Карабельников Б.Р. - Международный коммерческий арбитраж

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

Согласно пункту 2 статьи 16 названного Закона заявление об отсутствии у третейского суда компетенции может быть сделано не позднее представления возражений по иску. Назначение стороной арбитра или ее участие в назначении арбитра не лишает сторону права сделать такое заявление. Заявление о том, что третейский суд превышает пределы своей компетенции, должно быть сделано, как только вопрос, который, по мнению стороны, выходит за эти пределы, будет поставлен в ходе арбитражного разбирательства. Третейский суд может в любом из этих случаев принять заявление, сделанное позднее, если он сочтет задержку оправданной.

Между тем, ООО «Интеркэр» принимало участие в слушаниях Арбитражного суда при ТПП, представляло свои возражения на иск и доказательства их подтверждающие».

Принимая участие в рассмотрении дела без своевременного заявления возражения об отсутствии у состава арбитража компетенции по рассмотрению спора, ООО «Интеркэр» утратило право на последующее заявление соответствующего возражения. Об этом процессуальном механизме, предусмотренном в ст. 4 и 16 Закона о МКА, уже шла речь в

§ 3.6 и 3.7.

Иногда национальное законодательство содержит дополнительные ограничения по выдвижению возражений против ходатайства о приведении в исполнение решения международного арбитража по сравнению с соответствующими положениями Конвенции и Типового закона ЮНСИТРАЛ. Например, законодательством Нидерландов (ст. 1076 ГПК этой страны) установлены следующие правила, еще более ограничивающие основания для отказа в приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, нежели те, которые закреплены в ст. V Конвенции:

1)ответчику нельзя ссылаться на отсутствие действительного арбитражного соглашения, если он участвовал в арбитражном разбирательстве и не заявил об отсутствии такого арбитражного соглашения до выдвижения своих аргументов по существу спора;

2)ответчику нельзя ссылаться на то, что коллегия арбитров была сформирована ненадлежащим образом, если он участвовал в ее формировании или если он не участвовал в формировании коллегии арбитров, но участвовал в арбитражном разбирательстве и не заявил об отсутствии у коллегии арбитров юрисдикции по рассмотрению данного спора до выдвижения своих аргументов по его существу;

321

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

3) ответчику нельзя ссылаться на превышение арбитрами их полномочий, если он участвовал в арбитражном разбирательстве и не заявил о превышении арбитрами таких полномочий в ходе данного разбирательства, как только ему стало об этом известно.

В силу приведенных положений национального законодательства Нидерландов ответчик лишается возможности на выдвижение ряда аргументов, которыми он мог бы воспользоваться, если бы вопрос о приведении в исполнение иностранного арбитражного решения решался исключительно на основании Конвенции. Такая ситуация не противоречит Конвенции, а, напротив, в соответствии с п. 1 ст. VII Конвенции, прямо предусмотрена ею, так как Конвенция приветствует принятие национального законодательства, более благоприятного для исполнения арбитражных решений, нежели сама Нью-Йоркская конвенция, и закрепляет приоритет такого национального законодательства перед ее нормами. Помимо Нидерландов, такие «проарбитражные» нормы есть еще в законодательстве ряда европейских стран (Франции, Германии, Норвегии, Швейцарии и др.)

Контрольные вопросы к § 5.2.

1.Кто из участников процесса об оспаривании или приведении в исполнение решения международного арбитража несет бремя доказывания наличия в решении дефектов юрисдикционного или процессуального характера?

2.Влияет ли поведения сторон в ходе разбирательства в международном арбитраже на возможность выдвижения ими аргументов о наличии в решении дефектов юрисдикционного или процессуального характера?

§5.3. Основания для отказа в приведении в исполнение или отмены решения международного арбитража, связанные с оспариванием его компетенции

Основания для отказа в признании и приведении в исполнение арбитражного решения, связанные с оспариванием компетенции арбитража, приведены в подп. «а» и «с» п. 1 ст. V Конвенции. Данными подпунктами предусмотрено, что государственный суд может отказать в признании и приведении в исполнение арбитражного решения в следующих случаях:

322

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

►1. стороны, заключившие арбитражное соглашение, соответствующее критериям, приведенным в ст. II Конвенции, были «по применимому к ним закону в какой-либо мере недееспособны»;

►2. арбитражное соглашение недействительно по закону, которому стороны это соглашение подчинили, а при отсутствии такого указания – по закону страны, где решение было вынесено;

►3. арбитражное решение вынесено по спору, не предусмотренному или не подпадающему под условия арбитражного соглашения либо арбитражной оговорки в договоре, или содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения либо арбитражной оговорки в договоре, с тем, однако, что если постановления по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением или оговоркой, могут быть отделены от тех, которые не охватываются таким соглашением или оговоркой, то та часть арбитражного решения, которая содержит постановления по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением или арбитражной оговоркой в договоре, может быть признана и приведена в исполнение. Аналогичные основания значатся и в подп. 1 п. 2 ст. 34 и в подп. 1) п. 1 ст. 36 Закона

оМКА, чьи нормы подлежат применению также в делах, связанных с выдачей исполнительных листов на решения международных арбитражей, вынесенных на территории России (ст. 36), а также в делах, связанных с заявлениями об отмене таких решений (ст. 34).

Сторона, проигравшая арбитраж и стремящаяся воспрепятствовать принудительному исполнению невыгодного для нее арбитражного решения, чаще всего прибегает именно к сформулированным выше юрисдикционным аргументам (т.е. аргументам, связанным с возражениями против компетенции состава арбитража). Это связано с тем, что несмотря на все усилия авторов Конвенции и Типового закона, направленные на ограничение пределов вмешательства государственных судов в вопросы, рассмотренные международным арбитражем, именно допускаемые возражения против наличия у арбитров юрисдикции по разрешению спора позволяют государственным судам наиболее глубоко изучить как арбитражное решение, так и собственно обстоятельства дела (фактические и юридические), положенные в его основу.

Цель заявления о том, что стороны, заключившие арбитражное соглашение, были в

какой-либо мере недееспособны по применимому к ним закону, – оспорить действительность арбитражного соглашения как такового, что неизбежно ведет к выводу

323

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

об отсутствии у арбитров полномочий по разрешению спора, вынесенного на их рассмотрение. Разумеется, такое же возражение может выдвигаться и на этапе арбитражного разбирательства, однако решение арбитров о наличии у сторон права принять на себя исполнение функций, вытекающих из заключения арбитражного соглашения, не имеет преюдициальной силы для государственного суда, рассматривающего заявление о приведении в исполнение решения международного арбитража или его отмене. Поясним также, что в принятой в российском праве терминологии следует говорить о правоспособности юридического лица, а не его дееспособности, эти терминологические различия связаны в основном с тем, что и текст Закона о МКА, и русский текст Конвенции представляют собой переводы313.

Государственный суд, рассматривающий возражение о том, что одна из сторон не обладала правоспособностью, необходимой для заключения арбитражного соглашения, как по нормам подп. «а» п. 1 ст. V Конвенции, так и по нормам п. 2 ст. VI Европейской конвенции, обязан обратиться к закону, которым регулируется правовое положение данной стороны (lex societatis), а не к собственному закону о правоспособности соответствующих лиц и не к закону, которому было подчинено арбитражное соглашение и/или договор, в состав которого вошло арбитражное соглашение, – таким lex societatis должны руководствоваться при разрешении вопроса о таком возражении и арбитры, рассматривающие юрисдикционные возражения. В тексте Закона о МКА указания на то, что при решении вопроса о правоспособности стороны следует пользоваться ее lex societatis отсутствуют, тем не менее вопрос о правоспособности стороны арбитражного соглашения в контексте ст. 34 и 36 Закона о МКА следует решать именно с применением норм lex societatis.

Обратим внимание на то, что заявить о наличии основания для отказа в признании и исполнении иностранного арбитражного решения (в выдаче исполнительного листа на исполнение решения международного арбитража, вынесенного на территории России) или о наличии оснований для отмены международного арбитражного решения, вынесенного в России, связанных с дефектом правоспособности одной из сторон арбитражного соглашения, может только лицо, возражающее против исполнения решения международного арбитража (или добивающееся его отмены), и оно само должно представить соответствующие доказательства такого дефекта правоспособности

313 Подробнее об этом см.: Карабельников Б.Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. 3-е изд., перераб. и доп, Статут, 2008. С. 248.

324

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

компетентному государственному суду. Такие доказательства должны включать в себя сведения о праве, применимом к стороне, правоспособность которой оспаривается. Конвенцией и Законом о МКА на государственный суд не только не возлагается обязанность по сбору доказательств, связанных с иностранным правом, которым регулируется правоспособность стороны арбитражного соглашения, но и, более того, суд ограничивается в праве собирать эти доказательства по собственной инициативе.

Таким образом, в соответствии с п. 1 ст. V Конвенции, подп. 1) п. 2 ст. 34 и подп. 1) п. 1 ст. 36 Закона о МКА данные доказательства могут быть представлены суду только лицом, возражающим против исполнения решения международного арбитража (или добивающимся его отмены), что исключает возможность сбора этих доказательств (включая сведения о содержании иностранного права) самим судом. К сожалению, это положение не нашло пока достаточно четкого отражения ни в российском процессуальном законодательстве, которым регулируются вопросы применения Конвенции российскими судебными органами, ни в практике российских судебных органов. Впрочем, данный недостаток российского закона и судебной практики все равно не лишает лицо, заинтересованное в исполнении иностранного арбитражного решения в России, возможности возражать против принятия судом самостоятельных мер по установлению содержания иностранного права, которым регулируются вопросы правоспособности лиц, участвовавших в арбитражном соглашении. Приоритет нормы Конвенции вытекает из ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, которым закрепляется преимущество международного договора перед национальными источниками права, вследствие чего ст. 1191 ГК и ст. 14 АПК об активной роли государственного суда в установлении содержания иностранного права вообще не должны применяться в процессе решения любых вопросов, связанных с положениями п. 1 ст. V Конвенции. Данный вывод означает, что в этой ситуации не должна применяться и Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства 1968 г., в которой Россия участвует как правопреемница СССР, поскольку согласно п. 1 ст. 3 этой конвенции запрос всегда должен исходить от государственного судебного органа.

Кроме того, ст. 1191 ГК и ст. 14 АПК предусмотрено, что «по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской и иной экономической деятельности, обязанность доказывания содержания норм иностранного права может быть возложена судом на стороны»; с учетом положений п. 1 ст. V Конвенции, подп. 1) п. 2 ст. 34 и подп. 1) п. 1 ст. 36 Закона о МКА следует добавить, что эта обязанность должна

325

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

быть исполнена именно стороной, возражающей против приведения в исполнение в России решения международного арбитража или добивающейся отмены международного арбитражного решения, вынесенного в России. Именно таким механизмом, а не механизмом установления содержания иностранного права государственным судом ex officio, следует пользоваться при применении норм п. 1 ст. V Конвенции, подп. 1) п. 2 ст. 34 и подп. 1) п. 1 ст. 36 Закона о МКА.

Кроме того, на первый взгляд существует еще одно противоречие между нормами Конвенции и положениями внутреннего российского законодательства, которое может сыграть свою роль при решении вопроса об иностранном праве, которым регулируется правоспособность стороны арбитражного соглашения. В соответствии с п. 3 ст. 1191 ГК РФ и ст. 14 АПК российский суд обязан применить российское право в том случае, если не удалось установить содержание иностранного права. Однако в Конвенции (и в Европейской конвенции) императивно указано, что к вопросу о правоспособности стороны арбитражного соглашения может применяться только ее lex societatis, что исключает возможность применения российского права для установления правоспособности нероссийской стороны такого соглашения. Более того, если исключить возможность установления российским судом содержания иностранного права в процессе применения подп. «а» п. 1 ст. V Конвенции, подп. 1) п. 2 ст. 34 и подп. 1) п. 1 ст. 36 Закона о МКА ex officio (так как соответствующие доказательства должна представлять сторона, возражающая против приведения в исполнение в России международного арбитражного решения или добивающаяся отмены международного арбитражного решения, вынесенного в России), то никакого противоречия не возникнет. Если лицо, возражающее против приведения в исполнение в России международного арбитражного решения или добивающееся отмены международного арбитражного решения, вынесенного в России, не сумело доказать, что одна из сторон арбитражного соглашения имела дефект правоспособности по применимому к ней нероссийскому lex societatis, то у компетентного российского суда, рассматривающего ходатайство о признании и приведении в исполнение международного арбитражного решения или о его отмене, просто не будет правовых оснований для применения норм подп. «а» п. 1 ст. V Конвенции, подп. 1) п. 2 ст. 34 и подп. 1) п. 1 ст. 36 Закона о МКА о дефекте правоспособности.

Как правило, к аргументу о дефектах собственной правоспособности прибегают государственные организации, которые уже после возникновения спора пытаются

326

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

оспорить свое право на заключение арбитражного соглашения исходя из ограничений правоспособности, установленных для них соответствующим законодательством. Например, к такой защите прибегло Министерство обороны Сирии, заключившее с фирмой «Фогеролл» контракт на строительство госпиталя. Когда против министерства были вынесены арбитражные решения, сирийский суд отказался их исполнить, так как министерство заявило о том, что при подписании контракта оно нарушило сирийский закон, предписывающий государственным организациям согласовывать арбитражные оговорки по контрактам на сумму, превышающую 45 тысяч фунтов стерлингов, с компетентным комитетом Государственного совета. Таким образом, сторона, возражающая против приведения в исполнение иностранного арбитражного решения, сама заявила о дефекте своей правоспособности в отношении заключения арбитражного соглашения314.

Для государственных организаций стран – участниц Европейской конвенции, возможность ссылаться на дефекты своей правоспособности в связи с заключением арбитражных соглашений ограничена ст. II этой Конвенции (постольку, поскольку арбитражное соглашение заключено с лицом, имеющим местонахождение в другом государстве, участвующем в Европейской конвенции). Согласно данной статье, если соответствующее государство при подписании или ратификации Европейской конвенции или при присоединении к ней не сделало специальной оговорки, то его организации (именуемые в Европейской конвенции юридическими лицами публичного права) будут «иметь возможность заключать арбитражные соглашения». В связи с этим российские юридические лица публичного права не могут ссылаться на ограничение своей правоспособности по заключению арбитражных соглашений (что, конечно, не лишает их возможности оспаривать существование и действительность арбитражных соглашений, ссылаясь на любые другие аргументы).

Вопрос о праве российского административного органа по включению в договор арбитражной оговорки был исследован российскими судами при следующих обстоятельствах. Иностранная компания «Маврово Скопье Ре Сочи» 20 октября 1994 г. заключила с Государственной налоговой службой Российской Федерации контракт № 02/94 на строительство объекта недвижимости. Согласно контракту споры, возникающие в связи с его исполнением, подлежали рассмотрению во МКАС при ТПП РФ. Решением этого арбитража от 27 марта 2006 г. по делу № 105/2004 с Федеральной

314 Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XV. P. 516.

327

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

налоговой службы РФ (правопреемницы ответчика) было взыскано в пользу истца

15 143 303,52 руб. долга по контракту от 20 октября 1994 г. № 02/94 и 510 409,49 руб.

расходов по арбитражному сбору.

Ответчик в добровольном порядке арбитражное решение не исполнил, что вынудило истца обратиться за выдачей исполнительного листа. В ходе разбирательства в Арбитражном суде г. Москвы и ФАС МО ответчик всячески ставил под сомнение действительность арбитражной оговорки и самого контракта от 20 октября 1994 г., ссылаясь при этом на различные положения Федерального закона «О поставках продукции и товаров для государственных нужд» и Федерального закона «О поставках продукции для федеральных государственных нужд», однако суды первой и кассационной инстанций не посчитали их не подлежащими применению при разрешении спора о праве государственного органа на заключение арбитражного соглашения315.

Тем не менее Высший Арбитражный суд РФ своим Определением от 26 января 2007 г. № 15767/06 передал дело в Президиум ВАС с предложением вынесенные судебные акты отменить как вынесенные без оценки действительности соглашения о передаче споров с участием ГНС РФ в МКАС при ТПП РФ. Однако Президиум с таким подходом не согласился, оставив судебные акты в силе и указав при этом следующее:

«Удовлетворяя заявление общества [взыскателя. – Б.К.] о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения арбитража, суды первой и кассационной инстанций сделали вывод об отсутствии оснований для отказа в его выдаче, предусмотренных статьей 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и сочли, что недействительность третейского соглашения не доказана, отношения между сторонами имеют общегражданский характер и не связаны с поставкой продукции для государственных нужд.

Президиум считает, что указанные выводы судов являются верными.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд отказывает в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, если установит, что спор, рассмотренный третейским судом, не может быть предметом третейского разбирательства в соответствии с федеральным законом [отметим, что следовало

315 Определение Арбитражного суда г. Москвы от 17 июля 2006 по делу № А40-26685/06-8-219, Постановление ФАС МО от 20 сентября 2006 по тому же делу.

328

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

применить нормы ст. 36 Закона о МКА, отсылки к которым есть в ч. 4 ст. 239 АПК –

Б.К.].

Как следует из обжалуемых судебных актов, контракт между налоговой службой и обществом заключен 20.10.1994. На момент его заключения законодательство не устанавливало ограничений по порядку рассмотрения споров, связанных с выполнением государственных контрактов, и не предусматривало необходимости передачи споров такого рода в государственные суды316».

Впрочем, формулировки этого Постановления Президиума ВАС РФ достаточно широки не только для того, чтобы считать это дело подтверждающим право российских государственных органов на заключение арбитражных соглашений, но и для того, чтобы рассматривать его в качестве примера, как потерпела крушение попытка ответчика сорвать исполнение решения международного арбитража со ссылкой на неарбитрабильность предмета спора (об этом см. подробнее § 2.10 ранее).

На практике возражения против исполнения решения международного арбитража гораздо чаще основываются не на дефектах правоспособности одной из сторон арбитражного соглашения, а на аргументах о недействительности самого арбитражного соглашения. Это связано с тем, что заключение арбитражного соглашения с превышением одной из сторон своих полномочий, вытекающих из применимого к ней закона о правоспособности, является лишь частным случаем недействительности арбитражного соглашения. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 12 апреля 2011 г. № 12311/10 по делу ЗАО «Тандер» (подробнее проанализировано в § 2.5 ранее) разъяснено (хотя и в связи с третейским соглашением, подчиненным Закону о третейских судах), что никаких

специальных или дополнительных полномочий для подписания арбитражного соглашения не требуется. Вполне достаточно обычных полномочий по подписанию сделки от имени

соответствующей стороны.

Другими основаниями для вывода о недействительности арбитражного соглашения в целом могут быть:

1.несоблюдение письменной формы арбитражного соглашения;

2.противоречие арбитражного соглашения нормам права, которыми регулируются вопросы действительности этого соглашения;

3.противоречие арбитражного соглашения истинным намерениям сторон.

316 Постановление Президиума ВАС РФ от 23 апреля 2007 г. № 15767/06.

329

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

Эти вопросы уже были проанализированы довольно подробно ранее в Главе 2 и в § 1.9, где речь шла об условиях, исключающих рассмотрение по существу государственным судом спора, в отношении которого имеется арбитражное соглашение. В российской практике такие основания используются весьма редко, как правило, в делах, связанных с арбитражными оговорками, которые одна из сторон считает не достаточно четко сформулированными.

Так, Президиум ВАС РФ своим Постановлением от 22 сентября 2009 г. № 5604/09 отменил решения нижестоящих арбитражных судов, отказавших в приведении в исполнение иностранного арбитражного решения в связи с якобы допущенной неточностью в наименовании институционального арбитражного органа. При этом высшая судебная инстанция приняла меры к установлению истинных намерений сторон при заключении арбитражной оговорки:

«Между тем, по существу, суд первой инстанции отказал в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения по формальному основанию несовпадения наименования иностранного арбитража, указанного в арбитражной оговорке, с наименованием международного арбитражного суда, вынесшего решение, и применения последним при рассмотрении спора правил своего Регламента.

<…>

Как вытекает из содержания арбитражной оговорки, стороны исключили из компетенции любых государственных судов рассмотрение споров, возникающих между сторонами из контракта или в связи с ним. Также сторонами бесспорно и однозначно было согласовано место любого будущего арбитражного разбирательства – Австрия, Вена. При оценке содержащегося в арбитражной оговорке указания на то, что спор подлежит рассмотрению в арбитражном порядке Палатой промышленности и коммерции в Вене (Австрия) суду первой инстанции следовало принять во внимание то, что Палата экономики Австрии, находящаяся в Вене, является организацией, аналогичной торгово-промышленным палатам, существующим в других странах, а Международный арбитражный суд при Палате экономики Австрии – единственным институциональным (постоянно действующим) международным коммерческим арбитражным судом, созданным при ней».

Другим примером ссылки на недействительность арбитражного соглашения может служить дело о приведении в исполнение решения МКАС при ТПП РФ, вынесенного по

330

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ