Карабельников Б.Р. - Международный коммерческий арбитраж

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

инстанции, и оставил в силе Определение от 5 мая 2010 г. Арбитражного суда Новосибирской области.

§ 4.2. Вопрос об отмене арбитражного решения вправе рассматривать только

государственный суд по месту его вынесения

Прежде всего отметим, что Нью-Йоркская и Европейская конвенции не регулируют вопросы отмены арбитражных решений – они касаются только процедуры их признания и приведения в исполнение и оснований, по которым в приведении в исполнение иностранного арбитражного решения может быть отказано. Собственно вопросы отмены арбитражных решений регулируются национальным законодательством государства, на чьей территории вынесено соответствующее международное арбитражное решение, причем таким национальным законодательством регулируются и процедура отмены международных арбитражных решений, и собственно основания для их отмены. Например, если арбитражное решение вынесено в России, то процедура и основания для его отмены регулируются Законом о МКА, а не источниками международного права.

К сожалению, в России эту простую истину, очевидно следующую из прочтения текстов Нью-Йоркской и Европейской конвенций, усвоили не все и не сразу. Было отмечено несколько попыток отменить иностранные арбитражные решения в России под тем предлогом, что сделки, послужившие основанием для соответствующих разбирательств, были подчинены российскому материальному праву.

Возможно, причина попыток отмены в России иностранных арбитражных решений состоит в том, что в Нью-Йоркской конвенции указано, что арбитражное решение может быть отменено не только государственным судом («компетентной властью», как указано в Конвенции (подп. «е» п. 1 ст. V), или «судом», как указано в подп. 1) п. 1 ст. 36 Закона о МКА) страны, где оно было вынесено, но и судом страны, «закон которой применяется» (как указано в Конвенции), или «в соответствии с законом которой [страны] оно было вынесено» (как указано в Законе о МКА). На первый взгляд может показаться, что на основании этих положений Конвенции и Закона о МКА возникает дополнительная возможность для оспаривания арбитражного решения, причем не только в той стране, где оно было вынесено, но и в стране, чье право применялось для разрешения спора. На самом же деле такая точка зрения ошибочна: вынесенное арбитражное решение может

261

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

быть отменено только государственным судом страны, на чьей территории оно было вынесено.

В противном случае вероятность отмены государственным судом арбитражного решения выросла бы по крайней мере вдвое (так как право на его отмену было бы не только у государственного суда по месту вынесения арбитражного решения, но и у государственного суда той страны, чье материальное право регулировало сделку), что вряд ли соответствует основным идеям Конвенции и Закона о МКА. Под «применявшимся законом страны» авторы Конвенции и Закона имели в виду не материальное право, которым регулировались отношения сторон в данном споре, а процессуальный закон страны, где проходило слушание; поэтому они дополнили Конвенцию указанным положением на случай, если место вынесения арбитражного решения неизвестно или же решение было вынесено в разных государствах, а оттуда это положение попало в Типовой закон ЮНСИТРАЛ и в российский Закон о МКА. Такая предусмотрительность оказалась излишней, а текст подп. «е» п. 1 ст. V – двусмысленным. Пока в мире известно совсем немного случаев, когда сторона, возражавшая против приведения в исполнение арбитражного решения, апеллировала к суду страны, чье материальное право применялось для рассмотрения спора, с просьбой об отмене такого решения, хотя арбитраж проходил и решение его было вынесено в другой стране. В абсолютном большинстве случаев подобные апелляции отклоняются.

По самому знаменитому из дел этой категории, имеющему прецедентный характер для толкования подп. «е» п. 1 ст. V Конвенции, арбитражное решение было вынесено в Мексике против американской компании в пользу аргентинской (International Standard Elec. Corp. v. Bridas Sociedad Anonima Petrolera, Industrial y Comercial); применимым материальным правом было право США. В 1990 г. аргентинская компания обратилась в суд Нью-Йорка с ходатайством о приведении данного решения в исполнение, а американская подала встречное ходатайство об отмене арбитражного решения ньюйоркским судом на основании того, что спор был разрешен согласно американскому праву (со ссылкой на подп. «е» п. 1 ст. V Конвенции). Однако американский судья отказал в удовлетворении ходатайства американской компании, указав, что, «поскольку местом проведения арбитража была Мексика, а применимым процессуальным законом – мексиканский, только мексиканский суд в соответствии с [Нью-Йоркской] Конвенцией

262

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

имеет право отменить такое решение»274. Судья при этом сослался также на авторитетного комментатора Конвенции, отмечавшего, что обсуждаемое положение Конвенции относится к «теоретическому случаю, когда на основании соглашения сторон решение подчинено арбитражному закону, который отличается от арбитражного закона страны, в которой вынесено решение»; тот же комментатор указал в другой публикации, что это положение Конвенции не было востребовано на практике и осталось «мертвой буквой»275. Данный прецедент впоследствии неоднократно цитировался судами различных государств при толковании подп. «е» п. 1 ст. V Конвенции.

Несмотря на безоговорочную поддержку специалистами описанного выше

прецедента американского суда по толкованию подп. « е» п. 1 ст. V Конвенции,

попытки использовать эту неудачную клаузулу для отмены « неудобных» для

ответчика иностранных арбитражных решений не прекращаются. Одним из недавних примеров стало дело Karaha Bodas Co. LLC v. Pertamina. Поводом к нему стал спор между истцом, компанией, созданной на Каймановых островах для разработки геотермальных источников на острове Ява (Индонезия), и

индонезийской государственной энергетической компанией « Пертамина»,

рассмотренный арбитражем в Швейцарии, который в конце 2000 г. присудил истцу возмещение в размере 111 млн долларов США реального ущерба и порядка

150 млн долларов США упущенной выгоды, каковые суммы должны были быть уплачены ответчиком за нарушение им договоров, заключенных с истцом.

Проиграв арбитраж, « Пертамина» сначала пыталась отменить арбитражное

решение по месту его вынесения в Швейцарии, но безуспешно. Тогда в марте

2002 г. она обратилась в окружной суд Джакарты, который отменил вынесенное в Швейцарии арбитражное решение, сославшись на то, что оно противоречит индонезийскому праву.

Тем временем взыскатель обратился в суды США с заявлением о признании

и приведении в	исполнение швейцарского арбитражного решения против
« Пертамины». 12	марта 2004 г. Апелляционный суд Пятого округа США признал и

привел в исполнение швейцарское арбитражное решение, несмотря на то что ответчик со ссылкой на подп. « е» п. 1 ст. V Конвенции доказывал, что раз индонезийский суд это арбитражное решение отменил, то оно не может быть

274Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XVII. P. 645.

275Van den Berg A-.J. The New York Arbitration Convention of 1958. Kluwer, 1981. P. 350, 328.

263

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

признано и приведено в исполнение в США на основании Конвенции.

Американский суд с такой позицией не согласился, разъяснив, что поскольку арбитраж проходил в Швейцарии, то « первичной» юрисдикцией276 для его отмены обладают именно швейцарские, но никак не индонезийские суды. При этом американский суд сослался на прецеденты, когда в США приводились в исполнение иностранные арбитражные решения, которые были отменены в том числе и судами, имевшими « первичную» юрисдикцию277 (см. об этом в § 5.10

далее). Аналогичным образом это арбитражное решение было признано и приведено в исполнение судом Гонконга. Убедившись в бесполезности попыток индонезийского правосудия в создании препятствий к исполнению иностранного арбитражного решения, Верховный суд Индонезии впоследствии отменил ошибочный акт суда Джакарты278.

В свое время индийские суды полагали, что они вправе отменять иностранные арбитражные решения, связанные с индийскими компаниями. При этом они исходили из расширительного толкования национального закона об арбитраже 1996 года, распространяя его нормы об оспаривании в индийских судах решений внутренних третейских судов на международные арбитражи279, но в 2012 году Верховный суд Индии признал такой подход ошибочным.

Другим « претендентом» на отмену иностранных арбитражных решений,

вынесенных против местных ответчиков, к сожалению, стала Россия. В некоторой степени оправданием этому факту могут служить откровенно неудачные нормы ч. 5 ст. 230 и ч. 4 ст. 233 АПК, которыми « в предусмотренных международным договором Российской Федерации случаях» допускается оспаривание в

276По сложившейся в США терминологии в целях применения подп. «е» п. 1 ст. V Конвенции под судом «первичной» юрисдикции имеется в виду суд, имеющий право отмены решения международного арбитража, а под судом «вторичной» юрисдикции – суд, решающий вопрос о его признании и приведении в исполнение.

277См.: Шор Л., Янг М., Вилске Ш. Межюрисдикционные баталии по отмене швейцарского арбитражного решения // Международный коммерческий арбитраж. 2005. № 3. С. 53.

278В 2011 г. американский суд также отказался рассматривать аргумент о том, что вынесенное в Париже арбитражное решение по спору, подчиненному катарскому национальному праву, которое потом было отменено катарским судом под предлогом якобы допущенной арбитром ошибки в применении катарского материального права, может по этой причине остаться без исполнения в рамках подп. «е» п. 1 ст. V Конвенции. По мнению американского суда, катарский суд не имел права рассматривать дело об отмене иностранного решения, и вынесенный этим судом акт не препятствует приведению в исполнение этого арбитражного решения в США. International Trading and Industrial Investment Co. v. DynCorp Aerospace

Technology, Civ. No. 09-791 (RBW) (D.D.C. Jan. 21, 2011).

279 Bhatia International v. Bulk Trading S.A. AIR (2002) SC 1432; Veeder V.V. From Florence to London via Moscow and New Delhi: How and Why Arbitral Ideas Migrate. Journal of International Dispute Settlement, (2012), pp. 1-19.

264

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

российском государственном арбитражном суде иностранного арбитражного решения, вынесенного с применением норм российского права, и даже отмена этого решения. Очевидно, что поводом для их возникновения стало неправильное толкование подп. « е» п. 1 ст. V Конвенции, поскольку никаких других международных договоров по этому вопросу у Российской Федерации не существует.

Как уже отмечалось выше, данное положение Конвенции применимо исключительно к гипотетическому случаю, когда стороны арбитражного разбирательства своим соглашением предусмотрели применение в ходе слушания процессуального права, отличного от процессуального права той страны, на чьей территории выносится решение международного коммерческого арбитража280. Другим доказательством правильности данного подхода является Типовой закон ЮНСИТРАЛ, разработанный в развитие норм Конвенции и одобренный Генеральной Ассамблеей ООН. Этим Типовым законом допускается возможность оспаривания международного арбитражного решения только в

соответствии со ст. 6 Закона, которой предусмотрено определение компетентного государственного суда того государства, на чьей территории был проведен международный арбитраж, и запрещается (ст. 5) любое судебное вмешательство,

непосредственно не установленное Типовым законом. Аналогичные положения вошли и в ст. 5 и 6 российского Закона о МКА.

Как следствие, ч. 5 ст. 230 АПК применима лишь в том случае, если стороны арбитражного разбирательства, проведенного за рубежом, согласились c

применением к данному арбитражу российского процессуального права. На практике автору никогда не доводилось сталкиваться с подобным стечением обстоятельств, нет описания подобных прецедентов и в литературе. Это не удивительно, поскольку такой выбор применимого процессуального права может привести к коллизии с lex arbitri (процессуальным правом, которым регулируются правила проведения арбитража и которое зависит в том числе от места его заседания), применяемым в императивном порядке, что может повлечь за собой отмену арбитражного решения государственным судом по месту вынесения решения. Добросовестные и разумные стороны арбитражного разбирательства,

заинтересованные в том, чтобы арбитражное решение носило окончательный

280 См.: Redfern A., Hunter M. Op. cit. P. 653.

265

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

характер, никогда не пользуются предоставленной Конвенцией возможностью выбора не только материального, но и процессуального права, применимого при проведении арбитража, отличного от процессуального права страны, на чьей территории выносится арбитражное решение.

Постановление Президиума ВАС РФ от 30 марта 2004 г. № 15359/03

(«Мабетекс Прожект инжиниринг Индустрианлагенпланунг унд Эррихтунгс ГмбХ», Австрия, против ОАО «Стойленский горно-обогатительный комбинат») представляет собой первый случай обращения российской высшей судебной инстанции к нормам ч. 5 ст. 230 АПК, теоретически допускающей возможность оспаривания в российском государственном арбитражном суде иностранных арбитражных решений в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации. В этом деле первая и кассационная инстанции отменили иностранное арбитражное решение, вынесенное в Швеции с применением материального права России, ссылаясь при этом на Европейскую конвенцию (кассационная инстанция) и Нью-Йоркскую конвенцию 1958 г. (суд первой инстанции). Президиум ВАС судебные акты нижестоящих судов отменил и производство по делу прекратил. При этом он разъяснил, что Нью-Йоркская конвенция 1958 г. вопросы отмены иностранных арбитражных решений вообще не регулирует, а Европейская конвенция 1961 г. не может касаться отмены арбитражных решений, вынесенных в государствах, которые к ней не присоединились (как, например, Швеция).

Таким образом, в этом Постановлении Президиума от 30 марта 2004 г.

№ 15359/03 Высший Арбитражный Суд признал, что у Российской Федерации отсутствует международный договор, который обосновал бы даже теоретическую возможность отмены арбитражного решения, вынесенного в Швеции, российским государственным арбитражным судом, и поэтому производство по делу подлежит прекращению.

Тем не менее, как справедливо было отмечено в специальной литературе,

этот акт Президиума ВАС РФ по делу Мабетекс также заслуживает критики281 –

так как, прекратив производство по делу об отмене швейцарского арбитражного решения, Президиум при этом посчитал, что в принципе российские суды могут

281 Жильцов А.Н. Оспаривание решений международных коммерческих арбитражей в соответствии с российским законодательством // Международный коммерческий арбитраж. 2005. № 1. С. 16.

266

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

отменять иностранные арбитражные решения на основании норм Европейской конвенции, которая неприменима лишь в этом конкретном деле.

На самом деле согласно п. 2 ст. IX Европейской конвенции для стран,

участвующих одновременно и в этой Конвенции, и в Нью-Йоркской конвенции,

возможность применения подп. « е» п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции ограничивается только теми случаями, когда причиной отмены арбитражного решения послужило одно из юрисдикционных или процессуальных нарушений,

закрепленных в подп. « а»–«d» п. 1 ст. V Конвенции, описанных в настоящем параграфе. Иными словами, если суд государства – участника Европейской конвенции, на чьей территории было вынесено арбитражное решение, отменил его по каким-либо причинам, которые не подходят ни под одно юрисдикционное или процессуальное нарушение, предусмотренное п. 1 ст. V Конвенции, то суд другого государства, участвующего в Европейской конвенции, не имеет права отказать в приведении в исполнение данного решения на своей территории со ссылкой на подп. « е» п. 1 ст. V Конвенции; для отказа в приведении в исполнение этого решения суду второго государства придется сослаться на какое-нибудь другое основание, установленное ст. V Конвенции.

Таким образом, Европейской конвенцией (постольку, поскольку она применима к обстоятельствам конкретного дела исходя из национального состава его участников и характера взаимоотношений между ними) существенно усилена обязательность арбитражных решений, вынесенных в соответствии с общепринятыми правилами международного арбитража и надлежащим образом зафиксированным арбитражным соглашением сторон: во-первых, эти решения получили шанс на приведение в исполнение даже вопреки их отмене государственным судом по месту вынесения, а во-вторых, государственные суды стран – участниц Европейской конвенции были поставлены перед необходимостью ограничить свое право на отмену по юрисдикционным и процессуальным основаниям арбитражных решений, вынесенных на их территории, только основаниями, предусмотренными подп. « а»–«d» п. 1 ст. V

Конвенции (если, конечно, такие суды желают, чтобы их решения принимались во внимание судами других стран – участниц Европейской конвенции как res judicata).

Отмена арбитражного решения государственным судом по месту вынесения решения по другому юрисдикционному или процессуальному основанию хотя и не

267

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

противоречит букве Конвенции или Европейской конвенции, но не лишает сторону, выигравшую арбитраж, шансов на приведение в исполнение отмененного решения за рубежом, так как в силу п. 2 ст. IX Европейской конвенции данное отмененное решение все равно может быть исполнено в другом государстве – участнике Европейской конвенции; в этом случае факт отмены арбитражного решения по месту его вынесения не будет иметь преюдициальной силы для суда другого государства – участника Европейской конвенции. Поэтому эту Конвенцию можно рассматривать только в качестве дополнительного механизма,

обеспечивающего обязательность исполнения иностранного арбитражного решения, но ни в коем случае не в качестве препятствия на пути его признания и приведения в исполнение за рубежом. А собственно механизм отмены арбитражного решения Европейская конвенция, равно как и Нью-Йоркская, не регламентирует.

Именно поэтому, а не потому, что арбитражное решение было вынесено в Швеции, которая в Европейской конвенции не участвует, оно не может быть отменено российским государственным судом со ссылкой на эту Конвенцию.

Президиум ВАС РФ был прав, отказавшись отменять иностранное арбитражное решение, хотя при его принятии и применялись нормы российского материального права, но сделанная Президиумом ссылка на Европейскую конвенцию в контексте решения этого вопроса явно ошибочна.

Тем более огорчает, что материалы Постановления Президиума ВАС РФ от

30 марта 2004 г. № 15359/03, обсужденные выше, попали в п. 10

Информационного письма № 96, причем под совершенно не соответствующим их содержанию заголовком: « Арбитражный суд не вправе отменить решение международного коммерческого арбитража, если оно вынесено в государстве, не участвующем в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 года».

У читателя этот выделенный жирным шрифтом заголовок дела, приведенного в Информационном письме № 96, может создать впечатление, что Европейская конвенция уполномочивает государственные суды отменять иностранные арбитражные решения, хотя такое толкование является по мнению специалистов ошибочным282 и не следует из приведенного в Информационном письме № 96

282 Комаров А.С. Некоторые актуальные вопросы международного коммерческого арбитража в Российской Федерации // Международный коммерческий арбитраж. 2004. № 1. С. 20.

268

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

текста Постановления Президиума ВАС РФ283. Текст заголовка этого дела явно противоречит содержанию самого Постановления: его следовало бы сформулировать следующим образом: « Арбитражный суд прекращает производство по делу об отмене решения иностранного коммерческого арбитража, так как оснований для такой отмены в действующем законодательстве РФ и ее международных договорах не предусмотрено».

К сожалению, ошибка в толковании Европейской конвенции, допущенная Президиумом ВАС РФ в 2004 г. и растиражированная в Информационном письме № 96, основательно запутала российских судей. Примером может служить Постановление ФАС СЗО от 25 июля 2007 г. по делу № А05-4274/2007

(Рыболовецкий колхоз «Красное знамя» против компании White Arctic Marine

Resources Ltd). Хотя в отмене арбитражного решения, вынесенного в Норвегии,

было отказано, все рассуждения суда о толковании Европейской конвенции носят очевидно ошибочный характер:

« В качестве международного договора Российской Федерации,

допускающего отмену иностранных арбитражных решений в арбитражном суде Российской Федерации, суд первой инстанции правильно рассматривал Европейскую конвенцию о внешнеторговом арбитраже (Женева, 21 апреля

1961 года) и Конвенцию Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 год).

Согласно пункту 1 статьи IX « Объявление арбитражного решения недействительным» Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже отмена арбитражного решения, подпадающего под действие настоящей Конвенции в одном из государств – участников настоящей Конвенции, будет являться причиной отказа в признании или исполнении этого решения в

283 Следует решительно отвергнуть ничем не мотивированную интерпретацию ст. IX Европейской конвенции, которой придерживается проф. Т.Н. Нешатаева, полагающая, что этой статьей не ограничиваются, а, наоборот, расширяются возможности для неисполнения вынесенного арбитражного решения (см.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. М.: Городец-издат, 2003. С. 609, 635). К сожалению, в Комментарии к АПК РФ 2002 г. под ред. проф. П.В. Крашенинникова (М.: Статут, 2007) в комментарии к ст. 230 (автор – С.А. Курочкин) также содержится совершенно ошибочная ссылка на ст. IX Европейской конвенции как норму, якобы позволяющую российским государственным судам отменять иностранные арбитражные решения. Основным аргументом, мотивирующим такой вывод этой публикации, является не анализ ст. IX Европейской конвенции, а ссылка на п. 10 Информационного письма № 96, сформулированный по материалам Постановления Президиума ВАС РФ от 30 марта 2004 г. № 15359/03.

269

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

других государствах – участниках Конвенции только при условии, что отмена арбитражного решения была произведена в государстве, в котором или по закону которого это решение было вынесено, и лишь по одному из перечисленных в Конвенции оснований.

<…>

Таким образом, по смыслу названных правовых норм для рассмотрения в арбитражном суде Российской Федерации заявления об оспаривании иностранного арбитражного решения необходимо наличие двух условий:

оспариваемое решение должно быть вынесено страной – участником Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже и при принятии оспариваемого иностранного решения должны быть применены нормы законодательства Российской Федерации.

Установив, что при вынесении оспариваемого решения от 08.12.2006

Третейский суд города Осло не руководствовался нормами российского законодательства, суд первой инстанции обоснованно исходил из отсутствия предусмотренных частью 5 статьи 230 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований, позволяющих оспорить иностранное арбитражное решение в Российской Федерации».

Мотивировка этого судебного акта не выдерживает критики: Европейская конвенция не регламентирует процедуру отмены арбитражного решения по месту его вынесения, и то, каким правом (по всей видимости – материальным)

руководствовался арбитраж, не важно для решения вопроса о том, суд какого государства может отменять арбитражное решение. Наконец, ч. 5 ст. 230 АПК, как это было доказано выше, отсылает к несуществующим источникам норм об оспаривании решений международных арбитражей.

По всей видимости, доводы специалистов наконец убедили судей ВАС РФ,

т.к. в Информационном письме № 156 даже не ставится вопрос о возможности отмены российским государственным судом иностранного арбитражного решения.

Отметим, что Постановлением Президиума ВАС РФ от 30 марта 2004 г. № 15359/03 («Мабетекс» против ОАО «Стойленский горно-обогатительный комбинат») в свое

время было разъяснено, что иностранные арбитражные решения должны оспариваться в иностранных государственных судах по месту их вынесения:

270

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ