перевод этих арабских понятий не со­ всем соответствует их традиционному смыслу, отражая ско­ рее то, как сам Шахрур раскрывал их сущность исходя из своих нужд и представлений. Перечисляя различные коранические аяты, в которых встречаются эти два понятия, он за­ ключает, что ханйфиййа — это отклонение от прямого пути, а истикама — его противоположность, то есть привержен­ ность прямому пути77.

Писание обладает обоими этими свойствами, представ­ ленными в некотором симбиозе. «Нелинейность» — есте­ ственное свойство, изначально присущее человеческой при­ роде, и одна из характерных черт реального материального мира. Законы физики показывают, что вещи и явления возни­ кают именно в ходе нелинейного развития. Движение в мире природы происходит по кривой траектории. Все, начиная с мельчайших электронов и заканчивая огромными галактика­ ми, также движется по кривой. В праве, как и в живой приро­ де, «нелинейность» — свойство нелинейного развития, когда обычаи, привычки и социальные традиции стремятся соот­ ветствовать потребностям определенных обществ, при том что потребности меняются от общества к обществу и даже могут разниться в рамках единого ареала. Но чтобы контро­ лировать и направлять безудержные и постоянные измене­ ния и, таким образом, поддерживать правовой порядок, не­ обходима «линейность». В отличие от «нелинейности», она не присуща всем вещам и явлениям изначально. Вероятно, она возникла не без помощи Божественной силы в качестве сопутствующего «нелинейности» элемента, цель которо­ го — упорядочивать развитие человечества. Иными словами, «нелинейность» требует наличия «линейности». Об этом говорится и в аяте (1:5), где верующий просит Господа наста­ вить его на «прямой путь». И нет в Коране ни одного аята, продолжал свою мысль Шахрур, где говорилось бы, что че-

[Шахрур 1992, с. 448].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 397

ловек ищет «обходного пути» (ханйфиййа), что кажется до­ вольно логичным с учетом того, что «нелинейность» изна­ чально присуща природе78.

Связь между «нелинейностью» и «линейностью», таким образом, чисто диалектическая; постоянные и переменные тесно переплетены. Диалектика эта очень важна, поскольку указывает на то, что закон приспосабливается ко всем време­ нам и обстоятельствам (салих ли-кулли заман ва-макан). Од­ нако что именно за «линейность» была установлена Богом в качестве противовеса «нелинейности»? И вот тут Шахрур разъяснил, собственно, суть своей теории, которую можно было бы назвать «теорией пределов» (худуд). Вкратце ее можно свести к утверждению: человек всегда движется по кривой, но в пределах границ, обозначаемых как прямые.

«Теория пределов» представляет собой следующее: име­ ющиеся в Писании и Сунне божественные постановления устанавливают нижний и верхний пределы человеческих по­ ступков; нижний предел — минимум того, что требует от че­ ловека закон в конкретной ситуации, а верхний — максимум. Как все выходящее за границу нижнего предела считается не­ допустимым с правовой точки зрения, так и все переходящее верхний предел не является законным. В случае нарушения этих пределов человек может быть наказан, при этом нака­ зание будет пропорционально тому, насколько далеко он вы­ шел за рамки допустимого.

Шахрур различал шесть видов пределов, первым из ко­ торых является нижний предел, имеющий обособленное значение. Пример этого вида предела — коранический зап­ рет жениться на матерях, дочерях, сестрах отца и матери и т.д. Поскольку такие отношения исключены, то браки с остальными родственниками и не родственниками считают­ ся дозволительными. Второй вид пределов — верхний, так­ же имеющий обособленное значение. Здесь в качестве при­ мера можно привести аят (5:38): «Вору и воровке отсекайте

[Там же, с. 449-450].

398	История исламских теорий права

руки в воздаяние за то, что они совершили». Оговоренное здесь наказание и есть верхний предел, преступать который не стоит. Впрочем, в зависимости от объективных реалий, существующих в определенном обществе, наказание может быть смягчено. Установить, за какое именно воровство над­ лежит отрубать руки, а за какое нет, имеет право муджтахид. А что делать в случае масштабных махинаций, когда, напри­ мер, посредством шпионажа внутри какой-нибудь компании или даже государства совершается хищение в особо крупных размерах? К таким ситуациям, когда затрагиваются интересы национальной безопасности и экономики, аят (5:38) непри­ меним. Здесь подойдет уже другой аят (5:33): «Воистину, те, которые сражаются против Аллаха и Его Посланника и стре­ мятся сотворить на земле нечестие, в воздаяние должны быть убиты или распяты, или у них должны быть отсечены накрест руки и ноги, или они должны быть изгнаны из страны. Это будет для них позором в этом мире, а в Последней жизни для них уготованы великие мучения». Однако и тут муджтахиды, исходя из особенностей соответствующего общества, долж­ ны определить, какую меру наказания стоит назначить за кон­ кретный вид воровства79.

Третий вид представляет собой соединение верхне­ го и нижнего пределов. Проиллюстрируем его на примере аята (4:11) о наследовании. Там говорится, что наследник мужского пола получает «долю, соответствующую доле двух наследниц, а если будет детей женского пола более двух, то им треть из оставшегося после него имущества; если будет одна, то ей половина». Здесь, по мнению Шахрура, опреде­ ляется верхний предел для мужчин и нижний предел для жен­ щин, причем не берется во внимание, является ли женщина кормилицей в семье. Доля наследницы всегда будет не ниже 33,3%, а наследник никогда не сможет получить больше 66,6% наследства. Ситуация, когда наследница получит 40%, а на­ следник — 60%, допустима, поскольку ни один из пределов

[Шахрур 1992, с. 455].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 399

нарушен не будет. Выделяемые каждому из наследников доли продиктованы объективными условиями развития общества

вопределенное время. Пример этот более чем наглядно сви­ детельствует о том, что движение (=«нелинейность») в пре­ делах установленных законом границ (=«линейность») мог­ ло быть достаточно свободным, при этом пределы отвечали особым нуждам общества. Иными словами, считал Шахрур, нельзя воспринимать закон как автоматическое перенесение текста, ниспосланного много веков назад и использованного

вбуквальном значении, на современные условия. Если бы это было так, то ислам неизбежно лишился своего ханафитского характера.

Четвертый вид — пересечение верхнего и нижнего преде­ лов. Любопытно, что поиск по всем текстам Корана и Сун­ ны дал только один аят, где говорится об этом виде пределов. Там сказано: «И прелюбодея, и прелюбодейку секите сотней ударов. И пусть жалость в их адрес не удерживает вас от по­ виновения Господу, если вы веруете в Него и Судный день. И пусть группа верующих присутствует при их наказании» (24:2). Здесь верхний и нижний пределы пересекаются, по­ скольку есть указание именно на сотню ударов для законо­ преступников обоих полов. То, что Господь призывает не испытывать жалость к прелюбодеям, говорит о том, что на­

казание не может быть смягчено. Ударов должно быть ровно сто, не больше и не меньше80.

Пятый вид — когда кривая движется между нижним и верхним пределом, но ни один из них не пересекает. При­ мером здесь являются правила интимных отношений между мужчиной и женщиной. Начиная с точки над нижним преде­ лом, когда люди разных полов не должны прикасаться друг к другу, кривая движется в сторону верхнего предела, когда они близки к прелюбодеянию, но все же его не совершают.

Наконец, шестой вид — когда кривая движется между по­ зитивным верхним пределом и негативным нижним преде­

лам же, с. 463].

400	История исламских теорий права

лом. Лучше всего это можно показать на примере финансо­ вых трансакций, где верхний предел — взимание процентов, а нижний — уплата налога на милостыню (зака). Поскольку один предел негативный, а другой — позитивный, то все на­ ходящееся между ними — нейтральное пространство. При­ мером нейтрального действия является беспроцентный заем. Другими словами, существует три основные категории, свя­ занные с движением денег: 1) уплата налога; 2) предоставле­

ние беспроцентного займа; 3) предоставление займа под про­ центы81.

Для иллюстрации шестого вида пределов Шахрур подроб­ но расписал ростовщические приемы. Для начала он привел в пример двенадцать аятов Корана, в которых так или иначе затрагивается этот вопрос, и объяснил, что ростовщичество по-арабски (риба) — это «рост или увеличение» достатка, после чего заключил, что запрет на взимание процентов в исламе никогда не был однозначным. В поддержку своего мнения он процитировал высказывание 'Умара б. ал-Хаттаба, который, как сообщается, сетовал на то, что Пророк так и не разъяснил до конца, как следует оценивать ростовщичество с правовой точки зрения82. Ссылка на этот источник должна была лечь в основу аргумента в пользу признания законности взимания процентов в экономической деятельности в рам­ ках мусульманского права. В Коране говорится: «Милосты­ ня предназначается лишь бедным и нуждающимся» (9:60); а Шахрур трактовал этот аят так: под «бедными и нуждаю­ щимися» сегодня следует понимать тех, кто не может выпла­ тить долги по кредиту. Именно для этих людей, по мнению ученого, был ниспослан аят (2:276): «Господь уничтожает лихву и приумножает милостыню». Соответственно, обще­ ство должно поддерживать бедных и нуждающихся, не тре­ буя ничего взамен. Однако есть и другая категория людей, ко­ торые могут вернуть все долги, но без накопленных за время

[Шахрур 1992, с. 464]. [Там же, с. 468].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 401

долга процентов. Их долг равен только сумме займа, без уче­ та набежавших процентов (этот случай представляет собой срединную точку между позитивным верхним и негативным нижним пределом). В Коране эта идея находит подтвержде­ ние в аяте (2:280): «Если должник пребывает в стесненных обстоятельствах, то дайте ему отсрочку, пока дела его не на­ ладятся; но дать милостыню будет лучше для вас, если бы вы только знали». Все остальные люди, составляющие большую часть общества, не могут претендовать на подобные льготы, поскольку обладают относительным финансовым благополу­ чием. Наиболее экономически активные группы — торговцы, предприниматели, фермеры, квалифицированные специали­ сты и им подобные; если эти люди берут займы, то могут вер­ нуть долг, уплатив в том числе и набежавшие проценты, и это не отразится существенно на их благосостоянии. Единствен­ ное условие — сумма процентов не должна превышать изна­ чальный размер кредита. То есть размер процентов по долгу никогда не превысит 100% от суммы первоначального дол­ га — вне зависимости от долгового периода. Это позитивная верхняя граница, о которой в Коране говорится следующее: «О верующие! Не пожирайте лихвы, многократно умножен­ ной» (3:130)83.

Применяя свою теорию пределов к разным ситуациям, Шахрур обратился к еще одному непростому вопросу в со­ временном исламе — многоженству. Однако сначала он сде­ лал ряд замечаний, общий смысл которых сводился к тому, что сегодняшним мусульманам не обязательно следовать уче­ нию традиционных правовых школ, поскольку в их основе ле­ жит ряд заблуждений. Во-первых, традиционные правоведы не различали те аяты и предания, в которых были отражены установленные Богом пределы, и те, в которых этого не было и содержались только соответствующие предписания — как, например, в аяте (33:59). Но не стоит ставить это в вину са­ мим правоведам, поскольку они всего лишь разрабатывали

[Там же, с. 468-470].

402	История исламских теорий права

соответствующий духу их эпохи Weltanschauung. Во-вторых, классические и средневековые мусульманские ученые пола­ гали, что процесс освобождения женщин был окончательно завершен к концу пророческой миссии Мухаммада. То есть раз женщины того времени не занимались ни правоведением, ни политикой (их не было, например, среди судей или членов государева совета), то вполне логично было не допускать их к этим должностям и впоследствии. В действительности же но­ вая религия вводила постепенные изменения, позволяющие избегать радикального слома социальных, экономических и прочих структур общества. Освобождение женщин только началось во времена Пророка, а после его смерти этот про­ цесс должен был получить свое продолжение. Но этого так и не случилось; к сожалению, Сунну воспринимали не как текст, отражавший продолжающийся во времени процесс, а скорее как законченную модель, которой предстояло пре­ бывать в замороженном состоянии еще долгие века.

Теория пределов позволила взглянуть на концепцию многоженства с точки зрения процесса исторического раз­ вития, в свете которого она лишилась своих самых отсталых свойств и приобрела благородные очертания. Многоженству посвящены аяты (4:2-3): «И отдавайте сиротам (йатама) их имущество. Не заменяйте хорошее дурным в своем от­ ношении к ним и не присоединяйте их имущество к своему благосостоянию... И если вы опасаетесь, что не будете спра­ ведливы к сиротам, женитесь на тех женщинах, которые ка­ жутся вам хорошими — на двух, трех или четырех. И если вы боитесь, что не будете к ним справедливы, то берите в жены лишь одну... Вероятнее всего, вы не сможете быть ко всем справедливы». В этих аятах представлены два вида преде­ лов — количественный и качественный. С количественной точки зрения нижний предел — женитьба на одной женщи­ не, а верхний предел — на четырех. Собственно, такое пред­ ставление о возможности многоженства сейчас пользуется наибольшей популярностью среди мусульман. Однако точное понимание смысла аятов требует анализа их и с качественной

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 403

стороны. Средневековые правоведы никогда не задавались вопросом, о каких, собственно, женщинах идет речь. Слово «женщины» они относили ко всему женскому полу в прин­ ципе. Но ведь текст аятов не дает оснований для подобного рода обобщений, поскольку фраза «и если вы опасаетесь, что не будете справедливы к сиротам» совершенно очевидно свя­ зана со следующей за ней фразой, а именно «женитесь на тех женщинах». Господь здесь допустил брать в жены вторую, третью и четвертую женщин, но ничего не сказал о первой, и это предполагает, что с точки зрения качественного анализа первая жена к этому дозволению отношения не имеет. Осно­ вывая свои рассуждения на этих фрагментах Корана, Шахрур уверял, что женщины, связанные с сиротами, — не кто иной, как вдовы с детьми. До этого в своей работе он уже коммен­ тировал значение слова «сирота» (йатйм), указывая, что это тот, кто остался без отца (не без матери) в раннем возрасте84. Получается, что вдова, то есть мать сироты, должна быть от­ носительно молодой женщиной. Таким образом, дозволение брать в жены вторую, третью и четвертую женщину, по сути, представляет собой дозволение жениться на молодых вдовах, которые приведут в дом мужа своих маленьких детей. Вот о чем на самом деле говорится в этих аятах.

Как и первая жена, которая может и не быть вдовой, и ее дети, другие жены и их дети находятся под опекой мужа. Кораническое выражение «и будете к ним справедливы», по мнению Шахрура, указывает на мужа и его отношение к сво­ им детям от первой жены, и к детям тех вдов, которые вошли в эту семью на правах жен. Иными словами, Писание запре­ щает мужчинам брать более одной жены, если они не спо­ собны относиться одинаково справедливо и беспристрастно к юным сиротам, которые вошли в семью со своими матеря­ ми-вдовами. Последняя часть аята (4:3) подтверждает, как тяжело в равной мере соблюсти интересы (экономические и прочие) детей в рамках одной большой семьи. В то же время

[Шахрур 1992, с. 512].

404	История исламских теорий права

Писание поощряет женитьбу состоятельных мужчин на вдо­ вах с малолетними детьми, поскольку это лучшее проявление заботы о сиротах. О высокой моральной ценности такого по­ ступка говорит также предание, в котором сообщается, что Пророк, указывая на два свои скрещенные пальца, сказал: «Для тех, кто заботится о сиротах, я буду подобным этому в раю». Более того, Шахрур утверждал, что Писание освобож­ дает мужчин от уплаты специального вознаграждения, если они способны обеспечить соответствующую заботу о детях (4:24), входящих в семью вместе со своими вдовствующими матерями. Коран (4:129-130) не настаивает и на том, чтобы с этими женщинами обращались со всей справедливостью, поскольку женитьба на них совершается не ради них самих, а ради детей, потерявших в юном возрасте отцов. Таким об­ разом, основная мысль здесь заключается в том, что именно сироты заслуживают справедливости, а значит, этот так на­ зываемый аят о многоженстве говорит вовсе не о женах как таковых, как ошибочно полагали средневековые правоведы85.

Правоведы раннего и классического периода ошибались, поскольку не придавали теории пределов значения; более того, они даже не знали о ее существовании. Заблуждения средневековых правоведов Шахрур проиллюстрировал ситу­ ацией с игрой в хоккей — внутри и между пределов установ­ ленного поля, а не на его границах. Так вот, традиционные правоведы, как считает ученый, играли только на границах поля, оставив нетронутым то, что внутри86.

Я уже говорил ранее, что «теория пределов» Шахрура была построена не только на Сунне, но и на Коране. Сунна в его представлении — методологическая модель законодатель­ ства. То есть, как и Писание, она не всегда дает решения для конкретных и узких случаев в праве, но при этом формирует методологическую основу (минхадж) для создания законов. Те фрагменты Сунны, которые подходят для создания мето-

[Шахрур 1992, с. 598-600]. [Там же, с. 579].

6. Кризис современности: на пути к обновлению теории права? 405

дологии и «теории пределов», рассматриваются как весьма актуальные и полезные для решения новейших проблем, а те, которые относятся исключительно к личной жизни Пророка, были обязательны лишь для людей того времени, но не для наших современников.

За исключением Писания и частей Сунны, относящихся к «теории пределов», Шахрур отвергал все остальные тради­ ционные источники, полагая, что они устарели и не отвеча­ ют свободному духу нового времени. К таковым он относил и кийас, недоумевая, как вообще можно проводить аналогию между VII и XX веками. И это действительно одна из заслуг Шахрура: он смог не только отказаться от кийасъ, но и заме­ нить его в рамках своей «теории пределов». Аналогичным образом ему удалось отказаться и от единогласно одобрен­ ных решений — на том основании, что эпистемология этих решений по определению не предполагала их абсолютно до­ стоверного характера. Закон, с его точки зрения, постоянно меняется и развивается, совершая колебательные движения в границах пределов, а не за их рамками. Единственный вид единогласия, нашедший одобрение ученого, — голосование большинства граждан за предложенный законопроект, кото­ рый они станут соблюдать, когда он будет издан в виде закона. Традиционное понимание единогласия, по мнению Шахрура, иллюзорно (вахмй), и одобренные путем такого единогласия решения не могут быть обязательными для современных му­ сульман87.

Здесь напрашивается вполне естественный вопрос: а как Шахрур предлагал решать те правовые ситуации, о которых ничего не сказано в первоисточниках? Ответ ученого прост: если бы Господь хотел оставить указания относительно этих ситуаций, то сделал бы это. Поскольку такого не произошло, значит, Он пожелал, чтобы мы сами искали решения. Вопро­ сы, которые средневековые правоведы относили к категории масалих мурсала (подоходный налог, пошлины и т.д.), долж-

[Там же, с. 579-582].