Комментарии

Михаил Львович Гальперин

заведующий кафедрой судебной власти, профессор факультета права НИУ «Высшая школа экономики», доктор юридических наук

Из Сингапура в Хельсинки через Кемерово, или Какой арбитраж должен считаться иностранным?

Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 12.03.2020 № 304-ЭС19-20506

В комментарии анализируются актуальные подходы Верховного Суда в противостоянии попыткам обхода нового законодательства о третейском разбирательстве посредством искусственного создания видимости зарубежного характера арбитража. Разбирая и оценивая аргументы Суда, автор констатирует, что использование концепции злоупотребления правом как основания для отказа в приведении в исполнение или отмены третейского решения позволяет открыто выразить подозрения суда в недобросовестности арбитражного института, однако требует четкого установления того, какое лицо является злоупотребляющим, а какое — жертвой злоупотребления. С использованием комментируемого акта ВС РФ также раскрывается изначальный смысл положений законодательства, обеспечивающих признание и исполнение в России зарубежных арбит­ ражных решений.

Ключевые слова: третейское разбирательство, обход закона, злоупотребление правом, признание и приведение в исполнение решения арбитража

4

Комментарии

Mikhail Galperin

Head of the Department of Judiciary, Professor of the Law Faculty of National Research University «Higher School of Economics», Doctor of Laws

From Singapore to Helsinki via Kemerovo, or Which Arbitration should be Considered Foreign?

Case Comment on the Judgment of the Chamber for Commercial Disputes of the SC RF No. 304-ЭС19-20506, 12 March 2020

The commentary analyses the current approach of the Supreme Court in opposing attempts to circumvent the new legislation on arbitration by artificially creating the appearance of the foreign nature of arbitration. After analysing and evaluating the Court’s arguments, the author demonstrates that by using the concept of abuse of law to refuse enforcement or cancel an arbitral award the court could openly express suspicions that the arbitration institution did not act in good faith. This approach, however, requires clear identification of the abuser and the victim of the abuse. The analysis of the judgment of the Supreme Court is also used to demonstrate the original meaning of the legal provisions ensuring recognition and enforcement of foreign arbitral awards in Russia.

Keywords: arbitration proceedings, circumvention of law, abuse of law, recognition and enforcement of arbitral awards

12марта 2020 г. появился полный текст определения Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ, которым были отменены решения нижестоящих судов (в том числе АС Кемеровской области), ранее удовлетворивших заявление ООО «ОЛИМП-ГРУПП» о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения, вынесенного под эгидой Хельсинкского международного коммерческого арбитража (ХМКА)1 (далее — определение). В приведении в исполнение арбитражного решения на территории России судьями ВС РФ было отказано. 13-страничное определение продолжает серию актов, в которых государственные суды пытаются нащупать средства процессуальной защиты от недобросовестных практик «постреформенного» третейского

разбирательства.

Не секрет, что после установления Федеральным законом от 29.12.2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (далее — Закон об арбитраже) повышенных требований к постоянно действующим арбитражным учреждениям судебная практика столкнулась уже с несколькими попытками обхода новых норм с использованием якобы иностранного арбитражного института, администрирующего споры на территории России между российскими

1Дело было рассмотрено единолично арбитром С.В. Белозерской. На русскоязычном интернет-сайте ХМКА указано, что он «образован при Международной Ассоциации гражданского судопроизводства 03.02.2014 года, с 15.03.2016 года название арбитража — Хельсинский [sic!] международный коммерческий арбитраж». По данным сайта, председателем ХМКА является В.С. Савченко, а его российской коллегии — С.А. Радько. При этом в качестве адреса ответственного секретаря ХМКА Г.Г. Романовой указан г. Коувола (130 км от Хельсинки), а в качестве основного адреса для контактов — Москва, ул. Гостиничная, дом 5 (см.: http://helsarbitr.com/).

5

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

лицами. Одной из первых таких попыток проверки на прочность результатов третейской реформы стало известное дело Российско-Сингапурского арбитража.

Напомним, в ноябре 2017 г. судья Верховного Суда отказался передавать в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ кассационную жалобу на решение АС Московского округа, которым, в свою очередь, было отказано в исполнении на территории России решения третейского суда под эгидой так называемого Российско-Сингапурского арбитража — организации, формально зарегистрированной в Сингапуре, но администрирующей споры, рассматриваемые российскими арбитрами по российскому праву между российскими предпринимателями и фактически на территории России (при юридическом месте арбитража в Сингапуре)2. То дело стало предметом обстоятельного анализа экспертного сообщества, которое, с одной стороны, единодушно разглядело в нем «серую» схему обхода закона, а с другой — опасалось того, что некоторые выводы арбитражных судов могут не только возвести заслон на пути недобросовестных лиц, но одновременно поставить под сомнение концепцию разделения юридического места арбитража и фактического места слушаний, позволяющую во всем цивилизованном мире гибко подходить к организации арбитража, либо даже прямо запретить передачу в иностранный арбитраж споров без явного иностранного элемента3. Такие опасения были вызваны тем, что арбитражный суд первой инстанции, ссылаясь на нарушение публичного порядка, отказал в приведении в исполнение арбитражного решения, так как у российских юридических лиц — участников РоссийскоСингапурского арбитража не было ни органов управления, ни представительств, ни филиалов в Сингапуре (эти выводы были затем смягчены судом кассационной инстанции)4.

В конечном итоге государственные арбитражные суды решили по возможности обойти острые углы и в качестве основания для отказа в признании спорного решения выбрали то обстоятельство, что заявитель пытался воспользоваться процедурами АПК РФ по приведению в исполнение решения как вынесенного за пределами России, несмотря на то что оно было на самом деле принято в Москве. При этом свои подозрения в недобросовестности заявителя и состава арбитража суд объяснил в мотивировочной части тем, что деятельность заявителя является «частью реализации деятельности другого третейского суда (Арбитражного третейского суда города Москвы)»5, но воздержался от далеко идущих выводов из последнего факта в отношении действительности и исполнимости арбитражного соглашения и вынесенного на его основании решения арбитража.

А.В. Асосков в своей обстоятельной статье-комментарии к «российско-сингапур- скому» делу, призвав юридическое сообщество оказать максимальную поддержку

2См.: определение ВС РФ от 13.11.2017 № 305-ЭС17-16090.

3См.: Дело о Российско-Сингапурском арбитраже // Вестник АС Московского округа. 2017. № 3. С. 28– 37 (авторы комментариев — А. Асосков, В. Хвалей, А. Горленко); Асосков А.В. Допустимо ли передавать чисто внутренние споры без иностранного элемента на разрешение иностранного арбитража? // Закон. 2017. № 8. С. 115–123.

4См.: постановление АС Московского округа от 14.03.2017 № Ф05-2079/2017.

5См.: постановление АС Московского округа от 19.07.2017 № Ф05-2079/2017.

6

Комментарии

судебной системе в борьбе с недобросовестными проявлениями в арбитраже, задался вопросом о том, не палим ли мы из пушки по воробьям, образно понимая под воробьями российских мошенников, разлетевшихся по зарубежным юрисдикциям6.

В очередном деле, которое стало предметом настоящего комментария, были использованы более деликатные и избирательные средства лечения болезни под названием «обход Закона об арбитраже». Оно интересно и тем, что, в отличие от предшествующего «сингапурского» дела, в котором ВС РФ был избавлен от необходимости высказывать собственное мнение и ограничился лишь коротким определением о сохранении в силе отказных решений нижестоящих судов, здесь уже пришлось сформулировать более или менее развернутую позицию для вынесения собственного решения об отказе в исполнении третейского решения. Очевидно, ВС РФ предпринял попытку использовать определение, чтобы дать нижестоящим судам ориентир для противодействия одному из основных способов обхода требования о получении постоянно действующими арбитражными учреждениями (ПДАУ) разрешения для деятельности в России.

Прежде чем перейти к обсуждению сделанных в определении ключевых выводов, сразу отметим некоторые его, по нашему мнению, дискуссионные тезисы.

Во-первых, в поиске аргументов для отказа в исполнении арбитражного решения суд дал в определении весьма спорное толкование ч. 3 ст. 44 Закона об арбитраже, указав, что «исключением из… требования публичного порядка… о разрешительном характере деятельности постоянно действующих арбитражных учреждений на территории Российской Федерации является случай, когда арбитраж… вынес решение на территории Российской Федерации по спору на основании арбитражного соглашения о разрешении спора в третейском суде ad hoc (часть 3 статьи 44 Закона об арбитраже) (здесь и далее в цитатах курсив наш. — М.Г.)». Суд пояснил, что «указанная норма [части 3 статьи 44] не подлежит применению в данном случае… ввиду отсутствия соглашения сторон о разрешении их спора в арбитраже ad hoc. Исходя из содержания арбитражного соглашения, представленного в настоящем деле, истец и ответчик не выразили свою волю на то, что все споры, возникающие из договора, будут рассматриваться третейским судом, образованным для разрешения конкретного спора (ad hoc). Напротив, арбитражное соглашение содержит в себе ясное указание на то, что все споры подлежат рассмотрению в ХМКА. Не заключено соглашение сторон о разрешении спора арбитражем ad hoc и после возникновения спора»7.

Напомним, что последним предложением в указанной части ст. 44 предусмотрено, что «для целей настоящего Федерального закона решения, принятые третейским судом на территории Российской Федерации при администрировании иностранными арбитражными учреждениями, которые не признаются постоянно действующими арбитражными учреждениями в соответствии с настоящим Федеральным

6Асосков А.В. Указ. соч. С. 121.

7Такой вывод суда мог стать результатом его попытки среагировать на использование в данном деле обоих вариантов обхода закона: и через создание видимости вынесения решения арбитража ad hoc, и через «лжеиностранный» арбитраж, что потребовало от суда адресовать оба аспекта проблемы.

7

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

законом, рассматриваются на территории Российской Федерации как арбитражные решения, принятые третейским судом, образованным сторонами для разрешения конкретного спора».

Изначальной целью включения соответствующей нормы в Закон об арбитраже было обеспечить исполнение на российской территории решений институционального арбитража, администрируемого из-за рубежа. Такое положение направлено на реализацию нашей страной в условиях нового национального регулирования сохраняющихся международно-правовых обязательств по Нью-Йоркской конвенции 1958 г.8, которая не дает государствам возможности предусматривать дополнительные к установленным ею основаниям для отказа в исполнении иностранного (с юридическим местом арбитража за рубежом) арбитражного решения, например в связи с тем, что оно вынесено при администрировании институтом, не имеющим публичного разрешения, установленного местным законодательством. Вплоть до получения соответствующим иностранным учреждением разрешения на администрирование арбитража от российских властей вынесенные под его эгидой решения будут считаться на территории России решениями арбитража ad hoc,

т.е. подлежат признанию и принудительному исполнению на общих основаниях, только не могут пользоваться дополнительными правовыми привилегиями, предоставленными новым национальным законом исключительно арбитражу, администрируемому учреждениями, имеющими в России статус ПДАУ (особые условия окончательности решения, расширенная компетенция арбитража9, право отказаться от процессуального контроля со стороны национальных судов и т.д.).

Указанное, однако, не означает, что для приведения таких решений в исполнение в России стороны должны специально договориться о переводе арбитража в режим ad hoc, изменить изначальное арбитражное соглашение, отсылающее к институциональному арбитражу. Соответственно, не требуется специальное выражение воли сторон считать конкретное институциональное третейское разбирательство за рубежом арбитражем ad hoc. Отсутствие такого указания не делает решение неисполнимым в России, противоречащим ее публичному порядку.

Во-вторых, с учетом изложенного выше позволим себе усомниться в том, что само по себе указание арбитром в арбитражном решении на то, что он действовал как арбитр ad hoc, несмотря на то что при заключении арбитражного соглашения стороны «явно выразили свою волю на рассмотрение споров арбитражем, администрируемым арбитражным учреждением», влечет за собой отказ в его принудительном исполнении. Стороны определенно исключили компетенцию государственных судов для разрешения их спора, передали его в арбитраж своим свободным волеизъявлением. Исходя из комментируемого определения, ответчик никогда не оспаривал соответствие процедуры формирования арбитража, направления уведомлений, назначения арбитра и самого порядка разрешения спора условиям арбитражного соглашения, применимого арбитражного регламента и законода-

8Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (заключена в Нью-Йорке в 1958 г.).

9В рассматриваемом деле арбитраж вынес решение по обыкновенному договорному спору без какоголибо корпоративно-правового элемента, т.е. по российскому законодательству спор мог быть отнесен сторонами к компетенции арбитража ad hoc.

8

Комментарии

тельства, не ссылался на лишение его возможности представить в споре свою позицию и на иные основания отказа в исполнении, предусмотренные ст. V НьюЙоркской конвенции, ст. 36 Закона РФ от 07.07.1993 № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» и ст. 239 АПК РФ10, никогда не обвинял состав арбитража в небеспристрастности. Ответчик утверждал лишь, что само арбитражное учреждение только изображало иностранное, и он давал согласие на рассмотрение спора институциональным арбитражем, а не арбитражем ad hoc. Но вряд ли само по себе это может считаться нарушением публичного порядка.

Теперь перейдем к анализу позиций в определении, которые могут быть признаны положительными, формирующими более деликатный по сравнению с «сингапурским» делом подход, позволяющий противодействовать всё новым «серым» схемам без ущерба для основ третейского разбирательства.

Во-первых, ВС РФ в очередной раз удалось избежать не предусмотренной Законом об арбитраже позиции об ограничении передачи российскими лицами споров на администрирование иностранным арбитражным учреждениям. Надеемся, что этот аргумент, используя спортивные формулировки, так и останется «фолом последней надежды» и продолжающиеся попытки испытания терпения Верховного Суда никогда не приведут к его использованию. Иначе неизбежно стоило бы признать также, что российские компании не могут обращаться к иностранным арбитражным учреждениям не только для разрешения внутренних споров, но и споров в международном коммерческом арбитраже, что выглядело бы абсурдным. Заметим, что от безусловного разделения внутреннего и международного арбитража сознательно уклонился сам законодатель, расширив в 2015 г. вслед за Типовым законом ЮНСИТРАЛ в п. 3 ст. 1 Закона о международном коммерческом арбитраже сферу международного коммерческого арбитража, которая включает ряд категорий споров и между российскими сторонами, имеющими право передать их на рассмотрение в зарубежный арбитраж.

Во-вторых, определение в соответствии с идеологией Закона об арбитраже демонстрирует, что дополнительные публичные требования, введенные в ходе «третейской реформы» для защиты от недобросовестных практик, предъявляются не к самому арбитражу, сторонам или арбитрам, а к арбитражным учреждениям, к процессу администрирования разбирательства. В связи с этим суд обоснованно сконцентрировался на определении того, осуществлялось ли администрирование конкретного арбитража с иностранной территории (что и должно позволить считать соответствующее учреждение иностранным по смыслу ст. 44 Закона об арбитраже) либо оно является иностранным только по регистрации, а администрирует споры на территории России, и, следовательно, «льготная» норма упомянутой ч. 3 ст. 44 Закона об арбитраже на выносимые под его эгидой решения не распространяется.

Федеральным законом от 27.12.2018 № 531-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» и Федеральный закон «О рекламе» в качестве реакции на продолжающиеся

10В последнем случае — если все же считать арбитраж внутренним, а не международным. На явное отсутствие таких оснований в комментируемом деле обратил внимание и арбитражный суд округа, допустивший исполнение. См.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 11.07.2019 № Ф042563/2019.

9

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

попытки обхода закона уже были обозначены конкретные признаки администрирования арбитража, в том числе назначение арбитров, получение арбитражных расходов и сборов, регулярное предоставление помещений для слушаний и т.д. Такой же логикой руководствовался ВС РФ, установив в определении, что документы по делу направлялись сторонами по адресу в Москве (что отражено даже в самой типовой арбитражной оговорке), там же решались процессуальные вопросы, в России хранились материалы дела, отделение учреждения, выполняющее функции секретариата, имеет российский адрес, и т.д. В определении отмечено, что «указанные признаки являются характеристиками администрирования арбитража», причем администрирования на территории России учреждением, не имеющим на это права, что влечет за собой предусмотренные законом негативные последствия и для вынесенного при его администрировании решения. Именно фиксация таких действий позволяет отграничить настоящее иностранное учреждение от лиц, сознательно пытающихся обойти требования российского закона.

В-третьих, к позитивной стороне определения отнесем четкое раскрытие обстоятельств, которые суд посчитал конкретными признаками, свидетельствующими в совокупности о сомнительности всей схемы с «хельсинкским» арбитражем. Более того, суд выразил свои подозрения не ex officio, а на основании доводов самого кассатора.

Наконец, в-четвертых, обратим внимание на то, что ВС РФ использовал для отказа в приведении в исполнение арбитражного решения ссылку на ст. 10 ГК РФ в части запрета обхода закона с противоправной целью. Было четко обозначено и требование, которое пытались обойти, — императивное требование ст. 44 Закона об арбитраже о запрете администрирования арбитража в России российскими и иностранными лицами без соответствующего разрешения11. В ранее сформированной судебной практике по приведению в исполнение арбитражных решений, как мы знаем, зачастую публичный порядок понимался государственными судами как почти любое существенное отклонение арбитража от норм российского права12, что делало такие позиции судов уязвимыми для подозрений в «антиарбитражном» подходе. Ссылка в таких делах на ст. 10 ГК РФ как элемент российского публичного порядка позволяет суду честно и открыто обозначить ключевую причину для отмены арбитражного решения, вынесенного под эгидой «лжеиностранного» арбитража, или отказа в его исполнении, не пытаясь найти юридическое обоснование общего вывода о порочности решения в отдельных аспектах дела (неправильное применение арбитражем конкретных норм материального права, неарбитрабельность спора по причине осложнения отношений публичным интересом, процессуальные нарушения в арбитраже и т.д.). Такой подход послужит большей предсказуемости судебной практики, повышению доверия к государственному правосудию.

По итогам анализа определения, однако, остались открытыми несколько важных вопросов. Кто же в итоге был жертвой злоупотребления правом, требующей защиты, а кто правонарушителем, достойным кары? Против кого суд на основании

11ВС РФ само указанное требование называет в определении требованием публичного порядка, независимо от ст. 10 ГК РФ.

12См., напр.: постановления Президиума ВАС РФ от 31.05.2005 № 16697/04, от 17.04.2001 № 4821/00.

10

Комментарии

ст. 10 ГК РФ применил неблагоприятные последствия обхода закона в виде отказа в исполнении решения: против истца, арбитражного учреждения, конкретного состава арбитража или всех вместе? Виноват ли сам истец в реализации «серой» схемы? Когда произошло злоупотребление: при заключении арбитражного соглашения, администрировании арбитража, при вынесении решения или при предъявлении его к принудительному исполнению?13 Все эти вопросы потребуют осмысленных ответов в новых судебных делах, свидетелями которых, к сожалению, мы обязательно еще станем14.

References

Asoskov A., Khvaley V., Gorlenko A. The Case of Russian-Singapore Arbitration [Delo o Rossiisko-singapurskom arbitrazhe]. The Herald of the Arbitrazh Court of Moscow Region [Vestnik Arbitrazhnogo suda Moskovskogo okruga]. 2017. No. 3. P. 28–37.

Asoskov A.V. Can Purely Domestic Disputes without a Foreign Element be Referred to Foreign Arbitration? [Dopustimo li peredavat’ chisto vnutrennie spory bez inostrannogo elementa na razreshenie inostrannogo arbitrazha?]. Statute [Zakon]. 2017. No. 8. P. 115–123.

Information about the author

Mikhail Galperin — Head of the Department of Judiciary, Professor of the Law Faculty of National Research University «Higher School of Economics», Doctor of Laws (e-mail: [e-mail]).

13С учетом того, что, очевидно, ст. 10 ГК РФ охватывает случаи злоупотреблений материальными, но не процессуальными субъективными правами.

14См., напр.: Обзор судебной практики члена Союза Третейских судов — Российско-Сингапурского Арбитража (Евро-Азиатский Арбитраж) по спору между Канадской фирмой (США) и Российским Обществом о взыскании задолженности по контракту на оказание консультационно-сервисных услуг. URL: https:// a-tsm.ru/docs/paktika/Obzor_praktiki_o_vzyskanii_dolga_v_Rossijsko-Singapurskom_Arbitrazhe_62-19_ ot_06.06.19.pdf.

11

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

Екатерина Александровна Папченкова

вице-президент Фонда «Центр стратегических разработок», магистр частного права

Запрет представителю совершать сделку в отношении себя

Комментарий к определению Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 19.11.2019 № 10-КГ19-5, 2-1287/2018

В комментарии рассматривается новая практика Верховного Суда РФ по применению института сделок представителя в отношения себя (абз. 2 п. 3 ст. 182 ГК РФ) к обеспечительным сделкам (залоги, поручительства), совершенным представителем от имени представляемого в обеспечение своих обязательств. Ранее суды исходили из широкого толкования данной нормы как покрывающей все случаи подобного конфликта интересов. Однако в указанном деле была занята иная позиция. Автор ставит под сомнение такое изменение вектора судебной практики как увеличивающее риски в связи с выдачей доверенности.

Ключевые слова: представительство, сделка представителя в отношении себя, согласие на совершение сделки

12

Комментарии

Ekaterina Papchenkova

Vice-President of the Strategic Development Centre Fund, Master of Private Law

Banning a Representative from Making a Deal with Himself

Case Comment on the Judgment of the Chamber for Civil Cases of the SC RF No. 10-КГ19-5, 2-1287/2018, 19 November 2020

The commentary discusses the new approach of the Supreme Court to transactions that a representative executes ‘in relation to himself’ which are void under Russian Civil Code (paragraph 2, point 3 of article 182). How does this apply when the representative secures his own obligations by pledge or guarantee given by those whom he represents? Previously, the courts used a broad interpretation of this rule as covering all cases of conflict of interest. However, a different position has been taken in this case. The author questions this change in the vector of jurisprudence as increasing the risks associated with the issuing of a power of attorney.

Keywords: representation, representative’s transaction in respect of himself, consent to the transaction

Фабула спора и позиция Коллегии

Согласно фабуле дела Е.А. Скрипка (представитель), действующий от имени А.М. Скрипки (представляемый), заключил в обеспечение собственного долга по займу договор залога квартиры, принадлежащей представляемому на праве собственности и являющейся его единственным жильем. В связи с невозвратом долга кредитор обратился к А.М. Скрипке с иском об обращении взыскания на заложенное имущество. А.М. Скрипка, в свою очередь, предъявил в суд встречный иск к кредитору о признании договора залога квартиры недействительным, мотивируя его тем, что своего согласия на заключение данного договора он Е.А. Скрипке не давал. Последний при заключении договора залога действовал исключительно в своих интересах с целью получения займа.

Решением первой инстанции, оставленным без изменения апелляционным судом, встречные исковые требования А.М. Скрипки удовлетворены: договор залога квартиры признан недействительным. Суд признал здесь применимым положение абз. 2 п. 3 ст. 182 ГК РФ, которое гласит: «Сделка, которая совершена с нарушением правил, установленных в абзаце первом настоящего пункта, и на которую представляемый не дал согласия, может быть признана судом недействительной по иску представляемого, если она нарушает его интересы. Нарушение интересов представляемого предполагается, если не доказано иное». В удовлетворении исковых требований кредитора было отказано. Однако Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ (далее — Коллегия), отменяя определение суда апелляционной инстанции, посчитала жалобу кредитора подлежащей удовлетворению. Коллегия не нашла оснований для признания недействительной сделки залога квартиры, принадлежащей представляемому и заложенной по долгам представителя. Были озвучены следующие доводы:

13

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

1)при оспаривании совершенной представителем от имени представляемого сделки на основании абз. 2 п. 3 ст. 182 ГК РФ необходимо выяснить, давал ли представляемый согласие на совершение представителем сделки в отношении самого себя. Помимо самого текста доверенности, это обстоятельство может быть установлено, например, из данных в судебном заседании пояснений представляемого о том, что он знал о передаче квартиры в залог и доверенность выдал для того, чтобы помочь сыну получить взаймы денежные средства;

2)в результате совершения сделки «в отношении себя лично» по смыслу абз. 2 п. 3 ст. 182 ГК РФ у представителя должны возникнуть какие-либо права и обязанности, что следует из ст. 153 ГК РФ (применительно к сделке залога — права и обязанности залогодателя или залогодержателя). Однако суд второй инстанции не указал, какие именно права и обязанности из заключенного договора залога возникли непосредственно у заключившего этот договор представителя (Е.А. Скрипки). В итоге ВС РФ посчитал, что положения абз. 2 п. 3 ст. 182 ГК РФ о запрете представителю совершать от имени представляемого сделку в отношении самого представителя или в отношении другого лица, которого данный представитель одновременно представляет, не применяются к ситуации, когда представитель от имени представляемого дает кредитору в залог имущество представляемого в обеспечение долга самого представителя.

Анализ позиции Коллегии

Аргумент о согласии представляемого

Первый аргумент Коллегии в целом соответствует логике новой редакции абз. 2 п. 3 ст. 182 ГК РФ, предусматривающей возможность одобрения представляемым сделки представителя, совершенной в отношении себя лично. Такая поправка была продиктована тем, что не всегда сделка представителя в отношении себя ущемляет интересы представляемого, о чем (критикуя ничтожность таких сделок по действующему праву) писал еще В.А. Рясенцев1.

При этом закон не предъявляет каких-либо специальных требований к форме и содержанию такого согласия, оно может выражено не только в письменной форме, но и быть данным конклюдентным образом и в целом следовать из обстоятельств дела. Отметим, что, например, в немецком праве также признается, что при определенных условиях наличие согласия может выводиться из конклюдентных действий представляемого, свидетельствующих об одобрении совершаемой представителем сделки2. Однако в зарубежных правопорядках встречается и иной подход. Так, в Италии к такому согласию предъявляются дополнительные требования: оно должно содержать ключевые положения заключаемого представителем

1См.: Рясенцев В.А. Представительство и сделки в современном гражданском праве. М., 2006. С. 221– 222.

2См.: Schilken E. in: J. Staudinger Kommentar zu BGB. Neubearb. Berlin, 2009. § 181. Rn. 46; Heinrichs H. in: Palandt. BGB. 71. Aufl. München, 2012. § 181. Rn. 15.

14

Комментарии

договора, чтобы любое потенциальное злоупотребление со стороны представителя было исключено (это требование выводится на уровне судебной практики посредством толкования ст. 1395 ГК Италии)3.

В то же время из п. 3 ст. 157.1 ГК РФ следует, что в предварительном согласии на заключение сделки должен быть указан ее предмет. А значит, согласие представляемого, если оно прямо не закреплено в доверенности, должно быть не абстрактным («любая сделка в интересах представителя»), а вполне конкретным, позволяющим установить его волю на заключение конкретной сделки (в данном случае сделки залога квартиры).

Однако поставив вопрос о факте согласия представляемого на совершение сделки представителя в своих интересах как факторе, исцеляющем данную сделку, суд странным образом отверг наличие самих признаков такой сделки. Но если нет оснований для применения абз. 2 п. 3 ст. 182 ГК, сделка действительна и совершена в пределах полномочий РФ, то о каком согласии тогда говорит суд?

Аргумент о неприменимости нормы абз. 2 п. 3 ст. 182 ГК

Второй аргумент Коллегии о неприменимости абз. 2 п. 3 ст. 182 ГК РФ к ситуации, когда представитель от имени представляемого дает кредитору в залог имущество представляемого в обеспечение долга самого представителя, достаточно спорен.

Прежде всего стоит отметить, что в практике как ВАС РФ, так и самого ВС РФ (еще до объединения судов) было изначально воспринято широкое толкование сформулированного в абз. 2 п. 3 ст. 182 ГК РФ запрета4.

Такое телеологическое расширительное толкование действительно отходило от буквы закона, так как оговорка «в отношении себя лично» при буквальном ее прочтении подразумевает либо заключение договора с самим собой, либо совершение от имени представляемого односторонней сделки в адрес самого себя. Вместе с тем подобное расширительное толкование позволяло максимально охватить ситуации явного конфликта интересов между представителем и представляемым (а именно эту цель в конечном счете преследует абз. 2 п. 3 ст. 182 ГК РФ). Примечательно, что в наднациональных кодификациях используется широкая категория конфликта интересов, что покрывает случаи выдачи обеспечения за счет представляемого по долгам представителя (ст. 2.2.7 Принципов УНИДРУА, ст. 6:109 Модельных правил европейского частного права).

В то же время позиция Верховного Суда, вероятно, продиктована необходимостью защиты оборота в лице залогодержателя. Не зря ВАС РФ с учетом того, что в такой сделке фигурирует третье лицо, указывал на необходимость доказывания того, что оно знало или должно было знать о том, что представитель заключает

3См.: Loos M.B.M., Bueno Diaz O. Principles of European Law: Mandate Contracts (European Civil Code). Oxford, 2012. P. 390.

4См.: постановление Президиума ВАС РФ от 16.06.2009 № 17580/08; Обзор законодательства и судебной практики ВС РФ за II квартал 2008 г., утв. постановлением Президиума ВС РФ от 17.09.2008.

15

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

сделку к своей личной выгоде (хотя этого требования не было в прошлой и нет в действующей редакции абз. 2 п. 3 ст. 182 ГК РФ). Аналогичные положения содержатся в упомянутых ст. 2.2.7 Принципов УНИДРУА, ст. 6:109 Модельных правил европейского частного права.

Учет добросовестности третьего лица предполагается в п. 2 ст. 174 ГК РФ, закрепляющем оспоримость сделки представителя, совершенной в ущерб представляемому. Можно было бы сказать, что Коллегия, блокируя оспаривание такой сделки по правилам абз. 2 п. 3 ст. 182 ГК РФ, не исключает оспаривание такого договора по правилам п. 2 ст. 174 ГК РФ со встроенным в них механизмом защиты субъективно добросовестного контрагента и, соответственно, стабильности оборота.

Такая квалификация вполне мыслима. Еще В.А. Рясенцев писал, что не является сделкой с самим собой в собственном смысле совершение договора поручительства от имени представляемого в обеспечение долга представителя третьему лицу, залог вещи представляемого с той же целью, освобождение от собственного долга представителя третьего лица путем перевода его на представляемого. В этих слу-

чаях можно говорить о превышении полномочий, о злоупотреблении доверием представляемого и т.п., но не о сделках с самим собой, так как они совершены представителем с третьими лицами5.

Также, например, в Германии такие сделки подпадают не под запрет § 181 ГГУ (аналог п. 3 ст. 182 ГК РФ), а под выработанную практикой доктрину злоупотреб­ ления полномочиями (Missbrauch der Vertretungsmacht) (близкой к положениям п. 2 ст. 174 ГК РФ), где также существенное значение отводится добросовестности представителя6. Но есть и страны с иным подходом: так, в Швейцарии под понятие сделок на себя могут непосредственно подпадать те ситуации, в которых сделка хотя и заключается представителем от имени представляемого с третьим лицом, однако исключительно или преимущественно служит интересам представителя (выдача от имени принципала гарантии или поручительства в обеспечение личного обязательства представителя, передача с этой целью имущества принципала в залог либо перевод на него денежного долга представителя)7.

Здесь следует заметить следующее.

Во-первых, в комментируемом определении не было указано на применимость правил п. 2 ст. 174 ГК РФ.

Во-вторых, диспозиции п. 2 ст. 174 и п. 3 ст. 182 ГК РФ имеют существенное отличие: в первом случае требуется доказать причинение явного ущерба представля-

5См.: Рясенцев В.А. Указ. соч. С. 216.

6См.: Flume W. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Zweiter Band. Das Rechtsgeschäft. Berlin — Heidelberg, 1992. S. 790.

7См.: Jung P. Schweizer Obligationenrecht 2020 — Entwurf für einen neuen allgemeinen Teil. SwissLex 2013 Art. 191. Rn. 3; Schwenzer I. Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil. Sechste, überarbeitete Auflage. Bern, 2012. Rn. 4. Подробнее см.: Егоров А.В., Папченкова Е.А., Ширвиндт А.М. Представительство: исследование судебной практики. М., 2016. С. 250–251.

16

Комментарии

емому, о котором знала или должна была знать сторона сделки. В абз. 2 п. 3 ст. 182 ГК РФ (в придаваемом ему судебной практикой толковании) достаточно того, что третье лицо знает о возможном конфликте интересов между представителем и представляемым, доказывать явный ущерб не требуется. В результате возникает риск, что суды будут завышать планку для оспаривания таких сделок представителя в своих интересах, констатируя отсутствие явного ущерба для представляемого.

Вероятно, ключевой в данном деле стала родственная связь между представителем и представляемым и изначальная выдача доверенности для действия представителя в своем интересе (получение займа). Однако правильнее было бы обратить внимание на это обстоятельство как на фактор, влияющий на общую оценку добросовестности кредитора и непоследовательности поведения представляемого (частично данная логика прослеживается), а не ограничиваться буквальным толкованием абз. 2 п. 3 ст. 182 ГК РФ.

References

Egorov A.V., Papchenkova E.A., Shirvindt A.M. Representation: Case Study [Predstavitelstvo: issledovanie sudebnoi praktiki]. Moscow, Statut, 2016. 383 p.

Flume W. Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts. Zweiter Band. Das Rechtsgeschaeft. Berlin — Heidelberg, Springer, 1992. 989 s.

Jung P. Schweizer Obligationenrecht 2020 — Entwurf fuer einen neuen allgemeinen Teil. SwissLex 2013.

Loos M.B.M., Bueno Diaz O. Principles of European Law: Mandate Contracts (European Civil Code). Oxford, OUP, 2013. 300 p.

Palandt O. BGB. 71. Aufl. Muenchen, C.H. Beck, 2012.

Ryasentsev V.A. Representation and Transactions in Modern Civil Law [Predstavitelstvo i sdelki v sovremennom grazhdanskom prave]. Moscow, Statut, 2006. 601 p.

Schwenzer I. Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil. Sechste, ueberarbeitete Auflage. Bern, Staempfli Verlag AG, 2012. 812 s.

Staudinger J. Kommentar zu BGB. Neubearb. Berlin, Sellier — De Gruyter, 2009.

Information about the author

Ekaterina Papchenkova — Vice-President of the Strategic Development Centre Fund, Master of Private Law (e-mail: [e-mail]).

17