V. Выбор кредитором корреального должника

С других начальных позиций единство корреального обязательства объясняется в книге о поручительстве Вильгельма Гиртаннера <1>. Указав на то, что понимание множества личностей как одного субъекта было чуждо римскому праву, В. Гиртаннер предложил, что каждая личность из множественности является лишь эвентуальным субъектом обязательства, действительным же субъектом она становится только после того, как кредитор совершит выбор контрагента путем заключения litis contestatio. Поскольку в обязательстве могут участвовать только две личности, с выбором одного из должников остальные освобождаются <2>.

--------------------------------

<1> Girtanner W. Die nach gemeinem Civilrecht. Jena, 1850.

<2> Ibid. S. 75 - 76.

В самостоятельную теорию эти рассуждения были развиты Германом Фиттингом <1>. Он считал, что корреальные обязательства по своей природе подобны обязательствам альтернативным: точно так же, как кредитор имеет выбор между альтернативными обязательствами по предоставлению 1000 талеров или лошади, он имеет выбор в том, кто из нескольких должников будет осуществлять идентичное предоставление. Сутью их сходства является возможность выбора, предоставленная кредитору. После выбора кредитором личности на стороне должника остальные должники освобождаются, и существует только одно обязательство между кредитором и выбранным должником <2>. В отличие от корреальных, солидарные обязательства - это всегда несколько обязательств, которые возникают наряду друг с другом по поводу того же самого предоставления и развиваются независимо друг от друга <3>.

--------------------------------

<1> Fitting H. Die Natur der Correalobligationen. Erlangen, 1859.

<2> Ibid. S. 136 - 141.

<3> Ibid. S. 148. В качестве иллюстрации Г. Фиттинг приводит уже рассматривавшийся пример с несколькими соучастниками в деликте.

VI. Критика теорий разделения корреальных и

солидарных обязательств

На недостатки этих теорий, проявляющиеся в излишней абстракции, отсутствии системности и завершенности, указал Р. Иеринг: "У меня кружится голова, когда я погружаюсь в эту литературу, и чем больше я читаю об этом, тем запутаннее это становится для меня, и когда я должен разрешить практическую ситуацию, то я уверен только в том, что я полностью забываю все, что я когда-нибудь читал и слышал о корреальных обязательствах" <1>.

--------------------------------

<1> Jhering R. Scherz und Ernst in der Jurisprudenz. Leipzig, 1884. S. 8 - 9.

Эту критику можно признать обоснованной. Ни одно из предложенных объяснений в полной мере не смогло непротиворечиво и системно представить всю картину случаев, когда реализация права требования к одному должнику прекращает обязательства остальных.

Теория множественности лиц на стороне должника, ссылаясь на наличие объективного состояния обязательства и личных отношений кредитора с каждым из должников, даже не попыталась дать критерии их различения и ответит на вопрос: когда отношение признается общим, а когда личным? В результате на основе этой теории невозможно решать казусы об общем либо частном эффекте юридических фактов на внешние отношения солидарных должников.

Пытаясь объяснить общий эффект litis contestatio природой отношений между кредитором и должниками, а не наоборот - отыскивая обоснование в самом феномене этого процессуального акта, сторонники теории множественности лиц на стороне должника так и не сумели отстоять свой подход, тем более что он не был универсальным в самом римском праве и был опровергнут в последующем.

Путем многочисленных интерполяций на место конкуренции исков Конституцией 539 года Юстиниан ликвидировал освобождение нескольких должников засвидетельствованием тяжбы кредитором с одним из них. Общим правилом теперь стала конкуренция исполнений.

Как показали исследования романистов XX в., классический римский солидарный долг действовал, скорее всего, индивидуально, должники не образовывали некой общности, их обязанности были принципиально независимы друг от друга; общий эффект litis contestatio объясняется особенностями римского процесса, а в качестве общего вывода устанавливается, что у римлян были довольно-таки неопределенные представления о солидарном долге и теоретические вопросы единства и множественности были им чужды <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.

<1> См., напр.: Kaser M. Op. cit. S. 659; Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 2000. С. 216 - 217 (автор разд. VII - И.С. Розенталь).

Говорить о представительстве между несколькими должниками можно, только когда это очевидно из их внутренних отношений, например, если они связаны договором. Но современные законодательства признают солидарный долг в ситуациях, когда до попадания в солидарность должники друг друга даже не знают, например, солидарная ответственность за вред, причиненный столкновением источников повышенной опасности. Следовательно, эта теория не может быть универсальной, она не способна абстрактно описать все встречающиеся случаи солидарных обязательств <1>.

--------------------------------

<1> Meier S. in: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB / M. Schmoeckel, , R. Zimmermann (Hgs.). Bd. II. S. 2425 - 2426; Бернгефт Ф., Колер И. Указ. соч. С. 230.

"Теория выбора" не согласуется с современным процессуальным правом, в котором не признается институт litis contestatio и новирующий эффект судебного решения. Построение отношений между солидарными должниками и кредитором по модели теории выбора, по сути, лишит последнего одного из его материальных субъективных прав (прав требования к другим должникам) без какого-либо основания.

Видимо, во многом из-за описанных недостатков проекты гражданских кодексов XIX в. (Саксонский проект 1852 г., Гессенский проект 1853 г., Баварский проект 1861 г.) не восприняли теорию разделения обязательств на корреальные и солидарные ни в одном из ее вариантов, а исходили из теории единства, имевшей своим основанием древнегерманский институт Verpflichtung zur gesamten Hand. При совместном заключении договора или взаимном поручительстве должники держали друг друга за руки, образуя символическое единство. В соответствии с древнегерманскими представлениями обязанным был не каждый такой должник в отдельности, а все должники вместе, образуя воображаемое единство личностей на стороне должника <1>.

--------------------------------

<1> Meier S. in: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB / M. Schmoeckel, , R. Zimmermann (Hgs.). Bd. II. S. 2394, 2432.

По сути, теория единства отождествляет все случаи, когда кредитор может требовать предоставления от нескольких должников, но только один раз, с корреальными обязательствами. Но она полностью противоречит природе "солидарных" обязательств в терминологии Г.Ю. Риббентропа, которые могли иметь разные основания возникновения <1> и самостоятельную судьбу <2>. Единство обязательства, наоборот, предполагает одно основание возникновения и, тем более, одинаковое развитие отношений кредитора с каждым из должников, что опровергается прямыми указаниями как источников римского права, так и современных законодательств.

--------------------------------

<1> В современном праве о возможности возникновения солидарных обязательств на основании разных юридических фактов см., напр., Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. , 1987. S. 636; Looschelders D. Schuldrecht. Allgemeiner Teil. 9. Aufl. , 2011. S. 406; Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М., 2012. Т. 2: Общее учение об обязательствах и его отдельных видах. С. 228 - 229; Сарбаш С.В. Обязательства с множественностью лиц и особенности их исполнения. М., 2004. С. 260.

<2> О возможном отличающемся развитии каждого из солидарных обязательств см., напр., Bydlinski P. in: Kommentar zum BGB. 6. Aufl. Bd. 2: Schuldrecht. Allgemeiner Teil. § 241 - 432. , 2012. S. 2880; решение МКАС при ТПП РФ от 26.02.2002 N 40/2002: "По мнению состава арбитража, исходя из смысла ст. 324 Гражданского кодекса РФ, признание долга одним из солидарных должников не может автоматически юридически связывать другого солидарного должника. Содержание отношений кредитора с каждым из солидарных должников может не совпадать. Аналогичным образом, например, признание долга одним должником прерывает исковую давность в отношениях между кредитором и данным должником, но не в отношениях кредитора с другими солидарными должниками" (выделено мной. - Н.Т.).

В этой связи при принятии ГГУ были отвергнуты господствующие на тот момент положения как доктрины, так и проектов законодательных актов и закреплено единое понятие солидарного долга (Gesamtschuld), включающее в том числе случаи корреальности. При этом сознательно не было сделано выбора между принципами единства или множественности, чтобы не выводить лишь из них решения об общем либо частном эффекте юридических фактов, а обращать внимание на обстоятельства конкретного дела, цели правового института и потребности оборота с учетом того, что конкретные решения не являются leges absolutae и могут быть изменены волей участников обязательства <1>.

--------------------------------

<1> Mot. II, S. 156 = Mugdan II, S. 86. Цит. по Ehmann H. Die Gesamtschuld. Versuch einer begrifflichen Erfassung in drei Typen. Berlin, 1972. S. 33.

Вместе с тем в немецкой литературе конца XIX в. восторжествовала и сегодня поддерживается практически единогласно теория множественности солидарных обязательств, которая, по мнению большинства авторов, и закреплена в ГГУ <1>.

--------------------------------

<1> Ср. также: Бернгефт Ф., Колер И. Указ. соч. С. 227 - 228: "Все различия между обязательствами корреальными и солидарными в тесном смысле, различие, над проведением которого трудились в течение столетия, и все различия между одним случаем, где будто бы существует только одно обязательство с несколькими субъективными отношениями, и другим случаем, где существует два обязательства, остались без практического значения и привели лишь к чрезмерным тонкостям и крайней запутанности. Здесь даже не может быть вопроса, имеем ли мы одно или несколько обязательств: раз обязались несколько лиц, значит существует несколько обязательственных отношений...".

Параграф 425 ГГУ "Действие других юридических фактов" установил, что другие, кроме обозначенных в § 422 - 424 (исполнение, его суррогаты, прощение долга, просрочка кредитора), юридические факты действуют, насколько иное не вытекает из обязательства, только на пользу и во вред того солидарного должника, в отношении которого они случились. В частности, это действует для расторжения договора, просрочки, виновности, невозможности исполнения, исковой давности, начала ее исчисления, прерывания и приостановления, совпадения должника и кредитора в одном лице, вступившего в законную силу решения суда. Регулятивное значение этого параграфа видят в закреплении теории множественности, поскольку он показывает, что обязательства каждого из солидарных должников могут иметь самостоятельное развитие, независимое от обязательств остальных.

Аналогично в австрийском праве, несмотря на название, которым озаглавлены §§ 891 - 896 АГУ , в современной литературе поддерживается только теория множественности <1>. Как очевидная и не требующая дополнительного обсуждения, теория множественности излагается и исследователями швейцарского права <2>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Gschnitzer F. Schuldrecht. Allgemeiner Teil / bearbt. Ch. Faistenberger, H. Barta, B. Eccher. 2. Aufl. Wien - New York, 1991. S. 248; Rudolf C. Schuldner- und nach dem ABGB und dem slowenischen Obligationenrecht. Wien, 1997. S. 45; Perner S. in: Klang-Kommentar zum ABGB: §§ 888 bis 896 / herausg. Fenyves A., Kerschner F., Vonkilch A., 3. Aufl. Wien, 2008. S. 36, 109; Dullinger S. Recht. Band II. Schuldrecht. Allgemeiner Teil. 3. Aufl. Wien, 2008. S. 136 - 137.

<2> Weiss A.W. nach Art. 143 - 149 des Schweizerischen Obligationenrechts unter besonderer der . Zurich-Basel-Genf, 2011. S. 18 - 19; Kratz B. in: Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Das Obligationenrecht. , Art. 143 - 150 OR / Hrgb. H. Hausheer, H.P. Walter. Bern, 2015. S. 220, 394.

Таким образом, начальной посылкой понимания пассивных солидарных обязательств является то, что это множество - по числу должников - обязательств, связанных таким образом, что исполнение одного такого обязательства освобождает должников по остальным от удовлетворения кредитора <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Klunzinger E. in das Recht. 15. Aufl. , 2011. S. 333; Selb W. Op. cit. S. 76 - 77. Также о множестве солидарных обязательств говорит ст. 10:101 PECL.