Белов платежные агенты

61

другими способами, предусмотренными договором об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц97.

Перечисленные выше черты деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами (возмездность,

систематичность, рисковый характер), позволяют говорить о предпринимательском характере данной деятельности, соответствующему данному в абзаце 3 пункта 1 ст. 2 Гражданского кодекса определению о том, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке98.

При анализе любого вида деятельности, осуществляемого тем или иным субъектом права, встает вопрос о том, может ли данный субъект совмещать указанную деятельность с иными видами деятельности. Обычно данный вопрос рассматривается в контексте определения характера правоспособности

(правосубъектности) конкретного юридического лица (общей, специальной или исключительной). По мнению Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных организаций,

предусмотренных законом, наделены общей правоспособностью (ст. 49

Гражданского кодекса) и могут осуществлять любые виды предпринимательской деятельности, не запрещенные законом, если в учредительных документах таких коммерческих организаций не содержится исчерпывающий (законченный)

перечень видов деятельности, которыми соответствующая организация вправе заниматься99.

97 Указанные требования в качестве поправки к принятому Государственной Думой 25.03.2009 Федеральному закону «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» были высказаны членами Совета Федерации в ходе работы согласительных комиссий по доработке принятого Государственной Думой названного Федерального закона. См.: «Денежные переводы и прием платежей: бизнес - энциклопедия»/ под ред.А.С. Воронина. М. 2010. С.328-329.

98Для целей настоящего исследования были рассмотрены только указанные в ст.2 Гражданского кодекса признаки предпринимательской деятельности, в то время как в юридической литературе выделяются и иные, не приведенные в данной статье признаки, а в целом приведенное в статье определение предпринимательской деятельности носит ограниченный сферой регулирования Гражданским кодексом характер. См.: например, Олейник О.М. Понятие предпринимательской деятельности: теоретические проблемы формирования// Предпринимательское право. 2015. №1.

99См. п.18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»// Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 9.

62

Анализ положений Закона № 103-ФЗ показывает, что в отношении платежного агента, осуществляющего деятельность по приему платежей физических лиц, ограничений на возможность такого совмещения не установлено.

Следовательно, платежные агенты обладают общей правоспобностью

юридического лица и могут заниматься также иными, незапрещенными

законом видами предпринимательской деятельности.

По вопросу о возможности совмещения платежным агентом деятельности по приему платежей с иными видами деятельности и о разграничении осуществляемых платежным агентом видов деятельности представляет интерес Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2012 г. № 03АП-4889/12 по делу №А33-12927/2012100, в котором апелляционный суд установил, что между ГПКК «Шушенское АТП» и ООО «Автоколонна 1967-

Запад» заключен агентский договор от 30 июня 2010 г., предметом которого является совершение действия агентом от своего имени по поручению и за вознаграждение принципала по заключению договоров перевозки пассажиров и багажа путем продажи билетов по междугородным и международным маршрутам (пункт 1.1 договора).

Согласно договору от 30 июня 2010 г. агент обязался, в том числе, через принадлежащие ему кассы, производить своевременную предварительную и текущую продажу проездных и багажных билетов, а также оперативную продажу билетов на все рейсы, обслуживаемые транспортными средствами принципала; производить посадку и обилечивание пассажиров в автобусы принципала; а также обеспечивать обязательное страхование пассажиров, приобретающих билеты в кассах, принадлежащих агенту.

Денежные средства, полученные от продажи пассажирам билетов на проезд и провоз багажа на автобусы принципала, агент ежедекадно перечислял на расчетный счет принципала. При этом за выполнение обязательств по настоящему договору агенту полагалось вознаграждение от принципала в размере 15% от суммы за проезд пассажиров, 50% от суммы за провоз багажа, 7% от общей суммы страховых сборов.

Оценив условия агентского договора от 30 июня 2010 г., суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что данным договором предусмотрено

100 Документ официально опубликован не был // СПС «Гарант».

63

вознаграждение (комиссия) за продажу билетов на рейсы ООО «Автоколонна 1967-

Запад».

Вместе с тем, суд отметил, что из положений Закона № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» следует, что его действие распространяется на отношения, связанные с оказанием единственной услуги - приему платежей.

В данном случае ГПКК «Шушенское АТП» на основании агентского договора осуществлял посредническую деятельность по продаже услуги, а не принимал платежи. Кроме того, ГПКК «Шушенское АТП» в рамках указанной деятельности самостоятельно оказывал услуги автовокзала, которые приобретались пассажиром вместе с билетом, таким образом, получаемое вознаграждение являлось также платой пассажиров за услуги автовокзала. Деятельность автовокзала предусматривает оказание самостоятельных услуг пассажирам, которые в настоящем случае перечислены.

Учитывая изложенное, а также полагая, что деятельность платежного агента заключается в приеме денежных средств, платежный агент не принимает участия в оказании услуг между плательщиком и поставщиком услуг, платежный агент не оказывает иных самостоятельных услуг, кроме приема и передачи денежных средств, суд апелляционной инстанции определил, что действие Закона 103-ФЗ не распространяется на отношения по агентскому договору от 30 июня 2010 г.,

возникающие между ГПКК «Шушенское АТП» и перевозчиком ООО

«Автоколонна 1967-Запад» по взаимодействию с пассажирами.

Аналогичного мнения придерживается и Е.И. Спектр, которая отметила, что «правовая природа посреднических отношений с участием агента и принципала однозначно подразумевает ведение деятельности самим принципалом. Агент в данном случае является транзитным механизмом (расчетной системой), используя который принципал расширяет географию своей деятельности и потенциальный круг своих потребителей. При этом сам агент деятельность, которой вправе заниматься принципал, не осуществляет»101.

101 Спектр Е.И. О правомерности осуществления агентом в интересах и от имени принципала (лицензиата) услуги по приему платежей и осуществления им выплат клиентам без получения лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах // Законодательство и экономика. 2012. № 5. С 52.

64

Согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ОК 029-2014, утвержденному приказом Росстандарта от 31 января

2014 г. № 14-ст102, деятельность по приему платежей физических лиц платежными агентами (код 66.19.6) отнесена к категории «деятельности вспомогательной прочей в сфере финансовых услуг, кроме страхования и пенсионного обеспечения». При этом данная деятельность включает деятельность по приему платежным агентом от плательщика денежных средств, направленных на исполнение денежных обязательств физического лица перед поставщиком по оплате товаров (работ, услуг), а также направленных органам государственной власти, органам местного самоуправления и бюджетным учреждениям, находящимся в их ведении, в рамках выполнения ими функций, установленных законодательством Российской Федерации. В зависимости от субъекта, осуществляющего прием платежей, код вида деятельности разнится для деятельности операторов по приему платежей физических лиц (66.19.61) и деятельность платежных субагентов по приему платежей физических лиц

(66.19.62).

Следует подчеркнуть, что деятельность платежных агентов не относится к лицензируемым видам деятельности и для ее осуществления не требуется наличие специального разрешения (лицензии). Вместе с тем, осуществление платежными агентами деятельности по приему платежей физических лиц возможно лишь после его постановки на учет уполномоченным органом (Федеральной службой по финансовому мониторингу) в порядке, установленном законодательством о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, и согласования правил внутреннего контроля в указанном порядке (часть 5 ст.4 Закона № 103-ФЗ).

Кроме того, платежный агент при приеме платежей обязан иметь соответствующий договор об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц. Деятельность юридического лица или индивидуального предпринимателя по приему от физического лица денежных средств без

102 «Экономика и жизнь» (бухгалтерское приложение), 2014, № 21.

65

заключения указанного договора, соответствующего требованиям настоящего Федерального закона, запрещена (часть 11 ст. 4 Закона № 103-ФЗ)103.

Однако, известно, что установление законодательного запрета без установления ответственности за нарушение данного запрета не является эффективным. Кодекс Российской Федерации об административной ответственности (далее - КоАП) не содержит специальной нормы, позволяющей привлекать к административной ответственности платежных агентов, осуществляющих предусмотренную Законом № 103-ФЗ деятельность без заключения договора об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц. Вместе с тем, представляется, что в отношении такого платежного агента может быть применена ст. 14.4 КоАП, предусматривающая наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих оказание населению услуг, не соответствующих требованиям нормативных правовых актов, устанавливающих порядок (правила) оказания услуг населению.

На основании приведенного анализа можно заключить, что платежные агенты обладают общей правоспобностью юридического лица и могут заниматься также иными, незапрещенными законом видами предпринимательской деятельности.

Деятельность платежного агента осуществляется на платной основе, причем допускается взимание платежным агентом вознаграждения как с плательщика, так и с поставщика.

Деятельность платежного агента по приему платежей физических лиц является систематической и носит рисковый характер, что в совокупности с наличием иных признаков позволяет сделать вывод о том, что указанная деятельность является предпринимательской.

103 В приведенной норме Закона № 103-ФЗ содержится указание на возможность осуществления деятельности по приему от физического лица денежных средств на основании договора об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц, предусмотренного Федеральным законом «О банках и банковской деятельности». Однако в настоящее время, после отмены ст. 13.1 Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» не регулирует деятельности банковских платежных агентов и не предусматривает возможности заключения договора об осуществлении деятельности по приему платежей от физических лиц.

66

§ 2. Соотношение деятельности по приему платежей физических лиц,

осуществляемой платежными агентами, с иными видами предпринимательской деятельности

Соотношение деятельности по приему платежей физических лиц,

осуществляемой платежными агентами, с банковской деятельностью

В российском законодательстве нет понятия банковской деятельности,

поэтому анализ данной деятельности осуществляется через призму банковских операций и осуществляющего их субъекта – кредитной организации. В

соответствии со ст. 1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» кредитной организацией является юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Банка России имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные данным Федеральным законом. По мнению А.Я.

Курбатова, банковская деятельность как предмет (объект) правового регулирования представляет собой систему постоянно осуществляемых банковских операций, направленных на получение прибыли. Системность в данном случае проявляется в том, что банковскими операциями является, в частности, не просто выдача кредитов, в размещение привлеченных средств104.

Статья 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» к

банковским операциям относит:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады

(до востребования и на определенный срок);

2)размещение указанных в пункте 1 привлеченных средств от своего имени

иза свой счет;

3)открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

4)осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

5)инкассацию денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

104 Курбатов А.Я. Правосубъектность кредитных организаций: теоретические основы формирования, содержание и проблемы реализации. М. 2010. С.52.

67

6)куплю-продажу иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

7)привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

8)выдачу банковских гарантий;

9)осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов).

Особенность банковских операций заключается в том, что они могут выполняться исключительно кредитными организациями, обладающими соответствующей лицензией Банка России. Вместе с тем, в законодательстве из этого правила есть исключения в отношении следующих лиц:

а) Государственная корпорация «Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)» вправе осуществлять банковские операции,

перечисленные в пункте 4 ст.3 Федерального закона «О банке развития».

б) Страховые организации имеют право выдавать банковские гарантии

(ст.368 Гражданского кодекса)105.

Наряду с банковскими операциями, Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» определяет круг сделок, которые могут осуществлять кредитные организации106.

105По мнению О.А.Тарасенко, необходимо дополнить Закон о банках и банковской деятельности нормой о том, что осуществлять одну или несколько из предусмотренных в Законе банковских операций без лицензии Банка России могут иные, не являющиеся кредитными организации. Допустимые сочетания банковских операций для таких организаций устанавливаются нормативным правовым актом об их деятельности. См.: Тарасенко О.А. Квазибанки в банковской системе Российской Федерации // Законы России: опыт, анализ, практика. 2013, №7, с.82-86.

106В связи с тем, что российское банковское законодательство традиционно выделяло «банковские операции» и «банковские сделки», данные понятия и их деление являются предметом многочисленных научных дискуссий. В свое время М.М. Агарков отмечал три отличительные особенности банковских операций: 1) распространение на банковские операции действия банковской тайны; 2) наличие специального источника права; 3) специальные процессуальные правила (изъятие споров с участием банков из подсудности арбитражных комиссий, возможность осуществлении права не в общеисковом порядке, а путем получения судебного приказа или исполнительной надписи). См.: М.М. Агарков. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М. 1994. С.50-51, 155-156. Соглашаясь с выводами М.М. Агаркова, Л.Г. Ефимова отмечает, что из современного банковского законодательства вытекают две особенности банковских сделок, которые отличают их от других банковских сделок: 1) осуществление банковских операций монопольно закреплено законодателем только за кредитными организациями; 2) для выполнения банковских операций кредитная организация должна иметь соответствующую лицензию Банка России. Выделение банковских операций в отдельную группу связано с тем, что общество в целом заинтересовано в их нормальном заключении и исполнении. Все остальные сделки кредитной организации осуществляются без лицензии Банка России. См. Ефимова Л.Г. Банковское право. Т.1: Банковская система Российской Федерации. М. 2010. С.251. Аналогично А.Е. Шерстобитов приходит к заключению, что категория «банковская операция» не имеет каких – либо особенностей по сравнению с понятием гражданско – правовой сделки и имеет право на существование только с учетом публичных интересов в сфере банковской деятельности. См. Шерстобитов А.Е. Правовое положение банков и иных кредитных организаций// Правовое регулирование банковской деятельности. М. 1997. С.19.

68

В мировой практике кредитная организация традиционно считается профессиональным финансовым посредником на рынке капиталов. Поэтому основным признаком банка (кредитной организации) в доктрине и законодательстве многих стран считается посреднический характер их деятельности. При этом понятие «посредническая деятельность кредитных организаций» понимается одинаково и заключается в привлечении ими временно свободных денежных средств (кредитных ресурсов) одних лиц для предоставления их в форме кредитов другим лицам, испытывающим потребность в заемных средствах107.

Также традиционным является и ряд ограничений, накладываемых на виды деятельности, осуществляемые кредитными организациями. В Федеральном законе «О банках и банковской деятельности» установлен запрет для кредитной организации на занятие производственной, торговой и страховой деятельностью. На основании части 21 ст.4 Закона № 103-ФЗ этот перечень может быть дополнен запретом на осуществление кредитными организациями деятельности по приему платежей физических лиц.

Однако, как справедливо отмечает О.А. Тарасенко, указанные ограничения не являются абсолютными, поскольку они не распространяются на заключение некоторых договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, а также на заключение договоров в целях выполнения функций центрального контрагента108.

Все вышеперечисленное позволяет говорить об особенностях правового положения кредитных организаций по сравнению с иными субъектами предпринимательской деятельности.

В правовой литературе представлены не менее пяти точек зрения на правоспособность кредитных организаций. Одни ученые считают, что банк обладает частично ограниченной общей правоспособностью, другие, включая и судебную практику, делают вывод о специальной правоспособности банка,

третьи усматривают в его правоспособности исключительный характер,

четвертые признают наличие у банка смешанной правоспособности,

107Ефимова Л.Г. Банковское право. М., 2010, Том 1: Банковская система Российской Федерации.

108Тарасенко О.А. Предпринимательская деятельность банков // «Право и экономика». 2014, № 1, с. 16-24.

69

последние приходят к выводу, что кредитные организации обладают частично ограниченной специальной правоспособностью.

Не приводя подробного анализа всех приведенных точек зрения, для целей настоящего исследования отметим, что большинство исследователей сходятся во мнении, что банковская деятельность состоит прежде всего в осуществлении кредитными организациями банковских операций как исключительного вида деятельности. Совершение кредитными организациями банковских и иных сделок также входит в правоспособность кредитных организаций, но является лишь вспомогательным,

сопутствующим банковским операциям видом деятельности. По нашему мнению, следует поддержать позицию О.А. Тарасенко о том, что оценка правомерности осуществления кредитной организацией того или иного вида деятельности должна проводиться не просто по формальному критерию возможности отнесения его к торговой, страховой или производственной деятельности, а с учетом последних мировых тенденций, направленных на расширение правоспособности кредитных организаций, на соответствие оцениваемой деятельности целям и предмету банковской деятельности.

Сопоставляя деятельность кредитных организаций и платежных агентов,

следует отметить, что кредитные организации являются участниками платежных систем и национальной платежной системы. Услуги по переводу денежных средств, относящиеся к числу платежных услуг, оказываются ими с применением форм безналичных расчетов в соответствии с законодательством РФ.

Осуществление банковской деятельности возможно только при наличии соответствующей лицензии Банка России (ст. 1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»). При этом необходимость наличия лицензии на осуществление банковских операций содержится в определении кредитной организации. В отличие от банковской деятельности деятельность платежных агентов не является лицензируемой.

Деятельность платежных агентов тесно связана с банковской деятельностью,

поскольку получаемые платежным агентом от физических лиц денежные средства подлежат зачислению на специальные банковские счета, открытые платежным агентам в кредитных организациях, для дальнейшего их перечисления на специальные банковские счета, открытые поставщикам в кредитных организациях.

70

Таким образом, как было показано выше, в отличие от кредитных

организаций, чьей основной деятельностью является совершение банковских операций и сопутствующих им банковских и иных сделок, платежные агенты не ограничены в праве осуществлять различные виды предпринимательской деятельности. И хотя осуществление деятельности по приему платежей

физических лиц также носит посреднический характер, существо оказываемой

ими услуги c учетом выделенных ранее этапов в осуществлении деятельности по приему платежей заключается в содействии, во-первых, физическим лицам при осуществлении ими расчетов с поставщиками за приобретаемые товары

(работы, услуги) и, во-вторых, поставщикам в организации сбора платежей плательщиков. При этом платежные агенты не осуществляют банковских операций.

Деятельность по приему платежей физических лиц, как и банковская деятельность, осуществляется на основе специального Закона, однако в отличие от последней может совмещаться с любыми иными видами деятельности, если это не противоречит нормам законодательства, их регулирующего.

Впроцессе осуществления банковской деятельности кредитными организациями заключается большое число как односторонних (выдача банковской гарантии), так и многосторонних сделок, и, следовательно, применительно к ней нельзя говорить о наличии одного «базового» договора, как в случае с договором об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц.

Кредитные организации в рамках предусмотренных лицензией Банка России операций вправе без ограничений осуществлять безналичные расчеты в пользу поставщиков, определяемых в соответствии с Законом № 103-ФЗ, по переводам денежных средств физических лиц без открытия банковского счета с приемом от них наличных денежных средств в кассы, платежные терминалы и банкоматы кредитных организаций.

Всоответствии со ст. 5 Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» кредитные организации относятся к числу организаций, осуществляющих операции с денежными средствами и иным

имуществом, и, следовательно, имеют права и несут обязанности,