Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

Обзор правовых позиций Верховного Суда РФ по вопросам процессуального права за февраль — март 2020 г.

Обзор подготовил А.Е. Солохин, государственный советник юстиции РФ 3-го класса, преподаватель факультета повышения квалификации судей Российского государственного университета правосудия.

Практика Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ

Определение Верховного Суда РФ от 13.02.2020 № 300-ЭС19-26826

Положениями главы 15 АПК РФ не предполагается утверждение арбитражным судом мирового соглашения, если оно представлено одной из сторон спора в виде копии этого документа, а также при отсутствии четко выраженного волеизъявления сторон на совершение судом такого процессуального действия.

Определение Верховного Суда РФ от 14.02.2020 № 305-ЭС19-19968

Если претензия была направлена первоначальным кредитором до уведомления общества о состоявшейся уступке права требования, то претензионный порядок считается соблюденным и цессионарием.

Определение Верховного Суда РФ от 25.02.2020 № 305-ЭС19-19555

1.Вывод судов, согласно которому не могут быть переданы на рассмотрение третейских судов споры, вытекающие из контрактов, заключенных на основании Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», является неверным.

68

Дайджесты

2.Расчет в арбитражном решении ущерба без учета таких элементов публичного порядка Российской Федерации, как принципы справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства, принцип виновного характера ответственности, может являться основанием для отмены решения в связи с противоречием публичному порядку.

3.Общество при обращении в арбитражный суд Российской Федерации указало на невозможность выполнения условий договора в связи с введением специальных экономических мер государствами Европейского союза. Такие обстоятельства, по мнению общества, свидетельствуют об отсутствии объективной возможности надлежащего выполнения условий договора и, следовательно, исключают его вину в ненадлежащем исполнении договора.

Перечисленные доводы могут свидетельствовать о нарушении арбитражным решением публичного порядка Российской Федерации, что, в свою очередь, является основанием для отмены такого решения в соответствии со ст. 233 АПК РФ.

Определение Верховного Суда РФ от 26.02.2020 № 305-ЭС19-26346

При распределении судебных расходов судами не учтена суть возникших между сторонами материальных правоотношений и особенность заявленного требования о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав, не соотнесены размеры взысканной компенсации и заявленных расходов.

Взыскание с правообладателя расходов на оплату услуг представителя ответчика в полном объеме ограничивает в подобных случаях возможность защиты интеллектуальной собственности и не только не обеспечивает восстановление имущественной сферы истца, но и не будет способствовать достижению публично-правовой цели — стимулированию участников гражданского оборота к добросовестному, законопослушному поведению, исключающему получение собственных преимуществ в предпринимательской деятельности с помощью неправомерных методов и средств.

Возложение на институт (лицо, чье право было нарушено) обязанности выплатить в пользу одного из ответчиков сумму, превышающую в несколько раз взысканную с ответчиков в солидарном порядке компенсацию за допущенное ими нарушение, не соответствует требованиям справедливости, равенства и соблюдения баланса прав и законных интересов сторон.

Подобная ситуация противоречит п. 4 ст. 1 ГК РФ, согласно которому никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения, и фактически препятствует правообладателю защищать свое нарушенное право в судебном порядке.

69

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

Определение Верховного Суда РФ от 12.03.2020 № 304-ЭС19-20506

Фактическое рассмотрение спора постоянно действующим арбитражным учреждением, не обладающим соответствующим статусом и компетенцией в Российской Федерации, действующим в обход закона с противоправной целью, является основанием для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда в соответствии с п. 2 ч. 4 ст. 239 АПК РФ.

Практика Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ

Определение Верховного Суда РФ от 04.02.2020 № 18-КГ19-161

Отказывая гражданке в удовлетворении иска по тому основанию, что не представлена копия договора купли-продажи жилого помещения, прошедшего государственную регистрацию в установленном порядке, суд апелляционной инстанции не учел, что мировое соглашение по своей правовой природе содержит элементы гражданско-правовой сделки, поскольку представляет собой волеизъявление сторон, направленное на изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей. Заключенное сторонами спора мировое соглашение влечет правовые последствия с момента утверждения его судом.

Мировое соглашение, на основании которого гражданка и ее несовершеннолетние дети возмездно приобрели у гражданина в общую долевую собственность в равных долях жилой дом, является сделкой по приобретению недвижимого имущества, направленной на улучшение жилищных условий детей.

Вывод суда о законности отказа в распоряжении средствами материнского капитала в связи с непредставлением договора купли-продажи недвижимого имущества не основан на законе.

Определение Верховного Суда РФ от 04.02.2020 № 53-КГ19-14

Статья 103 ГПК РФ регламентирует возмещение судебных расходов, понесенных судом в связи с рассмотрением дела, и к настоящему спору не может быть применена, поскольку заявление банка касается требования о возмещении издержек, понесенных им, а не судом.

Определение Верховного Суда РФ от 04.02.2020 № 41-КГ19-49

Необходимо не только учитывать в качестве преюдициальных обстоятельства, установленные другим судом, но также изучать вопрос о том, не являются ли тождественными рассмотренные по указанному делу требования гражданина тем его требованиям, которые заявлены по настоящему делу.

70

Дайджесты

Определение Верховного Суда РФ от 18.02.2020 № 18-КГ19-172

Поскольку иск гражданином 1 заявлен как физическим лицом, а долговая расписка гражданина 2 не содержит каких-либо указаний на то, что договор займа заключен в связи с осуществлением сторонами предпринимательской или иной экономической деятельности как индивидуальными предпринимателями, наличие у сторон спора статуса индивидуального предпринимателя не является основанием, которое позволяет отнести подобные споры к компетенции арбитражного суда.

Определение Верховного Суда РФ от 18.02.2020 № 78-КГ19-69

Суд на стадии рассмотрения заявления о восстановлении срока апелляционного обжалования не вправе проверять обоснованность и убедительность содержащихся в апелляционной жалобе доводов о принятии решения суда с нарушением требований закона и, как следствие, необходимости его отмены, поскольку данный вопрос выясняется после передачи дела с апелляционной жалобой на оспариваемое судебное решение для рассмотрения в суде апелляционной инстанции.

71

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

Артур Владимирович Стариков

партнер юридической компании

Capital Law Office

Гражданско-правовые способы защиты от нарушений антимонопольного законодательства

Целью статьи является оценка роли частных лиц в антитрестовском регулировании США и России через доступные им монетарные способы защиты. Взыскание убытков — универсальный и наиболее подходящий способ защиты нарушенных прав участников рынка и конечных потребителей. Взыскание убытков, в том числе в кратном размере в США, выполняет одновременно две функции: компенсационную и сдерживающую. Потенциальная угроза лишения всех доходов, извлекаемых от нарушения антитрестовского (антимонопольного) законодательства, а также потенциальная возможность взыскания их в кратном размере выступают мерой устрашения для возможных нарушителей антимонопольного законодательства. Взыскание убытков, в том числе в размере всех доходов, извлекаемых правонарушителем от совершенного деяния, должно стать неизбежным следствием совершенного деликта в области антимонопольного регулирования. При решении вопроса о взыскании убытков следует ориентироваться не только на формальный состав нарушения, но и на последствия деяния, оказываемые на рынок, конкуренцию и конечных потребителей.

Ключевые слова: убытки, антимонопольное регулирование, антитрест, изъятие доходов у лица, нарушившего право

72

Свободная трибуна

Artur Starikov

Partner at Capital Law Office

Civil Law Means of Protection against Antitrust Law Violations

The purpose of the article is to assess the role of private individuals in the antitrust regulation of the United States and Russia through the available monetary means of protection. Recovery of losses is a universal and most appropriate way to protect violated rights of market participants and end consumers. Compensation of losses, including exemplary damages in the U.S., performs two functions simultaneously: compensation and deterrent. The potential threat of deprivation of all income derived from a violation of antitrust legislation, as well as the threat of paying exemplary damages are a deterrent measure for possible violators of the antitrust legislation. Recovery of losses, including in the amount of all income received by the offender from the committed act, should become an inevitable consequence of the committed tort in the field of antimonopoly regulation. When addressing the issue of recovery of losses, one should be guided not only by the formal requirements for recovery of damages, but also by the impact of the violation on the market, competition and end consumers.

Keywords: losses, antimonopoly regulation, antitrust, disgorgement of profits

Введение

Постановка проблемы

В современных реалиях огосударствления отечественной экономики1 нельзя не обратить внимания на позицию В.Ф. Яковлева, согласно которой построить рыночную экономику и обеспечить ее функционирование без антимонопольного законодательства невозможно2.

Еще одним необходимым элементом для функционирования рынка, по мнению В.Ф. Яковлева, является системное применение права и правильное соотношение публичного и частного права. «Главные, фундаментальные отношения в человеческом обществе»3 регулируются частным правом, поэтому именно оно и частноправовой метод регулирования должны доминировать над публичным правом, особенно в области рынков. В частном праве сокрыт безграничный потенциал самоприменения, раскрытие которого приведет к отпадению необходимости использования механизмов публичного права.

1Одна из проблем, обсуждавшихся в ходе научно-практической конференции «Актуальные вопросы и проблемы антимонопольного регулирования и правоприменения в практике судов Российской Федерации», прошедшей 15–16 ноября 2018 г. в Российском государственном университете правосудия.

2См.: Яковлев В.Ф. О системном применении права (выступление в Высшем Арбитражном Суде РФ) // Вестник ВАС РФ. 2007. № 3. С. 4–10.

3Там же.

73

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

В.Ф. Яковлеву удалось показать в небольшом выступлении значимость частной инициативы и необходимость ее всяческого поощрения как в процессе осуществления экономической деятельности, так и в ходе защиты своих интересов. Никто не будет так много и эффективно трудиться, а также отстаивать свои права и интересы, как частный предприниматель, заинтересованный в своем доходе и своей доле рынка. Задача государства в этом случае — создать прозрачные и понятные правила для ведения деятельности, включая механизмы защиты от нечестной конкуренции со стороны других игроков рынка. Именно частное лицо, имея необходимый арсенал гражданско-правовых средств, будет эффективно защищать собственные интересы в борьбе с нечестными игроками. Конкурентная же борьба за долю рынка будет идти через предложение привлекательных для потребителей цен товаров и услуг, а также неценовых преимуществ. Результатом такого построения рынка и защиты его игроков является в том числе благополучие общества в целом за счет удовлетворения потребностей его членов наиболее привлекательными и качественными продуктами по конкурентным ценам.

Существующее положение дел в области применения антимонопольного законодательства показывает перекос в пользу публично-правовых способов защиты нарушенных прав в России. Однако частноправовые способы защиты также используются участниками рынков и не менее эффективны и действенны в наказании нарушителей и предотвращении нарушений. Подтверждением того, что частное право может успешно и даже более эффективно, чем публичное, справляться с задачами, стоящими перед антимонопольным законодательством, является опыт основоположников антимонопольного регулирования — США. В то время как Европейский союз в начале XXI в. только старается стимулировать частных лиц к более активной самозащите нарушенных прав, подчеркивая важность исков о взыскании убытков4, в США частное правоприменение всегда превалировало над деятельностью государственных агентств в борьбе с недобросовестной конкуренцией. Именно иски частных лиц приводили к крупнейшим взысканиям убытков (санкциям) в отношении нарушителей антитрестовского законодательства и определяли правоприменительную практику, а порой даже структуру целых областей экономики.

Учитывая колоссальный опыт США в применении институтов частного права в области антитрестовского регулирования, автор решил провести компаративное исследование именно этих двух юрисдикций — США и России. Обширная судебная практика, а также многочисленные научные работы в сочетании с крайне лаконичными законодательными актами США представляют собой большой интерес для цивилистического исследования. Именно судьи в принимаемых решениях анализировали цели и задачи антимонопольного законодательства, формировали правила, тесты, стандарты, что является ценным материалом для изучения.

Разработка темы в российской науке, по мнению автора, не может быть признана удовлетворительной по причине отсутствия фундаментальных исследований. Не-

4См.: Directive 2014/104/EU of the European Parliament and of the Council of 26 November 2014 on certain rules governing actions for damages under national law for infringements of the competition law provisions of the Member States and of the European Union (Text with EEA relevance). URL: https://eur-lex.europa.eu/ legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0104&from=FR.

74

Свободная трибуна

которые имеющиеся публикации порой представляют собой весьма интересные работы, но лишь по узким вопросам.

Целью настоящей статьи является анализ не отдельных, а всех доступных граж- данско-правовых способов (монетарных и немонетарных) защиты от нарушений антимонопольного законодательства в США и России.

Одна из задач исследования — опровергнуть бытующее в научном сообществе и среде юристов-практиков мнение, что гражданско-правовые способы защиты в России недоступны или малоэффективны при борьбе с нарушителями антимонопольного законодательства. Другая задача — показать, что, защищая свои индивидуальные права и интересы, частные истцы не только добиваются восстановления собственных нарушенных прав, но и выполняют важную превентивную функцию, предотвращая совершение нарушений в будущем, т.е. защищая общественные интересы.

Статья состоит из двух частей — «Убытки» и «Иные способы защиты». Это обу­ словлено разделением способов защиты на монетарные и немонетарные. В первой части будут рассмотрены вопросы о круге лиц, которые имеют право на взыскание убытков, предмете доказывания по этой категории исков, размере взыскиваемых убытков и методах их оценки. Во второй части исследуются вопросы, связанные с иными (немонетарными), способами защиты, а именно целевые иски и проблема free-ride, возникающая при их применении, вопрос о доступе к необходимой инфраструктуре, вопросы разделения (divestiture) и признания сделок недействительными.

История антитрестовского регулирования в США и России

В 1860-е гг. в экономике США начался процесс концентрации производства. Он заметно усилился в последующие годы, которые характеризовались кризисом и банкротством многих мелких предприятий. В 1880–1890-х гг. этот процесс стал определяющим в развитии экономики США, что в итоге привело к появлению и активному росту монополий5. Одним из таких гигантов, который к 1880-м гг. контролировал 90% всей нефтеперерабатывающей промышленности США, был траст Standard Oil (основатель — Джон Рокфеллер), осуществлявший добычу, транспортировку и реализацию нефтепродуктов. Это была «корпорация корпораций», объединявшая 41 компанию со 100 тысячами сотрудников.

Считается, что в свете появления такого гиганта, как Standart Oil, и его порочной практики ведения бизнеса (сговоров, давления на установление повышенных тарифов на транспортировку нефти для конкурентов, разорения более мелких конкурентов и т.д.) в 1890 г. был принят первый в истории США антимонопольный закон — Act of protect trade and commerce against unlawful restraints and monopolies (более известный как Sherman Act по имени сенатора, вынесшего его на рассмотрение). «Антимонопольное законодательство как таковое и аме-

5	См.: Мозолин В.П. Корпорации, монополии и право США. М., 1966. С. 36.

75

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

риканское антитрестовское законодательство началось с одного закона — с Закона Шермана»6.

Закон был посвящен вопросам концентрации бизнеса, приобретения монопольной власти и создания картелей, содержал запрет на заключение соглашений, ограничивающих торговлю, и на попытки ее монополизации. По мнению Конгресса, отсутствие таких ограничений приводило к росту цен и завышению тарифов для потребителей. Акт был направлен не против монополий как таковых, но против ограничений свободы торговли и незаконных форм ведения бизнеса (спекуляций, обмана и т.д.). Целями нового закона являлись децентрализация экономической мощи и свободные рынки. Для наказания нарушителей и возмещения ущерба пострадавшим лицам Sherman Act объявлял незаконными сделки, нарушающие его требования, и наделял пострадавших правом взыскивать трехкратный размер причиненных убытков и расходы на представителей. Помимо этого, акт устанавливал публичные штрафы, предусматривал тюремное заключение для нарушителей, а также допускал применение судами иных мер, необходимых для пресечения нарушения, на время проведения расследования. Все эти меры были направлены на защиту потребителей и перераспределение блага между потребителями и монополистами, а также на защиту участников рынка от нечестной конкуренции7.

Существует точка зрения, что главной целью принятия Sherman Act было создание и обеспечение системы управления конкуренцией и экономикой свободного предпринимательства. А экономическая эффективность, развитие и благополучие потребителей — это всего лишь важные плюсы, извлекаемые из обладания этой системой как дополнение к более высокой цели — борьбе против злоупотребления экономической властью8.

Как утверждает Д. Бейкер, когда Конгресс принимал Sherman Act, его сторонники для создания института эффективного private enforcement (правоприменение, осуществляемое по инициативе частных лиц) обратились к опыту Statute of Monopolies, принятого Парламентом Англии в 1623 г.9 Этот Закон, который к тому времени давно забыли в Англии, объявил монополии незаконными и наделил любого, кто пострадал от их незаконных действий, правом вернуть себе ущерб в тройном размере и издержки, вызванные этим судопроизводством, в двойном размере. Решение о присуждении тройного размера убытков пострадавшему лицу было заимствовано без изменений. В части возмещения расходов на судопроизводство правило было скорректировано до однократного размера — норма § 7 Sherman Act, впоследствии перенесенная в § 4 Clayton Act.

6Борзило Е.Ю. Антимонопольные риски предпринимательской деятельности: науч.-практ. руководство. М., 2014. С. 9.

7См.: Adams W., Brock J.W. The Sherman Act and the Economic Power Problem // Antitrust Bull. 1990. Vol. 35. P. 55.

8Ibid. P. 4.

9См.: Baker D.I. Revisiting History — What Have We Learned about Private Antitrust Enforcement That We Would Recommend to Others // Loy. Consumer L. Rev. 2004. Vol. 16. P. 379–408.

76

Свободная трибуна

Т. Салливан замечает, что для успешного понимания существующего антимонопольного законодательства необходимо учитывать политические взгляды на конкуренцию на протяжении всего времени развития антитрестовского регулирования 10.

Освещая историю принятия антимонопольных законодательных актов в США, нельзя пройти мимо выборов президента США 1912 г. В рамках этой избирательной кампании кандидаты абсолютно по-разному смотрели на задачи антимонопольного регулирования.

Т. Рузвельт, которого пресса в ходе избирательной кампании изображала на одной из карикатур в виде дамы, прогуливающейся мимо «Уолл-стрит клуба», в то время как Морган и Рокфеллер свистели ей вслед, крича: «Красотка!», отчаянно критиковал Sherman Act, призывая внести в него поправки. Он считал, что вместо судебных преследований и контроля за большими компаниями со стороны правительства необходимо создать агентства наподобие the Interstate Commerce Commission (Комиссия по торговле между штатами). По его мнению, если США хотят быть конкурентными наряду с другими государствами, то им следует использовать те формы организации промышленности, которые приведут к наибольшей продуктивности и эффективности. И вообще стране необходима national industrial commission, которая заранее скажет бизнесу, какие из его действий законны11.

Его оппонент, В. Вильсон, чья антитрестовская программа была составлена Л. Брэндайсом (известный бостонский юрист, впоследствии на протяжении 23 лет судья Верховного суда США), выступал за то, чтобы предотвратить формирование монополий, а не регулировать деятельность уже возникших. Монополии не более эффективны, чем их более мелкие конкуренты. «Если конкуренция будет возможной, монополии падут», — заявлял Брэндайс. Конкуренция должна быть в каждой отрасли и должна быть возвращена в те сферы, где она подавлена трестами12.

По итогам выборов победу одержал Вильсон, к заслугам которого справедливо стоит отнести принятие в 1914 г. Clayton Act, идейным вдохновителем которого стал Л. Брэндайс. Этот акт сделал private enforcement еще более значимой частью всего антитрестовского регулирования и был направлен не столько против самой монополии, сколько против различных видов монополистической практики. Фактически в Clayton Act было немного такого, что не подразумевалось бы уже в Sherman Act, — скорее, в нем пояснялись и детализировались общие положения

Sherman Act.  

Следует упомянуть и такой законодательный акт из области антитрестовского регулирования США, как Robinson — Patman Act, принятый в 1936 г. Ценовая дискриминация была запрещена еще Sherman Act, тем не менее, столкнувшись рецессией в 1930-е гг., Конгресс был вынужден пересмотреть свой взгляд на эту проблему,

10См.: Sullivan T., Harrison J. Understanding antitrust and its economic implications. 3rd ed. N.-Y., 1998. P. 3.

11См.: Kolasky W. The Election of 1912: A Pivotal Moment in Antitrust History // Antitrust. 2011. Vol. 25. P. 83.

12Ibid. P. 86.

77

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

которая заключалась в том, что быстро растущие сети магазинов заменили собой сотни мелких магазинчиков, вследствие чего на них стали смотреть как на общественную угрозу. Крупные сети в силу эффекта масштаба могли получать от поставщиков продукцию по более низкой цене, чем мелкие игроки13. Последние, в свою очередь, не смогли организовать кооперативы для закупки и были вынуждены обратиться в правительство с мольбой о помощи.

Как бы нам это ни казалось удивительным в настоящее время, мелких игроков рынка признали потерпевшими, поскольку они не могли конкурировать с сетями. В целях защиты обиженных семейных магазинов был принят Robinson — Patman Act, который обязывал сети вести честную торговлю. Следует отметить, что этот акт никогда в полной мере не соответствовал целям антитрестовского регулирования, что было признано Верховным судом США и определило характер его применения14.

ВС США наряду с представителями научного сообщества подчеркивает, что разработчики антитрестовского регулирования всегда рассчитывали на его активное применение со стороны частных лиц15.

Уже упомянутое решение о присуждении тройного размера причиненного вреда стало поистине не только мощнейшим щитом в руках частных истцов, но порой и мечом. Споры о том, насколько трехкратные убытки справляются с функцией deterrence («сдерживание»), не утихают и по настоящее время. Точки зрения полярные — начиная с того, что такого размера убытки нечестны и неэффективны и не предотвращают нарушения, вплоть до прямо противоположных мнений о том, что такие размеры убытков, наоборот, чрезмерно сдерживают конкуренцию и препятствуют ей16.

Однако присуждение убытков не является единственно доступным средством защиты в руках частных истцов. Согласно § 4 Sherman Act и § 15, 16 Clayton Act частные истцы могут требовать вынесения судебного запрета, ограничивающего антиконкурентное поведение нарушителя. Судебные запреты чаще всего имеют форму cease and desist приказов, которые заключаются в предписании прекратить противоправные действия, но могут касаться требований об изменении корпоративной структуры нарушителя и даже целой отрасли экономики. Истцы могут требовать разделения имущества нарушителя, продажи его акций, имущества и даже реорганизации нарушителя с целью создания на рынке дополнительного независимого игрока либо принуждения нарушителя к заключению договора о сотрудничестве.

Приведенный арсенал средств защиты частных лиц показывает, что private enforcement — важная часть антитрестовского регулирования в США.

13См.: Hovenkamp Н., Areeda P. Antitrust Law An Analysis of Antitrust Principles and Their Application. N.-Y., 1999. P. 913.

14Ibid. P. 120.

15Associated Gen. Contractors v. Carpenters, 459 U.S. 519 (1983).

16См.: Sullivan T., Harrison J. Op. cit. P. 38.

78

Свободная трибуна

Среди причин, почему оно играет столь большую роль в правоприменительной практике, выделяют в том числе и неспособность государственных органов США должным образом защитить пострадавших от антитрестовских нарушений, а тем более предотвратить такие нарушения. США, по достоинству оценившим все преимущества свободного рыночного капитализма, свойственно недоверие к правительству

ибюрократии. В рамках такого феномена, как adversarial legalism17, нет иерархично выстроенной системы правоприменительных институтов, правоприменение децентрализованно, чему в полной мере отвечают практика и судопроизводство, инициированные частными лицами. Преимущества этого подхода заключаются в том числе

ив сокращении расходов государств на соответствующие процедуры18.

Изучение private enforcement в США на примере такого способа защиты, как иск о возмещении убытков, показало, что с 1890 по 1963 г. было зарегистрировано порядка 6000 исков подобного рода. Тем не менее вплоть до 1940-х гг. количество исков о взыскании убытков было существенно меньше, чем в последующее время. Это легко объясняется тем, что в этот период основная задача антитрестовского регулирования состояла в том, чтобы разобраться со сформировавшимися монополиями19.

В дальнейшем существенное увеличение количества споров об убытках было связано в том числе с массой исков против производителей электротехнического оборудования — за пару лет их было подано порядка 180020.

Следует отметить, что шансы истца на успех постепенно увеличивались, но в целом были весьма незначительны. К примеру, с 1940 по 1963 г. из 1539 дел было удовлетворено только 57 (3,7%)21. Чтобы понимать значение этих цифр, нужно оценить соотношение количества исков частных лиц и исков со стороны государственных агентств, которое до 1965 г. составляло 6 к 1. До конца 1970-х гг. соотношение выросло до 20 к 1, в 1980-е гг. оно было равно 10 к 122.

17Наиболее подходящим переводом термина аdversarial legalism является «состязательное правоприменение». В соответствии с мнением Р.А. Кагана, adversarial legalism можно описать как метод (способ) принятия решений и разрешения споров, характеризующийся следующими чертами:

а) формальная правовая полемика: сами стороны спора активно способствуют соблюдению прав, возложению обязанностей и соблюдению процедурных требований, сдерживая тем самым судебный надзор и принуждение со стороны суда; б) судебная активность: сбор и представление доказательств, обоснование правовой позиции является

задачей самих сторон спора, действующих через своих юристов; в) существенная неопределенность: официальные решения, даже по схожим и сопоставимым делам,

вариативны, непредсказуемы, могут противоречить друг другу, — через это проявляется активная состязательность юристов, служащая существенным элементом adversarial legalism (см.: Kagan R.A. Do Lawyers Cause Adversarial Legalism — A Preliminary Inquiry // Law & Soc. Inquiry. 1994. Vol. 19. P. 1–62.

18См.: Burbank S., Farhang S., Kritzer H. Private Enforcement // Lewis & Clark L. Rev. 2013. Vol. 17. P. 645.

19См.: Guilfoil J.D. Private Enforcement of U.S. Antitrust Law // Antitrust Bull. 1965. Vol. 10. P. 748–750.

20См.: Neal Ph.C., Goldberg P. The Electrical Equipment Antitrust Cases: Novel Judicial Administration // A.B.A. J. 1964. Vol. 50.

21См.: Guilfoil J.D. Private Enforcement of U.S. Antitrust Law. P. 57.

22См.: Sullivan T., Hovenkamp Н. Antitrust law, policy and procedure. Case, Materials, Problems. 3rd ed. Charlottesville, 1994. P. 79; Davis J.P., Lande R.H. Defying Conventional Wisdom: The Case for Private Antitrust Enforcement // Ga. L. Rev. 2013. Vol. 48. P. 65.

79

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

23

24

25

26

Как было озвучено в начале настоящего раздела, политическая обстановка всегда была ключевым фактором, определяющим антитрестовскую политику в США. Толчком к активному развитию private enforcement в 1960-х гг., по мнению отдельных исследователей, стало политическое доминирование Демократической партии США23.

По данным, которые приводит Р.А. Познер, с 1971 по 1999 г. было подано 27 279 исков частных лиц в связи с нарушением антитрестовского законодательства24. На фоне соотношения количества таких исков с исками государственных агентств за соответствующий период очевидно доминирование инициативы частных лиц в борьбе с нечестной конкуренцией в США.

Завершая краткий экскурс в историю private enforcement США, скажем, что средняя продолжительность рассмотрения подобного рода дел составляет более двух лет. Три четверти всех дел завершаются мировым соглашением между сторонами

(settlement)25.

Российская история антимонопольного регулирования и участие в ней частных лиц по вполне понятным причинам весьма непродолжительна. Тем не менее в арсенале частных лиц был и «базовый»26 антимонопольный акт — Закон РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», ст. 22.1 которого в ред. 1995 г. была введена граждан- ско-правовая ответственность за виновные противоправные деяния, нарушающие антимонопольное законодательство.

В настоящее время антимонопольное регулирование осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), ч. 3 ст. 37 которого установлено, что лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу.

Из изменений, которые вносились в Закон о защите конкуренции, самыми важными являются датируемые 2009, 2012 и 2015 гг. Их принято называть вторым, третьим и четвертым антимонопольным пакетом соответственно. Внесение изменений принципиально не затронуло гражданско-правовые способы защиты нарушенных прав, поскольку их регулирование осуществлялось и осуществляется в соответствии с положениями ГК РФ.

Ключевым, но не единственным частноправовым способом защиты выступает взыскание убытков. Определенная практика по этой категории дел за время дей-

См.: Burbank S., Farhang S., Kritzer H. Op. cit. P. 647. См.: Posner R. Antitrust law. 2nd ed. London, 2001. P. 45. См.: Sullivan T., Hovenkamp H. Op. cit. P. 80.

Борзило Е.Ю. Указ. соч. С. 15.

80

Свободная трибуна

ствия Закона накоплена и позволяет провести анализ. По данным СПС «КонсультантПлюс», ссылка на способ защиты, установленный ст. 38 Закона о защите конкуренции (принудительное разделение и выделение коммерческих организаций, нарушающих антимонопольное законодательство), содержится в 32 делах. Если при поиске информации о признании сделок недействительными в связи с нарушением антимонопольного законодательства ввести в поисковую строку справочной системы «ст. 10, 168 ГК РФ Закон о защите конкуренции», то получим ссылки на 140 дел.

С учетом изложенного на фоне США объем отечественной судебной практики незначителен, регулирование можно охарактеризовать как формирующееся, в том числе по причине усиления государственного сектора экономики.

Часть I. Убытки

§ 1. Круг истцов

США

Статьей 4 Clayton Act установлено, что любое лицо, чьему имуществу или бизнесу нарушением антитрестовского законодательства был причинен вред, может требовать трехкратного возмещения убытков, расходов на судопроизводство и вознаграждения на привлеченных юристов, а также выплаты процентов за период до вынесения судебного акта при необоснованном затягивании рассмотрения дела со стороны истца.

По мнению Ф. Ариды, цель присуждения убытков по делам, связанным с антитрестовскими нарушениями, — это не только компенсация пострадавшей стороне причиненных убытков, но и поощрение частных истцов раскрывать антитрестовские нарушения и привлекать к ответственности виновных лиц. Таким образом частные лица предотвращают совершение подобного рода незаконных действий, поскольку потенциальные нарушители знают, что преследовать их может не только государство, но и пострадавшие от их действий27.

Тем не менее Арида предостерегает, что, следуя за желанием поощрять частное правоприменение и наказывать виновных за нарушение антимонопольного законодательства, не нужно присуждать убытки, не согласующиеся с целями антимонопольного регулирования28.

Такой взгляд существенно ограничивает перечень лиц, которые могут добиваться возмещения убытков. В связи с тем, что в законе прямо не очерчен круг этих лиц, соответствующий перечень составила правоприменительная практика, которая сформировала ряд тестов и правил.

27См.: Areeda Ph. Antitrust Violations without Damage Recoveries // Harv. L. Rev. 1976. Vol. 89. P. 1128.

28Ibid. P. 1127.

81

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

Одним из первых тестов, разработанных еще на заре антитрестовского регулирования в 1910 г., стал тест direct injury (прямой вред). Соответствующее правило было выведено по итогам рассмотрения дела Loeb v. Eastman Kodak29. В рамках этого дела акционер, являвшийся также необеспеченным кредитором обанкротившегося поставщика фототоваров, на основании ст. 7 Sherman Act обвинил ответчика и ряд компаний в организации треста, сговоре и монополизации рынка фототоваров. Он заявил, что из-за незаконных действий ответчиков понес убытки в связи с банкротством компании, поскольку ее акции полностью обесценились и он также был вынужден погасить требования части ее кредиторов.

Суд категорически отверг требования ответчика и указал на неверное толкование истцом положения закона о том, что любое лицо может требовать возмещения причиненных убытков. Любое лицо подразумевает под собой в том числе и корпорацию. Акционер же не лишен возможности возместить причиненные ему убытки, но право заявлять такие требования есть только у самой корпорации. Как пояснил суд, у него нет никаких сомнений в том, что авторы закона не желали породить тысячи исков акционеров, защищающих нарушенные права компании. Значительно разумней и экономичней наделить таким иском только саму корпорацию.

Суд также отметил, что никакого вреда самому акционеру не причинили, незаконная деятельность была направлена против корпорации. Ущерб же акционера опосредованный и косвенный.

Завершающим аргументом суда стал довод о том, что если таким иском наделен акционер, то странно лишать его кредитора, поскольку он, как и акционер, является пострадавшим от нарушения антитрестовского законодательства и его не следует ставить в положение, худшее по сравнению с положением акционера. Суд заметил, что должен быть какой-то барьер, препятствующий искам акционеров и кредиторов. Он заключается в том, что от имени и в интересах кредиторов и акционеров должен действовать управляющий корпорацией. Даже банкротство корпорации не станет для этого помехой, поскольку будет назначен управляющий, действующий в интересах всех кредиторов.

Таким образом возникло первое требование к истцам по искам о возмещении убытков — необходимость доказать прямой вред.

Далее судебная практика выработала еще один тест — antitrust injury (антимонопольный вред). Суть сводится к тому, что в силу положений ст. 4 Clayton Act, наделяющей лицо правом требовать возмещения убытков, истец, заявляющий такие требования, должен доказать не только наличие вреда от нарушения антитрестовского регулирования, но и то, что действия, причинившие его, антитрестовское законодательство стремится предотвратить и объявляет их незаконными.

Этот тест одобряется и научным сообществом. Профессор Г. Ховенкамп заявляет, что не все формы вреда, причиненного нарушением антитрестовского законодательства, подлежат возмещению, а лишь те, по которым истец доказал наличие ан-

29	Loeb v. Eastman Kodak 183 F. 704 (3d Cir. 1910).

82

30

31

32

Свободная трибуна

тиконкурентного эффекта30. В качестве примера он приводит дело Brunswick Corp. v. Pueblo Bowl-O-Mat, Inc.31 В нем рассматривался иск конкурента поглощенной фирмы о взыскании убытков с «толстого кошелька», вошедшего на рынок «пигмеев» через его поглощение.

Статья 7 Clayton Act признает незаконными слияния и поглощения, а также иные способы приобретения имущества другой компании, которые могут привести к ограничению конкуренции или возможности возникновения монополии. При нарушении этой нормы истец наделяется правом требовать возмещения убытков в трехкратном размере.

Истец, участник рынка боулинг-центров, заявил иск о взыскании убытков с ответчика, одного из двух крупнейших производителей оборудования для боулинга в США, поглотившего своего должника, собственника ряда боулинг-центров. Последний испытывал финансовые затруднения и не сумел рассчитаться за поставленное оборудование. Обоснование позиции истца сводилось к следующему: столь крупный игрок, как ответчик (национальный производитель оборудования), входящий на рынок мелких игроков (рынок боулинг-центров отдельного штата), существенно уменьшает конкуренцию на нем и создает опасность возникновения монополии, имея возможность выдавить мелких игроков. Если бы ответчик не поглотил своего должника, а позволил ему обанкротиться, то истец получил бы дополнительную прибыль вследствие ухода с рынка одного из игроков. По сути, требования истца о взыскании убытков сводились к требованию о взыскании упущенной выгоды, не полученной им по причине того, что конкурент все же остался «живым», несмотря на все признаки скорой гибели.

ВС США отверг позицию истца и указал, что по такой логике все слияния и поглощения следует объявить вне закона только по той причине, что слияние имело место. Конгресс же намеревался объявить незаконными те слияния и поглощения, которые имеют антиконкурентный эффект. В настоящем деле истец требовал признания поглощения незаконным, лишь поскольку поглотитель был крупной корпорацией и сравнимых с ней по размеру игроков на рынке не было. Если бы обанкротившаяся компания была поглощена мелким игроком, то ситуация бы для истца не изменилась и права требовать возмещения убытков у него не возникло.

Изложенные доводы позволили судам вывести правило о том, что действия нарушителя должны негативным образом отражаться на конкуренции.

Это правило получило свое развитие в деле Blue Shield of Virginia v. McCready32. В рамках этого спора страховая компания отказала в оплате медицинских расходов на услуги психолога сотруднику, работодатель которого заключил договор коллективного страхования персонала. Довод страховой компании заключался в том, что стоимость этих услуг была бы оплачена, если бы лечение застрахованного лица психологом осуществлялось под присмотром психиатра. Истец — сотрудник,

См.: Hovencamp H. Antitrust. 2nd ed. St. Paul, 1993. P. 292. Brunswick Corp. v. Pueblo Bowl-O-Mat, Inc., 429 U.S. 477 (1977). Blue Shield of Virginia v. McCready, 457 U.S. 465 (1982).

83

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

	застрахованный работодателем, заявил, что ему был причинен вред в результате
	бойкота, организованного страховой компанией психологам. Следствием бойкота
	стало уменьшение конкуренции и увеличение цен на услуги психиатров, перепла-
	та за которые в конечном итоге ложилась на плечи пациентов.
	Определяя, доступно ли в данном деле истцу право требовать возмещения убыт-
	ков, ВС США рассуждал следующим образом. Во-первых, нельзя ограничительно
	толковать положения ст. 4 Clayton Act, предусматривающие возмещение убытков
	лицам, пострадавшим от нарушений антитрестовского регулирования. Принимая
	соответствующий закон, Конгресс хотел создать эффективный правопримени-
	тельный институт, основанный на участии в нем частных лиц, — private enforcement.
	Целями этого института должны являться предотвращение антиконкурентного
	поведения, лишение нарушителей антитрестовского регулирования всех доходов
	от незаконных действий, а также предоставление достойной компенсации постра-
	давшим от нарушения лицам.
	Во-вторых, при определении того, насколько причиненный вред тесно связан с за-
	являемым нарушением, чтобы быть возмещенным в соответствии со ст. 4 Clayton
	Act, следует принимать во внимание:
а)	физическую и экономическую связь между заявляемым нарушением и причинен-
	ным вредом;
б)	является ли заявленное нарушение, ставшее причиной вреда, разновидностью на-
	рушения, которое было объявлено Конгрессом незаконным и нежелательным.
	В-третьих, вызванные действиями нарушителя последствия заключаются в увеличе-
	нии стоимости медицинских услуг для истца. Истец находился в сфере экономики,
	подвергшейся опасности по причине создания антиконкурентных условий. С учетом
	этого действия ответчика являются незаконными. Такое понятие, как косвенный
	(remote) вред, исключающее возможность присуждения убытков пациенту по насто-
	ящему делу по той причине, что целью бойкота были психологи, а не пациенты, не
	принимается во внимание. Антиконкурентное поведение ответчика нанесло эконо-
	мический ущерб именно пациентам психологов, которые были целью бойкота.
	Несмотря на приведенный пример, мы должны иметь в виду, что не всегда нару-
	шение антитрестовского регулирования, которое объявляется таким даже в силу
	правила per se, будет основанием для возмещения убытков, предусмотренных анти-
	трестовским законодательством. Пример подобного дела — Atlantic Richfield v. USA
	Petroleum33. Истец (USA Petroleum), участник рынка по продаже бензина, заявил иск
	о взыскании убытков к своему конкуренту (Atlantic Richfield), интегрированной не-
	фтяной компании, обвиняя ее в существовании соглашения, устанавливающего
	максимальную цену перепродажи своей продукции, что запрещено ст. 1 Sherman
	Act, а также в попытке монополизации местного рынка продаж бензина, что явля-
	ется нарушением ст. 2 Sherman Act. Следует пояснить, что USA Petroleum, как ти-
	пичный мелкий оператор автозаправок, приобретал бензин на оптовом рынке и
	продавал его на розничном рынке под собственным брендом по цене ниже имени-
	тых брендов, которые были его конкурентами.
33	Atlantic Richfield v. USA Petroleum, 495 U.S. 328 (1990).

84

Свободная трибуна

В целях более эффективной конкуренции с такими участниками рынка, как USA Petroleum, ответчик принял новую маркетинговую стратегию, в рамках которой он стимулировал своих дилеров устанавливать цены на уровне независимых конкурентов, включая USA Petroleum. Следствием этих действий должно было стать увеличение доли рынка, приходящейся на Atlantic Richfield.

ВС США, рассматривая дело, признал позицию истца несостоятельной, так как несмотря на то, что вред может быть вызван нарушением антитрестовского законодательства, это не дает оснований для взыскания убытков само по себе. Необходимо установить, что присуждение убытков не будет противоречить продолжению конкурентной борьбы.

Суд подтвердил, что ограничение цены перепродажи продукции является нарушением ст. 1 Sherman Act в силу принципа per se. Такой вывод был сделан ВС США еще в деле Albrecht v. Herald Co.34 Важное отличие между этими делами состояло в том, что в деле Albrecht v. Herald Co. суд признал ценовое соглашение незаконным по причине воздействия на дилеров и покупателей, а не на конкурентов. В настоящем же споре угрозы ни для покупателей, ни для дилеров не существовало. Более того, истец даже выигрывал от маркетинговой политики ответчика, поскольку потенциально ограничивались продажи ответчика своим крупным дилерам в силу ограничений на цену перепродажи, а также дилеры в силу ценовых ограничений не могли бы предложить потребителям желаемый уровень сервиса.

Итогом рассуждений суда является следующее: ответчик не понес antitrust injury (антитрестовских убытков), так как его убытки не связаны с нежелательным эффектом, который стремилось предотвратить антитрестовское законодательство, объявляя соответствующее поведение незаконным. Антитрестовское законодательство защищает конкуренцию, но не конкурентов, жалующихся на невозможность повысить цены.

Суд обратил внимание еще на один аспект: хотя установление максимальной цены перепродажи и нарушает ст. 1 Sherman Act, но не служит основанием для возмещения убытков, пока такой способ определения цены не будет объявлен хищническим ценообразованием. Низкие цены являются благом для потребителей независимо от способа их установления, пока они не направлены на вытеснение с рынка иных игроков и не угрожают конкуренции.

Здесь нам необходимо, как это сделал ВС США, обратиться к понятию хищнических цен. Эту проблему прекрасно разобрали Арида и Тернер35. По их мнению, нельзя признать хищнической, а равно незаконной и оказывающей отрицательное

34Albrecht v. Herald Co., 390 U.S. 145 (1968). В этом деле издательство ограничило максимальную цену перепродажи своей газеты, реализацию которой осуществлял перевозчик. Соглашение с перевозчиком подлежало расторжению в случае нарушения им условия о максимальной цене перепродажи. Перевозчик условие нарушил, на смену ему издательство нашло нового распространителя, который соблюдал условие о цене. Прежнему же перевозчику было озвучено, что соглашение с ним возобновится при условии, что он будет соблюдать условие о цене. ВС США посчитал подобную практику порочной, оказывающей негативное влияние на конкуренцию на рынке.

35См.: Areeda Ph., Turner D.F. Predatory Pricing and Related Practices under Section 2 of the Sherman Act // Harv. L. Rev. 1975. Vol. 88. P. 697–733.

85

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

влияние на конкуренцию цену, которая выше средних издержек на производство продукции (себестоимости).

Отношение Ариды и Тернера к практике ограничения цен можно охарактеризовать двумя следующим абзацами: «Исключение [с рынка конкурентов] путем взимания цен, равных средним затратам, также является конкуренцией по существу — исключаются только те потенциальные участники, которые не могут выжить при цене, связанной с эффективностью. И снижение цен, и увеличение объемов производства, и более полное использование производственного потенциала монополиста, безусловно, приносят пользу обществу.

Вцелом, даже не принимая во внимание угрозу административных проблем, которые могут возникнуть при осуществлении надзора за ценовой политикой монополиста, мы приходим к выводу, что более или менее постоянные «низкие» цены представляют собой конкуренцию, а не злоупотребление властью или поведение, направленное на исключение конкурентов, предусмотренное ст. 2 Sherman Act»36.

Вделе Atlantic Richfield v. USA Petroleum цена истца (лица, не производящего бензин) не была ниже его издержек. Цена ответчика (производителя бензина) тем более не могла быть хищнической, приводящей к возникновению и последующему возмещению убытков в пользу истца.

Таким образом, тест antitrust injury требует от истца доказать не только наличие формального антитрестовского нарушения по правилам per se или rule of reason, но и присутствие антитрестовского эффекта в его убытках, причиненных нарушением. Такое толкование ст. 4 Clayton Act, безусловно, усложняет задачу истцов, тем не менее оно дало достаточно четкие ориентиры для определения круга потенциальных истцов и предмета доказывания по этой категории споров.

В приведенном деле суд презюмировал, что потенциальными жертвами антитрестовского нарушения являются потребители и дилеры нарушителя.

Г. Ховенкамп не в полной мере согласен с этим утверждением и выделяет частично другие привилегированные категории истцов по искам об убытках — это покупатели и конкуренты нарушителя37. Однако судебная практика говорит, что истцами могут быть и иные лица. Одним из обоснований такого решения стало применение теста target area («район целей»).

Соответствующее правило было сформулировано по итогам рассмотрения дела Conference of Studio Unions v. Loew’s38. Несмотря на то, что дело не было принято

36«Exclusion by charging prices equal to average cost is also competition on the meritsonly those potential entrants who cannot survive at the efficiency-related price are kept out. And the lower prices, higher output, and fuller use of the monopolist’s productive capacity are, of course, socially beneficial.

In sum, without even considering the formidable administrative problems which supervising a monopolist’s pricing policies would impose, we conclude that more-or-less permanently «low» prices are competition on the merits and not an abuse of power or exclusionary behavior for the purposes of section two of the Sherman Act» (Areeda Ph., Turner D.F. Op. cit. P. 706).

37См.: Hovenkamp H. Antitrust. P. 288.

38Conference of Studio Unions v. Loew’s, Inc., 193 F.2d 51 (9th Cir. 1951).

86

Свободная трибуна

к рассмотрению ВС США, его цитирование в других решениях этого суда, по мнению комментаторов, говорит о том, что такое правило было одобрено высшей судебной инстанцией в качестве обязательного для применения39.

В этом деле объединение профсоюзов работников киноиндустрии и его отдельные члены обвинили группу крупных кинопроизводителей и ассоциацию работников киноиндустрии в сговоре, целью которого было уничтожение объединения профсоюзов и независимых кинопроизводителей. Требования истцов сводились к возмещению убытков и вынесению запрета нарушать антитрестовское законодательство в дальнейшем. По их мнению, ущерб был причинен им вследствие того, что киностудии-заговорщики приостанавливали и всячески замедляли изготовление кинокартин их конкурентами (другими кинокомпаниями — целями сговора). Истцы сочли, что это привело к потере членами профсоюза рабочих мест и доходов, а также к потенциальному уничтожению всего объединения профсоюзов.

Суд подошел к решению дела именно с точки зрения антимонопольного регулирования и выяснил, кто был истинной целью сговора. Суд установил, что настоящей целью сговора было уничтожение конкурирующих киностудий, т.е. лиц, являющихся участниками рынка по производству кинофильмов. Следовательно, нарушитель имел намерение захватить власть на этом рынке. Объединение профсоюзов участником этого рынка не являлось, не было конкурентом ответчика, что означает отсутствие связи между ущербом для объединения профсоюзов и ущербом для конкуренции на рынке кинокомпаний, который и был целью сговора.

Ущерб, причиненный объединению профсоюзов, является побочным, случайным по отношению к намеченной заговорщиками цели. Сам факт причинения ущерба не может быть признан единственным и достаточным основанием для привлечения участников заговора к ответственности. «Нарушители могут совершать бесконечное множество действий в поддержку заговоров, однако, чтобы иск имел антитрестовское обоснование, истец должен доказать больше, чем то обстоятельство, что целью заговора было ограничение торговли и было совершено причиняющее ему вред действие. Он должен доказать, что был частью той области экономики, которая находится под угрозой в результате ухудшения конкурентных условий в конкретной отрасли. В противном случае он не является пострадавшим «по причине» чего-либо, запрещенного антимонопольным законодательством40».

Таким образом, основной посыл суда в настоящем деле заключается в том, что убытки возмещаются лишь тем, кто был целью нарушения или был частью рынка, где осуществляют деятельность цели. Вред, причиненный лицу, случайным образом пострадавшему в ходе нарушения антитрестовского законодательства, не подлежит возмещению по основаниям, установленным этим законодательством.

39См.: Hovenkamp H. Antitrust. P. 287.

40«The conspirators may perform an almost infinite variety of acts in furtherance of the conspiracy; but, in order to state a cause of action under the anti-trust laws a plaintiff must show more than that one purpose of the conspiracy was a restraint of trade and that an act has been committed which harms him. He must show that he is within that area of the economy which is endangered by a breakdown of competitive conditions in a particular industry. Otherwise he is not injured «by reason» of anything forbidden in the anti-trust laws» (Conference of Studio Unions v. Loew’s, Inc., 193 F.2d 51 (9th Cir. 1951)).

87

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

Следует обратить внимание на то, что суд для формирования вышеприведенных тестов старался понять, какими мотивами руководствовался и какие цели преследовал законодатель, устанавливая то или иное регулирование. Тем не менее нельзя списывать со счетов и политические взгляды судей ВС США, которые оказывают существенное влияние на принимаемые ими решения. С учетом этого легко понять, почему разворачиваются суровые баталии при назначении членов ВС США. Эти назначения во многом определяют вектор развития антитрестовской политики.

Всвете затронутой темы установления намерений Конгресса США и отдаленности вреда от антимонопольного нарушения стоит рассмотреть дело Associated Gen. Contractors v. Carpenters41, в котором суд выяснял намерения Конгресса в отношении защиты прав работников.

Врамках этого спора профсоюз работников строительной отрасли, объединявший более 50 000 чел., на основании ст. 4 Clayton Act заявил иск о возмещении убытков против ассоциации строительных компаний, с которой у них был коллективный «трудовой» договор, определявший условия труда сотрудников профсоюза и минимальный уровень его оплаты. Суть обвинений профсоюза сводилась к тому, что ассоциация вынуждала собственников участков и других застройщиков заключать договоры подряда не с членами ассоциации, а также не вступать в члены ассоциации, чем ограничила конкуренцию на строительном рынке. Как следствие, участники ассоциации были лишены части заказов, что стало причиной уменьшения объема работ, выполняемого членами профсоюза.

ВС США счел требования истца необоснованными. Суд заявил, что Конгресс не намеревался предоставить возмещение любого ущерба, вызванного нарушением антитрестовского законодательства. Целью принятия Sherman Act было защитить именно интересы потребителей, выигрывающих от конкурентных цен, а также защитить экономически свободный рынок, т.е. конкуренцию. Истец же не являлся ни участником рынка выполнения строительных работ, ни потребителем его услуг. Цель деятельности профсоюза — защита интересов работников. Очевидно, что вред, который мог быть причинен профсоюзу (ущемление интересов работников) имевшим место сговором, не является тем видом вреда, который хотел предотвратить Sherman Act. Данный акт не защищает профсоюзы, ведущие переговоры с работодателями.

Касательно упомянутой проблемы удаленности (remote) вреда суд пришел к выводу, что заявляемый ущерб в значительной степени является спекулятивным. Причиной стало отсутствие прямой причинно-следственной связи с действиями нарушителя, поскольку ответчик не нарушил условия коллективного трудового договора, равно как и иным образом прямо не причинил вред деятельности проф­ союза.

Вне зависимости от того, кто является пострадавшим — покупатель или конкурент, любой из них, помимо антиконкурентного характера действий, должен доказать причинение вреда его бизнесу или имуществу (business or property). Думается, можно назвать этот тест injury to business or property (вред имуществу или бизнесу).

41	Associated Gen. Contractors v. Carpenters, 459 U.S. 519 (1983).

88

Свободная трибуна

Т. Салливан42 разбирает это правило на примере дела Reiter v. Sonotope Corp. В рамках группового иска потребителей слуховых аппаратов на территории США истцы обвинили пять производителей слуховых аппаратов в сговоре о вертикальном и горизонтальном фиксировании цен, что в результате привело к убыткам потребителей, так как они были вынуждены платить незаконным образом завышенную цену. Ответчики заявили, что не было причинено никакого вреда business or property в том значении, в каком Конгресс использовал это выражение в антитрестовском законодательстве, поскольку законодатель такой формулировкой обозначил вред, причиненный бизнесу и имуществу, принадлежащему бизнесу.

Суду надлежало разобраться, в чем заключается причинение вреда имуществу или бизнесу. Суд отметил, что понятием property охватывается любая материальная ценность, которой можно владеть и обладать на праве собственности, следовательно, деньги — это, безусловно, форма собственности. Понятие business or property, использованное в ст. 4 Clayton Act, обозначает не бизнес и имущество, относящееся к бизнесу, а два самостоятельных объекта посягательства — предпринимательскую деятельность и имущество. В том случае, когда денежный ущерб причиняется коммерческой корпорации, одновременно причиняется ущерб и ее бизнесу (business), и ее имуществу (property); в отношении же потребителей товаров, приобретающих их для личного потребления по завышенной цене, вред причиняется их собственности (property).

Если же считать правильным толкование терминов, которое использовали ответчики, то потребители, приобретающие товары для личного потребления, не имеют права возмещать убытки. Однако принятие антитрестовского регулирования было нацелено именно на защиту интересов потребителей. В связи с этим толкование business or property как понятия, имеющего отношение только к предпринимательской деятельности, не может быть верным как противоречащее намерениям законодателя.

На этом спор можно было бы исчерпать, но ответчики заявляли, что наделение такого огромного количества истцов правом требовать возмещения убытков существенно увеличит загруженность судов43. Суд, в отличие от своих предшественников, столкнувшихся с аналогичной проблемой в начале XX в., пояснил, что целью создания ст. 4 Clayton Act было как раз стимулирование частных истцов к преследованию нарушителей антитрестовского законодательства. Они являются важной силой в борьбе с антитрестовскими нарушениями, а потому нужно просто поставить перед Конгрессом задачу увеличить ресурсы, необходимые для осуществления судопроизводства.

Резюмируя вышеизложенное, скажем, что размытая формулировка антитрестовского законодательства США о том, что требовать возмещения причиненного вреда могут любые лица, бизнесу или имуществу которых был причинен ущерб,

42См.: Sullivan T., Hovenkamp H., Shelanski H. Antitrust law, policy and procedure. Case, Materials, Problems. 6th ed. Dayton, 2009. P. 92.

43Здесь имеет смысл вспомнить решение ВС США 1910 г. по делу Loeb v. Eastman Kodak 183 F. 704 (3d Cir. 1910), когда, отклоняя требования акционеров и кредиторов, суд заявил о необходимости установить барьер на их пути в суд, поскольку шквал исков накроет суды.

89

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

не стала проблемой для правоприменения. Шаг за шагом, исходя из предполагаемых намерений Конгресса и учитывая необходимость наказывать нарушителей и возмещать убытки тем, кто действительно является пострадавшим, суды США выработали ряд тестов и правил, позволяющих определить круг истцов.

Россия

Российское регулирование в части взыскания убытков отличается от регулирования в США. Несмотря на высказываемое отдельными специалистами мнение о том, что российское антитрестовское регулирование и требования о возмещении убытков сводятся к «войне на автовокзалах»44, изученная практика не позволяет согласиться с этим утверждением. Ниже будет продемонстрировано, что и антимонопольное регулирование, и взыскание убытков в нашей стране есть.

Комментируя ст. 15 ГК РФ, Н.И. Клейн подчеркивала, что взыскание убытков является универсальным средством защиты и наделяет физических и юридических лиц правом заявлять такое требование в силу самого факта нарушения гражданских прав вне зависимости от указания в той или иной норме ГК на этот способ защиты45.

В ч. 1 ст. 2 Закона о защите конкуренции говорится, что антимонопольное законодательство основывается в том числе на ГК РФ. Частью 3 ст. 37 этого Закона установлено, что лица, права и интересы которых пострадали в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в суд за возмещением убытков, включая упущенную выгоду, возмещением вреда, причиненного имуществу.

Отсутствие иных ссылок на порядок предъявления требований о возмещении убытков в Законе о защите конкуренции означает, что нормативным основанием для их предъявления являются ст. 12, 15 ГК РФ.

Антимонопольное регулирование связывает возникновение права требовать возмещения вреда с нарушением правил Закона о защите конкуренции. Следовательно, можно предположить, что нарушение антимонопольного законодательства по своей правовой природе является деликтом. Основанием для возмещения вреда в этом случае наряду со ст. 15 ГК РФ должны служить и положения ст. 1064 Кодекса.

Теоретическое обоснование приведенного тезиса можно обнаружить у Е.А. Флейшиц, которая характеризовала обязательства из причинения вреда как «обязательства возмещения имущественного вреда, причиненного другому противоправным и по общему правилу виновным действием, не представляющим собою неисполнение обязательства, существующего между лицом, ответственным за вред,

44Выступления спикеров на научно-практической конференции «Актуальные вопросы и проблемы антимонопольного регулирования и правоприменения в практике судов Российской Федерации», прошедшей 15–16 ноября 2018 г. в Российском государственном университете правосудия.

45См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ части первой (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. М., 1997. С. 44 (автор комментария к ст. 15 — Н.И. Клейн).

90

Свободная трибуна

и потерпевшим»46. Целью установления обязательства по возмещению вреда, по мнению Е.А. Флейшиц, являлось устранение последствий нарушения, восстановление нормального положения дел47. Денежное выражение возмещаемого имущественного вреда автор признавала убытками48.

Всудебной практике также признано, что обязательство по возмещению вреда, причиненного нарушением антимонопольного законодательства, основывается на положениях ст. 1064 ГК РФ49.

Вто же время встречаются примеры взыскания с нарушителя антимонопольного законодательства в пользу пострадавших лиц в порядке компенсации неосновательного обогащения50. Отмечается, что привлекательность такого способа защиты нарушенных прав заключается в положениях п. 2 ст. 1107 ГК РФ, предусматривающего взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами с момента, когда лицо узнало о неосновательности своего обогащения51. Видимо, авторы не в полной мере понимают, что нарушение антимонопольного законодательства является по своей природе деликтом. В публикациях на тему способов защиты можно обнаружить мнения, что неосновательное обогащение служит подходящим способом защиты в случае таких нарушений, как монопольно высокие цены и цены, формируемые картелями52.

Для разграничения таких способов защиты нарушенных прав, как взыскание убытков и взыскание неосновательного обогащения, можно обратиться не только к работе Е.А. Флейшиц, но и к статье В.А. Рясенцева53, который подчеркивает, что обязательства из причинения вреда возникают из правонарушения, деликта, неосновательное же обогащение не является деликтом54. Еще одно, возможно даже более важное, различие между этими институтами, приводимое В.А. Рясенцевым, сводится к следующему: неосновательное обогащение направлено на изъятие неосновательно полученной выгоды. В случае с исками из причинения вреда при

46Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и неосновательного обогащения. М., 1951. С. 6.

47См.: Там же. С. 12.

48См.: Там же. С. 21.

49См.: постановление Девятого ААС от 17.06.2013 № 09АП-16548/2013-ГК по делу № А40-143297/12 (спор между ЗАО «Энергопром-НовЭЗ» и ОАО «Российские железные дороги»).

50См.: постановления АС Дальневосточного округа от 31.08.2015 № Ф03-3480/2015 по делу № А596116/2014, от 31.08.2018 № Ф03-3529/2018 по делу № А51-26782/2017; АС Московского округа от 07.03.2019 № Ф05-12058/2018 по делу № А40-188533/2017; АС Уральского округа от 30.05.2016 № Ф092283/16 по делу № А34-4308/2014; АС Восточно-Сибирского округа от 21.09.2017 № Ф02-4417/2017 по делу № А33-2264/2016.

51См.: Процедуры в конкурентном праве: учебное пособие / отв. ред. С.А. Пузыревский. М., 2019. С. 296.

52См.: Москвитин О. Определение убытков в антитрасте: заграница нам поможет? // Конкуренция и право. 2014. № 6. С. 52–61.

53См.: Рясенцев В.А. Обязательства из так называемого неосновательного обогащения в советском гражданском праве // Ученые записки. Вып. 144. Кн. 3. М., 1949. С. 85–106.

54См.: Там же. С. 92.

91

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

обосновании размера взыскиваемых убытков не принимается во внимание выгода нарушителя и имела ли она место вообще, задача иска другая — полное возмещение вреда потерпевшему55. Еще в середине XX в. уважаемый автор понимал важность разграничения этих двух институтов.

С учетом квалификации нарушения антимонопольного регулирования как деликта применение для защиты нарушенных прав института неосновательного обогащения нельзя признать верным. Надлежащим способом защиты в случае деликта является взыскание убытков (возмещение вреда). Соблазн взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами объясняется тем, что расчет размера взыскиваемых убытков представляется более сложным. Тем не менее это не должно служить основанием для применения ненадлежащего средства защиты.

Вернемся к институту взыскания убытков. Учитывая действующее законодательство, лицо, которое заявляет такое требование, должно доказать:

1)наличие противоправных действий;

2)причинение вреда;

3)причинно-следственную связь между действиями и вредом56.

Приведенные нормы отечественного законодательства о возмещении вреда во многом похожи на положения законов США, поскольку и те и другие наделяют правом требовать возмещения убытков любое лицо, пострадавшее от нарушения, при условии, что причиненный ему вред находится в причинно-следственной связи с нарушением антимонопольного регулирования.

Принципиальная разница между США и Россией заключается в размере присуждаемых убытков. В России он ограничивается величиной реально причиненного вреда и возмещением упущенной выгоды. То есть взыскание убытков выполняет исключительно компенсаторную функцию. Возмещение вреда в таком размере характерно для континентальной правовой системы, мало знакомой с мерами гражданско-правовой ответственности, кратными размеру причиненного вреда. Отношение российских судов к взысканию убытков в начале XX в. весьма метко и иронично было описано А.В. Егоровым: «Российская судебная практика, на наш взгляд, находится под серьезным влиянием идей, господствовавших в советское время. Основной из них было опасение, как бы потерпевший не получил больше, чем ему причитается (и для этого выводились жесткие требования к причинноследственной связи)»57. Полагаем, что в определенной мере это замечание остается справедливым и сейчас.

55См.: Рясенцев В.А. Указ. соч.

56См.: п. 12 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

57Егоров А.В. Упущенная выгода: проблемы теории и противоречия практики // Убытки и практика их возмещения: сб. ст. / отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2006. С. 81.

92

Свободная трибуна

Ниже представлена основанная на изучении судебной практики квалификация лиц, которые могут добиваться получения компенсации (они объединены в группы как по категориям нарушений, установленных законом, так и по сути нарушений).

Лица, пострадавшие от нарушений, предусмотренных ст. 10 Закона «О защите конкуренции» (злоупотребление доминирующим положением)

Лица, пострадавшие от ценовой дискриминации и установления монопольно высоких цен

Большое количество нарушений антимонопольного законодательства допускают субъекты естественных монополий.

Так, в нарушение требований п. 3, 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции ЗАО «Газпром межрегион Омск» устанавливало цены на оптовый газ с разными повышающими коэффициентами для различных групп потребителей. После признания Управлением Федеральной антимонопольной службы (УФАС) по Омской области соответствующей практики нарушением антимонопольного законодательства ПАО «Омскшина» обратилось в арбитражный суд с требованием о возмещении убытков (реального ущерба). Основанием стало установление ответчиком монопольно высокой цены на газ. Только на уровне кассации требования ПАО «Омскшина» были признаны обоснованными, а доводы ответчика о том, что истец добровольно согласился на заключение договора на предложенных условиях, отклонены58. Суд также указал на несостоятельность доводов ответчика, что цена на газ зависела от объемов поставляемого газа, и признал практику заключения договоров на таких условиях нарушением требований ст. 10 ГК РФ и ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В настоящее время требования ПАО «Омскшина» удовлетворены. К сожалению, по ходатайству ЗАО «Газпром межрегион Омск» новое рассмотрение дела проводилось в закрытом режиме, и принятые судебные акты недоступны для изучения.

Лица, которым было необоснованно отказано в доступе к необходимой инфраструктуре или поставке ресурсов

Достаточно распространенным нарушением антимонопольного законодательства является отказ в предоставлении доступа к необходимой инфраструктуре59. Вслед-

58См.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 03.08.2016 по делу № А40-10433/2015.

59Под понятием «инфраструктура» в настоящем исследовании мы понимаем совокупность объектов материального и нематериального характера (сведения, базы данных), необходимую для осуществления какой-либо хозяйственной деятельности. В отдельных случаях предоставление доступа к инфраструктуре может заключаться просто в возможности сотрудничества. В законодательстве также можно обнаружить попытки дать определение этому понятию. Так, в Федеральном законе от 08.01.1998 № 10-ФЗ «О государственном регулировании развития авиации» дано следующее определение инфраструктуры воздушного транспорта — «аэродромы, аэропорты, объекты единой системы организации воздушного движения, центры и пункты управления полетами летательных аппаратов, пункты приема, хранения и обработки информации в области авиационной деятельности, объекты хранения авиационной техники, центры и оборудование для подготовки летного состава, другие используемые при осуществлении

93

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

60

61

62

ствие такого отказа лицо, чьи интересы нарушаются, несет расходы, которых бы не было при обеспечении открытого доступа.

В споре ООО «Восточно-Сибирская торговая компания» и ИП Бредний Р.И.60 судом были взысканы убытки в пользу лица, которое лишилось возможности использовать принадлежащий ему нефтесклад для хранения нефтепродуктов. Суд выяснил, что проезд железнодорожных цистерн к нефтехранилищу был возможен только по путям необщего пользования, принадлежащих ИП Бредний Р.И. Ответчик, как было установлено УФАС, в нарушение п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции отказал в использовании путей необщего пользования истцу, который из-за этого не смог исполнять обязательства по договору на хранение нефтепродуктов, заключенному с третьим лицом.

Суд посчитал, что истец вправе претендовать на возмещение ответчиком «минимально гарантированной контрагентом прибыли, которая удовлетворит экономические ожидания истца»61. С учетом изложенного требования истца о возмещении убытков были признаны обоснованными.

В другом аналогичном споре между ООО «Производственная-коммерческая фирма «Волга-порт» и ООО «Астраханский порт «Развитие»62 ответчик уклонялся от заключения договора по подаче и уборке вагонов на принадлежащих ему железнодорожных путях. По этой причине истец был лишен возможности доставлять грузы, используя железнодорожный транспорт. Он был вынужден доставлять грузы автомобильным транспортом, что привело к возникновению убытков на его стороне. Основываясь, как и в ранее приведенных делах, на решении УФАС, установившего факт нарушения антимонопольного регулирования, суд признал за истцом право требовать их возмещения.

Интересно в этом деле еще одно обстоятельство и сделанный в связи с ним вывод суда. ООО «Астраханский порт «Развитие» в порядке возражений на иск заявило, что отказ в заключении договора был связан с необходимостью ремонта принадлежащих ему путей. Однако ремонт не был осуществлен по причине отсутствия необходимых денежных средств. Суд установил, что истец предлагал ответчику отре-

авиационной деятельности сооружения и техника». В ст. 1 Градостроительного кодекса РФ содержится определение системы коммунальной инфраструктуры: «комплекс технологически связанных между собой объектов и инженерных сооружений, предназначенных для осуществления поставок товаров и оказания услуг в сферах электро-, газо-, тепло-, водоснабжения и водоотведения до точек подключения (технологического присоединения) к инженерным системам электро-, газо-, тепло-, водоснабжения и водоотведения объектов капитального строительства, а также объекты, используемые для обработки, утилизации, обезвреживания, захоронения твердых коммунальных отходов». В ст. 9 Кодекса торгового мореплавания РФ приводится следующее понятие морского порта — «территория и совокупность размещенных в границах этой территории объектов инфраструктуры морского порта, используемых для осуществления деятельности в целях торгового мореплавания, в том числе для оказания услуг». Таким образом, понятие «инфраструктура» следует понимать максимально широко, в каждом отдельном случае это может быть разная совокупность объектов.

Дело № А10-2064/2016.

Постановление Четвертого ААС от 09.08.2017 по делу № А10-2064/2016.

Дело № А06-3401/2015.

94

Свободная трибуна

монтировать пути совместно, но его предложение было оставлено без ответа. Суд признал ответчика виновным не только в отказе заключить договор на подачу и уборку вагонов, но и в том, что он не осуществлял ремонт своей части железнодорожного пути, соединяющего путь истца со станцией ОАО «РЖД», и фактически лишил истца доступа к инфраструктуре железнодорожного транспорта.

Можно предположить, что суд в действительности указал на наличие у ответчика гражданско-правовой обязанности содержать в исправном состоянии принадлежащие ему железнодорожные пути для возможности их использования третьим лицом. При этом следует заметить, что обязанность содержать имущество в должном состоянии и обеспечивать его использование третьим лицом не является сервитутом.

Д.А. Монахов в ходе прочитанного им в РШЧП в 2018 г. курса «Ограниченные вещные права» подробно разобрал вопрос, может ли сервитут состоять в совершении собственником обремененной вещи активных действий, и дал на него отрицательный ответ. Сервитут требует от собственника служащей вещи претерпевать определенные действия со стороны собственника господствующей вещи. Аналогичное заключение было сделано еще Л.А. Кассо, который указывал, что «с понятием сервитута следует связывать всегда исключительно пассивные обременения»63.

Еще одним важным моментом, на который следует обратить внимание при рассмотрении вопроса об использовании сервитута, — это периодичность платы за пользование чужим земельным участком (недвижимостью). Как отмечают Д.А. Монахов и В. Тиммерманс, именно периодичность платежей позволяла разделять ограниченные вещные права пользования чужими вещами и обязательственные отношения по пользованию чужой недвижимостью64. Если плата производилась периодически, то это являлось основанием для отнесения права пользования служащей вещи к разряду обязательственных отношений. Несмотря на то, что действующее регулирование предусматривает периодическую плату за установление сервитута, нельзя признать подобную конструкцию сервитутом и допустить возможность ее использования как должного способа защиты в случае нарушения антимонопольного законодательства. Учитывая договорную природу отношений собственников главной и служащей вещей, строящихся на принципах возмездности, обеспечение доступа к необходимой инфраструктуре за периодические платежи все равно не является сервитутом.

Еще одним теоретическим препятствием для использования сервитута в качестве способа защиты служит то обстоятельство, что классический сервитут устанавливается за единовременную плату на неопределенный срок65, представляя собой «осколок собственности»66. Установление сервитута за единовременную (боль-

63См.: Кассо Л.А. Русское поземельное право. М., 1906. С. 215.

64См.: Монахов Д.А., Тиммерманс В. Плата за сервитут // Вестник гражданского права. 2016. № 4. С. 9–40.

65См.: Там же.

66Суханов Е.А. Вещное право: научно-познавательный очерк М., 2017. С. 122.

95

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

шую) плату за неопределенный срок вряд ли будет способом защиты, интересным участникам быстро меняющегося рынка товаров и услуг.

Более подробно проблема доступа к инфраструктуре и обязанности по ее содержанию будут рассмотрены во второй части статьи67.

Еще одним примером того, что отказ в предоставлении использования инфраструктуры наделяет пострадавшего правом требовать возмещения убытков, является спор между ИП Мейтес В.И. с одной стороны и ООО «АВ-Север» и ООО

«АВ-Реал» — с другой68. ООО «АВ-Север» и ООО «АВ-Реал» осуществляли эксплуатацию автовокзалов в Пермском крае, включая продажу билетов и организацию движения автотранспорта по расписанию. Как было установлено УФАС, ответчики нарушили п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, прекратив продажу билетов на автобусные рейсы истца и закрыв его автобусам доступ на территорию автовокзалов. Суд признал за перевозчиком право на возмещение убытков — упущенной выгоды, которую «он получил бы с учетом разумных расходов на ее получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено»69.

Завершая обзор судебной практики по делам об отказе в доступе к инфраструктуре и поставке товаров, кратко осветим спор ЗАО «БИОТЭК» и Teva Pharmaceutical industries Limited70. ЗАО «БИОТЭК» было заявлено требование о взыскании убытков (упущенной выгоды) в связи с необоснованным уклонением Teva Pharmaceutical industries Limited от поставки фармацевтического продукта. Ответчик в рамках исполнения обязательств по рамочному соглашению осуществлял поставку фармацевтического продукта истцу. Истец за свой счет продвигал и распространял товар на рынке Российской Федерации и инвестировал значительные денежные средства в реализацию проекта. Результатом сотрудничества сторон стала поставка продукции на значительные суммы по государственным контрактам.

В целях участия в очередной государственной закупке фармацевтического продукта истец направил в адрес производителя заявку на поставку необходимой партии лекарственного препарата, которая была оставлена без ответа. Победу в аукционе одержало дочернее общество ответчика, истец участия в аукционе принять не смог по причине отсутствия продукции.

Действия ответчика, нарушившие требования п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, по мнению суда, стали причиной убытков истца в виде упущенной выгоды. ЗАО «БИОТЭК» не получило доходы, которые получало в течение двух лет и могло бы получить в случае добросовестного поведения ответчика и заключения с истцом контракта на поставку фармацевтического товара71.

67Вторая часть статьи будет опубликована в «Вестнике экономического правосудия РФ» № 6 за 2020 г. —

Прим. ред.

68Дело № А50-9672/2016.

69Постановление АС Уральского округа от 26.10.2018 № Ф09-6629/18 по делу № А50-9672/2018.

70Дело № А40-14800/2014.

71Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 07.12.2015 № 305-ЭС15-4533 по делу № А40-14800/2014.

96

Свободная трибуна

Решение ВС РФ по существу верное, но (с оглядкой на решения ВС США) недостаточно аргументированное в части негативного влияния на рынок и конкуренцию, а также на потенциальные выгоды для конечных потребителей, цена для которых могла бы снизиться в результате конкуренции разных поставщиков.

Лица, пострадавшие от навязывания услуг и товаров

Нарушение антимонопольного регулирования может заключаться не только в лишении возможности извлекать прибыль из-за ограничений по допуску на определенный рынок товара или вытеснения с него, но и в навязывании услуг и товаров, которые влекут за собой дополнительные расходы.

Так в споре между ОАО «Тяжпрессмаш» и ЗАО «Рязанский промышленно-эко- логический комплекс» суд с учетом ранее принятого решения УФАС установил нарушение оператором полигона твердых бытовых отходов п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции — навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора. Взимая плату за хранение отходов, ответчик требовал от истца платить и за их осмотр.

Сумма платы за навязанную услугу, к сожалению, была квалифицирована ответчиком в иске как неосновательное обогащение. С учетом такой квалификации суд отказал в удовлетворении требований. Тем не менее кассационная инстанция посчитала необходимым удовлетворить требование, прямо ссылаясь на положения п. 4 ст. 37 Закона о защите конкуренции. При новом рассмотрении суд требования удовлетворил, умолчав о том, в качестве чего он взыскивает денежные средства. Очевидно, суд понимал, что взыскивает именно убытки. К сожалению, судебный акт не вступил в силу в связи с отказом истца от требований.

Лица, пострадавшие от нарушений, предусмотренных ст. 11 Закона «О защите конкуренции» (ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов, в том числе направленные на вытеснение с рынка конкурентов)

Негативно воздействовать на конкуренцию может не только лицо, обладающее монопольной властью на рынке, но и группа участников, каждый из которых по отдельности не обладает достаточной долей рынка для оказания какого-либо существенного влияния на него. Такая группа лиц, несмотря на всю хрупкость их договоренностей и отсутствие механизмов по принуждению к соблюдению достигнутых соглашений, может своими скоординированными действиями вытеснить отдельных игроков с рынка, причинив им существенный вред.

К сожалению, нами не были найдены какие бы то ни было значимые и интересные дела о взыскании убытков, причиненных нарушениями ст. 11 Закона о защите конкуренции. Те немногочисленные примеры, которые были обнаружены, показывают либо неготовность суда взыскивать убытки, либо непонимание правовой природы убытков, причиненных соглашениями хозяйствующих субъектов.

97

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

Пример первого тезиса — это спор между ООО «Туристический центр «АфинаПаллада» и ОАО «Приморавтотранс»72. В ходе разбирательства было установлено, что ООО «Туристический центр «Афина-Паллада» осуществляет нерегулярные пассажирские международные перевозки через границу РФ на территорию КНР и обратно. В ходе одной из перевозок диспетчер ответчика ограничил перемещение автобуса истца с пассажирами через границу. Для перевозки пассажиров с остановленного рейса ООО «Туристический центр «Афина-Паллада» были приобретены билеты на рейсовый автобус ОАО «Приморавтотранс». Сумма средств, потраченных на приобретение этих билетов, была заявлена к взысканию в качестве убытков. Наличие нарушения ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции ОАО «Приморавтотранс» было установлено решением УФАС по Приморскому краю. Тем не менее суд указал, что билеты на другой рейс для перевозки пассажиров были приобретены без принуждения, доказательств удержания автобуса истца в материалы дела не представлено, в силу чего нет доказательств возникновения «убытков в виде стоимости добровольно приобретенных билетов».

Другое дело, на которое следует обратить внимание, связано с неправильной квалификацией действий участников рынка Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан. Это спор между ООО «Оберон» и АО «Башкиравтодор»73 о взыскании убытков (упущенной выгоды) в связи с неисполнением договора поставки. ООО «Оберон» выиграло тендер на поставку ответчику материалов и топлива (54 000 т дорожного битума и 1500 т дизельного топлива). Сторонами были заключены договоры поставки. АО «Башкиравтодор» к исполнению договоров не приступило, выборку материалов осуществило в незначительном объеме. Вместо исполнения договора с истцом заключило на поставку этой же продукции и топлива с другим поставщиком — ООО «Битум». Заключение договора со вторым поставщиком было признано антимонопольной службой нарушением п. 3 ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции (создание препятствий к доступу или выходу на товарный рынок). В ходе оспаривания решения антимонопольной службы суд первой инстанции указал: «Заключение договоров поставки с двумя и более поставщиками само по себе не может свидетельствовать об ограничении конкуренции путем создания препятствия к доступу на товарный рынок. В данном случае антимонопольный орган должен был доказать факт совершения ОАО «Башкиравтодор» действий (бездействия), целью которых было создание для ООО «Оберон» препятствий к доступу на товарный рынок, при условии добросовестного поведения ООО

«Оберон» и соблюдения им условий заключенных договоров»74. К сожалению, в суде апелляционной инстанции ОАО «Башкиравтодор» отказалось от требования, и оспариваемое решение УФАС вступило в законную силу75.

Даже с учетом вступившего в законную силу решения антимонопольного органа в рамках гражданского дела о взыскании убытков суд разобрался с сутью спора и указал, что «оценка судом действий сторон с точки зрения соблюдения антимонопольного законодательства для рассмотрения настоящего спора значения не

72См.: постановление Пятого ААС от 21.01.2014 № 05АП-14957/2013.

73См.: постановление АС Уральского округа от 20.07.2016 № Ф09-6379/16 по делу № А07-25422/2015.

74Решение АС Республики Башкортостан от 11.03.2016 по делу № А07-419/2016.

75См.: постановление Восемнадцатого ААС от 28.06.2016 № 18АП-5251/2016 по делу № А07-419/2016.

98

Свободная трибуна

имеет»76. Основанием иска является неисполнение принятых на себя обязательств, а не создание препятствий для доступа к рынку, т.е. основание — это нарушение условий договора, а не деликт, связанный с нарушением антимонопольного законодательства, как ошибочно посчитало УФАС.

Полагаем, что текущее отсутствие практики по ст. 11 связано с общей тенденцией к «огосударствлению» экономики, а также предпочтением сторон споров использовать административный способ защиты нарушенных прав. Также причиной является крайняя настороженность судов по отношению к искам о взыскании убытков.

Лица, пострадавшие от нарушений, предусмотренных ст. 15 и 16 Закона о защите конкуренции (ограничивающие конкуренцию акты, действия (бездействие), соглашения и согласованные действия органов государственной власти и органов местного самоуправления)

Органы государственной власти могут оказывать существенное влияние на рынки товаров и услуг, в том числе на конкуренцию на них. В силу этого в ст. 15 Закона о защите конкуренции для них установлен прямой запрет принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Наряду с правом требовать признания незаконными действий, нарушающих запрет, пострадавшим доступен и такой способ защиты, как взыскание убытков.

В споре между ИП Зекрин Э.Г. и Свердловской областью в лице министерства транспорта и дорожного хозяйства77 было установлено, что министерством был принят приказ о закрытии ряда регулярных маршрутов пассажирских перевозок, включая маршрут, на котором перевозку осуществлял истец.

Не согласившись с принятым приказом, ИП Зекрин Э.Г. обратился в порядке главы 24 АПК РФ в суд с требованием о признании приказа министерства незаконным. Суд признал оспариваемый ненормативный акт недействительным, нарушающим требования ст. 15 Закона о защите конкуренции78. В отличие от всех вышеприведенных дел, суд установил нарушение антимонопольного законодательства без предварительного решения УФАС. Этот пример очень показателен в том, что суд, пусть даже и с привлечением специалистов УФАС, способен сам установить наличие нарушения и сделать вывод о негативном влиянии на конкуренцию тех или иных действий.

Перевозчик, который со дня принятия министерством приказа и до вступления в законную силу судебного акта о признании его недействительным был лишен возможности осуществлять перевозку, обратился в суд с требованием о взыскании убытков — упущенной выгоды. Суд с учетом принятого судебного акта о недействительности приказа, руководствуясь ст. 1064 и 1069 ГК РФ, признал за истцом

76Постановление Восемнадцатого ААС от 18.04.2016 № 18АП-3105/2016 по делу № А07-25422/2015.

77Дело № А60-49870/2017.

78См.: постановление АС Уральского округа от 14.03.2016 по делу № А60-16860/2015.

99

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

79

80

право на возмещение убытков (упущенной выгоды) за период вынужденного прекращения перевозок по закрытому маршруту.

Приведенное дело было разрешено верно, и суд обоснованно признал право истца на такой способ защиты, как взыскание убытков. В то же время судебная практика полна примеров, когда этот вид защиты не должен предоставляться либо предоставляется тем, кому не следует. Существует проблема использования убытков в том случае, когда нарушенные права должны защищаться не присуждением убытков, а возложением на государственные органы обязанности устранить допущенное нарушение.

В качестве примера рассмотрим спор между ИП Новиков А.А. и Ульяновской областью в лице министерства79. Предприниматель, осуществляя субсидируемую региональным бюджетом деятельность по производству сельскохозяйственной продукции, потребовал возмещения убытков в связи с невыплатой ему положенных субсидий. Отказ в предоставлении ему субсидий со стороны Ульяновской области был мотивирован тем, что заявитель состоял на налоговом учете в соседнем регионе, а программа субсидирования предполагала их выделение только местным производителям, осуществляющим деятельность на территории Ульяновской области. УФАС нашло пункты программы нарушающими положения п. 8 ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции и обязало министерство отменить или изменить их.

Министерство исполнило предписание, но в выплате субсидии отказало, так как лимиты выплат к моменту изменения положений были уже исчерпаны и источников финансирования для выплаты предпринимателю не было. Суд принял этот довод во внимание и, руководствуясь ст. 16, 1069 ГК РФ, удовлетворил требование о взыскании убытков в размере, равном сумме неполученных субсидий.

В другом споре — между ООО «Эко Рециклинг Групп» и администрацией городского округа Тольятти80, также разрешенном Арбитражным судом Поволжского округа, — тоже были взысканы убытки в размере неполученных субсидий. Основанием для этого стало признание отдельных положений программы субсидирования мусороперерабатывающих предприятий нарушающими требования ст. 15 Закона о защите конкуренции.

С принятыми решениями нельзя согласиться по той причине, что надлежащим способом защиты нарушенных прав в указанных случаях являются требование о признании отказа в выплате незаконным и в соответствии со ст. 201 АПК РФ возложение на орган государственной власти обязанности устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя, т.е. принять решение о выплате субсидии в адрес заявителя.

Довод об исчерпании бюджетных средств по соответствующим программам субсидирования, что якобы лишает заявителя права требовать выплаты субсидии, также несостоятелен. Взыскание убытков в любом случае потребует выделения средств из бюджета, а не из другого источника финансирования.

Дело № А72-16036/2015.

Дело № А55-1728/2017.

100

Свободная трибуна

Подтверждение приведенной точки зрения можно найти в определении Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ, которая указала, что «невозможность перечисления субсидии в рамках бюджетных ассигнований текущего финансового года (п. 3 ст. 242 БК РФ) не означает, что обязанность по выплате предоставленной субсидии, возникшая у публично-правового образования, прекращается, а получатель субсидии лишается приобретенного права»81. По мнению ВС РФ, лицо, до которого не были доведены субсидии, руководствуясь подп. 2 п. 1 ст. 8 и абз. 8 ст. 12 ГК РФ, вправе требовать присуждения в его пользу денежных средств в размере выделенной, но не перечисленной субсидии.

Возможно, требования о взыскании убытков были заявлены таким образом в целях обхода пропущенного срока на обжалование ненормативных правовых актов, который составляет всего три месяца. Тем не менее необходимо правильно использовать институт убытков, который не должен подменять собой административный порядок обжалования действий и решений органов государственной власти.

Вторая проблема, на которую необходимо обратить внимание, — это существование категории истцов, которым не должны быть доступны иски о взыскании убытков, а также иные гражданско-правовые способы защиты, так как это требования со стороны недобросовестных лиц, которые пострадали от незаконных действий и решений органов государственной власти, но в силу их недобросовестности им должно быть отказано в защите и восстановлении нарушенных прав.

В качестве примера рассмотрим спор между ООО «КамаСтройИнвест» и городом Казанью82. Застройщиком был заявлено требование о взыскании убытков с города Казани, предоставившего ему земельный участок под постройку гостиничного комплекса с нарушением требований ЗК РФ и ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции.

УФАС было установлено нарушение антимонопольного регулирования при предоставлении участка в связи с публикацией сообщения о предстоящем выделении участка, в то время как надлежало первоначально осуществить публикацию о поступлении заявления с просьбой предоставить участок. УФАС предписало городу вернуть земельный участок в муниципальную собственность и освободить его от прав третьих лиц, что и было сделано ответчиком.

В период действия договора аренды ООО «КамаСтройИнвест» начало возведение на участке объекта недвижимости. Понесенные расходы на строительство, а также перечисленную городу арендную плату на основании ст. 16 и 1069 ГК РФ суд взыскал в пользу общества с города.

С принятым решением нельзя согласиться, так как правопорядок не допускает взыскание убытков в пользу того, чьи руки нечисты. Нормативное обоснование такой позиции содержится в ст. 10 ГК РФ. Застройщик, как профессиональный

81Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 06.12.2018 № 305-ЭС18-13693 по делу № А40-127362/2017.

82Дело № А65-8872/2017.

101

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

участник рынка строительства, знает процедуру предоставления земельных участков под строительство и не мог не увидеть допущенное нарушение.

Прямо противоположное решение было принято Арбитражным судом ВосточноСибирского округа в споре между ИП Харитонов Н.П. и администрацией муниципального района «Хангаласский улус»83. Договор аренды земельного участка для целей строительства многоквартирных домов был признан недействительным по требованию прокурора84 в связи с нарушением требований ЗК РФ и положений ст. 15 Закона о защите конкуренции. В удовлетворении требований о взыскании убытков, понесенных застройщиком в связи с подготовкой к строительству, было отказано. Суд указал: «Принимая во внимание очевидный характер положений названной нормы права [ст. 30 ЗК РФ], истец, являющийся субъектом предпринимательской деятельности, не мог заблуждаться относительно порядка предоставления земельных участков в аренду для жилищного строительства, следовательно, не мог не знать о нарушении публичного порядка при заключении договора»85. По мнению суда, расходы, предъявляемые к взысканию в качестве убытков, носили неоправданный и неразумный характер и не находились в причинно-след- ственной связи с действиями уполномоченного органа.

Все рассмотренные выше дела свидетельствуют о том, что отечественное правоприменение, за исключением отдельных примеров, правильно определяет круг лиц, которых следует наделять правом взыскания убытков.

В систематизированном виде можно выделить, как соотносятся тесты и правила, выработанные судами США для определения круга истцов, с категориями лиц, которым доступны иски о взыскании убытков, в отечественной правоприменительной практике (табл. 1).

Таблица 1

Соотношение тестов и правил определения круга истцов в США и России

		США
			Аналогия в России
	наименование	описание (применение)
	теста	теста
		Требовать убытки может лицо,
		которое непосредственно по-
	Direct injury	страдало от антитрестовского	Наличие причинно-следственной связи
		нарушения. Его убытки находятся
		в прямой причинно-следственной
		связи с нарушением антитрестов-
		ского законодательства

83Дело № А58-182/2017.

84См.: решение АС Республики Саха (Якутия) от 12.12.2014 по делу № А58-4039/2014.

85Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 11.10.2017 по делу № А58-182/2017.

102

			Свободная трибуна
		США
			Аналогия в России
	наименование	описание (применение)
	теста	теста
	Antitrust injury	Убытки лица вызваны негатив-	Не исследуется судами. Подавляющее большин-
		ным воздействием на конкурен-	ство решений содержит ссылку на решения УФАС
		цию, а не на конкурентов	(которые в большинстве предшествуют обращению
			в суд), устанавливающие наличие нарушения анти-
			монопольного законодательства. Самостоятельно-
			го анализа и оценки в решениях нет
	Target area	Пострадавший являлся частью	Не исследуется судами
		того рынка, на изменение кото-
		рого были направлены действия
		нарушителя. Пострадавший от
		изменений рынка, но сам не
		являющийся его частью, не явля-
		ется лицом, наделенным правом
		требовать убытки по правилам
		антимонопольного регулирования
	Injury to	Требовать убытки может юри-	Статьи 15, 1064 ГК РФ, использующие понятие
	business or	дическое или физическое лицо,	«имущество».
	property	если их имуществу, включая	Также можно выделить отдельные категории (на
		саму бизнес-деятельность, или	основе судебной практики и статей Закона о за-
		имуществу в более традиционном	щите конкуренции):
		значении этого термина нанесен	1) ст. 10 Закона о защите конкуренции:
		вред	– лица, пострадавшие от ценовой дискриминации и
			установления монопольно высоких цен;
			– лица, которым было необоснованно отказано в
			доступе к необходимой инфраструктуре или по-
			ставке ресурсов;
			– лица, пострадавшие от навязывания услуг и
			товаров;
			2) ст. 11 Закона о защите конкуренции: лица, по-
			страдавшие вследствие действий других участни-
			ков рынка, направленных на вытеснение с рынка
			конкурентов;
			3) ст. 15, 16 Закона о защите конкуренции: лица,
			пострадавшие от ограничения конкуренции со
			стороны органов государственной власти

§ 2. Проблема прямых и непрямых покупателей

США

Рассматривая проблему нарушения участниками рынка правил конкуренции, мы понимаем, что нарушение антимонопольного законодательства оказывает влияние не только на непосредственных контрагентов нарушителя, но и на рынок и индустрию в целом. Нарушение затрагивает и нижестоящих покупателей (клиентов) пострадавших контрагентов. Следует прояснить, могут ли непрямые (косвенные, опосредованные) контрагенты нарушителя рассматриваться в качестве по-

103

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

страдавших и в каких случаях и каким образом они могут добиваться защиты своих нарушенных прав.

Вопрос о том, может ли опосредованный приобретатель услуг и товаров нарушителя требовать возмещения убытков, — один из ключевых в области private enforcement. Одним из первых дел, где ВС США пришлось его разрешать, было дело

Hanover Shoe, Inc. v. United Shoe Machinery Corp.86 В процессе разбирательства суд не нашел оснований принимать во внимание доводы ответчика о том, что действительными жертвами монопольной цены стали непрямые покупатели нарушителя, на которых в порядке pass-on переложил все свои издержки прямой покупатель нарушителя.

Суть спора (в данном разделе нас интересует только проблема прямых покупателей, затронутая в этом решении) заключалась в следующем: к производителю и дистрибьютору оборудования для изготовления обуви был предъявлен иск о взыскании убытков, так как ответчик монополизировал рынок, что является нарушением ст. 2 Sherman Act. По мнению истца, монополизация заключалась в отказе ответчика продавать свое оборудование, а также в условиях, на которых оно передавалось в аренду.

Возражая против удовлетворения иска, United Shoe Machinery Corp. заявила, что истец сам не потерпел убытки, а перенес их на своих покупателей, переложив на них издержки монопольной цены. ВС США этот довод ответчика отверг и указал, что по смыслу ст. 4 Clayton Act возмещению подлежит вред, причиненный имуществу или бизнесу вследствие нарушения запретов антитрестовского законодательства. Покупатель доказал, что уплаченная им за материалы цена неправомерно завышена, и подтвердил размер незаконного завышения, поэтому имеет право на возмещение убытков.

Не имеет значения, принял ли пострадавший удар от незаконно завышенной цены на себя или перенес его дальше по цепочке. Он имеет право на убытки. Причина в том, что он заплатил больше, чем следует. Таким образом, его имущество пострадало, его прибыль могла быть больше, если бы цена на приобретаемый товар была для него ниже. Покупатель, повысивший свои цены в ответ на незаконно увеличенную для него цену, не лишается своего права на возмещение убытков. Независимо от того, что цена была им увеличена, он все равно платил неправомерно завышенную для него стоимость и терял прибыль, поскольку его издержки должны были быть меньше87.

86Hanover Shoe, Inc. v. United Shoe Machinery Corp., 392 U.S. 481 (1968).

87«We think it sound to hold that, when a buyer shows that the price paid by him for materials purchased for use in his business is illegally high, and also shows the amount of the overcharge, he has made out a prima facie case of injury and damage within the meaning of § 4.

If, in the face of the overcharge, the buyer does nothing and absorbs the loss, he is entitled to treble damages. This much seems conceded. The reason is that he has paid more than he should, and his property has been illegally diminished, for, had the price paid been lower, his profits would have been higher. It is also clear that, if the buyer, responding to the illegal price, maintains his own price but takes steps to increase his volume or to decrease other costs, his right to damages is not destroyed. Though he may manage to maintain his profit level, he would have made more if his purchases from the defendant had cost him less. We hold that the buyer is equally entitled to damages if he raises the price for his own product. As long as the seller continues to charge the illegal price,

104

Свободная трибуна

Обосновывая отказ в принятии довода passing-on, суд также подчеркнул, что нельзя связывать увеличение стоимости продукции прямого покупателя только с незаконно высокой ценой, установленной ответчиком. Причины повышения цены на продукцию на реальном рынке намного более сложные, чем в экономической модели, отражающей увеличение цены товара из-за роста цены материалов, необходимых для производства.

Кроме того, суд отметил, что затруднительно оценить изменение общего объема продаж пострадавшего только в зависимости от изменения цены на его продукцию. Здесь следует сделать примечание, что само увеличение цены на товар с эластичным спросом неизбежно влечет сокращение общего объема потребления. Возможно, ВС США понимал это и принял во внимание.

Посыл суда заключался в том, что такого рода оценки и расчеты существенно затруднят и без того сложные процессы по антитрестовским делам.

Финальным аккордом прозвучало то, что лица, приобретшие одну пару обуви (конечные покупатели), вряд ли обратятся в суд за защитой нарушенных прав и будут добиваться взыскания своих убытков. Если же непрямые покупатели в суд не идут, то нарушитель остается со всеми выгодами, извлеченными из своего нарушения, а это уже существенно ограничит эффективность трехкратных убытков88.

Еще раз решать проблему исков прямых и непрямых покупателей ВС США пришлось спустя девять лет в 1977 г. в деле Illinois Brick Co. v. Illinois89. Суть спора заключалась в следующем: ответчики производили и продавали бетонные блоки напрямую бригадам каменщиков, которые выполняли работы с использованием приобретенных блоков на основании контрактов с генеральным подрядчиком. В свою очередь, генеральные подрядчики выполняли соответствующие работы в рамках государственных и муниципальных заказов со стороны Чикаго и его пригородов. Таким образом, последние были непрямыми покупателями бетонных блоков.

Конечные (непрямые) покупатели бетонных блоков подали гражданский иск о взыскании убытков в соответствии со ст. 4 Clayton Act, заявив, что ответчики нарушили ст. 1 Sherman Act, сговорившись о фиксации цены на блоки. Ответчики возражали и ссылались на то, что с требованием о взыскании убытков могут обратиться только прямые покупатели нарушителей антимонопольного законодательства, как было указано в деле Hanover Shoe. Суд апелляционной инстанции

he takes from the buyer more than the law allows. At whatever price the buyer sells, the price he pays the seller remains illegally high, and his profits would be greater were his costs lower» (Page 392 U. S. 490 Hanover Shoe, Inc. v. United Shoe Machinery Corp., 392 U.S. 481 (1968)).

88«In addition, if buyers are subjected to the passing-on defense, those who buy from them would also have to meet the challenge that they passed on the higher price to their customers. These ultimate consumers, in today’s case, the buyers of single pairs of shoes, would have only a tiny stake in a lawsuit, and little interest in attempting a class action. In consequence, those who violate the antitrust laws by price-fixing or monopolizing would retain the fruits of their illegality because no one was available who would bring suit against them. Treble damage actions, the importance of which the Court has many times emphasized, would be substantially reduced in effectiveness» (Page 392 U. S. 490 Hanover Shoe, Inc. v. United Shoe Machinery Corp., 392 U.S. 481 (1968)).

89Illinois Brick Co. v. Illinois 431 U.S. 720 (1977).

105

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

отметил, что непрямые покупатели вправе требовать от нарушителя возмещения убытков, если они могут доказать возложение соответствующей монопольно высокой цены по цепочке на них.

ВС США пересмотрел дело в пользу ответчиков. Первый аргумент суда заключался в следующем: поскольку не допускается использование ответчиком (нарушителем антитрестовского законодательства) в целях своей защиты возражений о том, что убытки были перенесены прямым покупателем по цепочке на непрямого покупателя (теория pass-on, примененная в деле Hanover Shoe), то не стоит наделять соответствующими притязаниями и истцов — непрямых покупателей. Таким образом, суд, разрешая вопрос о применении правила pass-on, поставил истцов и ответчиков в равное положение90.

Вторым обоснованием стало то, что суд не увидел вразумительных оснований считать ранее принятое решение по делу Hanover Shoe ошибочным и существенно ограничивающим эффективность иска о трехкратных убытках.

Суд также отметил, что если позволить истцам применять теорию pass-on, то это приведет к возможному мультиплицированию взыскиваемых убытков, поскольку с требованиями смогут обратиться любые лица из цепочки покупателей. Для суда будет крайне затруднительно разобраться, какая часть убытков из цепочки уже была возмещена непрямому покупателю и какую следует присудить прямому покупателю.

Более того, следует принимать во внимание и то, что прямой покупатель, реализуя товар по цепочке ниже, действует не сам по себе в идеальном мире, а устанавливает цены, исходя из условий рынка: спроса, сезонности, ценовой политики конкурентов. Нельзя однозначно делать вывод, что увеличение стоимости товара/услуги для конечного потребителя объясняется исключительно перекладыванием на него убытков, вызванных установлением монопольно высокой цены на товар ответчиком. (Этот аргумент, по сути, заимствован из дела Hanover Shoe.)

Наделение опосредованных покупателей правом требовать возмещения убытков также приведет к излишнему усложнению и удорожанию процесса. Необходимо каждый раз определять круг пострадавших, положение пострадавших в цепочке покупателей и долю монопольной цены, возложенной на них.

Увеличение количества потенциальных истцов также повлечет сокращение доли убытков, причитающихся каждому из пострадавших, что, в свою очередь, уменьшает стимулы потенциальных истцов к заявлению соответствующих требований в суд.

90«We granted certiorari, 429 U.S. 938 (1976), to resolve a conflict among the Courts of Appeals [Footnote 8] on the question whether the offensive use of pass-on authorized by the decision below is consistent with Hanover Shoe’s restrictions on the defensive use of pass-on. We hold that it is not, and we reverse. We reach this result in two steps. First, we conclude that, whatever rule is to be adopted regarding pass-on in antitrust damages actions, it must apply equally to plaintiffs and defendants. Because Hanover Shoe would bar petitioners from using respondents’ pass-on theory as a defense to a treble damages suit by the direct purchasers (the masonry contractors), [Footnote 9] we are faced with the choice of overruling (or narrowly limiting) Hanover Shoe or of applying it to bar respondents’ attempt to use this pass-on theory offensively» (Page 431 U. S. 729 Illinois Brick Co. v. Illinois 431 U.S. 720 (1977)).

106

Свободная трибуна

Таким образом, ключевым фактором, объясняющим отказ ВС США в возмещении убытков непрямым покупателям, стал выбор в пользу функции deterrence (сдерживания) в ущерб компенсаторной функции. Стоит отметить, что не все члены ВС США поддержали принятое решение, часть судей выразили свое несогласие91.

Для реализации функции deterrence нерелевантно, кто именно получит присуждаемые убытки. Трехкратный размер убытков и большая вероятность того, что преследовать нарушителя будут его покупатели, является хорошим средством воздействия на потенциальных нарушителей антитрестовского законодательства.

За исключением отдельных случаев, упомянутых судом, и принятия иного регулирования отдельными штатами, указанное решение остается действующим92. Как отмечает Т. Салливан, в ответ на решение ВС США по делу Illinois Brick Co. v. Illinois шестнадцать штатов приняли свои законодательные акты, наделившие непрямых покупателей правом требовать возмещения убытков от нарушителей антитрестовского законодательства93.

ВС США, в свою очередь, отметил, что законы отдельного штата не могут вытеснить регулирование, установленное федеральным законодательством94. Истцы — непрямые покупатели могут требовать возмещения убытков только в судах штата, так как соответствующий иск в федеральном суде им недоступен. Прямые покупатели в случае предъявления требования непрямым покупателем не лишаются своего права заявить требование о возмещении причиненных им убытков, основывая свое требование на федеральном законодательстве.

Один из ведущих представителей Чикагской школы Р.А. Познер в целом позитивно встретил принятое решение и отметил, что оно способствует достижению главных целей антимонопольного регулирования95. Озвучивая его позицию, следует сделать две оговорки: как мы упоминали ранее, Познер (1) видит ведущей целью антитрестовского регулирования deterrence и (2) смотрит на решение проблемы с точки зрения экономического анализа. Он соглашается с тем, что в деле Illinois Brick Co. v. Illinois имеет место проблема невозмещения убытков лицам, действительно пострадавшим (непрямым покупателям). В то же время он предполагает, что они будут получать свою часть возмещения через более низкую цену прямого

91«MR. JUSTICE BRENNAN, in dissent, argues that estimating a passee’s damages requires nothing more than estimating what the passer’s price would have been absent the violation, and suggests that apportioning the overcharge throughout the distribution chain is «no different from and no more complicated» than the initial task of estimating the amount of the overcharge itself. Post at 431 U. S. 758–759, and n. 14. But as the dissent recognizes, post at 431 U. S. 749 n. 3, unless the indirect purchaser is at the end of the distribution chain, it can claim damages not only from the portion of the overcharge it absorbs but also from the portion it passes on, which causes a reduction in sales volume under less than perfectly inelastic demand conditions. See n 13, supra. The difficulties of the task urged upon us by the dissenters cannot be so easily brushed aside».

92См.: Hovencamp H. Antitrust. P. 292.

93См.: Sullivan T., Hovenkamp H., Shelanski H. Op. cit. P. 94.

94California v. ARC America Corp., 490 U.S. 93 (1989).

95Landes W.M., Posner R.A. Should Indirect Purchasers Have Standing to Sue under the Antitrust Laws — An Economic Analysis of the Rule of Illinois Brick // U. Chi. L. Rev. 1979. Vol. 46. P. 604.

107

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

покупателя, ожидающего благоприятного исхода своего дела по иску об убытках к участникам сговора.

Допуск конечных потребителей к иску об убытках не приведет к увеличению размера возмещения, а только повлияет на его форму96. Предъявление требований непрямыми покупателями возможно только посредством группового иска, однако издержки на его администрирование съедят все присуждаемое (получаемое по соглашению), и в конце концов участникам такого иска достанутся лишь крохи.

Прямой покупатель более мотивирован к подаче иска, не возникает проблемы с распределением присуждаемых убытков (так как именно распределение является наиболее сложным и дорогостоящим процессом). Ввиду прямых взаимоотношений с нарушителем антитрестовского законодательства прямой покупатель лучше осведомлен о рынке соответствующего товара и ему будет проще раскрыть наличие сговора или иного нарушения, а также установить лиц, являющихся нарушителями97.

Завершая анализ правила, Познер делает вывод, что чересчур большое вознаграждение, случайным образом выпадающее на прямых покупателей в случае выигрыша дела, стимулирующее их к подаче частных исков, существенно перевешивает проблему невозмещения убытков непрямым покупателям, поскольку непрямые покупатели не смогут осуществлять эффективный private enforcement98.

К.Н. Хилтон, рассуждая о проблеме исков опосредованных жертв, говорит, что если мы наделим таким правом конечных потребителей, то это будет выглядеть так же, как и наделение иском об убытках акционеров прямого покупателя, ставшего жертвой ценового сговора. Текущее же решение является более правильным, направленным на усиление deterrence и снижение судебных расходов99.

Таким образом, конкретная задача правоприменительного толка была разрешена исходя из предпочтения одной из двух функций антитрестовского регулирования. В данном случае победу одержала функция deterrence.

Судебной практикой были выработаны следующие исключения из правила Illinois Brick Co. v. Illinois:

непрямой покупатель вправе заявлять требования о возмещении причиненных ему убытков в отношении договоров «затраты плюс» (cost-plus contract) (договор, по которому непрямой покупатель заранее согласился приобрести определенное количество товара у прямого покупателя по цене, установленной производителем, плюс маржа прямого продавца), заключенных между прямым и непрямым поку-

96См.: Landes W.M., Posner R.A. Op. cit. P. 606.

97Ibid. P. 620.

98Ibid. P. 634.

99См.: Hylton K.N. Antitrust Law. Economic Theory and Common Law Evolution. Cambridge, 2003. P. 63.

108

Свободная трибуна

пателем в период до формирования картеля100. Это исключение обосновывается тем, что незаконно установленная монопольная (чрезмерная) цена автоматически возлагается на непрямого покупателя, поскольку последний договорился приобретать товар вне зависимости от цены на него101;

случаи, когда прямой покупатель (посредник, middleman) принадлежит нарушителю или контролируется им102. Созданное нижестоящими судами исключение исходит из того, что прямой покупатель в действительности сам является соучастником нарушения наряду с производителем, а непрямой покупатель и есть прямая жертва ценового сговора. Чтобы избежать мультиплицирования ответственности, нижестоящие суды требуют привлечения к участию в деле посредника / соучастника сговора. Также возможна вариация, когда непрямой покупатель владеет прямым покпателем или контролирует его;

имеет место вертикальный сговор о фиксировании цены103.

Отметим, что существующее решение проблемы прямых и непрямых покупателей нельзя признать в полной мере удовлетворительным, вопрос остается открытым для обсуждения. Действующее правило принято путем выбора функции deterrence, так как выбор функции compensation влечет множество сложностей, которые суды не готовы взваливать на свои плечи. В отсутствие веских преимуществ допуска непрямых покупателей к возмещению от производителей текущее регулирование следует признать адекватным. В табл. 2 систематизированы изложенные правила регулирования, их преимущества и недостатки.

Таблица 2

Преимущества и недостатки правил регулирования в зависимости от объекта

Преимущества:

нет сложности с подсчетом и распределением убытков в цепочке; прямой покупатель более заинтересован в преследовании нарушителя в силу размера присуждаемой компенсации; выше вероятность, что нарушитель не останется безнаказанным и лишится доходов от нечестной конкуренции.

Прямой покупатель

Недостатки:

получает возмещение вреда вне зависимости от того, что все свои потери мог возложить на конечных потребителей; может воздержаться от преследования нарушителя, поскольку при

определенных рыночных условиях возложил свои потери на конечных потребителей

100См.: Gellhorn E., Kovacic W., Calkins S. Antitrust Law and Economics in a Nutshell. 5th ed. Eagan, 2004. P. 550.

101Ibid.

102См.: Sullivan T., Hovenkamp H., Shelanski H. Op. cit. P. 89.

103Ibid. P. 90.

109

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

	Преимущества:
	убытки компенсируются тем, кто вероятнее всего также пострадал от
Непрямой покупатель	нарушения.
(право требовать возмещения	Недостатки:
убытков признано отдельными
штатами)	проблема с подсчетом и распределением убытков в цепочке;
	не все лица будут участвовать в процессе из-за малого размера убыт-
	ков, приходящихся на их долю;
	больше издержки на администрирование процесса
Исключения	cost-plus contract;
(непрямой покупатель в силу	прямой покупатель (посредник) принадлежит нарушителю или конеч-
федерального законодатель-	ному потребителю либо контролируется ими;
ства может требовать возме-	имеет место вертикальный сговор о фиксировании цены
щения убытков)

Россия

Российские реалии в силу незначительной истории регулирования и применения антитреста не дают нам возможности в полной мере исследовать проблему прямых и непрямых покупателей. В судебной практике удалось обнаружить лишь одно дело, касающееся этой проблемы, но, к сожалению, без взысканных убытков.

В споре между Агентством коммерческой недвижимости с одной стороны и ПАО «Газпромнефть» и ОАО «Газпромнефть-Омск» — с другой104 розничным продавцом нефтепродуктов был заявлен иск о взыскании убытков солидарно с продавца нефтепродуктов на мелкооптовом рынке и с производителя нефтепродуктов в связи с установлением необоснованно высоких цен.

Решением УФАС по Омской области было установлено, что ПАО «Газпромнефть» в нарушение требований антимонопольного регулирования поставляло своей дочерней компании ОАО «Газпромнефть-Омск» бензин по необоснованно более высокой цене, чем в соседних регионах другим своим дочерним обществам. Кроме того, объем поставок был больше, чем в соседние области. УФАС пришло к выводу, что увеличение цен на оптовом рынке повлекло увеличение цен на мелкооптовом и розничном рынке в области, где «уровень жизни населения (денежные доходы и потребительские расходы) был наиболее низким по сравнению с регионами Сибирского и Уральского федеральных округов»105. По мнению УФАС, которое поддержал суд, это обусловило то, что «неограниченный круг потребителей на мелкооптовом и розничных рынках нефтепродуктов Омской области в 2010 году вынужден был приобретать нефтепродукты у ПНПО ОАО «Газпром нефть» — ОАО «Газпромнефть-Омск» по несправедливой, экономически и технологически необоснованной цене, что привело к ущемлению таких потребителей на мелкооптовом и розничных рынках нефтепродуктов Омской области»106.

104Дело № А46-9296/2015.

105Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25.03.2013 по делу № А56-6545/2012.

106Там же.

110

Свободная трибуна

Розничному продавцу, несмотря на ранее принятое УФАС решение, в удовлетворении требований было отказано. Суд не нашел возможным взыскивать убытки в случае, когда топливо было реализовано конечным потребителям, поскольку товар был реализован им по стоимости, включающей в себя оптовую цену от ответчиков, что «указывает на значительное завышение предъявленных ко взысканию убытков, если таковые от действий ответчиков и возникли»107.

Розничные потребители требований к ОАО «Газпромнефть-Омск» не предъявляли, во всяком случае, таких данных нет в открытом доступе. Итог судебных тяжб и разбирательств — это возможное прекращение противоправной практики в будущем, компенсацию никто из пострадавших не получил, гражданско-правовой ответственности не последовало. Можно только сделать вывод, что, к большому сожалению, прямые покупатели в Западно-Сибирском округе права на возмещение убытков не имеют.

Уже после рассмотрения приведенного дела в 2017 г. Федеральная антимонопольная служба в рамках разъяснения по размеру взыскиваемых убытков108 высказала свою позицию, имеющую исключительно рекомендательный характер для частных истцов. По ее мнению, при решении этого вопроса следует ориентироваться на европейский опыт антимонопольного регулирования и предоставлять право требовать возмещения убытков как прямым, так и непрямым покупателям. Проблема задвоения убытков, как полагает ФАС России, может быть решена путем присуждения в качестве убытков только той части завышенной цены, которая легла на плечи именно этого истца.

Скорее всего, по отдельным категориям дел это вполне допустимо, но в значительной части споров полагаться на возможность разделения убытков между всеми звеньями в цепочке все же не стоит. Вышеприведенный пример с ОАО «Газпром нефть» показал, что суд не готов взыскивать убытки, если их сложно определить, даже несмотря на прямое указание в законе о том, что их размер должен быть установлен не точно, а с разумной степенью достоверности.

Основным препятствием к наделению прямых и непрямых покупателей правом одновременно требовать возмещения убытков является мотивация пострадавших к заявлению такого рода требований в судебном порядке.

Опыт США показал, что даже трехкратно увеличенный размер взыскиваемых убытков в случае наделения всей цепочки покупателей правом требовать их взыскания существенно уменьшает число потенциальных истцов. В России размер взыскиваемых убытков равен размеру реального причиненного вреда или упущенной выгоды. С учетом нежелания отечественных судов в полной мере возмещать расходы сторон на судебное представительство это еще сильнее уменьшит желание прямых и непрямых покупателей заявлять требования о возмещении причиненных убытков.

107Решение АС Омской области от 17.03.2016 по делу № А46-9296/2015.

108См.: разъяснение Президиума ФАС России от 11.10.2017 № 11 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 11.10.2017 № 20).

111

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

Помимо этого, если суды прислушаются к рекомендациям ФАС России, то потенциально наиболее вероятные истцы-посредники в качестве возражения на свои требования получат доводы ответчиков, что расходы были перенесены на конечных покупателей, что мы и увидели в деле ОАО «Газпром нефть». Также это приведет к тому, что частные лица будут лишены возможности в полной мере выполнять функцию deterrence. Убытки в российском регулировании имеют в первую очередь компенсационное назначение, между тем общепризнано, что они являются мерой гражданско-правовой ответственности. В связи с этим можно сделать вывод, что ответственность должна неизбежно наступать за нарушение антимонопольного регулирования, в том числе и по искам частных лиц. Пусть даже компенсацию будут получать посредники, тем не менее нарушители с большей вероятностью будут лишаться незаконным образом извлеченных доходов.

§ 3. Предмет доказывания antitrust injury

США

109

110

Выше были показаны некоторые фильтры, которые должно пройти лицо, обосновывающее свое право требовать возмещения убытков. Однако крайне трудно при описании потенциального круга истцов не затронуть проблему доказывания наличия самого ущерба, что уже было частично сделано. В настоящем разделе будут более предметно освещены основания для взыскания убытков, без акцента на личности самого пострадавшего, имеющего право требовать возмещения.

Как уже было показано, возмещению подлежат не все формы вреда, причиненного нарушением антитрестовского законодательства, а лишь те, по которым истец доказал наличие антиконкурентного эффекта109. При этом даже в случаях, когда такой эффект нарушения налицо, не всегда присуждение убытков будет соответствовать целям антитрестовского регулирования.

Ф. Истербрук, представитель школы права Университета Чикаго, экс-глава Седьмого окружного апелляционного суда США, по данной проблеме приводит пример с делом Monsanto Corp. v. Spray-Rite Serv. Corp.110

Истец (Spray-Rite Serv. Corp.) на протяжении десяти лет был оптовым продавцом химических удобрений, которые он реализовывал в рамках сотрудничества с их производителем Monsanto Corp. Истец являлся низкорентабельным продавцом с невысокими ценами на свои товары (discounter), получающим прибыль исключительно за счет объемов реализуемой продукции. В какой-то момент производитель запустил обновленную программу реализации продукции через оптовых продавцов, которая заключалась в установлении фиксированной цены перепродажи. Однако истец продолжал продавать продукцию по своим, более низким, ценам. В итоге производитель отказался заключать контракт на поставку удобрений с истцом на

См.: Hovencamp H. Antitrust. P. 292.

Monsanto Corp. v. Spray-Rite Serv. Corp., 465 U.S. 752 (1984).

112

Свободная трибуна

очередной год. Попытки истца приобрести продукцию в необходимом ему объеме у других оптовых продавцов Monsanto Corp. также не увенчались успехом. Spray-Rite Serv. Corp., руководствуясь ст. 1 Sherman Act, заявила иск к производителю и обвинила его в сговоре с другими оптовыми продавцами в поддержании цены перепродажи удобрений, а также в бойкоте истца с целью назидания другим оптовым продавцам, чтобы последние не реализовывали продукцию ниже согласованной цены. ВС США согласился с требованиями истца и присудил требуемые убытки.

Ф. Истербрук, комментируя данное дело, отмечает следующее. В модели расчета убытков, представленной истцом, его потери заключались в неполученной прибыли от упущенных объемов продаж. Все оптовые продавцы, допущенные производителем к реализации удобрений, продавали их по согласованной цене. Объемы продаж истца (после запуска программы поддержания цен производителем) были связаны не с какими-либо преимуществами в сервисе по сравнению с его конкурентами, а исключительно с его ценовой политикой. Именно поддержание остальными игроками рынка фиксированной цены перепродажи удобрения позволило истцу нарастить объемы продаж и заработать прибыль. Если бы производитель удобрений отказался от программы поддержания цены перепродажи и она стала свободной, то все объемы продаж истца исчезли бы, не было бы никакой прибыли. Его требования связаны с незаконной программой поддержания цены перепродажи, но заявляемые им убытки вызваны именно ее наличием, а не отсутствием. Истцу присудили в виде убытков прибыль, которую он не мог бы получить при отсутствии сговора, но получил по причине того, что сговор был.

Мы поддерживаем мнение Истербрука, который заявляет, что не следует признавать право на убытки за подобного рода истцами, которые выстраивают свою линию в суде как защитники конечных потребителей (champion of consumers), но на самом деле лишь зарабатывают необоснованную прибыль от наличия сговора111.

Единственное логичное объяснение присуждения убытков в этом деле — это вознаграждение истца за сам факт раскрытия ценового сговора, т.е. выплата бонуса за выполнение функции deterrence. Тем не менее Ф. Истербрук убежден, что с точки зрения compensation эти убытки не должны быть присуждаемы подобным истцам. Это спекулятивные убытки, извлекаемые не из-за антитрестовского нарушения, а вопреки ему112. Следует отнести их к издержкам системы private enforcement.

Еще один пример с убытками, присуждаемыми за нарушение антитрестовского регулирования, но в пользу именно конкурента, а не пострадавших потребителей,

это дело Marvin L. Fishman and Illinois Basketball, Inc., v. Estate of Arthur M. Wirtz113.

Данный спор касается борьбы, развернувшейся в 1972 г. за баскетбольный клуб Chicago Bulls. Две группы инвесторов, одна из которых обладала домашним стадионом Chicago Bulls, боролись за право приобрести клуб. После более выгодного предложения группы инвесторов, не обладавшей стадионом, собственник заклю-

111См.: Easterbrook F.H. Treble What // Antitrust L.J. 1986. Vol. 55. P. 98.

112Ibid. P. 99.

113Marvin L. Fishman and Illinois Basketball, Inc. v. Estate of Arthur M. Wirtz, 807 F.2d 520 (7th Cir. 1987).

113

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

чил с ней контракт на продажу клуба. Однако соответствующая сделка требовала одобрения баскетбольной ассоциации. Проигравший инвестор отказал группе, заключившей контракт на приобретение клуба, в предоставлении арены в пользование по договору аренды. Он также уведомил ассоциацию, что единственный вариант, при котором игры команды могут проходить на домашней арене, — это продажа клуба собственнику стадиона.

Несмотря на заключение первой группой договора аренды с другой ареной для проведения игр, члены ассоциации, активно убеждаемые оппонентом покупателя, проголосовали против одобрения сделки о продаже клуба. Впоследствии договор был расторгнут и собственник клуба был вынужден продать клуб владельцу стадиона.

Проигравшая сторона потребовала признания действий собственника стадиона по заключению договора аренды нарушением ст. 1 и 2 Sherman Act, а также обвинила его и часть правления ассоциации в сговоре (коллективном бойкоте), целью которого было не допустить первую группу инвесторов в баскетбольную индустрию Чикаго.

Не вдаваясь в подробности аргументации, отметим, что суд счел действия ответчиков (собственников стадиона и инвесторов из второй группы) нарушением антитрестовского законодательства114. Суд также признал наличие у истца права на получение трехкратного размера убытков.

Возникает вопрос из области политики права: чем обусловлено признание за конкурентом права на получение убытков?

Ф. Истербрук в своем особом мнении вслед за Аридой, Тернером, Ховенкампом и Л.А. Салливаном принципиально не соглашается с принятым решением и утверждает, что это дело не имеет отношения к антитрестовскому регулированию, а является кейсом о деликтной ответственности лица, вторгнувшегося в чужие договорные отношения115. Подобного рода действия нарушают антимонопольное законодательство только в том случае, если они наносят вред конечным потребителям, создавая условия для монополизации рынка, который оставался бы конкурентным в отсутствие указанных манипуляций.

В данном деле изначально судом было установлено наличие единственного баскетбольного клуба в городе Чикаго, наличие или отсутствие конкуренции в борьбе за обладание им не привело бы к изменению сложившегося рынка, устранению монополии на рынке баскетбола в этом городе. Следовательно, дело не имеет отношения к антитрестовскому регулированию и убытки были присуждены неправильно.

114Суд прямо указал, что антимонопольное регулирование не призвано защищать одного конкурента от другого, тем не менее общество может только выиграть от конкурентной войны, которая является схваткой за выживание. Да, для конечных потребителей не имеет значения, кто в конечном итоге приобрел клуб, поскольку мы не знаем, стал ли бы первый покупатель лучше управлять клубом, чем второй. Тем не менее даже несмотря на отсутствие прямых доказательств того, что нарушение повлияло на интересы общества, ответчик должен быть признан виновным, так как истец был лишен возможности свободно конкурировать в борьбе за обладанием монополии (см.: Fishman v. Wirtz, 1981-2 Trade Cas. (CCH) 64, 378 (N.D. I11. 1981) (liability), 594 F. Supp. 853 (N.D. Ill. 1984) (damages), appeals pending, Nos. 85-1453 and 85-1545 (7th Cir.)).

115Fishman v. Wirtz, 1981-2 Trade Cas. (CCH) 64,378 (N.D. I11. 1981) (liability), 594 F. Supp. 853 (N.D. Ill. 1984) (damages), appeals pending, Nos. 85-1453 and 85-1545 (7th Cir.).

114

Свободная трибуна

С учетом приведенных дел и мнений представляется необходимым заключить, что убытки, предусмотренные антитрестовским законодательством США, следует присуждать только в тех случаях, когда нарушение конкуренции негативно отражается на лицах, в интересах которых контроль за конкуренцией и осуществляется.

ВС США также высказывал свою позицию касательно притязаний на убытки, когда истец не является лицом, действительно пострадавшим от заявляемых нарушений антитрестовского регулирования, либо когда причинно-следственная связь между действиями ответчика и убытками истца чрезвычайно неопределенна и опосредованна116. Суд подчеркнул, что, принимая антитрестовское регулирование, предоставляющее право требовать возмещения убытков, «Конгресс имел намерение создать эффективное средство правовой защиты для потребителей, которые были вынуждены платить чрезмерные цены гигантским трестам и корпорациям, доминировавшим на некоторых межгосударственных рынках»117.

Более того, «первоначальное предложение, которое рассматривал Конгресс, предусматривало­ лишь возмещение суммы фактического повышения цены и впоследствии было изменено на двойное возмещение ущерба, а затем и на тройное, чтобы предоставить малоимущим мелким потребителям достаточные стимулы для возбуждения иска… Этой же цели способствовали положения о специальном месте проведения судебных заседаний, положение о взыскании гонораров адвокатов и отмена требования о том, чтобы сумма спора превышала порог, требуемый в других федеральных судебных процессах»118.

Учитывая приведенные примеры, Ф. Истербрук ставит под сомнение правильность взыскания кратных убытков, не являющихся монопольной наценкой. Особенную озабоченность у него вызывают требования о возмещении упущенной прибыли. Сложно спорить с тем, что «конкуренция хоронит тех, кто делает малопривлекательные товары и не стремится уменьшить свои издержки»119. Однако заявления «исков о возмещении потерянной прибыли сродни жалобе о слишком конкурентном рынке»120 и выглядят уже не столь убедительными.

116Associated Gen. Contractors v. Carpenters, 459 U.S. 519 (1983).

117«The legislative history of the section shows that Congress was primarily interested in creating an effective remedy for consumers who were forced to pay excessive prices by the giant trusts and combinations that dominated certain interstate markets. [Footnote 20] That history supports a broad construction of this remedial provision. A proper interpretation of the section cannot, however, ignore the larger context in which the entire statute was debated» (Associated Gen. Contractors v. Carpenters, 459 U.S. 519 (1983)).

118«The original proposal, which merely allowed recovery of the amount of actual enhancement in price, was successively amended to authorize double-damages and then treble-damages recoveries, in order to provide otherwise remediless small consumers with an adequate incentive to bring suit. Id. at 1765, 2455, 3145. The same purpose was served by the special venue provisions, the provision for the recovery of attorney’s fees, and the elimination of any requirement that the amount in controversy exceed the jurisdictional threshold applicable in other federal litigation. See, e.g., id. at 2612, 3149. Moreover, changes in the description of the remedy extended the section’s coverage beyond price-fixing» (Ibid.).

119«Competition buries those who make unattractive products or cannot minimize their costs of production» (Easterbrook F.H. Op. cit. P. 100).

120«To bellyache about «lost» profits is to bemoan that the market is all too competitive» (Ibid.).

115

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

Тем не менее следует принять во внимание важный посыл, что антитрестовские убытки в первую очередь должны служить средством защиты конечных потребителей, благополучие которых и является главной целью антитрестовского регулирования. Не соглашаясь с мнением Ф. Истербрука, обратим внимание на то, что защита потребителей может осуществляться как ими самими, так и посредниками, а в отдельных случаях даже конкурентами нарушителя, пусть и получающими порой неожиданный бонус в виде трехкратного размера упущенной прибыли. Это своего рода плата за эффективное преследование нарушителей со стороны частных лиц. В случаях же со спорами, когда нарушение конкуренции есть, но оно не влияет негативно на цели конкуренции, пострадавшим конкурентам следует защищать свои интересы через общие институты гражданского права, предусматривающие ответственность за недобросовестное ведение предпринимательской деятельности. Эти институты предусматривают ответственность и за вмешательство в чужие договорные отношения, и за действия, осуществляемые исключительно с целью причинить вред всем или отдельным конкурентам нарушителя, — деликтную ответственность.

Ф. Арида, рассматривая проблему присуждения убытков, причиненных нарушением антитрестовского законодательства, обращает внимание на то, что судам надлежит сконцентрировать свое внимание на проблеме определения того, имел ли место вред121.

Указанная проблема обусловлена существованием следующих ситуаций:

1)антитрестовское нарушение не привело к возникновению ущерба;

2)антитрестовское нарушение было, но его наличие не может являться основанием возмещения возникшего ущерба;

3)антитрестовское нарушение привело к возникновению убытков, но в то же время и к извлечению прибыли пострадавшим122.

Ситуация с антитрестовским нарушением, которое не привело к возникновению ущерба, наглядно продемонстрирована в деле United States v. Von’s Grocery123. В нем было признано незаконным слияние двух крупных сетей булочных на рынке Лос Анджелеса, однако не потому, что соответствующее слияние привело к изменению цен на продукцию, а по той причине, что оно повлекло уменьшение конкуренции на рынке. Как мы видим, нарушение антитрестовского регулирования, по мнению суда, произошло124, но без возмещения убытков конкурентам нарушителей и конечным потребителям, так как реальных негативных последствий не наступило.

121Cм.: Areeda Ph. Op. cit. P. 1128.

122Ibid.

123United States v. Von’s Grocery Co., 384 U.S. 270 (1966).

124С этой позицией не согласен Т. Салливан, в обоснование своей позиции приводящий мнение судьи Стюарта, который выразил в своем особом мнении, что подобного рода решение — это «отрицание супермаркетной революции» и «реквием по так называемым маминым/папиным булочным». См.: Sullivan T., Hovenkamp H. Antitrust. P. 815.

116

125

126

127

Свободная трибуна

Как замечает Ф. Арида, всё, что может сделать суд по такой категории дел в отсутствие реального ущерба, — это порассуждать о вероятности потенциальных потерь в будущем125. Таким образом, в отсутствие реального ущерба даже признание судом факта нарушения антитрестовского регулирования не наделяет истца правом требовать возмещения убытков.

Вторая категория дел (когда нарушение повлекло убытки, но это не наделяет пострадавшего правом требовать их возмещения), более сложная. Наглядной иллюстрацией данной проблемы является ранее приведенное нами дело Brunswick Corp. v. Pueblo Bowl-O-Mat, Inc. Суть требований сводилась не только к признанию поглощения погибающего игрока финансово сильной компанией незаконным (нарушение ст. 7 Sherman Act), но и к взысканию убытков, представлявших собой упущенную выгоду, в связи с сохранением на рынке и даже усилением конкурента, ранее списанного со счетов. ВС США, как нам уже известно, признал, что права на возмещение убытков в таких ситуациях быть не может. Тем не менее, как отмечает Ф. Истербрук126, нижестоящие суды США подобного рода требования признают обоснованными.

Самой нетривиальной является проблема антитрестовских нарушений, одновременно повлекших возникновение убытков у пострадавшего и извлечение им необоснованной прибыли. Пример мы можем найти в деле Fortner Enterprises, Inc. v. United States Steel Corp.127 Истец, строительная компания, заявил иск о взыскании трехкратного размера убытков в связи с нарушением U.S. Steel Corp. и ее дочерней компанией U.S. Steel Homes Credit Corp. ст. 1 и 2 Sherman Act. По мнению истца, нарушение заключалось в условиях кредитного договора с U.S. Steel Homes Credit Corp. Истцу был предоставлен на льготных условиях кредит на сумму более 2 000 000 долл. для приобретения земельного участка под застройку, в обмен он должен был дать согласие на возведение на каждом земельном участке, приобретенном за счет кредита, фабричного дома, строительство которого осуществлялось другим ответчиком, аффилированным с первым, — U.S. Steel Corp. Заявляемые к взысканию убытки, признанные ВС США обоснованными, сводились к тому, что цена дома United States Steel Corp. была существенно выше, чем у его конкурентов.

С точки зрения поставленной проблемы для нас принципиально важно следующее: условия кредитного договора в части стоимости денег являлись уникальными и беспрецедентно выгодными для заемщика, поскольку он сам заявил в ходе судебного разбирательства, что на протяжении двух лет до этого не мог привлечь финансирование в целом, а на подобных условиях тем более. Нам важно понять, понес ли истец убытки вследствие навязанного по неконкурентной цене продукта и получения сверхвыгодного кредита.

Ф. Арида считал, что дело при первом рассмотрении в ВС США было решено неверно. Истец получил финансирование на чрезвычайно выгодных условиях. Для определения убытков следовало уменьшить выгоду от предоставленного кредита

См.: Areeda Ph. Op. cit. P. 1130.

См.: Easterbrook F.H. Op. cit. С. 101.

Fortner Enterprises, Inc. v. United States Steel Corp., 394 U.S. 495 (1969).

117

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

на ущерб, причиненный сделкой по приобретению домов по завышенной цене. В отсутствие такого подсчета мы не можем даже говорить, понес ли истец ущерб. ВС США же счел ключевым в этом деле то, каким образом ответчики использовали преимущества своего положения и возможности на рынке128.

Судя по всему, критика решения со стороны Ариды не была оставлена без внимания судейским сообществом. При повторном рассмотрении дела в ВС США129 суд отошел от ранее занятой позиции и заявил, что «ответчик в рамках предложенной схемы финансирования был готов согласиться на меньшую прибыль или нести больший риск по сравнению со своими конкурентами. Необычная кредитная сделка, предложенная ответчиком, всего лишь доказывает его готовность предоставить дешевое финансирование для продажи дорогостоящих домов, и нет доказательств того, что кредитная корпорация имела какое-то преимущество по стоимости перед конкурентами»130.

Несмотря на признание ВС США отсутствия самого факта антитрестовского нарушения (что, по мнению Ариды, может быть весьма спорным), является верным то, что суд посчитал необходимым взвесить плюсы и минусы, извлекаемые заемщиком от цепочки сделок. Возможно, по причине того, что итоговый результат получился в пользу заемщика, суд не только отказал в присуждении убытков, но и признал отсутствие нарушения в действиях ответчика.

Все изложенное свидетельствует о необходимости предельно внимательно изучать все последствия нарушения антитрестовского законодательства для решения вопроса о допустимости присуждения убытков, якобы вызванных незаконными действиями. Негативный эффект любого нарушения антимонопольного законодательства может одновременно приносить и прибыль, и потери как для конкурентов, так и для потребителей. Эти рекомендации призывают иначе рассматривать функцию compensation, поскольку без ее учета роль функции deterrence может быть излишне преувеличена. Только их совместное применение поможет правильно ответить на вопрос, возникли ли убытки в связи с нарушением антитрестовского регулирования.

Россия

Как уже говорилось в начале настоящей статьи, российское регулирование требует от лица, претендующего на взыскание убытков, доказать следующие обстоятельства:

1)наличие противоправных действий;

2)причинение вреда;

3)причинно-следственную связь между действиями и вредом.

128См.: Areeda Ph. Op. cit. P. 1138.

129United States Steel Corp. v. Fortner Enterprises, Inc., 429 U.S. 610 (1977).

130«The record merely shows that the credit terms are unique because the seller was willing to accept a lesser profit or to incur greater risks than its competitors, such uniqueness does not give rise to any inference of economic power in the credit market. The unusual credit bargain offered to respondent proves nothing more than a willingness to provide cheap financing in order to sell expensive houses, and without any evidence that the Credit Corp. had some cost advantage over its competitors» (Ibid.).

118

131

132

Свободная трибуна

Как мы видим, от суда не требуется определять негативное влияние правонарушения на рынок или конкуренцию. Как верно указывает Е.Ю. Борзило, российские суды выясняют просто наличие обстоятельств, указанных ст. 15 ГК РФ, максимально устраняясь от установления факта нарушения антимонопольного законодательства131.

Это возможно объяснить тем, что все иски о взыскании убытков, связанных с нарушением антимонопольного законодательства, за крайне редким исключением, являются исками follow on, т.е. требованиями, следующими за решением УФАС (ФАС) об установлении нарушения антимонопольного регулирования. Суды всегда указывают, что в отношении правонарушения выдано предписание УФАС (ФАС), и не утруждают себя анализом, как нарушение воздействовало на конкуренцию и рынок.

В п. 20 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» было дано прямое разъяснение, что лицо, пострадавшее от нарушения антимонопольного законодательства, не лишено возможности обратиться за защитой нарушенных прав в суд, минуя административные процедуры. В то же время п. 21 постановления обязывает суд привлечь в качестве третьего лица в дело антимонопольную службу, которая непременно пожелает сама установить наличие нарушения и привлечь виновное лицо к административной ответственности. Однако такой поворот в рассмотрении дела, скорее всего, приведет к отложению судом принятия решения до вступления в законную силу заключения УФАС о наличии/отсутствии нарушения.

Можно выступить с критикой в адрес такого положения дел: понятно, что суды не хотят возлагать на свои плечи бремя анализа рынка и оценку того, как та или иная практика влияет на конкуренцию, рынок и потребителей. Возможно, это объясняется нежеланием суда по собственной инициативе привлекать специалистов и погружаться в области экономики. Однако они занимаются этим постоянно в делах, связанных с оспариванием решений УФАС. То есть суды готовы рассмотреть и погрузиться в эти области в административных спорах, принимая решения в том числе в пользу заявителей, но категорически не желают делать это в рамках гражданско-правовых споров. Это нельзя признать удовлетворительным.

Но все же мы считаем, что антитрест в России есть. Один из примеров того, что суд сам устанавливает наличие антимонопольного нарушения и его негативное влияние на конкуренцию, — уже упомянутый спор между ИП Зекрин Э.Г. и Свердловской областью в лице министерства132, в котором суд прекрасно разобрался с тем, что ненормативный акт нарушил требования антимонопольного законодательства и причинил участнику рынка убытки. Суд указал, что министерство приняло решение о закрытии маршрута без изучения пассажиропотока, без исследования потребностей в маршрутах (хотя ранее заказало его проведение), «не доказано отсутствие потребности в маршруте либо обеспечение по-

См.: Борзило Е.Ю. Указ. соч. С. 330.

Дело № А60-49870/2017.

119

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

требности населения в общественном транспорте другими видами общественного транспорта»133.

В споре между АО «Тандер» и ЗАО «СРЦ «Голубая Ока»134 суд также смог установить, что ограничение в доступе к необходимой инфраструктуре причинило истцу убытки.

Арбитражный суд Сахалинской области в споре, связанном с другим способом защиты (признание решение о расторжении договора незаконным), без привлечения к участию в деле УФАС установил, что нарушения антимонопольного законодательства не было135.

Возможно, мы ошибаемся в своей критике, и суды в силу своей загруженности лишены возможности должным образом аргументировать принимаемые решения, хотя в действительности прекрасно понимают негативный эффект правонарушений на рынок. Тем не менее следует попросить их давать свою оценку даже по уже установленным правонарушениям, поскольку, как видно на примере американской практики, не всякое правонарушение должно автоматически давать право на возмещение антимонопольного вреда.

Так, в споре между ООО «АэроТрейдСервис» и Самарской областью136 суд с учетом ранее принятого решения УФАС установил незаконное устранение с рынка продажи алкоголя на стерильной территории аэропорта единственного игрока в силу неправомерного отзыва лицензии и замену его другим. Руководствуясь ст. 15, 1069 ГК РФ, суд взыскал убытки в виде упущенной выгоды за время вынужденного простоя. Согласимся, что убытки в этом случае должны иметь место, но суд не исследовал, связаны ли они с антитрестовским эффектом. Эти убытки есть и должны быть присуждены, но они связаны не с отрицательным эффектом на рынок и конкуренцию, а с тем, что истец был лишен возможности осуществлять свою деятельность. Такие же убытки следовало взыскать в пользу любого иного магазина, деятельность которого была приостановлена в силу незаконного решения органа государственной власти.

С учетом изложенного можно сделать вывод, что текущее российское регулирование не позволяет провести границу между убытками, связанными с нарушением антимонопольного законодательства, и убытками, взыскиваемыми просто из-за наличия правонарушения. Текущее регулирование исключает возможность применения в гражданско-правовых спорах такой категории, как antitrust

injury.

133

134

135

136

Дело № А60-16860/2015.

Дело № А43-442/2014.

Дело № А59-4245/2014.

Дело № А55-12422/2013.

120

Свободная трибуна

§ 4. Размер убытков

США

Согласно ст. 4 Clayton Act размер убытков, на который может претендовать лицо, пострадавшее от нарушения антитрестовского законодательства, составляет трехкратный размер реально причиненного ущерба. В случае признания требования пострадавшего о взыскании убытков обоснованным дискреция суда не имеет места, и убытки автоматически умножаются на три. Более того, жюри присяжных при рассмотрении соответствующего дела даже не получают инструкцию суда о том, что присуждению подлежит трехкратный размер убытков137.

Первоначально соответствующее правило было включено в ст. 7 Sherman Act, куда оно попало из британского Statute of Monopolies.

По мнению исследователей, сохранилось мало информации, почему конгрессменами был сделан выбор в пользу трехкратного размера присуждаемых убытков. Тем не менее известно, что часть сенаторов считали, что кратно присуждаемые убытки выполняют исключительно компенсаторную функцию, другие же считали их и штрафными (punitive)138. Автор законопроекта — сенатор Шерман, первоначально выступавший за двойной размер присуждаемых убытков, так как однократный размер мало подходил для стимулирования частных истцов, в итоговую редакцию внес только однократный размер присуждаемых убытков. Однако по неизвестным причинам в профильный комитет попал проект с двукратными убытками, и лишь там сенатор Хоар счел двукратный размер неподходящим и внес правку о трехкратном размере присуждаемых убытков, поскольку похожее правило было обнаружено им в Statute of Monopolies 1624 г. Весьма забавен тот факт, что сам сенатор Шерман не питал иллюзий относительно способности частных лиц эффективно осуществлять правоприменение против антитрестовских соглашений139. Отмечается также, что соответствующий размер убытков рассматривался и в Англии, и в США как премия за охоту на нарушителей140.

Все исследователи единогласно считают институт трехкратного присуждаемого размера убытков важнейшим инструментом private enforcement141.

Нужно разобраться с целями, преследуемыми соответствующим институтом. Можно выделить четыре основные задачи правила о тройных убытках:

1)компенсация вреда пострадавшим;

2)предотвращение антитрестовских нарушений;

137См.: Gellhorn E., Kovacic W., Calkins S. Op. cit. P. 542.

138См.: Cavanagh E.D. Detrebling Antitrust Damages: An Idea Whose Time has Come // Tul. L. Rev. 1986–1987. Vol. 61. P. 782.

139Ibid.

140См.: Baker D.I. Revisiting History — What Have We Learned about Private Antitrust Enforcement That We Would Recommend to Others // Loy. Consumer L. Rev. 2004. Vol. 16. P. 382.

141См.: Gellhorn E., Kovacic W., Calkins S. Op. cit. P. 542.

121

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

3)изъятие доходов, полученных вследствие нарушения;

4)наказание нарушителя.

Т. Салливан и Г. Ховенкамп, не будучи оригинальными в своих выводах, заявляют, что трехкратный размер взыскиваемых убытков в первую очередь установлен для выполнения функции сдерживания (deterrence), т.е. для предотвращения нарушений антитрестовского законодательства. По их мнению, размер убытков, кратный трем, является подходящим, если вероятность обнаружения нарушения равна 30%. Однако мы не обладаем необходимыми данными для того, чтобы заключить, что это действительно так. Например, вероятность раскрытия и последующего наказания за нарушение, заключающееся в тайном соглашении об установлении цены, в разы меньше, чем при публичном объявлении о предстоящем слиянии двух компаний, которое также может быть признано нарушением антитрестовского законодательства. Наказание будет в обоих случаях одним и тем же, что нельзя признать верным142. По мнению Г. Ховенкампа, недостижимо установление оптимального размера присуждаемых убытков, эффективно предотвращающего совершение нарушений143.

Ф. Истербрук говорит, что многие нарушения антитрестовского законодательства остаются невыявленными144. Если бы нарушители антитрестовского законодательства оставались безнаказанными по причине необнаружения незаконных действий, а в случае обнаружения возмещали жертвам только полученную прибыль, то нарушения антитрестовского законодательства оставались бы попрежнему привлекательными для игроков рынка. Учитывая, что основной целью применения такой меры ответственности, как возмещение убытков, является предотвращение нежелательного поведения, размер убытков должен быть кратно увеличен145.

Р. Познер также считает, что кратность присуждаемого размера убытков обусловлена сложностью раскрытия нарушений антитрестовского законодательства. Следовательно, потенциальный нарушитель будет соизмерять получаемые от нарушения выгоды с вероятностью раскрытия его незаконной практики. Пока вероятность раскрытия его действий будет меньше потенциально извлекаемых доходов, нарушитель будет иметь стимул к продолжению противоправной практики. Самого по себе наличия мер ответственности за нарушения в виде публичных штрафов и тюремного заключения недостаточно для предотвращения таких нарушений. Пусть трехкратный размер является и в определенной степени произвольной величиной, но он выполняет свою основную функцию — deterrence, хотя и не в полной мере. Размер кратности возмещаемых убытков следует соотносить с вероятностью раскрытия соответствующего вида нарушения146.

142См.: Sullivan T., Hovenkamp H., Shelanski H. Op. cit. P. 152.

143Hovenkamp H. Treble Damages Reform // Antitrust Bull. 1988. Vol. 33. P. 233–258.

144Easterbrook F.H. Op. cit. P. 95.

145Ibid.

146См.: Posner R. Op. cit. P. 60–61.

122

Свободная трибуна

Э. Кавана, опираясь в том числе на исследования Познера и Истербрука147, еще одной целью, достигаемой посредством трехкратных убытков, считает возмещение обществу потерь, вызванных неэффективным распределением ресурсов148. Размер этих потерь варьируется от случая к случаю, его крайне сложно подсчитать, тем не менее наказание нарушителя и частичное возмещение причиненного вреда должно последовать. В силу этого кратный размер присуждаемых убытков пусть и грубо, но выполняет указанную функцию.

По мнению Каваны, кратные убытки также помогают вынести относительно верное решение по делам, связанным с групповыми бойкотами и хищническим ценообразованием, направленным на вытеснение с рынка отдельных игроков. Требования о возмещении убытков по этим делам представляют собой иски о взыскании неполученной прибыли, размер которой сложно рассчитать в силу нарушения рыночных механизмов определения конкурентной цены. Кратность возмещаемого ущерба пусть и в самой грубой форме, но все же способствует должной компенсации пострадавших от нарушения.

Помимо этого, отмечается, что через наказание кратным размером присуждаемого вреда обеспечивается карательная (punitive) функция убытков, которая в соответствии с нормами общего права устанавливается за преднамеренные или в высшей степени противоправные действия149.

Несмотря на вышеописанные преимущества кратных убытков, хватает и критики трехкратного размера.

Среди противников этой меры следует выделить В. Брейта и К.Г. Элзингу, заявляющих, что правило о трехкратном размере присуждаемых убытков неразумно и размер чрезвычайно большой. Их доводы сводятся к тому, что трехкратный размер присуждаемых убытков влечет чрезмерное применение такого института, как антитрестовские убытки, а также поощрение злоупотреблений со стороны частных лиц150. Если рассматривать их критику чуть подробнее, то можно выделить следующие аспекты:

1)справедливость: трехкратный размер убытков существенно превосходит вред, действительно причиненный нарушением. Нарушитель может покинуть рынок после возложения на него столь большой меры ответственности, правила антитрестовского регулирования недостаточно очевидны, чтобы прогнозировать, какие действия могут быть объявлены незаконными;

2)чрезмерное сдерживание: в антитрестовском регулировании есть не только области дозволенного и недозволенного, но присутствуют и пограничные серые зоны.

147См.: Posner R., Easterbrook F. Antitrust: Cases, Economic Notes and Materials. 2nd ed. Eagan, 1981. P. 549–553.

148См.: Cavanagh E.D. Op. cit. P. 786.

149Ibid. P. 789.

150См.: Breit W., Elzinga K.G. Private Antitrust Enforcement: The New Learning // J.L. & Econ. 1985. Vol. 28. P. 405–443.

123

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

Бизнес предпочитает воздерживаться от действий, способствующих конкуренции и эффективности, но входящих в серую зону антитрестовского регулирования, по причине кратности возможных убытков, что приводит к сдерживанию предпринимательской активности;

3)поощрение безосновательных исков: именно трехкратный размер присуждаемых убытков стимулирует истцов и юристов, жаждущих наживы, подавать большое количество необоснованных исков, которые при ином правиле вовсе бы никогда и не обсуждались. Длительность антимонопольных разбирательств, высокие судебные издержки, неопределенность результата рассмотрения дела выставляют жертвой уже не истца, а ответчика. Плюс возникает проблема поощрения юристов, ведущих коллективные иски, стремящихся контролировать фонды, распределяемые между жертвами. Зачастую иски о взыскании убытков по антитрестовским основаниям заявляются в случае расторжения дилерских соглашений и договоров о франшизе в порядке воздействия на инициатора расторжения путем угрозы ему трехкратным размером убытков;

4)неэффективность: частное правоприменение в антитрестовском регулировании, стимулируемое трехкратным размером убытков, — достаточно дорогое удовольствие. Частные лица несут большие затраты на досудебные расследования и сбор доказательств, а также в ходе судебных процессов. В том случае, когда правоприменение антитрестовского регулирования осуществляют государственные агентства, подобных расходов нет. Трехкратный размер убытков искажает поведение покупателей товаров, которые сами желают стать жертвой нарушения ценового сговора с целью в последующем получить кратное возмещение;

5)снижение потенциала американских производителей эффективно конкурировать с зарубежными конкурентами: правило о трехкратном размере взыскиваемых убытков отсутствует в других юрисдикциях, а потому их производители обладают гораздо большей свободой действий при конкуренции с американскими производителями151.

Основываясь частично на критике со стороны Брейта и Эйзинги, отдельные исследователи еще в 1980-е гг. предлагали отменить соответствующее правило об обязательном присуждении трехкратного размера убытков, предоставив возможность принимать решение о кратности взыскиваемых убытков суду. Исходя из степени опасности допущенного нарушения, именно суд должен устанавливать размер взыскиваемых убытков, учитывая необходимость как deterrence, так и compensation152.

В ответ на доводы о чрезмерном размере присуждаемых убытков Р. Ланде, придерживающийся прямо противоположных взглядов, заявляет, что убытки, возмещаемые якобы в тройном размере, чрезвычайно малы, поскольку в действительности присуждаются убытки в размере не более реально причиненного вреда153. В ка-

151См.: Breit W., Elzinga K.G. Op. cit.

152См.: Cavanagh E.D. Op. cit.

153См.: Lande R.H. Five Myths about Antitrust Damages // U.S.F. L. Rev. 2006. Vol. 40. P. 651–674; Connor J.M., Lande R.H. Not Treble Damages: Cartel Recoveries Are Mostly Less than Single Damages // Iowa L. Rev. 2015. Vol. 100.

124

Свободная трибуна

честве аргумента он приводит длительность рассмотрения споров. Весь период рассмотрения дела нарушитель получает возможность пользоваться незаконным образом извлеченными доходами, в то время как проценты за пользование этими денежными средствами в период судопроизводства (prejudgment interest) практически не присуждаются истцам154. Следует признать, что согласно ст. 4 Clayton Act проценты за «пользование суммой причиненного ущерба (реально причиненного, однократного)» за период рассмотрения дела в суде могут взыскиваться в пользу истца только при условии необоснованного затягивания рассмотрения дела со стороны ответчика. С учетом того, что, по приводимым Ланде данным, средняя продолжительность существования картеля составляет от шести до девяти лет, к которым следует добавить три, а то и четыре года до вынесения решения, можно допустить весьма приличную сумму в виде процентов за «удержание» чужих средств.

Помимо этого, проф. Р. Ланде говорит, что действующее правило не учитывает ценность денег на момент совершения нарушения и на момент принятия решения о возмещении убытков, хотя между этими событиями существует значительный временной промежуток, за который деньги значительно обесцениваются155.

Более того, нарушения антитрестовского законодательства приводят к увеличению неэффективного распределения ресурсов, что никогда не будет возмещено обществу. Хотя эффективное использование (распределение) ресурсов, по мнению Ланде, представляет собой основную цель установления антимонопольного регулирования156. Этот тезис он демонстрирует на примере ОПЕК, когда сокращение предложения нефти со стороны стран — участниц организации приводит к увеличению цены не только на нефть, но и на природный газ, хотя разумных причин для этого нет. Это увеличивает общий размер «невозмещаемых» убытков. Соответствующее явление получило название umbrella effect.

С позицией Ланде стоит не согласиться: как он сам заявляет, тройной размер убытков должен выполнять функцию deterrence путем соотнесения нарушителем своих выгод с потенциальной ответственностью от нарушения. Если даже допустить, что нарушитель принимает во внимание величину, на которую он незаконно увеличивает взимаемую им цену, для оценки потенциальной ответственности, то вряд ли стоит ожидать от него оценки ущерба обществу в целом от своих действий. Более того, этот довод уместно рассматривать при обсуждении публичноправовых методов борьбы с нарушениями антитрестовского законодательства, поскольку штрафы со стороны государственных агентств должны возмещать обществу причиненный ущерб, который невозможно и даже не нужно оценивать в рамках спора гражданско-правового характера. Также мы уже выяснили, что не всякий вред, вызванный антитрестовским нарушением, подлежит возмещению по правилам, установленным антимонопольным законодательством, поскольку порицаемые действия влекут множество последствий. Эти убытки возмещаются по иным правилам.

154См.: Lande R.H. Op. cit. P. 654.

155См.: Lande R.H. Why Antitrust Damage Levels Should be Raised // Loy. Consumer L. Rev. 2004. Vol. 16. P. 337.

156См.: Lande R.H. Five Myths about Antitrust Damages.

125

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

Встречается и более умеренная критика правила о трехкратном размере убытков, в рамках которой указывается, что первоначально кратный размер взыскиваемых убытков вводился для того, чтобы нарушителей преследовали именно частные лица, так как государственные структуры не могли делать это эффективно. В текущее же время значительная часть исков частных лиц в отношении нарушителей антитрестовского законодательства является исками follow-on, т.е. следующими за действиями (исками) государственных агентств, успешно раскрывших антитрестовское нарушение и осуществивших их преследование. В силу этого частным лицам уже не требуется доказывать факт нарушения, а достаточно подтвердить факт причинения убытков и их размер для получения их в трехкратном эквиваленте157.

Мы поддерживаем правило о трехкратном размере присуждаемых убытков. В отсутствие возможности установления реального количества совершаемых антитрестовских нарушений сложно судить о том, действительно ли обнаруживается и наказывается каждый третий нарушитель. Тем не менее соответствующий кратный размер присуждаемых убытков должен рассматриваться игроками рынка как несопоставимо большее зло по сравнению с прибылью, извлекаемой от потенциального нарушения. Таким образом, исходя из приоритета функции deterrence перед функцией compensation в антитрестовском регулировании, мы полагаем возможным рассмотреть варианты внедрения соответствующего правила в российское антитрестовское регулирование.

Россия

Текущее российское регулирование, основывающееся на ст. 15, 1064 ГК РФ, пре­ дусматривает возможность взыскания не только действительно причиненного вреда (реального ущерба), но и доходов, извлеченных делинквентом в результате правонарушения.

В.В. Витрянский объяснил появление абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ тем, что «размер упущенной выгоды не может быть меньшим, чем доходы, полученные нарушителем»158. В этом правиле Василий Владимирович видит проявление принципа «никто не может получать выгоду от нарушения права»159. И действительно, за абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК стоит простая логика: либо упущенная выгода пострадавшего рассчитывается конкретно с опорой на его реальные упускаемые доходы, либо по своему выбору пострадавший может получить компенсацию, рассчитанную с опорой на доходы нарушителя. Но законодатель в последнем случае также говорит об упущенной выгоде вместо того, чтобы вести речь о взыскании доходов как о самостоятельной санкции. Это смешение убытков и взыскания неправомерных доходов в нашем законе является следствием изначального дефекта в соответствующей норме ГК Нидерландов (далее — ГКН), которая и стала прообразом

157См.: Baker D.I. Op. cit. P. 382.

158Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 3-е изд., стер. М., 2011. С. 655.

159Там же.

126

Свободная трибуна

абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ160. Статья 6:104 ГКН гласит: «Если лицо, которое несет ответственность перед другим лицом за причинение вреда или нарушение обязательства, получило вследствие этого доходы, то суд может по требованию такого лица оценить его убытки в размере таких доходов или их части».

Это смешение убытков и на самом деле самостоятельной санкции в виде взыскания неправомерных доходов породило сложности и в голландском праве. Суды не вполне понимали, как можно объяснить расчет убытков с опорой на размер извлеченных нарушителем неправомерных доходов, если очевидно, что пострадавший такие доходы сам никогда бы не получил. Иначе говоря, логика такой санкции вступала в противоречие с принципом компенсационной природы возмещения убытков. Только со временем голландские суды стали в своей практике проводить идею о том, что речь идет не о взыскании убытков (вопреки тому, что написано в самой ст. 6:104 ГКН), а о сверхкомпенсационной мере.

В российской судебной практике, несмотря на то что норма абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК существует уже много лет, крайне мало дел, в которых она применяется. И поэтому понимание этой меры в качестве не способа подсчета убытков, а самостоятельной сверхкомпенсационной санкции, альтернативной подсчету упущенной выгоды, еще не укоренилось. Как иллюстрацию сложностей применения абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК можно привести определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 23.01.2018 № 309-ЭС17-15659 по делу № А34-5796/2016. В этом деле ВС РФ отверг подход, выбранный нижестоящими судами, указав, что принятое решение о взыскании убытков в размере полученного нарушителем дохода за нарушение прав на полезную модель подлежит отмене, так как «суды не выяснили, возникла ли у истца упущенная выгода в данном случае». Очевидно, что если бы ВС РФ осознавал, что речь идет о самостоятельной сверхкомпенсационной санкции, то определение было бы иным, и было бы абсолютно неважно, мог ли сам истец заработать столько же, сколько смог заработать нарушитель за счет нарушения прав истца. Из-за непроясненности этого вопроса эффективность обсуждаемой санкции в российском праве сомнительна. Дело в том, что если при взыскании с нарушителя его доходов истец не получит больше, чем размер его собственной упущенной выгоды, то вся норма вовсе лишается смысла.

Такой подход, если не принимать во внимание возможность привлечения правонарушителя к административной ответственности, исключает возможность осуществления частными истцами функции deterrence в полной мере. Потенциальная угроза лишения сверхдоходов, которая не реализуется даже в случае раскрытия нарушения (см. § 2, комментарий к делу № А46-9296/2015), не может сдержать от соблазна получить дополнительную прибыль, особенно в ситуациях с отсутствием упущенной выгоды.

Другой возможный способ изъятия неправомерных доходов — кратные убытки — не предусмотрен действующим антимонопольным законодательством. Серьезные дискуссии развернулись по данному вопросу в 2013 г. в связи с попыткой установления в законодательстве кратных или штрафных убытков, задекларированных

160См.: Каргальсков Д.С. Взыскание прибыли, полученной правонарушителем: голландский подход и одно определение Верховного Суда РФ // Вестник экономического правосудия РФ. 2019. № 1. С. 107–123.

127

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

враспоряжении Правительства РФ об утверждении дорожной карты «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики»161. Основные доводы противников следующие:

1)кратные санкции и штрафы в пользу частных лиц посягают на «конституционность» норм162;

2)нарушитель уже несет ответственность в публичной сфере перед государством, так как он привлекается к административной или уголовной ответственности государственными органами; «рассмотрение дел об <….> административной ответственности осуществляется в особых процессуальных формах, которые обеспечивают гарантии прав обвиняемого лица <…> возложением бремени доказывания на сторону обвинения <…> Если вопрос о применении карательных мер будет решаться

врамках искового производства, то нарушается конституционное право на надлежащую судебную процедуру»163;

3)«рано или поздно издержки на покрытие убытков (кратных) будут перенесены на потребителей. Напротив, система действующих административных санкций представляется достаточной и эффективной мерой предупреждения нарушений»164;

4)«кратность убытков вступает в коллизию с административными штрафами <…> и приведет к чрезмерным имущественным санкциям»165, а «для потерпевшего штрафная санкция становится прибылью от правонарушения»166;

5)«российское гражданское право исходит из компенсаторного характера взыскания убытков, как и большинство европейских правовых систем»167.

Не имеет значения для функции предотвращения антимонопольных правонарушений, кто получит изъятые у нарушителя сверхдоходы — государство или частный истец. Этот институт действительно чужд континентальной правовой традиции. И в США punitive damages подвергаются критике, когда присуждение кратно не трем, а иной, существенно большей величине168. Если же нарушитель изначаль-

161См.: распоряжение Правительства РФ от 28.12.2012 № 2579-р «Об утверждении плана мероприятий («дорожной карты») «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики» и отмене распоряжений Правительства РФ от 19.05.2009 № 691-р и от 17.12.2010 № 2295-р».

162См.: Елисеев Н.Г. Многократные убытки за нарушение антимонопольного законодательства: перспективы появления в российском праве // Вестник ВАС РФ. 2013. № 8. С. 4–15.

163Там же.

164Ковалева О., Галеев Б. Почему Россия не Америка? О новых средствах коллективной защиты в антимонопольном праве // Конкуренция и право. 2013. № 4. С. 40–49.

165Там же.

166Елисеев Н.Г. Указ. соч.

167Ковалева О., Галеев Б. Указ. соч.

168См.: Бумажкина А. Институт штрафных убытков в зарубежных государствах // Актуальные проблемы предпринимательского права. Вып. V / под ред. А.Е. Молотникова. М., 2016. С. 18–30.

128

Свободная трибуна

но знает масштаб возможных санкций (размер кратности прямо закреплен в законе), то это позволяет говорить об определенном балансе интересов.

Уже длительное время в отечественном регулировании предусмотрены кратные штрафные убытки, и мы прекрасно с ними сосуществуем. С 01.01.2005 п. 6 ст. 13 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» предусматривает, что в случае удовлетворения судом требований потребителя за несоблюдение добровольного удовлетворения требований пострадавшего нарушитель уплачивает штраф в размере 50% от присужденной суммы. Это в чистом виде взыскание убытков в кратном размере в пользу частного лица, установленное с целью возложить гражданско-правовую ответственность на нарушителя. Из текста Закона прямо следует, что цель нормы — предотвратить правонарушение. Частное лицо намеренно поощрено преследовать нарушителя самостоятельно, а не обращаться к государственным органам.

Как и в США, наша антимонопольная служба не является в полной мере эффективной службой. Никто, кроме самих участников рынка, не будет столь же сильно заинтересован в установлении и поддержании на рынке честных правил игры. С учетом вышеизложенного предлагается либо изменить практику применения абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ, взыскивая неправомерные доходы в качестве сверкомпенсационной альтернативы доказыванию упущенной выгоды самого истца, либо более детально прорабатывать идею кратных убытков, а не отказываться от нее безапелляционно и заявлять об ее неконституционности.

§ 5. Методы оценки убытков

США

Сложность при определении реального размера убытков в антитрестовских делах заключается в необходимости определить разницу между тем, что действительно произошло с учетом допущенного нарушения, и тем, как бы все сложилось в отсутствие нарушения в условиях свободной конкуренции.

В целом убытки, причиняемые нарушением антитрестовского законодательства, сводятся к следующим комбинациям:

1)упущенная выгода (the profits lost);

2)переплата, вызванная установлением неконкурентной цены и/или уменьшением стоимости имущества (the overcharges paid and/or the loss of property value resulting from the violation)169.

Еще в 1940-е гг. в деле Bigelow v. RKO Radio Pictures, Inc.170 был установлен стандарт доказывания размера убытков. В рамках этого дела кинотеатр требовал от

169См.: Parker A.L. Measuring Damages in Federal Treble Damage Actions // Antitrust Bull. 1972. Vol. 17. P. 497.

170Bigelow v. RKO Pictures, Inc., 327 U.S. 251 (1946).

129

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

распространителей фильмов возмещения убытков, причиненных их сговором о предоставлении фильмов в прокат в первую очередь определенной категории кинотеатров, к которой не относился истец. Размер требований истца сводился к потерянной прибыли. Сумма упущенной прибыли была определена путем сопоставления выручки кинотеатра в период до и после нарушения. Ответчики возражали против требований и ссылались в том числе на то, что истец не доказал точный размер упущенной прибыли.

ВС США отверг доводы ответчиков, указав, что убытки не должны быть спекулятивными или основанными на догадках, даже если ответчик воспрепятствовал их точному определению. В таких обстоятельствах жюри следует полагаться на имеющиеся прямые доказательства, даже определяющие размер убытков как вероятный, а не точный. Принципы справедливости и публичного порядка требуют, чтобы риск неопределенности размера убытков возлагался на ответчика, а не на истца. Обратное приводило бы к тому, что ответчики оставались бы при своих доходах, несмотря на убытки их жертв.

Комментируя это дело, A. Паркер заявляет, что представленные истцом доказательства должны стать фактической базой для оценки причиненного вреда. Т. Салливан и Г. Ховенкамп, в свою очередь, отмечают, что истцы, которые не смогли предоставить удовлетворительно точный подсчет размера убытков, получают номинальное их возмещение171.

Можно также выделить убытки, которые могут быть причинены лишь отдельным категориям истцов. В частности, убытки для конкурента ответчика могут заключаться в одном из следующих вариантов или их сочетании:

1)уменьшение дохода от осуществляемой деятельности;

2)упущенные доходы, которые бы истец получил, если бы осуществлял деятельность;

3)ущерб инвестициям, вложенным в имущество (бизнес).

Убытки для потребителей чаще всего заключаются в уплате завышенной цены (overcharge), которая бы не была установлена в отсутствие нарушения172.

Традиционно выделяют два метода оценки убытков — before and after и yardstick (подробнее о них речь пойдет ниже)173. В 1960-е гг. существовала точка зрения, что есть третий метод — expert testimony as anticipated gross receipts174. Однако он был обо-

171См.: Sullivan T., Hovenkamp H., Shelanski H. Op. cit. P. 147.

172См.: Parker A.L. Op. cit. P. 498.

173См.: Sullivan T., Hovenkamp H., Shelanski H. Op. cit. P. 149. См. также: Fishman v. Wirtz, 1981-2 Trade Cas. (CCH) 64,378 (N.D. I11. 1981) (liability), 594 F. Supp. 853 (N.D. Ill. 1984) (damages), appeals pending, Nos. 85-1453 and 85-1545 (7th Cir.).

174См.: Guilfoil J.D. Damage Determination in Private Antitrust Suits // J. Reprints Antitrust L. & Econ. 1970. Vol. 2. P. 1012.

130

Свободная трибуна

снованно раскритикован, потому что показания свидетелей строились в любом случае на одной из двух вышеприведенных моделей175.

Ряд авторов наряду с методами before and after и yardstick также выделяют такие методы оценки убытков, как regression и другие статистические или эконометрические способы176.

Before and after можно перевести дословно как «до и после». Этот метод применяется для определения размера причиненных убытков в случае таких нарушений антитрестовского регулирования, как ценовой сговор и другие виды причинения вреда потребителям, а также по делам, связанным с причинением вреда конкурентам, бизнес которых пострадал, но тем не менее остался действующим. Очевидно, что это самый простой способ подсчета таких убытков.

По делам о ценовом сговоре оценка происходит путем сопоставления цен в период до и после нарушения. Установленная разница является основой для подсчета причиненных убытков путем умножения ее на количество приобретенной истцом продукции ответчика.

По делам, связанным с исключением с рынка конкурентов, в расчет принимается размер прибыли пострадавшего до и после нарушения. При этом презюмируется, что снижение прибыли истца было связано именно с допущенным ответчиком нарушением. Отметим, что размер определяемых убытков является лишь вероятным, но, как мы показали выше, ВС США считает, что все риски несоответствия рассчитанного таким способом размера действительности несет нарушитель177.

Следует добавить, что равно как изменение цены дилера для конечных потребителей на рынке не всегда обусловлено исключительно незаконным повышением для него цены производителем, так и прибыль организации зависит от множества факторов, которые надлежит учитывать при наличии соответствующей возможности.

Суть метода yardstick (дословно «измерительная рулетка») можно описать как сопоставление показателей пострадавшей компании с данными аналогичной компании на другом рынке, не подвергшемся влиянию антитрестовского нарушения. Этот метод может быть использован в таких категориях дел, как сговор, исключение конкурентов с рынка178.

Метод regression («регрессия, возврат к более ранней стадии развития») в чем-то похож на метод before and after, но является его более сложной вариацией. Его можно описать как метод, учитывающий динамику изменений в прошедших периодах как основание для прогнозирования положения вещей в будущем. Продемонстри-

175См.: Parker A.L. Op. cit. P. 512.

176См.: Gavil A.I., Kovacic W.E., Baker J.B. Antitrust law in perspective: cases, concepts and problems in competition policy. Eagan, 2002. P. 1051.

177Ibid.

178См.: Sullivan T., Hovenkamp H., Shelanski H. Op. cit. P. 147.

131

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

179

180

руем его применение на примере дела Conwood Co. v. United States Tobacco Co.179, которое, по мнению ряда исследователей, является одним из крупнейших дел в истории антитреста США в части присуждения убытков (их размер превысил 1 млрд долл.)180.

В рамках указанного дела Conwood Co., доля рынка которого составляла 13–14%, обвинило United States Tobacco Co., доля рынка которого составляла 77%, в монополизации рынка сосательного табака, которой ответчик добился путем разнообразных способов воздействия на продажу своей продукции в розничных торговых сетях, включая вытеснение товаров истца с витрин и введение руководителей магазинов в заблуждение относительно спроса на табачные изделия истца. Было установлено, что руководство истца собирало сведения относительно его доли рынка за последние 20 лет, и, по их подсчетам, в отсутствие незаконных действий со стороны ответчика их доля рынка составила бы 22–23%. В первые десять лет на рынке доля истца составляла 11% (т.е. за десять лет доля компании с 0 выросла до 10%), с 1990 по 1997 г. увеличение доли составило всего 2,5%. Эти данные основаны в том числе на сведениях, которые были получены по результатам изучения отдельных географических рынков, на которых истец имел или не имел долю к 1990 г. Там, где истец присутствовал к 1990 г., было установлено, что в среднем доля рынка в 1990-е гг. увеличилась до показателя выше 20%. Каждый дополнительный процент доли рынка ежегодно приносил 10 млн долл. прибыли.

Также было установлено, что в тех штатах, где ответчик не мог контролировать выставление табачной продукции на стеллажах, доля истца на рынке была выше его средней доли по стране; там же, где этот контроль был, доля рынка истца была значительно ниже, чем в среднем по стране. По мнению заявителя, это означало, что в случае честной конкуренции доля рынка истца должна была составить 25% вместо реальных 12,5%.

Профессор Р. Лефтвич из University of Chicago Graduate School of Business, являющийся в США признанным экспертом в области оценки бизнеса и упущенной выгоды, подготовил заключение о размере упущенной прибыли на основании регрессного анализа. Им были собраны данные, показывающие, как изменялась доля рынка истца в штатах с порочной практикой ответчика и без таковой, а также в зависимости от исходных позиций истца в отдельных штатах. Заключение проф. Лефтвича показало, как порочное с точки зрения конкуренции поведение ответчика сказывалось на росте доли рынка истца. Рост доли рынка Conwood Co. с 1990 по 1997 г. должен был составить от 6,5 до 8,1%. Размер упущенной прибыли, которую должна была принести приобретенная доля рынка, составил бы от 313 до 488 млн долл. Жюри присяжных признало возможным присудить 350 млн долл., что с учетом утроения составило 1,05 млрд долл.

Как было сказано ранее, этот метод частично связан с методом before and after. Однако приведенное дело показывает, что мы не смогли бы получить аналогичные данные, полагаясь исключительно на метод before and after, поскольку он не позволяет строить потенциально возможную модель рынка.

Conwood Co. v. United States Tobacco Co., 290 F.3d 768 (6th Cir. 2002).

См.: Gavil A.I., Kovacic W.E., Baker J.B. Op. cit. P. 1052.

132

Свободная трибуна

Несмотря на приведенную классификацию, следует отметить, что американские суды допускают применение иного рода способов расчета причиненных убытков. По их мнению, истец может использовать специально разработанный для конкретного дела метод при условии, что он не будет заниматься исключительно спекулятивными операциями. Истец должен представить избранную им модель возмещения ущерба с должным обоснованием каждого из ее основных положений181.

Россия

Вроссийской судебной системе встречаются те же методы оценки убытков, что и в американской. Однако Е.Ю. Борзило пишет, что в связи со спецификой отечественных антимонопольных споров российскими судами был сформулирован еще один способ расчета причиненных убытков — затратный182. Его наличие обусловлено существованием такой категории споров, как необоснованное прекращение подачи необходимых ресурсов. В этом случае сторона для замещения необходимого ресурса, например подачи электрической энергии183, вынуждена использовать альтернативные источники получения электроэнергии (дизельные генераторы), расходы на приобретение и использование которых и взыскивают в качестве убытков. По нашему мнению, этот метод расчета взыскиваемых убытков может быть отнесен к методу before and after, поскольку его суть заключается в установлении размера затрат на этот ресурс до нарушения и стоимости его после нарушения. При обычном использовании теста определяется размер упущенной выгоды, в случае с ресурсами — стоимость ресурсов, получаемых из альтернативного источника.

В2017 г. ФАС России было выпущено разъяснение по определению размера убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства184. Оно представляет собой обобщение судебной практики, к сожалению, без ссылок на конкретные судебные акты. К достоинствам разъяснения может быть отнесен тезис, что нет заранее подходящего метода оценки для каждого случая (авторство утверждения явно принадлежит американским исследователям и судам). Также скажем, что это разъяснение можно использовать как некий ориентир для судов и практикующих юристов при разрешении споров, но не более того. Не все утверждения и рекомендации следует принимать на веру.

Принципиально важными для широкого применения такого способа защиты, как взыскание убытков, стали разъяснения ВС РФ касательно определения размера взыскиваемых убытков185. На уровне Пленума ВС РФ было прямо закреплено, что

181См.: John R. (bob) Park D/b/a Action Real Estate, plaintiff-appellee Cross Appellant, v. El Paso Board of Realtors, et al., Defendants-appellants, and e. Dempsey Gunaca, et al., Defendants-cross Appellees, 764 F.2d 1053 (5th Cir. 1985).

182См.: Борзило Е.Ю. Указ. соч. С. 325.

183См.: постановление АС Центрального округа от 28.03.2017 по делу № А64-976/2016.

184См.: разъяснение Президиума ФАС России от 11.10.2017 № 11 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства».

185См.: п. 12 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

133

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. В удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. Это должно было положить конец порочной практике отказов в удовлетворении требований по причине невозможности установления точного размера убытков, но это происходит не всегда186. Тем не менее следует признать, что это правило существенно облегчило задачу для лиц, требующих возмещения вреда. Как мы увидели, оно не является отечественным изобретением, а было выработано в судебной практике США еще в первой половине XX в.

Общий вывод касательно методов оценки убытков может быть сформулирован следующим образом. Практика применения исследуемого способа защиты выработала основные методы оценки, использование которых в отдельных сложных делах требует привлечения экономистов и оценщиков. Однако с учетом многообразия жизненных ситуаций и бурного развития e-commerce судебная система открыта для новых методов оценки. Привлечение экономистов, способных строить экономические модели, является залогом успешного применения института взыскания убытков.

***

Опыт США показывает, что private enforcement играет ведущую роль в области антимонопольного регулирования. Причиной этого и одновременно важнейшим инструментом private enforcement является институт взыскания убытков.

Частные лица, поощряемые кратными убытками, более эффективно, чем государственные агентства, способны раскрывать нарушения и привлекать к граж- данско-правовой ответственности виновных. Это позволяет утверждать, что они в значительной степени справляются с задачей предотвращения антитрестовских нарушений.

Частные лица — участники рынка лучше осведомлены обо всех происходящих на нем изменениях. Для них проще и менее затратно определить, вызваны ли такие изменения объективными причинами или нарушением отдельными игроками правил игры.

Американское антитрестовское законодательство и российское правоприменение по-разному формулируют правила о допуске лиц, которым доступен такой способ защиты, как взыскание убытков, но суть этих правил в целом одинакова, за исключением того, что российские суды не оценивают влияние нарушения антимонопольного регулирования на ситуацию на рынке и конкуренцию. И отечественное регулирование, и США наделяют правом требовать возмещения убытков тех лиц, кому действительно был причинен прямой вред. Вред находится в прямой при- чинно-следственной связи с нарушением антимонопольного законодательства, а также имеет место негативное воздействие на конкуренцию.

186	См., напр.: решение АС Омской области от 17.03.2016 по делу № А46-9296/2015.

134

Свободная трибуна

К основным проблемам российской правоприменительной практики в части взыскания убытков следует отнести, во-первых, отсутствие описания негативного влияния на конкуренцию или рынки, что исключает возможность применения такой категории, как antitrust injury. Во-вторых, проблемой является то, что по основаниям якобы нарушения антимонопольного законодательства взыскиваются убытки, которые не имеют отношения к антимонопольному регулированию. В-третьих, следует указать на невозможность провести границу между убытками, связанными с нарушением антимонопольного законодательства, и убытками, взыскиваемыми просто с наличием правонарушения.

Проблема кратных убытков, которые были негативно восприняты в ходе обсуждения их введения в российское законодательство, требует дальнейшей дискуссии. Институт кратных убытков отечественному регулированию в целом знаком, успешно апробирован, критика же строится вокруг того, что убытки должны носить исключительно компенсационный характер. Однако следует рассматривать убытки и как меру гражданско-правовой ответственности, направленную на предотвращение правонарушений.

Иным способом решения проблемы изъятия неправомерных доходов может стать взыскание доходов нарушителя во всех случаях заявления требования о возмещении убытков, а не только в случаях с упущенной выгодой.

Более того, в России даже с взысканием убытков в размере реально причиненного вреда вполне возможно создать эффективное правоприменение антимонопольного законодательства со стороны частных лиц. Опыт США показал, что значительная часть дел о взыскании убытков улаживается возмещением реально причиненного вреда. При условии возмещения в полном размере всего вреда, а также расходов на представителей в суде частные лица будут эффективно пресекать нарушения антимонопольного регулирования.

Продолжение читайте в следующем номере

135

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

Дмитрий Владимирович Лоренц

доцент-исследователь кафедры гражданского права и процесса

Балтийского федерального университета им. И. Канта, кандидат юридических наук, доцент

Информационные посредники (провайдеры)

в России и зарубежных странах: природа, сущность и типология

В нормах ст. 1253.1 ГК РФ существует тонкая грань между природой (признаками), сущностью (функциями) информационного посредничества в информационно-телекоммуникационной сети и условиями освобождения посредника от ответственности за нарушение интеллектуальных прав в такой сети.

На основе американского (DMCA, 1998), европейского (E-Commerce Directive 2000/31/EC) и китайского (RNDI, 2006) опыта правового регулирования через призму функций провайдеров в сети и условий их освобождения от косвенной ответственности определены специфические типы и признаки деятельности информационных посредников в России. Кроме того, для этих целей проанализированы судебные позиции в разных правопорядках и научные дискуссии в зарубежной и отечественной юридической доктрине.

Информационными посредниками первого типа являются операторы связи, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии. Второй тип посредничества образуют провайдеры хостинга, которые предоставляют третьим лицам технологическую возможность размещать материал и необходимую информацию на соответствующий ресурс. В третий тип входят владельцы сайтов, дающие технологическую возможность доступа к материалам третьих лиц. Исходя из мировых тенден-

136

Свободная трибуна

ций, информационными посредниками четвертого типа в ходе реформы гражданского законодательства РФ могут стать операторы поисковых систем, предоставляющие пользователям гиперссылки, которые адресуют к локации материала, размещенного третьими лицами. К последнему типу деятельности относится в том числе и «продажа» операторами поисковых систем невизуальных метатегов keywords в целях продвижения контекстной рекламы владельцев сайтов.

Посредническая деятельность в информационно-телекоммуникацион- ной сети должна квалифицироваться по следующим признакам: 1) технический характер услуги провайдера; 2) нейтральность и пассивность услуги по отношению к контенту; 3) технологическая способность препятствовать правонарушениям со стороны третьих лиц или пресекать их путем удаления нелегального (пиратского) контента и (или) прекращения доступа к нему либо к сети (отлагательная превентивная активность).

Прямая финансовая выгода провайдера от нарушения пользователем интеллектуальных и иных прав в сети не является квалифицирующим признаком особой деятельности. Такая выгода может быть признана одним из условий выхода информационного посредника из «тихой гавани», т.е. совокупности факторов, образующих зону безопасности провайдера, когда он не привлекается к ответственности (при добросовестности и принятии необходимых и достаточных мер реагирования).

Ключевые слова: информационный посредник, хостинг, доменное имя, владелец сайта, поисковая система, авторское право

Dmitry Lorents

Associate Professor-researcher of Civil Law and Civil Procedure Department of the Immanuel Kant Baltic Federal University, PhD in Law

Information Intermediaries (Providers) in Russia and Foreign Countries: Nature, Essence and Typology

In the norms of art. 1253.1 of the Civil Code of the Russian Federation there is a fine line between the nature (attributes), the essence (functions) of information intermediary in an information and telecommunication network and the conditions for exemption of the intermediary from liability for violation of intellectual rights in such a network.

Based on the American (DMCA, 1998), European (E-Commerce Directive 2000/31/EC) and Chinese (RNDI, 2006) experience of legal regulation through the prism of providers’ functions in the network and conditions of their exemption from indirect liability, specific types and attributes of information intermediaries’ activity in Russia have been determined. Besides, for these purposes the court positions in different jurisdictions and scientific discussions in foreign and domestic legal doctrine are analysed.

Information intermediaries of the first type are telecom operators that provide communication services under the relevant license. The second type of intermediary is formed by hosting providers, which provide third parties with a technological opportunity to place material and necessary information on the appropriate resource. The third type includes site owners who provide technological possibility of

137

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

access to third parties’ materials. Based on global trends, operators of search engines that provide users with hyperlinks to the location of material posted by third parties may become information intermediaries of the fourth type in the course of the reform of the civil legislation of the Russian Federation. The latter type of activity includes, among other things, the ‘sale’ by search engine operators of non-visual keywords in order to promote contextual advertising of website owners.

Intermediate activity in the information and telecommunication network should be qualified by the following attributes: 1) technical nature of the provider’s service; 2) neutrality and passive character of the service in relation to the content; 3) technological ability to prevent or suppress violations by third parties by removing illegal (‘pirated’) content and (or) termination of access to it or to the network (suspensive preventive activity).

Direct financial benefit of the provider from the user’s violation of intellectual and other rights in the network is not a qualifying sign of special activity. Such benefit may be recognized as one of the conditions for an information intermediary to leave the ‘safe harbor’, i.e. a set of factors forming the provider’s security zone that ensures that the provider is not held liable (in good faith and taking necessary and sufficient response measures).

Keywords: information intermediary, hosting, domain name, site owner, search engine, copyright

Постановка проблемы

Стремительное развитие цифровых технологий в современном обществе создает необходимую платформу для деятельности посредников в информационно-теле- коммуникационной сети, которые обеспечивают распространение контента.

Суды демонстрируют готовность самостоятельно устанавливать, является ли определенная предпринимательская активность по своей природе информационным посредничеством, отклоняя просьбы о проведении экспертизы1.

В соответствии с п. 77 постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — постановление № 10), суд устанавливает, является ли конкретное лицо информационным посредником, с учетом характера осуществляемой таким лицом деятельности. Если лицо осуществляет деятельность, которая указана в ст. 1253.1 ГК РФ, то оно признается информационным посредником в части осуществления данной деятельности. Если лицо осуществляет одновременно различные виды деятельности, то вопрос о его отнесении к информационному посреднику должен решаться применительно к каждому виду деятельности.

Несмотря на это, в судебной практике и доктрине перечень признаков информационных посредников остается дискуссионным. К тому же содержание их деятельности постоянно обновляется. Поэтому обращение к законодательству для квалификации посредничества, в частности в сети Интернет, вряд ли позволит однозначно установить, действительно ли мы имеем дело с выполнением подобной функции.

1	См.: постановление Восьмого ААС от 17.03.2017 № 08АП-608/17 по делу № А70-9233/2016.

138

Свободная трибуна

Понимание сущности взаимодействия субъектов в Сети имеет важное юридическое значение в сфере правового регулирования интеллектуальной собственности. Если лицо не является информационным посредником, то оно не вправе ссылаться на особые условия освобождения от гражданско-правовой ответственности за нарушение интеллектуальных прав по ст. 1253.1 ГК РФ и будет привлекаться к возмещению вреда на общих для предпринимателей основаниях, предусмотренных в ст. 401 ГК РФ2.

Весьма расплывчатые критерии квалификации того или иного субъекта в качестве информационного посредника благоприятствуют стремлению участников гражданско-правовых споров в делах о нарушении исключительных прав в сети Интернет приобщиться к категории информационных посредников путем демонстрации признаков сходства с ними3.

Статья 1253.1 ГК РФ перечисляет функции информационного посредника и условия его освобождения от ответственности, что усложняет понимание природы информационного посредничества из-за риска смешения определения посредника с условиями его ответственности. На это обратил внимание В.О. Калятин на заседании Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам4.

Прежде чем определить природу и типы информационного посредничества в ст. 1253.1 ГК РФ, следует проанализировать регламентацию ответственности ин- тернет-сервис-провайдеров (ISP) в зарубежных странах.

Общий характер ответственности Internet Service Provider (ISP) в иностранных правопорядках

Появление концепции Web 2.0 позволило потребителям онлайн-контента публиковать собственный материал в блогах, социальных сетях (Facebook, Twitter), обмениваться медиафайлами (Instagram, YouTube), комментировать новостные сайты, участвовать в совместных проектах («Википедия»)5.

Применительно к ответственности провайдера за комментарии пользователей в сети проф. Перри и проф. Зарски выделяют различные правовые режимы:

1)ни автор комментария, ни провайдер контента ответственности не несут (этот принцип ни в одной юрисдикции не принят, что справедливо);

2См.: п. 77 постановления № 10; постановления Суда по интеллектуальным правам от 03.06.2016 № С01342/2016 по делу № А40-102695/2015, от 07.09.2016 № С01-704/2016 по делу № А60-54898/2015.

3См.: Городов О.А., Егорова М.А. Основные направления совершенствования правового регулирования в сфере цифровой экономики в России // Право и цифровая экономика. 2018. № 1. С. 11–12.

4Протокол № 16 заседания Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам 28 ап­ реля 2017 года // Журнал Суда по интеллектуальным правам. 2017. № 16. С. 13–29 (далее — протокол № 16).

5См.: Спано Р. Ответственность информационного посредника за комментарии онлайн-пользователя в контексте Европейской Конвенции по правам человека // Международное правосудие. 2017. № 2. С. 30.

139

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

2)ответственность несет только автор (исключительно прямая ответственность действует в США согласно § 230 Закона об этикете коммуникаций 1996 г. (Commu­ nications Decency Act));

3)ответственность несет только провайдер (исключительно косвенная ответственность предусмотрена в Израиле);

4)оба лица несут ответственность (модель содержится в Директиве Европейского союза E-Commerce Directive 2000/31/ EC);

5)«остаточная косвенная ответственность» (residual indirect liability), когда ответственность несет автор комментария, но если он по объективным причинам недоступен, то ответственность переходит на провайдера (подход принят в британском Законе о диффамации 2013 г. (Defamation Act))6.

Если контент связан с размещением объектов интеллектуальной собственности, то в зарубежных странах реализуется парадигма «вторичной ответственности» ин- тернет-сервис-провайдеров (ISP Secondary Liability7) посредством установления зоны безопасности, в пределах которой к провайдеру не применяются санкции за правонарушения иных лиц.

Учение о косвенной ответственности ISP отражает концепцию ответственности «слуги» (провайдера) за вред, причиненный «господином» (конечным пользователем). Такая ответственность бывает двух типов: за чужие действия и за содействие нарушению.

Санкция за косвенное нарушение, т.е. ответственность за чужие действия (vicarious liability), применяется, когда ответчик (1) обладает правом и способностью контролировать прямого нарушителя и (2) имеет прямой финансовый интерес в использовании материалов, охраняемых копирайтом. Провайдер отвечает за содействие нарушению, когда он (1) имеет информацию о правонарушении и не принимает мер или (2) побуждает других лиц к нарушению либо способствует этому8.

«Тихая гавань» (safe harbor) для провайдеров в США

В Законе США об авторском праве в цифровую эпоху 1998 г. (Digital Millenium Copyright Act, DMCA) предусмотрены критерии ответственности за нарушение авторских прав в зависимости от функций провайдеров.

При передаче материалов (п. «а» раздела II DMCA) предусмотрены следующие факторы освобождения от ответственности:

–передача материалов не должна быть инициирована провайдером;

6См.: Спано Р. Указ. соч. С. 28–41.

7Подробнее см.: Secondary Liability of Internet Service Providers / ed. by G.B. Dinwoodie. Vol. 25. N.-Y., 2017.

8См.: Smith E. Lord of the Files: International Secondary Liability for Internet Service Providers // Washington and Lee Law Review. 2011. Vol. 68. Iss. 3. P. 1558.

140

Свободная трибуна

–все действия с материалом должны осуществляться посредством автоматических процессов без выборки материала;

–не должен осуществляться выбор получателя материала;

–все промежуточные копии должны быть недоступны всем, кроме получателя, и не должны сохраняться дольше, чем это объективно необходимо;

–материал не должен изменяться.

В ситуации хостинга (п. «c») надлежит соблюдать следующие условия:

–провайдер не должен знать о фактах и обстоятельствах, из которых с очевидностью следуют сведения о незаконности материала или действий;

–провайдер не должен получать от использования материала прямую финансовую выгоду;

–при получении надлежащего уведомления о нарушении материал должен быть оперативно удален или заблокирован.

В процессе предоставления результатов поисковых запросов (п. «d») для нахождения провайдера в «тихой гавани» нужны следующие обстоятельства:

–провайдер не должен быть осведомлен в достаточной мере о том, что материал является незаконным;

–если провайдер наделен правом и возможностью осуществлять контроль в отношении незаконных действий, он не должен при этом получать прямую финансовую выгоду от незаконной деятельности пользователя;

–после получения надлежащего уведомления о нарушении он обязан закрыть или заблокировать материалы в кратчайшие сроки.

Еще в Законе выделяют временное размещение материалов (кэширование, п. «b»), которое представляет собой временное хранение копии контента для ускорения обработки последующих запросов.

В США правообладатели могут не только бороться с незаконно размещенными в Сети материалами, нарушающими интеллектуальные права, но и вправе требовать удаления ссылок на них9.

Пользователи, загружая материалы без согласия авторов, являются прямыми нарушителями. Доктриной США «О содействии в нарушении авторских прав» преду­

9См.: Васичкин А. Регулирование деятельности информационных посредников в целях охраны интеллектуальных прав в сети «Интернет» по законодательству России, США и ЕС // Актуальные проблемы российского права. 2014. № 6. С. 1180–1184; Ковалева О.А., Лёвина Л.К. Международная защита авторских прав и практика борьбы с незаконным использованием интеллектуальной собственности в сети Интернет // Вестник Казанского юридического института МВД России. 2017. № 1. С. 27.

141

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

смотрена косвенная ответственность провайдера. Когда провайдер знает, что загружаются и хранятся материалы, нарушающие права правообладателей, но в силу каких-либо причин не воздействует на таких нарушителей или даже способствует им, он признается косвенным нарушителем. Знание провайдера о нарушениях — это механизм, поддерживающий баланс между правообладателем и провайдером услуг облачных вычислений10.

Североамериканская модель правового регулирования деятельности интернетпровайдеров имеет прецедентный характер с опорой на первую поправку к Конституции США о свободе слова и свободе обмена информацией. Американский опыт используется некоторыми российскими интернет-провайдерами при формировании своей корпоративной политики в отношении незаконного контента и процедуры его удаления: например, это наблюдается в Правилах рассмотрения заявлений, связанных с размещением пользователями контента на сайте «ВКонтакте»11.

Как будет показано далее, условия американской «тихой гавани» для провайдеров проникли изначально в российскую арбитражную практику, а сейчас отражены в позиции Верховного Суда РФ.

«Правовой иммунитет» провайдеров в Европе

Прототипом для нормативных положений об ответственности провайдеров в Евросоюзе послужили «тихие гавани» из авторского права США, но, в отличие от американского закона, Директива от 17.07.2000 № 2000/31/ЕС об электронной коммерции не ограничена сферой авторского права, поэтому ответственность провайдера может быть исключена в более широком спектре ситуаций (не только использование авторского произведения, но и пропаганда терроризма и т.д.)12.

В Директиве № 2000/31/ЕС выделяют три категории провайдеров: 1) контентпровайдеры (предоставляют собственное содержание и обеспечивают его доступность); 2) провайдеры доступа (обеспечивают доступ к информации без ее хранения); 3) хостинг-провайдеры (предоставляют контент третьих лиц и обеспечивают его доступность)13.

Если услуга представляет собой передачу материала пользователю по коммуникационной сети или предоставление доступа к такой сети (ст. 12 раздела 4 главы II

10См.: Джола В.К. Баланс защиты авторских прав между владельцами авторских прав, обществом и ин- тернет-провайдерами // Копирайт. Вестник Академии интеллектуальной собственности. 2019. № 4. С. 140–145.

11См.: Непомнящая Н.А. Практика регулирования деятельности информационных посредников в США // Копирайт. Вестник Академии интеллектуальной собственности. 2019. № 1. С. 123–127.

12См.: Войниканис Е.А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. М., 2013.

13См.: Гриднева О.В., Степанова Н.А. Информационное посредничество в системе посреднических обязательств по законодательству РФ // Пробелы в российском законодательстве. 2016. № 3. С. 129.

142

Свободная трибуна

Директивы № 2000/31/ЕС), то провайдер не будет нести ответственность за передаваемый материал при условии, что он не был инициатором передачи материала, не выбирал получателя и не изменял материал.

При кэшировании (ст. 13) провайдер обязан соблюдать пять условий: 1) он не должен изменять информацию; 2) он должен соблюдать условия доступа к информации; 3) производимое им обновление информации должно осуществляться по правилам, широко признанным в индустрии; 4) он не должен препятствовать законному и широко признанному в индустрии законному способу использования технологии, чтобы получить данные, касающиеся использования информации; 5) он должен незамедлительно удалить или прекратить доступ к информации, которую он хранит, сразу же после получения фактического знания о том, что источник информации удален из сети или доступ к нему прекращен, либо о том, что судом или административным органом предписано такое удаление или прекращение доступа.

Провайдер освобождается от ответственности при хостинге (ст. 14), если (1) он не осведомлен о незаконной деятельности или о незаконном характере материалов, не знает о фактах или обстоятельствах, которые очевидно указывают на незаконную деятельность или материал; (2) при получении сведений о незаконной деятельности или о незаконном материале он предпринимает оперативные действия по устранению или прекращению доступа к такому материалу14.

Е.А. Войниканис подчеркивает, что этот законодательный акт Евросоюза исключает не столько ответственность определенных категорий провайдеров, сколько ответственность при осуществлении деятельности определенного вида. Перечень информационных услуг не является закрытым, но положения акта не распространяются на лиц, которые выступают непосредственным источником контента15.

Директива № 2000/31/ЕС не регламентирует условия «безопасной гавани» для операторов поисковых систем, определяющих местоположение информации. Законодательный орган ЕС исходил из того, что поисковая система только передает сведения, поэтому не должна нести ответственность за сам материал. Тем не менее провайдеры, которые предлагают инструменты поиска информации, фильтруют, систематизируют или классифицируют ее. Поэтому определение локации информации не всегда представляет собой автоматическую деятельность технических устройств16.

В процессе имплементации Директивы № 2000/31/ЕС отдельные европейские страны ввели ограничение ответственности операторов поисковых систем, которые определяют месторасположение контента, и провайдеров гиперссылок, которые обеспечивают доступ к контенту через активные ссылки. Испания и Португалия ограничили ответственность таких субъектов по модели ст. 14 Директивы, т.е. преду­

14См.: Васичкин А. Указ. соч. С. 1180–1184.

15См.: Войниканис Е.А. Указ. соч.

16См.: Liu W. A Critical Review of China’s Approach to Limitation of the Internet Service Provider’s Liability: A Comparative Perspective // Journal of Intellectual Property Rights. 2011. Vol. 16. P. 242–243.

143

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

смотрели те же условия, что и в случае деятельности по хранению информации (хостинг). Австрия и Лихтенштейн в отношении операторов поисковых систем применили модель ст. 12 (доступ к сети и передача данных), а более строгие требования ст. 14 распространили только на деятельность, связанную с гиперссылками17.

Кроме этого, в европейской судебной практике компания Google участвует в спорах по ее привлечению к ответственности за «спонсированные ссылки» (sponsored links), когда владельцы сайтов «покупают» у поисковой системы ключевые слова, которые с незначительными ошибками и в разных сочетаниях содержат элементы чужих товарных знаков, что позволяет посредством контекстной рекламы AdWords выводить такие ссылки в числе первых и указывать на услуги ответчиков, которые идентичны услугам истцов (правообладателей товарных знаков).

Например, суды во Франции штрафовали Google за поддержание недобросовестной конкуренции и рекламу контрафактных изделий компании Louis Vuitton. Однако Google, считая, что предоставляет услуги по рекламе и контекстному поиску без незаконного использования товарных знаков, обращался в Европейский суд для получения разъяснений18.

Европейский суд по такой категории дел высказал позицию, что действия компании Google не являются использованием товарных знаков истцов, что исключает ее ответственность за нарушение прав на товарные знаки. Суд определил, что интернет-поставщик контекстной рекламы освобождается от ответственности за действия рекламодателей, если при этом он не контролирует содержание рекламных объявлений по ключевым словам и не влияет на него. Google не несет ответственности до тех пор, пока не будет уведомлений со стороны правообладателей товарного знака о незаконных действиях рекламодателей19.

Несмотря на активные шаги некоторых европейских стран по регламентации ответственности за гиперссылки, в целом в доктрине отмечают, что при высоком уровне защиты авторского права в Европе нормы Директивы ЕС № 2000/31/ЕС напрямую не препятствуют потенциальному нарушению исключительных прав посредством гиперссылок на контент20. По всей видимости, проблема здесь связана с тем, что публикация гиперссылки не является прямым хранением самого контента, но позволяет третьим лицам получить доступ к охраняемому материалу, а провайдер, обеспечивающий размещение такой гиперссылки и переход по ней, может оказаться добросовестным субъектом относительно содержания контента, к которому ведет гиперссылка.

Существующая с начала XXI в. Директива ЕС № 2000/31/ЕС об электронной коммерции не учитывает такие явления современности, как социальные сети, обра-

17См.: Войниканис Е.А. Указ. соч.

18Google France SARL and Google Inc. v. Louis Vuitton Malletier SA (C-236/08).

19См.: Кононенко Р.О. Об ответственности информационного посредника за нарушение права на товарный знак // Вестник Нижегородского университета им. Н.И. Лобачевского. 2013. № 3-2. C. 107–112.

20См.: Amirmahani A. Digital Apples and Oranges: A Comparative Analysis of Intermediary Copyright Liability in the United States and European Union // Berkeley Technology Law Journal. 2015. Vol. 30. Iss. 4. P. 898.

144

Свободная трибуна

зовательные онлайн-курсы, новостные агрегаторы и др. Поэтому Европейская комиссия разработала и приняла 26.03.2019 Директиву об авторском праве в условиях единого цифрового рынка, которая призвана привести законодательство ЕС в области авторских прав в соответствие с развитием цифрового рынка.

Статья 17 новой Директивы предусматривает, что онлайн-платформы по обмену контентом осуществляют доведение до всеобщего сведения охраняемых авторским правом работ, если они обеспечивают доступ к этим произведениям, загруженным пользователями. В соответствии со ст. 2 под платформой по обмену контентом понимается такой провайдер информационных услуг, главная цель которого заключается в хранении или предоставлении публичного доступа к большому количеству охраняемых авторским правом произведений или других работ, загружаемых пользователями, которые он организует и продвигает в коммерческих целях.

Директива об авторском праве в условиях единого цифрового рынка породила новую неопределенность: не совсем ясно, каких посредников следует считать предоставляющими информационные услуги и какое количество доступных работ является большим.

Кроме того, новая Директива противоречит европейскому законодательству. Применение систем распознавания контента противоречит ст. 15 Директивы об электронной коммерции, которая запрещает устанавливать обязанность по общему мониторингу, а также свободе на ведение предпринимательской деятельности. Так как эти технологии подразумевают инспекцию IP-адресов всех пользователей, это положение идет вразрез с правами пользователей на личную свободу и правовую охрану персональных данных.

Когда платформы осуществляют доведение до всеобщего сведения охраняемых произведений, они не будут освобождены от ответственности по ст. 14 Директивы об электронной коммерции (хостинг), кроме тех случаев, когда оператор платформы не является платформой по обмену контентом. Это положение применяется к таким провайдерам платформы, которые выполняют активную роль, т.е. осуществляют дополнительные действия, помимо предоставления вычислительной мощности для хранения контента. Таким образом устанавливается прямая ответственность «активных» хостинг-провайдеров по отношению к размещаемому и нарушающему авторские права контенту (direct liability).

Статья 17 Директивы об авторском праве в условиях единого цифрового рынка направлена на такие платформы, как Facebook и YouTube. Предполагается, что платформы будут платить правообладателям отчисления на основе контентных лицензий, удалять, блокировать и фильтровать весь контент, который правообладатели не готовы лицензировать, но который пользователи пытаются загружать на их сервисы.

Обязанности по фильтрации и блокированию контента не распространяются на платформы, которые существуют менее трех лет и оборот которых составляет меньше 10 млн евро. Такие платформы должны пытаться получить лицензии. Они должны иметь механизм уведомления и удаления контента (notice and take down), но освобождаются от установки механизма предотвращения загрузки контента

145

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

(notice-and-stay down). Если среднее число уникальных посетителей такой платформы превышает 5 млн пользователей, рассчитанных на основе предыдущего календарного года, она также должна будет доказать, что предприняла все возможные попытки, чтобы предотвратить будущую загрузку работ и других объектов, о которых правообладатели предоставили им релевантную и необходимую информацию.

Провайдеры таких сервисов, как некоммерческие онлайн-энциклопедии, некоммерческие образовательные или научные архивы, платформы разработки и обмена открытыми лицензиями программного обеспечения, сервисы электронных коммуникаций, торговые онлайн-площадки и предоставляемые для бизнеса облачные и другие технологии, которые позволяют пользователям загружать контент для их личного пользования, не охватываются действием ст. 17 новой Директивы. Скорее всего, это такие ресурсы, как «Википедия», WhatsApp, Ebay.

Поскольку ст. 17 Директивы об авторском праве в условиях единого цифрового рынка налагает полную ответственность на посредников за любой вид нелегального контента независимо от их знания, то, по всей видимости, следует ожидать масштабного удаления и (или) блокировки контента, так как с учетом его количества и разнообразия практически невозможно получить лицензию на весь контент21.

Ответственность ISP в КНР

В Положениях о защите права на сетевое распространение информации в Китае

(Regulations on the Protection of the Right to Network Dissemination of Information of China

(RNDI), опубликованы 18.05.2006, вступили в силу 01.07.2006, № 468) упоминается несколько видов интернет-услуг, включая автоматическую передачу, хранение информации, поиск и предоставление доступа по гиперссылке, однако отсутствие четкого определения интернет-провайдера в китайском законодательстве не только вызывает неопределенность закона, но и не позволяет охватить новые типы интернет-провайдеров в будущем. Эта проблема в свое время была решена судами при рассмотрении некоторых споров. Например, в деле Ciwen Ltd v. Wangtong Hainan Ltd (The Hainan Higher People’s Court No Qiongminerzhongzi29/2006) Верховный народный суд провинции Хайнань разделил ISP на две категории: провайдер, обеспечивающий связь, и провайдер, предоставляющий контент-сервис. Второй тип обладает более высокой способностью контролировать информацию в Интернете, чем первый, поэтому условия их ответственности должны быть различными. Китайские исследователи отмечают, что такие прецеденты полезны для обеспечения единообразного понимания законодательства, а также обращают внимание на то, что фактически в США и Европе DMCA и Директива № 2000/31/ЕС по электронной коммерции соответственно сами по себе обеспечивают хороший прецедент, которому необходимо следовать с учетом четкого и широкого описания интернетпровайдера22.

21См.: Щеглова А.А. Пресечение нарушений интеллектуальных прав в сети Интернет в Европейском союзе // Журнал Суда по интеллектуальным правам. 2019. № 26. С. 134–145.

22См.: Liu W. Op. cit. P. 236.

146

Свободная трибуна

Наиболее дискуссионным в Китае является вопрос об ответственности операторов поисковых систем. Статья 23 RNDI освобождает провайдера, предоставляющего услуги поисковых систем или доступ по гиперссылке, от ответственности за убытки при условии, что он удалит ссылки на пиратские копии произведения после получения уведомления от правообладателя, и если он не имел фактического знания или разумных оснований полагать, что содержание контента используется неправомерно. Так, в деле Fanya v. Baidu Wangxun (Beijing’s Higher Court, No Gaominzhongzi

118/2007) Верховный суд Пекина применил ст. 23 RNDI, поскольку никакие доказательства не подтвердили, что Baidu Wangxun действительно знал или должен был знать о нарушении прав. Baidu Wangxun оперативно отключил доступ к материалу после получения уведомления от истца, поэтому ответчик не был привлечен к ответственности за предполагаемый ущерб. Однако в нормах есть лазейки, поскольку они не обязывают провайдера самостоятельно реагировать на правонарушения при отсутствии уведомлений со стороны правообладателя.

В отличие от американского DMCA, ст. 23 RNDI в Китае не связывает правовой иммунитет оператора поисковых систем с необходимостью никогда напрямую не получать финансовую выгоду от нарушения авторских прав. Даже если такой ISP получит финансовую выгоду, он может быть освобожден от ответственности за вред при наличии добросовестности, образующей «безопасную гавань». Но это не исключает возможность правообладателя требовать от провайдера возврата выгоды в рамках неосновательного обогащения23.

Рассмотрев своеобразные подходы в определении типов интернет-сервис-провай- деров в зарубежных странах через призму их функций и условий освобождения от ответственности, можно перейти к анализу правового режима информационного посредничества в России.

Общая типология информационных посредников в России

Вотечественной литературе встречается разделение посредников в телекоммуникационных сетях на две группы: традиционные посредники (операторы поисковых систем, блогеры, инсайдеры, регистраторы доменных имен) и торговые посредники (организаторы торговли, операторы платежной системы)24.

Врамках ст. 1253.1 ГК РФ следует проанализировать статус именно тех посредников, которые обеспечивают гражданский оборот исключительных прав на интеллектуальную собственность, поскольку, исходя из судебной практики, правила об ответственности информационного посредника не применяются к администра-

23Ibid. P. 242–243.

24См.: Тедеев А.А. Развитие информационных технологий, информационной экономики и правовое регулирование дистанционного труда в Российской Федерации (некоторые проблемы) // Российская юстиция. 2014. № 6. С. 25–29; Рассолов И.М. Информационное право и информационное законодательство в условиях инновационного развития // Актуальные проблемы российского права. 2016. № 4. С. 92–96.

147

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

торам сайтов, где осуществляется лишь обработка платежей за товары/работы/ услуги25.

С учетом положений ст. 1253.1 ГК РФ можно выделить три типа информационных посредников:

1)лицо, которое осуществляет передачу материала в сети Интернет;

2)лицо, которое предоставляет возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения;

3)лицо, которое предоставляет возможность доступа к материалу.

Помимо ГК РФ, существует специальное законодательство в сфере информационных правоотношений, в связи с этим многие цивилисты, анализируя судебную практику и нормы Федерального закона от 27.07.2006 № 149 «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее — Закон об информации), относят одних и тех же посредников к разным типам посредничества, что создает неопределенность в их сущности.

При анализе самого ГК РФ необходимо обратить внимание на следующее: Во-первых, в России статус поисковых систем является неоднозначным.

Во-вторых, кэширование не указано в ст. 1253.1 ГК РФ, но его суть раскрыта в подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ: «краткосрочная запись произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование произведения либо осуществляемую информационным посредником между третьими лицами передачу произведения в информационно-телеком- муникационной сети, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения».

В-третьих, выводимая из ст. 1253.1 ГК РФ типология весьма условна, так как содержащиеся в ней формулировки не вполне точны: функции одного типа посредничества оказываются в условиях ответственности другого типа. Так, в п. 1 этой статьи ко второму типу посредника относится лицо, которое предоставляет возможность размещения не только материала, но и информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети, а третий тип посредничества связан лишь с предоставлением возможности доступа только к материалу в этой сети. В п. 3 ответственность посредника второго типа касается только предоставления возможности размещения материала, а информация, необходимая для доступа к нему, не охватывается гипотезой нормы. В п. 5 деятельность третьего типа посредника расширяется до возможности предоставления доступа не только к материалу, но и информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети. Это

25См.: постановление Суда по интеллектуальным правам от 18.06.2015 № С01-357/2015 по делу № А567321/2014.

148

Свободная трибуна

создает некий гибрид между видами функций информационного посредника в п. 1 и их отражением в других пунктах, регламентирующих основания освобождения субъектов от ответственности, что может повлечь неправильную квалификацию информационного посредничества в судебной практике, когда определенный посредник не освобождается от ответственности, потому что его деятельность не охватывается п. 2–5 ст. 1253.1 ГК РФ, хотя предусмотрена в п. 1 этой статьи.

Определение информационного посредника в ГК РФ отсутствует, поэтому для анализа специальных дефиниций в этой сфере зачастую ученые обращаются к Закону об информации и Федеральному закону от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее — Закон о связи)26.

В.И. Еременко определяет соотношение между п. 1 ст. 1253.1 ГК РФ и ст. 2 Закона об информации следующим образом:

–первый тип посредника — оператор информационной системы, т.е. гражданин или юридическое лицо, осуществляющие деятельность по эксплуатации информационной системы, в том числе по обработке информации, содержащейся в ее базах данных;

–второй тип — владелец сайта в сети Интернет, т.е. лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети Интернет, в том числе порядок размещения информации на нем;

–третий тип — провайдер хостинга, т.е. лицо, оказывающее услуги по предоставлению вычислительной мощности для размещения информации в информационной системе, постоянно подключенной к сети Интернет27.

К.М. Егелев и С.С. Калашников раскрывают типы информационного посредничества иным образом:

–посредники первого типа — интернет-провайдеры, провайдеры хостинга, операторы подвижной связи (при оказании ими услуги связи и наличии лицензии);

–второй тип — провайдеры хостинга, администраторы домена, владельцы сайтов (при предоставлении технологической возможности загрузки материала на ресурс);

–третий тип — администраторы домена, владельцы сайтов (при предоставлении технологической возможности доступа к материалам, изначально предоставленной соответствующим ресурсом)28.

26См.: Терещенко Л.К. Понятийный аппарат информационного и телекоммуникационного права: проблемы правоприменения // Журнал российского права. 2016. № 10. С. 101–108.

27См.: Еременко В.И. Совершенствование законодательства в сфере защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях // Законодательство и экономика. 2015. № 8. С. 19–28.

28См.: Егелев К.М., Калашников С.С. Поисковые системы и информационные посредники // Журнал Суда по интеллектуальным правам. 2017. № 16. С. 30–35.

149

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

А.И. Савельев рассуждает о типологии более развернуто:

1)посредник в сети Интернет по передаче информации, инициированной иными лицами, осуществляет техническую и автоматизированную функцию пассивной коммуникации: примерами такого посредника являются оператор связи, а также интернет-сервисы, обеспечивающие передачу сообщений между пользователями, в том числе социальные сети; предполагается, что технически такие провайдеры не могут и не должны знать о содержании контента;

2)посредником, обеспечивающим возможность размещения информации, является провайдер хостинга;

3)посредник, предоставляющий возможность доступа к материалу или информации: это торрент-трекеры, поисковые сервисы, сайты в сети Интернет, на которых размещаются гиперссылки на противоправный контент, сервисы контекстной рекламы (Google AdWords, Яндекс.Директ)29.

Л.К. Терещенко и О.И. Тиунов дифференцируют информационных посредников следующим образом:

–в первой группе главную роль играет оператор связи, т.е. юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии (ст. 2 Закона о связи), также сюда входит оператор информационной системы;

–вторую группу образуют владельцы сайтов в сети Интернет, регистраторы и администраторы доменного имени;

–в третью группу включен провайдер хостинга, который осуществляет посредническую функцию в отношении администратора или владельца сайта для размещения информации30.

Если учесть техническую природу хостинга, то, вопреки мнению В.И. Еременко, Л.К. Терещенко и О.И. Тиунова, следует согласиться с позицией А.И. Савельева, К.М. Егелева и С.С. Калашникова, которые относят провайдера хостинга не к третьему, а ко второму типу информационных посредников, поскольку он не просто предоставляет доступ к материалу в сети, а дает третьим лицам пространство для самостоятельного размещения материала и необходимой информации.

В литературе предлагают дополнить ст. 1253.1 ГК РФ еще одним типом информационных посредников — лицо, предоставляющее возможность воспроизведения объектов интеллектуальной собственности, размещенных другими лицами в сети Интернет. Владельцы (администраторы) подобных сайтов не размещают гипер­ ссылку у себя на портале, но позволяют пользователям использовать ее на своем сайте для доступа к материалу на других сайтах: например, ресурс savefrom.net по-

29См.: Савельев А.И. Критерии наличия действительного и предполагаемого знания как условия привлечения к ответственности информационного посредника // Закон. 2015. № 11. С. 48–60.

30См.: Терещенко Л.К., Тиунов О.И. Информационные посредники в российском праве // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2016. № 6. С. 46–51.

150

Свободная трибуна

зволяет получить бесплатный доступ к контенту на сайтах «ВКонтакте» и YouTube, хотя на сайте первоисточника действует охрана авторских прав31. Возможно, такое поведение в сети охватывается третьим типом посредничества по обеспечению доступа к материалу.

Некоторые авторы высказывают суждения, что к категории информационных посредников можно отнести пользователей сети Интернет, которые (а) передают или размещают контент посредством сети32; (б) могут самостоятельно модерировать сайт или часть сайта (создавать пост, загружать файлы, доступные третьим лицам)33; (в) неправомерно размещают ссылку на контент34.

Весьма сомнительно, что пользователи сети Интернет, способные модерировать инициированный ими же контент, являются информационными посредниками, так как природа посредничества в сети проявляется в техническом обеспечении поведения третьих лиц, получающих хостинг-сервис и другие сетевые услуги, а пользователи вправе лишь контролировать тот материал, который они сами размещают на портале, поэтому они в ситуации распространения нелегального материала образуют иную группу субъектов, а именно являются непосредственными нарушителями интеллектуальных прав и должны нести прямую ответственность.

Далее, следует проанализировать конкретные виды деятельности в информаци- онно-телекоммуникационной сети, относительно которых в России ведутся наиболее острые дебаты в доктрине и возникают юридические коллизии в судебной практике.

Администраторы и владельцы сайта, администраторы

ирегистраторы доменного имени

Всудебной практике35 и научных дискуссиях36 администратора сайта исключают из перечня информационных посредников, так как он обладает возможностью модерации контента.

31См.: Диденко Ю.М. Некоторые аспекты защиты авторских прав в цифровой среде // Журнал Суда по интеллектуальным правам. 2017. № 16. С. 95–104.

32См.: Ляпидов К.В. Анализ и предложения к действующему Федеральному закону № 187-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-коммуникационных сетях» // Актуальные проблемы российского права. 2014. № 11. С. 2405–2410.

33См.: Гриднева О.В., Степанова Н.А. Указ. соч. С. 130.

34См.: Копьёв А.В. Информационные посредники как субъект гражданско-правовой ответственности // Вестник Волгоградского государственного университета. Сер. 5. Юриспруденция. 2013. № 3. С. 77.

35См., напр.: апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Санкт-Петербург­ ского городского суда от 19.04.2017 по делу № 33-7461/2017.

36См.: Протокол № 10 заседания рабочей группы Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам 22 апреля 2015 г. // Журнал Суда по интеллектуальным правам. 2015. № 9. С. 11– 20 (далее — протокол № 10).

151

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

Квалификация владельца сайта в качестве информационного посредника возможна только в случае, если материалы на сайте размещают пользователи, а не он сам37. Соответственно, если владелец сайта размещает контент или может модерировать его, то он не является информационным посредником.

Пленум ВС РФ в п. 78 постановления № 10 определил следующие условия признания владельца сайта информационным посредником:

1)материал, включающий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, на сайте размещен третьими лицами, но при этом устанавливается презумпция, что владелец сайта является лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, т.е. ему необходимо доказывать, что он не размещал материал у себя на сайте, иначе суд не признает его информационным посредником;

2)отсутствие существенной переработки материала, т.е. владельцу сайта можно вносить изменения в размещаемый третьими лицами на сайте материал, содержащий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, но разрешение вопроса об отнесении его к информационным посредникам зависит от того, насколько активную роль он выполнял в формировании размещаемого материала;

3)владелец сайта не должен получать доходы непосредственно от неправомерного размещения материала, иначе он будет являться не информационным посредником, а лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Из смысла постановления № 10 следует, что все указанные условия взаимосвязаны, образуют совокупность, поэтому нарушение хотя бы одного из них будет означать, что владелец сайта не является информационным посредником. Например, посредничество будет отсутствовать даже тогда, когда лицо не размещало материал, существенно его не перерабатывало, выполняло пассивную роль в формировании размещаемого материала, но получило доход непосредственно от его неправомерного размещения третьими лицами.

С учетом ранее существовавших судебных позиций38 и доктринальных рассуждений39 не признавался информационным посредником администратор доменного имени, т.е. лицо, предоставляющее другим лицам лишь возможность адресации с его помощью к конкретным ресурсам в информационно-телекоммуникацион- ной сети без обеспечения передачи, восприятия или обработки материалов и информации на этих ресурсах.

Однако согласно п. 78 постановления № 10, если иное не следует из обстоятельств дела и представленных доказательств, в частности из размещенной на сайте ин-

37См.: протокол № 16.

38См.: постановление Суда по интеллектуальным правам от 03.06.2016 № С01-342/2016 по делу № А40102695/2015.

39См.: протокол № 16.

152

Свободная трибуна

формации (ч. 2 ст. 10 Закона об информации), презюмируется, что владельцем сайта является администратор доменного имени, адресующего на соответствующий сайт.

Соответственно, в настоящее время недопустимо утверждать, что администратор доменного имени не может быть информационным посредником, хотя бы потому, что он предполагается владельцем сайта, а отнесение последнего к информационным посредникам не вызывает сомнений в науке и на практике, если нет исключающих его статус обстоятельств, таких как активность и прибыль от контента.

К. Никитин отмечает, что вопрос о том, считается ли регистратор доменных имен информационным посредником, законодательством не урегулирован и является спорным. Исходя из анализа материалов судебной практики, автор заключает, что чаще всего встречается утвердительный ответ на него40.

На самом деле судебная практика в этом вопросе неоднозначна. Московский городской суд не допустил предъявление к регистратору доменного имени исковых требований об ограничении доступа к информационному ресурсу, поскольку он не осуществляет ни один тип деятельности информационных посредников41. Однако Суд по интеллектуальным правам разъяснил, что ст. 1253.1 ГК РФ может быть применена к регистраторам доменного имени в ситуации, когда лицо не только выполняет функции регистрации домена, но и делегирует доменное имя путем внесения соответствующих записей об адресах серверов хостинг-провайдера42.

Например, в соответствии с п. 5.1–5.10 Правил регистрации доменных имен в доменах .RU и .РФ регистратор вправе по различным основаниям прекратить делегирование домена, т.е. размещение и хранение информации о доменном имени и соответствующих ему серверах DNS на серверах DNS домена верхнего уровня, что является необходимым условием для функционирования доменной адресации в сети Интернет43. Значит, такой регистратор доменного имени может быть информационным посредником, поскольку может ограничивать доступ к информационному ресурсу.

Правовой статус операторов поисковых систем

Минкультуры России 21.09.2017 разработало проект закона о внесении изменений в ст. 1253.1 ГК РФ44, в котором перечень информационных посредников уточня-

40См.: Никитин К. Регистратор доменных имен как инфопосредник // ЭЖ-Юрист. 2017. № 5. С. 9.

41См.: решение Московского городского суда от 16.07.2015 № 3-378/15.

42См.: постановление Суда по интеллектуальным правам от 09.12.2015 № С01-1000/2015 по делу № А4052455/2015.

43См.: https://cctld.ru/files/pdf/docs/rules_ru-rf.pdf.

44Проект Федерального закона о внесении изменений в статью 1253.1 ГК РФ (в части защиты авторских и (или) смежных прав в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети «Интернет»).

153

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

ется указанием на лицо, осуществляющее поиск информации в информационнотелекоммуникационной сети и предоставляющее сведения для получения доступа к месту размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети.

Предложение признать в России операторов поисковых систем в качестве интер- нет-посредников вполне соответствует мировым тенденциям, поскольку этот тип сервис-провайдера заслуживает доступа к «безопасной гавани». В настоящее время Интернет содержит больше информации, чем может проанализировать любой человек, и ее объем постоянно увеличивается, поэтому контент-кураторы выполняют весьма важную роль, так как они помогают людям искать иголку в виртуальном стоге сена45.

Сразу отметим, что упомянутый проект закона о дополнении ст. 1253.1 ГК РФ нормами о поисковых системах не был внесен в Государственную Думу РФ, но на него было подготовлено заключение, в соответствии с которым подход о наделении операторов поисковых систем статусом информационного посредника не получил поддержку, поскольку: 1) разработчиком не приведены судебные решения, которые предопределяют необходимость уточнений; 2) проектом устанавливается необходимость анализа каждого из ответов на запрос на наличие в нем неправомерного контента, но поисковые системы в минуту обрабатывают более 150 тысяч запросов, и в каждом перечне результатов запроса может быть свыше 1 млн ответов; 3) разработчиком не оценены крупные затраты операторов поисковых систем на оборудование для анализа результатов запросов и не представлена информация о соотношении потерь правообладателей с затратами операторов поисковых систем46.

В российской судебной практике47 и доктрине48 исходят из того, что принцип работы поисковых систем, в частности yandex.ru, не согласуется с определением информационных посредников разных типов. Поисковые системы не являются операторами связи, не предоставляют технологическую и функциональную возможность загрузить материал на определенный ресурс в сети Интернет, не влияют на режим доступа к материалу, который был доведен до всеобщего сведения на сайтах (по доменам) третьих лиц, а лишь передают пользователю сведения о расположении таких сайтов.

Поисковая система основана на автоматическом индексировании общедоступной информации, созданной и размещенной в открытом доступе в сети Интернет третьими лицами (владельцами или администраторами сайтов). При размещении информации в Сети третьи лица самостоятельно с помощью специальных программ-

45См.: Amirmahani A. Op. cit. P. 890–891.

46См.: заключение об оценке регулирующего воздействия от 27.11.2017 № 34025-СШ/Д26и на проект Федерального закона о внесении изменений в статью 1253.1 ГК РФ (в части защиты авторских и (или) смежных прав в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети «Интернет»).

47См., напр.: апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 18.08.2017 по делу № 33-32480/2017.

48См.: Егелев К.М., Калашников С.С. Указ. соч.

154

Свободная трибуна

ных средств определяют уровень доступности информации для пользователей Интернета, а также возможность или невозможность индексирования информации поисковыми системами. Результаты поиска по каждому запросу конкретного пользователя также формируются полностью автоматически и представляют собой список ссылок, указывающих, по каким сетевым адресам в сети Интернет в текущий момент, согласно данным индексирования, имеющимся в базе данных поисковой системы, может присутствовать информация, релевантная пользовательскому запросу. Ознакомление с информацией (доступ к ней) осуществляется пользователями непосредственно на сайтах первоисточника, а не на поисковом сайте49.

Однако, как было показано ранее, зарубежные исследователи скептически относятся к тому, что месторасположение информации всегда определяется автоматически посредством технических устройств, поскольку операторы могут вмешиваться в этот процесс, фильтровать и систематизировать результаты запросов50.

Высказанные в литературе взгляды относительно природы операторов поисковых систем позволяют увидеть некую компромиссную позицию.

Юрисконсульты ООО «ЯНДЕКС» К.М. Егелев и С.С. Калашников, делая общий вывод, что поисковая система не относится к информационным посредникам, все таки, анализируя известное дело о ресурсе Tracksflow.com51, предлагают различать технологии и принципы работы глобальных и специальных поисковых систем.

Глобальные поисковые системы не являются информационными посредниками, поскольку применяют собственные технологии и алгоритмы, а поисковые роботы создают индексы лишь с техническими сведениями об информации, доведенной администраторами и владельцами сторонних сайтов.

Специальные поисковые системы (Tracksflow.com осуществлял поиск только по серверам социальной сети «ВКонтакте») могут выполнять функцию фрейминга52, когда программный код определенного элемента стороннего сайта встроен на поисковом ресурсе. Если сторонний сайт не предоставляет поисковому ресурсу возможность использовать программный код (элемент) и фрейминг нарушает право на такой элемент, то поисковый ресурс является информационным посредником в отношении контента (материала), поскольку ресурс самостоятель-

49См.: Егелев К.М., Калашников С.С. Указ. соч.

50См.: Liu W. Op. cit. P. 242–243.

51См.: решение АС г. Москвы от 18.05.2015 по делу № А40-118705/2013; постановление Суда по интеллектуальным правам от 16.03.2015 № С01-729/2014 по делу № А40-118714/2013; определение ВС РФ от 01.06.2016 № 305-ЭС16-2268.

52Фреймы (frames) являются видом гиперссылок и представляют собой специальное окно браузера для представления внешнего сайта. Кроме этого, существуют глубокие ссылки (deep links), позволяющие переадресовать пользователя прямо к внутренним страницам другого сайта, а также встроенные (inline) ссылки, отображающие содержание другой веб-страницы (см.: Глонина В. Использование гиперссылок на контент, размещенный в сети Интернет в нарушение норм авторского права // Авторское право и смежные права. 2017. № 9. С. 39–44).

155

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

но, на собственный риск, использует технологии, позволяющие осуществлять доступ (размещение, поиск) к контенту, выполняя те же функции, что и сторонний сайт53.

Аналогичной позиции придерживается Р.А. Крупенин, который также приходит к выводу, что именно специализированные поисковые системы могут производить дополнительные действия, и это позволяет их отнести к тому или иному виду информационного посредника. Нет оснований не согласиться с автором, что для определения конкретной поисковой системы в качестве информационного посредника можно использовать следующие критерии:

1)круг объектов, по которым осуществляется поиск. Для применения норм об информационных посредниках речь должна идти о поиске по информации на одном сайте в Интернете, по одному типу материалов (например, только музыкальные файлы);

2)способ формирования поисковой базы (индекса) поискового сервиса. Он должен основываться на заранее подготовленных третьими лицами материалах, которые предоставляются оператору поискового сервиса. Если поисковая система самостоятельно обращается к материалам сайтов и включает такую информацию в поисковый индекс без какого-либо участия обладателей информации и владельцев сайтов, то оператор поисковой системы не должен признаваться информационным посредником;

3)действительное наличие возможности повлиять на доступ к информации или использование результата интеллектуальной деятельности. Само по себе указание на местонахождение материала в форме гиперссылки и краткого описания не может признаваться деятельностью информационного посредника;

4)осуществление оператором поисковой системы поиска по собственному сайту или по сайтам третьих лиц. Если оператор поисковой системы осуществляет поиск по собственному сайту, то он сохраняет свой статус администратора собственного сайта, а также информационного посредника, предоставляющего третьим лицам возможность для размещения материалов54.

Признаки информационного посредничества

На основе проанализированных функций информационных посредников (провайдеров) в сети можно определить их квалифицирующие признаки.

В этом плане примечательны выделяемые А.И. Савельевым черты деятельности информационных посредников:

53См.: Егелев К.М., Калашников С.С. Указ. соч.

54См.: Крупенин Р.А. Правовое регулирование оператора поисковой системы в качестве информационного посредника // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 10. С. 132–144.

156

Свободная трибуна

–технический и автоматизированный характер услуг;

–пассивное и нейтральное отношение к передаваемой или размещаемой с их помощью третьими лицами информации55.

На основе судебной практики56 предлагаем еще один признак, характерный для информационных посредников, — способность технически препятствовать неправомерному размещению, распространению и любому иному использованию контента, подлежащего охране.

Последний признак влияет на условие ответственности тех информационных посредников, которые предоставляют возможность размещения материала (информации) и (или) доступа к материалу (информации), когда они своевременно при должной осведомленности не принимают необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав в сети. Но одновременно с этим указанная способность предопределяет юридическую природу любого типа информационного посредничества, так как позволяет информационному посреднику быть обладателем пассивной легитимации (ответчиком) в споре по защите интеллектуальных прав в сети. Если субъект оказывает технические, автоматизированные услуги связи, пассивно и нейтрально относится к передаваемому или размещаемому контенту третьего лица, но технически не способен удалять нелегальный контент и (или) прекращать доступ к нему либо к сети, то это не соответствует сущности информационного посредничества, которая заложена законодателем в нормы ст. 1253.1 ГК РФ. Поскольку признаки (природа) информационного посредника должны соответствовать его функциям (сущности), то, помимо технической и пассивной составляющей, характеристика его деятельности должна включать в себя элементы технологической активности по превенции и пресечению соответствующих правонарушений.

55

56

57

Если лицо осуществляет услуги технического характера в сети, но не имеет возможности блокировать контент или доступ к сети, то такой субъект не может признаваться информационным посредником, потому что он не способен гарантировать охрану интеллектуальных прав, а такая необходимость вытекает из смысла ст. 1253.1 ГК РФ, в содержании которой природа, сущность и условия ответственности информационных посредников взаимообусловлены.

Как отмечает С.И. Крупко, в мире считается доминирующим подход, в соответствии с которым информационное посредничество может иметь место только тогда, когда центр тяжести в деятельности лица лежит в технической сфере и посредник не вмешивается в правоотношения, связанные с продажей товаров57.

На техническую, пассивную природу информационного посредничества обращает внимание и Конституционный Суд РФ, который постановил, что ни одно лицо, которое предоставляет лишь технические интернет-услуги, такие как обеспечение

См.: Савельев А.И. Указ. соч.

См.: решение Московского городского суда от 19.05.2016 № 3-763/16.

См.: протокол № 10.

157

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

доступа или поиск, передача или кэширование информации, не должно нести ответственности за созданный другими лицами контент, который был распространен при помощи этих услуг, если это лицо не вносило в него изменений и не отказывалось выполнить судебное решение об удалении данного контента в случаях, когда оно имеет возможность это сделать58. Как видим, помимо технической, пассивной услуги, информационный посредник выполняет так называемую отлагательную функцию активного препятствия в доступе к нелегальному контенту в сети, т.е. в отношении использования контента посредник бездействует, но при обнаружении правонарушения или уведомлении о нем либо в результате судебного (административного) предписания обязан вмешиваться в технологический процесс в сети и применять активные меры по устранению нарушений прав заинтересованных лиц.

Финансовая выгода провайдера от нарушения как мнимый признак информационного посредничества

Наличие дохода у соответствующего субъекта в качестве квалифицирующего признака информационного посредничества в сети является достаточно спорным.

В ст. 1253.1 ГК РФ не регламентируется вопрос о доходах информационного посредника, но в судебной практике предлагается проверять, получал ли провайдер прибыль от деятельности, связанной с использованием исключительных прав других субъектов, которую осуществляли лица, пользующиеся услугами этого провайдера59. Таким образом, суды завуалированно добавили еще одно условие для освобождения посредника от ответственности — отсутствие прибыли от использования размещенных объектов интеллектуальной собственности.

На коллизию между российской судебной практикой и нормами ст. 1253.1 ГК РФ обратил внимание А.И. Савельев, который справедливо заметил, что еще до появления в ГК этой статьи в практику ВАС РФ проник критерий отсутствия у информационного посредника финансовой выгоды от нарушения исключительного права, закрепленный именно в положениях Закона США об авторском праве в цифровую эпоху60.

В американской судебной практике не каждое финансовое обогащение провайдера само по себе означает получение финансовой выгоды непосредственно от нарушения авторских прав, поскольку необходимо устанавливать между ними тесную

58См.: постановление КС РФ от 09.07.2013 № 18-П «По делу о проверке конституционности положений пунктов 1, 5 и 6 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина Е.В. Крылова».

59См.: постановления Президиума ВАС РФ от 01.11.2011 № 6672/11; Суда по интеллектуальным правам от 24.04.2015 № С01-251/2015 по делу № А40-150342/2013; ФАС Московского округа от 08.05.2013 № Ф05-4052/13 по делу № А40-66954/2011; ФАС Центрального округа от 20.01.2012 № Ф10-7/11 по делу № А09-3432/2010.

60См.: Савельев А.И. Указ. соч.

158

Свободная трибуна

причинно-следственную связь, поэтому такой выгодой не являются плата за доступ к сети Интернет, рекламные сборы, плата за повышение привлекательности сайта и прочие косвенные платежи61.

Несмотря на то, что Директива № 2000/31/ЕС не содержит критерия отсутствия прямой финансовой выгоды у провайдера, он все-таки встречается в европейской судебной практике. Например, в деле GeenStijl Media v. Sanoma62 информационный портал GeenStijl использовал гиперссылки на фотографии из журнала Playboy, загруженные в Интернет без согласия правообладателя. В данном споре была установлена коммерческая цель информационного ресурса, решение было вынесено в пользу правообладателя, поскольку, по логике Европейского суда, в ряде случаев размещение гиперссылки является использованием произведения, нарушающим авторские права63.

Кроме того, если учесть, что Директива № 2000/31/ЕС об электронной коммерции не ограничена сферой авторского права и распространяется на любой контент в сети, то критерий выгоды применяется и в иных спорах: в частности, в деле Delfi AS v. Estonia защищалась деловая репутация64. Профессионально управляемый новостной интернет-портал Delfi AS опубликовал на своей веб-странице статью о паромной компании, под которой были оставлены оскорбительные и угрожающие комментарии в адрес самой компании и ее владельца («язык вражды»). Реальные авторы комментариев не могли позднее отредактировать или удалить их. Большая палата Европейского суда согласилась с Верховным судом Эстонии и Палатой в том, что хотя Delfi AS фактически не писала эти комментарии, но все-таки участие компании в процессе опубликования комментариев к новостной статье, размещенной ею на ее сайте, вышло за пределы пассивной, чисто технической роли провайдера услуг. Delfi AS была заинтересована в публикации комментариев с экономической точки зрения, поэтому ее обязали возместить убытки паромной компании65.

Между тем отсутствие или наличие дохода у лица при осуществлении деятельности в сети нисколько не означает, что такой субъект имеет или не имеет статус информационного посредника. Финансовая выгода является обстоятельством, предопределяющим саму ответственность посредника в сети, но не позволяет квалифицировать деятельность в качестве информационной, т.е. технической, автоматизированной и пассивной.

В 2017 г. Минкультуры России предлагало включить в ст. 1253.1 ГК РФ диспозицию, что ответственность не наступит, если владелец сайта (провайдер хостинга)

61См.: Liu W. Op. cit. P. 242.

62GS Media BV v. Sanoma Media Netherlands BV, Playboy Enterprises International Inc., Britt Geertruida Dekker (Case C-160/15).

63См.: Глонина В. Указ. соч. С. 39–44.

64European Court of Human Rights. Delfi AS v. Estonia. Application no. 64569/09. Judgment of 16 June 2015.

65См.: Спано Р. Указ. соч. С. 28–41.

159

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

не извлекал доход от неправомерного размещения материала, содержащего соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети.

В уже упомянутом заключении об оценке регулирующего воздействия от 27.11.2017 № 34025-СШ/Д26и эксперты пришли к выводу, что целесообразно исключить из проекта закона норму о доходах информационного посредника, поскольку:

1)данный подход может оказаться труднореализуемым при наличии на одной странице большого количества информации, которая может использоваться как в коммерческих целях, так и нет;

2)формулировка проекта может способствовать признанию любых доходов, полученных от оказания услуг в месте присутствия материалов правообладателя или информации, необходимой для получения к ним доступа, доходами от использования объектов авторских и (или) смежных прав правообладателя, например дохода от размещения рекламных материалов на странице размещения объекта авторских и (или) смежных прав; это способно привести к значительному ограничению развития коммуникационных сервисов и пользовательского контента;

3)указанное условие противоречит принципу привлечения к ответственности за использование результатов интеллектуальной деятельности, так как ответственность наступает вне зависимости от наличия факта возмездного или безвозмездного использования.

Аналогичную позицию высказывала Л.А. Новосёлова, которая на заседании На- учно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам отметила дефектность критерия получения прибыли, поскольку интернет-ресурс может получать вознаграждение за разные действия, и если вознаграждение получено за оказание технических услуг (даже когда его размер определяется как процент от стоимости товара), то критерий становится беспредметным66.

Нормативное установление для всех типов информационных посредников такого общего критерия, как отсутствие финансовой выгоды, возможно, является преждевременным, но судебная практика его использует для определения основания ответственности лица в сфере информационного посредничества. В отношении владельца сайта, как было показано ранее, получение доходов независимо от наличия существенной переработки материала может свидетельствовать о том, что он вообще является не информационным посредником, а непосредственным пользователем интеллектуального контента, что необоснованно делает отсутствие дохода у лица квалифицирующим признаком информационного посредника.

66	См.: протокол № 10.

160

Свободная трибуна

Заключительные положения

	Подводя итоги исследования, можно сделать вывод, что деятельность информаци-
	онных посредников в сети должна квалифицироваться по следующим признакам:
1)	технический характер услуги провайдера (обеспечивают гражданский оборот
	в сети, т.е. создают условия для передачи, хранения и доступа к материалу и ин-
	формации);

2)нейтральность и пассивность услуги по отношению к контенту (не используют и не изменяют материал и информацию);

3)возможность активно принимать меры для устранения нарушений в сети (имеют технологическую способность препятствовать правонарушениям со стороны третьих лиц или пресекать их посредством удаления нелегального контента и (или) прекращения доступа к нему либо к сети).

Информационные посредники первого типа — это операторы связи; второго типа — провайдеры хостинга; третьего — владельцы сайтов.

Не исключено, что со временем в РФ информационными посредниками четвертого типа смогут стать операторы специализированных поисковых систем.

Правовая конструкция ответственности информационных посредников неизбежно изменяется. Проекты Web 1.0 (поставка новостей от одного источника) и Web 2.0 (сервисы для взаимодействия пользователей: социальные сети (например,

Facebook), платформы, такие как YouTube, блоги (Twitter, LiveJournal и др.), p2p

файлообменные сети (Torrent))67 трансформировались в новые проекты, позволяющие фильтровать и блокировать незаконный контент на основе новейших цифровых технологий.

Косвенная ответственность провайдера достаточно затратна по сравнению с прямой ответственностью пользователей, поскольку включает издержки как на мониторинг, так и на меры предосторожности68, которые во многих странах не являются законодательной обязанностью информационного посредника, но без них у провайдера существенно возрастает риск стать недобросовестным лицом в отношении контента. С принятием в 2019 г. Директивы ЕС об авторском праве в условиях единого цифрового рынка была введена прямая ответственность крупных платформ по обмену контентом, которые являются активными хостинг-провайдерами, несущими ответственность за нелегальный контент независимо от их доброй сове-

67См.: Хорт М.И. О тенденциях законодательства по применению технических мер защиты объектов авторского права и смежных прав (на примере законодательства России, стран ЕС и иных зарубежных государств) // Биржа интеллектуальной собственности. 2012. Т. 11. № 8. C. 23–24; Орешин Е.И. Эффективные способы защиты авторских и смежных прав в Интернете: иск об обязании владельца сайта использовать фильтрующую программу // Журнал Суда по интеллектуальным правам. 2015. № 9. С. 48–55.

68См.: Seltzer W. Free Speech unmoored in copyright’s safe harbor: chilling effects of the DMCA on the first amendment // Harvard Journal of Law & Technology. 2010. Vol. 24. № 1. P. 225.

161

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

сти, что приведет к серьезным затратам таких платформ на обеспечение программ по уведомлению, удалению, блокированию и фильтрации контента. Поэтому методология регулирования охраны в сети Интернет результатов творческой и иной деятельности должна быть основана на соблюдении баланса интересов правообладателей, провайдеров и пользователей с учетом экономического анализа права, т.е. затраты информационных посредников на охрану интеллектуальных прав не должны превышать убытки правообладателей от нарушения таких прав, а санкции для пользователей должны стимулировать их к правомерному поведению так, чтобы законное использование контента было для них выгоднее, чем незаконное.

References

Amirmahani A. Digital Apples and Oranges: A Comparative Analysis of Intermediary Copyright Liability in the United States and European Union. Berkeley Technology Law Journal. 2015. Vol. 30. Iss. 4. P. 865–898.

Didenko Yu.M. Some Aspects of Copyright Protection in the Digital Environment [Nekotorye aspekty zaschity avtorskikh prav v tsifrovoi srede]. Intellectual Property Court Journal [Zhurnal Suda po intellektualnym pravam]. 2017. No. 16. P. 95–104.

Dinwoodie G.B., ed. Secondary Liability of Internet Service Providers. Vol. 25. New York, Springer International Publishing AG, 2017. 386 p.

Dzhola V.K. Balance of Copyright Protection between Copyright Owners, the Public and ISPs [Balans zaschity avtorskikh prav mezhdu vladeltsami avtorskikh prav, obschestvom i internet-provaiderami]. Copyright. The Herald of Academy of Intellectual Property [Kopirait. Vestnik Akademii intellektualnoi sobstvennosti]. 2019. No. 4. P. 140–145.

Egelev K.M., Kalashnikov S.S. Search Engines and Information Intermediaries [Poiskovye sistemy i informatsionnye posredniki]. Intellectual Property Court Journal [Zhurnal Suda po intellektualnym pravam]. 2017. No. 16. P. 30–35.

Eremenko V.I. Improvement of Legislation on the Protection of Intellectual Rights in Information and Telecommunication Networks [Sovershenstvovanie zakonodatelstva v sfere zaschity intellektualnykh prav v informatsionnokommunikatsionnykh setyakh]. Legislation and Economics [Zakonodatelstvo i ekonomika]. 2015. No. 8. P. 19–28.

Glonina V. Use of Hyperlinks to Content Posted on the Internet in Violation of Copyright Regulations [Ispolzovanie giperssylok na content, razmeschennyi v seti Internet v narushenie avtorskogo prava]. Copyright and Related Rights [Avtorskoe pravo i smezhnye prava]. 2017. No. 9. P. 39–44.

Gorodov O.A., Egorova M.A. Main Directions for Improving Legal Regulation in the Digital Economy in Russia [Osnovnye napravleniya sovershenstvovaniya pravovogo regulirovaniya v sfere tsifrovoi ekonomiki v Rossii]. Law and Digital Economics [Pravo i tsifrovaya ekonomika]. 2018. No. 1. P. 6–12.

Gridneva O.V., Stepanova N.A. Information Intermediation in the System of Intermediary Obligations under Russian Law [Informatsionnoe posrednichestvo v sisteme posrednicheskikh obyazatelstv po zakonodatelstvu RF]. Gaps in Russian Legislation [Probely v rossiiskom zakonodatelstve]. 2016. No. 3. P. 128–132.

Khort M.I. On Legislative Trends in the Application of Technical Measures for the Protection of Copyright and Related Rights (On the Example of the Legislation of Russia, EU Countries and Other Foreign Countries) [O tendentsiyakh zakonodatelstva po primeneniyu tekhnicheskikh mer zaschity ob’ektov avtorskogo prava i smezhnykh prav (na

primere zakonodatelstva Rossii, stran ES i inykh zarubezhnykh gosudartstv]. Intellectual Property Exchange [Birzha intellektualnoi sobstvennosti]. 2012. Vol. 11. No. 8. P. 13–24.

Kononenko R.O. On the Liability of an Information Intermediary for Trademark Infringement [Ob otvetstvennosti informatsionnogo posrednika za narushenie prava na tovarnyi znak]. The Herald of the Nizhniy Novgorod Lobachevskiy University [Vestnik Nizhegorodskogo universiteta im. N.I. Lobachevskogo]. 2013. No. 3-2. P. 107–112.

Kop’ev A.V. Information Intermediaries as a Subject of Civil Liability [Informatsionnye posredniki kak sub’ekt grazhdanskopravovoi otvetstvennosti]. The Herald of Volgograd State University. Series 5. Jurisprudence [Vestnik Volgogradskogo gos. universiteta. Ser. 5. Yurisprudentsiya]. 2013. No. 3. P. 74–78.

Kovaleva O.A., Levina L.K. International Copyright Protection and Practice to Combat the Illegal Use of Intellectual Property on the Internet [Mezhdunarodnaya zaschita avtorskikh prav i praktika borby s nezakonnym ispolzovaniem intellektualnoi sobstvennosti v seti Internet]. The Herald of Kazan Law Institute of the Ministry of Internal Affairs of Russia [Vestnik Kazanskogo yuridicheskogo instituta MVD Rossii]. 2017. No. 1. P. 25–30.

Krupenin R.A. Legal Regulation of the Search Engine Operator as an Information Intermediary [Pravovoe regulirovanie operatora poiskovoi sistemy v kachestve informatsionnogo posrednika]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2018. No. 10. P. 132–144.

Liu W. A Critical Review of China’s Approach to Limitation of the Internet Service Provider’s Liability: A Comparative Perspective. Journal of Intellectual Property Rights. 2011. Vol. 16. P. 235–245.

162

Свободная трибуна

Lyapidov K.V. Analysis and Proposals for Amendment of the Current Federal Law No. 187-FZ «On Amendments to Certain Legislative Acts of the Russian Federation on Protection of Intellectual Rights in Information and Communication Networks» [Analiz i predlozheniya k deistvuyuschemu Federalnomu zakonu No. 187-FZ «O vnesenii izmeneniy v otdelnye zakonodatelnye akty Rossiiskoi Federatsii po voprosam zaschity intellektualnykh prav v informatsionnotelekommunikatsionnykh setyakh»]. Actual Problems of Russian Law [Aktualnye problemy rossiiskogo prava]. 2014. No. 11. P. 2405–2410.

Nepomnyaschaya N.A. The Practice of Regulating Information Intermediaries in the United States [Praktika regulirovaniya deyatelnosti informatsionnykh posrednikov v SShA]. Copyright. The Herald of Academy of Intellectual Property [Kopirait. Vestnik Akademii intellektualnoi sobstvennosti]. 2019. No. 1. P. 123–127.

Nikitin K. Domain Name Registrar as an Information Intermediary [Registrator domennykh imen kak infoposrednik]. EJ-Lawyer [EZh-Yurist]. 2017. No. 5. P. 9.

Oreshin E.I. Effective Ways to Protect Copyright and Related Rights on the Internet: A Claim to Oblige the Site Owner to Use a Filtering Program [Effektivnye sposoby zaschity avtorskikh i smezhnykh prav v Internete: isk ob obyazanii vladeltsa saita ispolzovat’ filtruyuschuyu programmu]. Intellectual Property Court Journal [Zhurnal Suda po intellektualnym pravam]. 2015. No. 9. P. 48–55.

Perry R., Zarsky T.Z. Who Should be Liable for Online Anonymous Defamation? University of Chicago Law Review Dialogue. 2015. Vol. 82. P. 162–176.

Rassolov I.M. Information Law and Information Legislation in the Context of Innovative Development [Informatsionnoe pravi i informatsionnoe zakonodatelstvo v usloviyakh innovatsionnogo razvitiya]. Actual Problems of Russian Law [Aktualnye problemy rossiiskogo prava]. 2016. No. 4. P. 92–96.

Saveliev A.I. Criteria of Actual and Constructive Knowledge as a Condition for Bringing an Online Intermediary to Responsibility [Kriterii nalichiya deistvitelnogo i predpolagaemogo znaniya kak usloviya privlecheniya k otvetstvennosti informatsionnogo posrednika]. Statute [Zakon]. 2015. No. 11. P. 48–60.

Scheglova A.A. Suppressing Intellectual Property Rights Violations on the Internet in the European Union [Presechenie narusheniy intellektualnykh prav v seti Internet v Evropeiskom soyuze]. Intellectual Property Court Journal [Zhurnal Suda po intellektualnym pravam]. 2019. No. 26. P. 134–145.

Seltzer W. Free Speech Unmoored in Copyright’s Safe Harbor: Chilling Effects of the DMCA on the First Amendment. Harvard Journal of Law and Technology. 2010. Vol. 24. No. 1. P. 171–232.

Smith E. Lord of the Files: International Secondary Liability for Internet Service Providers. Washington and Lee Law Review. 2011. Vol. 68. Iss. 3. P. 1555–1588.

Spano R. Responsibility of the Information Intermediary for Online User Comments in the Context of the European Convention on Human Rights [Otvetstvennost’ informatsionnogo posrednika za kommentarii onlain-polzovatelya v kontekste Evropeiskoi Konventsii po pravam cheloveka]. International Justice [Mezhdunarodnoe pravosudie]. 2017. No. 2.

P. 28–41.

Tedeev A.A. Development of Information Technologies, Information Economy and Legal Regulation of Distance Work in the Russian Federation (Some Problems) [Razvitie informatsionnykh tekhnologiy, informatsionnoi ekonomiki i pravovoe regulirovanie distantsionnogo truda v Rossiiskoi Federatsii (nekotorye problemy)]. Russian Justice [Rossiiskaya yustitsiya]. 2014. No. 6. P. 25–29.

Tereschenko L.K. The Conceptual Apparatus of Information and Telecommunication Law: Problems of Law Enforcement [Ponyatiinyi apparat informatsionnogo i telekommunikatsionnogo prava: problemy pravoprimeneniya]. Russian Law Journal [Zhurnal rossiiskogo prava]. 2016. No. 10. P. 101–108.

Tereschenko L.K., Tiunov O.I. Information Intermediaries in Russian Law [Informatsionnye posredniki v rossiiskom prave]. Journal of Foreign Legislation and Comparative Law [Zhurnal zarubezhnogo zakonodatelstva i sravnitelnogo pravovedeniya]. 2016. No. 6. P. 46–51.

Vasichkin A. Regulation of Information Intermediaries for the Protection of Intellectual Property Rights on the Internet under the Laws of Russia, the United States and the EU [Regulirovanie deyatelnosti informatsionnykh posrednikov v tselyakh okhrany intellektualnykh prav v seti «Internet» po zakonodatelstvu Rossii, SShA i ES]. Actual Problems of Russian Law [Aktualnye problemy rossiiskogo prava]. 2014. No. 6. P. 1180–1184.

Voinikanis E.A. Intellectual Property Law in the Digital Age: A Paradigm of Balance and Flexibility [Pravo intellektualnoi sobstvennosti v tsifrovuyu epokhu: paradigm balansa i gibkosti]. Moscow, Yurisprudentsiya, 2013. 552 p.

Information about the author

Lorents Dmitry — Associate Professor-Researcher of Civil Law and Civil Procedure Department of the Immanuel Kant Baltic Federal University, PhD in Law (e-mail: [e-mail]).

163

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

Алексей Викторович Борисенко

частнопрактикующий юрист

Варианты поведения кредитора при добровольной ликвидации должника. Анализ судебной практики

В статье рассказывается о действиях кредитора, которые ему необходимо совершить в процессе добровольной ликвидации должника (юридического лица), и параллельно анализируется сложившаяся за последние несколько лет российская судебная практика, в которой суды на основании толкования действующих норм права определяют правовые последствия конкретных действий (бездействия) кредиторов и ликвидационной комиссии в ходе добровольной ликвидации юридического лица. Автор отмечает отсутствие единообразия в судебной практике по большинству вопросов, прямо не урегулированных в законе и возникающих в ходе участия кредитора в процессе добровольной ликвидации юридического лица. Основной вывод, к которому он приходит, заключается в том, что позиция кредитора в процессе добровольной ликвидации юридического лица должна быть активной, а пассивность может привести к неблагоприятным последствиям, включая полную потерю законного требования к должнику.

Ключевые слова: ликвидация, ликвидационная комиссия (ликвидатор)

164

Свободная трибуна

Aleksey Borisenko

Lawyer

Options for Creditor Behavior in Voluntary Liquidation of the Debtor. Court Practice Analysis

The article describes the actions of the creditor, which he needs to make in the process of voluntary liquidation of a legal entity. The article analyses the Russian judicial practice in which courts by interpreting current legislation determine legal consequences of specific actions (inaction) of creditors and liquidation commission during voluntary liquidation of a legal entity. The author notes the lack of uniformity in judicial practice on most issues that are not directly regulated in the law, arising during the participation of the creditor in the process of voluntary liquidation of a legal entity. The main conclusion reached by the author is that the position of the creditor in the process of voluntary liquidation of a legal entity should be active, the passivity of the creditor may lead to adverse consequences, including the complete loss of the legal claim against the debtor.

Keywords: liquidation, liquidation commission

Отсутствие детального законодательного регулирования последствий поведения кредитора во время добровольной ликвидации должника создает благоприятные условия для неединообразного толкования судами одних и тех же норм права. В настоящей статье предпринята попытка обобщить правовые позиции судов, по-разному оценивающих последствия действий (бездействия) кредитора, связанных с добровольной ликвидацией юридического лица, из которых можно сделать только один вывод: позиция кредитора в процессе добровольной ликвидации должника должна быть активной, его пассивность может привести к неблагоприятным последствиям, включая потерю законного требо-

вания к должнику.

Законом установлено, что ликвидация юридического лица влечет его прекращение без перехода в порядке универсального правопреемства его прав и обязанностей к другим лицам (п. 1 ст. 61 ГК РФ). Такие правовые последствия создают большой соблазн у недобросовестных участников гражданского оборота использовать механизм ликвидации юридического лица как верный способ ухода от оплаты его долгов. Что же делать кредиторам, если должник решил ликвидироваться, так и не исполнив свои обязательства, и как различное поведение кредитора в процессе добровольной ликвидации должника может быть оценено судами?

Получение информации о ликвидации должника

Для активного участия кредитора в ликвидации должника в первую очередь необходимо получить информацию о начале процедуры ликвидации. Сделать это возможно разными способами, но не один из них полностью не гарантирует кредитору получение в нужный промежуток времени сведений о начале процедуры ликвидации должника без относительно существенных и систематических затрат

165

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

(временных, финансовых и т.п.) на сбор соответствующих данных. В частности, кредитор может получить информацию о начале процедуры ликвидации должника следующим образом:

1)постоянно отслеживать информацию в журнале «Вестник государственной регистрации», где ликвидационная комиссия (ликвидатор) должна опубликовать сообщение о ликвидации юридического лица и о порядке и сроке заявления требований его кредиторами (п. 1 ст. 63 ГК РФ);

2)следить за изменениями данных своих (потенциальных) должников в Едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ), куда регистрирующий орган должен внести запись о том, что юридическое лицо находится в процессе ликвидации (п. 2 ст. 20 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»; далее — Закон о государственной регистрации);

3)следить за изменениями данных своих (потенциальных) должников в Едином федеральном реестре сведений о фактах деятельности юридических лиц, куда регистрирующим органом должна быть внесена запись о том, что юридическое лицо находится в процессе ликвидации, а ликвидируемым юридическим лицом должно быть подано уведомление о его ликвидации с указанием сведений о принятом решении, о ликвидационной комиссии (ликвидаторе), описанием порядка, сроков и условий для предъявления требований его кредиторами, а также иных сведений, предусмотренных федеральным законом (ст. 7.1 Закона о государственной регистрации);

4)надеяться на добросовестность ликвидационной комиссии (ликвидатора) юридического лица, которая должна уведомить в письменной форме всех кредиторов о том, что юридическое лицо собирается ликвидироваться (п. 1 ст. 63 ГК РФ).

Целесообразно стараться использовать все перечисленные способы получения информации, так как от того, насколько быстро кредитор узнает о о начале должником процедуры добровольной ликвидации и, соответственно, своевременно совершит предусмотренные законом действия, зависит не только количество и стоимость затраченных кредитором усилий, направленных на получение от должника исполнения обязательства, но и сама возможность сохранения этого обязательства в силе.

Предъявление требования об исполнении обязательств к ликвидируемому юридическому лицу

После того как кредитор юридического лица узнал о том, что должник находится в процессе ликвидации, нужно оперативно предпринять предусмотренные законом действия, чтобы все правомерные требования кредитора попали в промежуточный ликвидационный баланс и впоследствии были исполнены должником. Так как согласно п. 4 ст. 61 ГК РФ с момента принятия решения о ликвидации юридического

166

Свободная трибуна

лица срок исполнения его обязательств перед кредиторами в любом случае считается наступившим, прежде всего необходимо предъявить требования об исполнении этих обязательств к должнику в порядке и срок, которые указаны в сообщении о его ликвидации (ст. 63 ГК РФ). Кредитору необходимо поторопиться с этим действием независимо от того, что минимальный срок для предъявления таких требований не может составлять менее двух месяцев, а у ликвидационной комиссии (ликвидатора) есть обязанность заблаговременно направлять письменные уведомления известным ей кредиторам, чтобы последние имели реальную возможность реализовать право на предъявление требований в пределах срока, установленного ликвидатором (постановление Президиума ВАС РФ от 13.05.2014 № 127/14).

Поспешность связана с тем, что срок для предъявления требований кредиторов начинает течь не с момента получения кредитором уведомления о ликвидации от ликвидационной комиссии (ликвидатора) должника, а с момента опубликования сообщения о ликвидации в журнале «Вестник государственной регистрации». Если у кредитора на руках уже есть исполнительный документ, то его также целесообразно направить не судебному приставу-исполнителю, а сразу ликвидационной комиссии (ликвидатору), за исключением исполнительных документов, указанных в ч. 4 ст. 96 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее — Закон об исполнительном производстве; см. ч. 1 ст. 47 этого Закона).

Чем рискует кредитор, который решит по каким-либо причинам сильно не утруждать себя и не направлять требование об исполнении обязательств к ликвидируемому юридическому лицу, а избрать пассивный вариант поведения, надеясь на ликвидационную комиссию (ликвидатора), которая и так, по его мнению, должна включить его требование в промежуточный ликвидационный баланс, а должник должен исполнить свою обязанность? Как минимум это может привести к значительному уменьшению доступных кредитору правовых механизмов защиты его прав, возникающих вследствие проведенной с нарушением закона ликвидации должника, к которым при наличии соответствующих обстоятельств, по меньшей мере, относят: а) возможность взыскания причиненных убытков с ликвидационной комиссии (ликвидатора); б) признание недействительным решения (записи в ЕГРЮЛ) регистрирующего органа о ликвидации юридического лица; в) обращение кредитора в суд с заявлением о назначении процедуры распределения имущества должника, если оно будет обнаружено после его ликвидации (п. 5.2 ст. 64 ГК РФ).

Так, одно из обязательных условий, которое необходимо для взыскания с ликвидационной комиссии (ликвидатора) убытков, вызванных проведенной с нарушением закона ликвидацией юридического лица, является осведомленность ликвидационной комиссии (ликвидатора) о наличии не исполненной ликвидируемым должником обязанности и/или непринятие ею разумных действий, направленных на получение необходимой и достаточной информации о неисполненных обязательствах должника (п. 3, 12 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица»). При этом в ликвидационную комиссию не всегда входят лица, которые полностью осведомлены о деятельности компании и знают о ее долгах. В то же время иные члены органов управления юридического лица и/или

167

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

его работники бывают крайне не заинтересованы делиться с ликвидационной комиссией (ликвидатором) всей известной им информацией о неисполненных обязательствах, а в этом случае узнать о скрываемом долге, который не отражен в предоставленных ликвидатору документах (в том числе бухгалтерских), будет крайне затруднительно. Поэтому ликвидационная комиссия (ликвидатор), даже действуя добросовестно, при отсутствии соответствующего требования от кредитора может не учесть его в промежуточном ликвидационном балансе просто из-за отсутствия соответствующей информации. Направленное же в срок требование значительно упростит для кредитора ситуацию, и в этом случае ликвидационной комиссии (ликвидатору) уже будет трудно доказать свою добросовестность, если кредитор в последующем сможет, например, самостоятельно и/или по запросу ликвидационной комиссии еще и документально подтвердить свои требования.

При этом некоторые суды рассматривают предъявление требований в установленный срок именно как обязанность, а не право кредитора, который осведомлен о ликвидации должника. Правовым последствием неисполнения этой обязанности может быть не только невозможность удовлетворения требований к юридическому лицу, которое ликвидировалось (ст. 61 ГК РФ, ст. 150 АПК РФ, ст. 220 ГПК РФ), но и отказ в иске о взыскании убытков с ликвидационной комиссии (ликвидатора)1.

Более того, в судебной практике существует позиция, согласно которой в (промежуточный) ликвидационный баланс включаются сведения лишь о предъявленных кредиторами требованиях и о результатах их рассмотрения, а также требования, удовлетворенные вступившим в законную силу решением суда. Она основывается на соответствующем толковании ст. 63 ГК РФ, согласно которому диспозиция этой нормы не предусматривает обязанности ликвидационной комиссии (ликвидатора), которая надлежащим образом уведомила кредиторов, по включению в (промежуточный) ликвидационный баланс кредиторской задолженности по не заявленным в установленном порядке требованиям2.

Представляется, что подобная логика рассуждений формально отвечает законодательно предопределенной цепочке последовательных действий, которые необходимо совершить кредиторам и ликвидационной комиссии (ликвидатору) в процессе добровольной ликвидации юридического лица, и буквальному содержанию ст. 63 ГК РФ, устанавливающей, что выплата денежных сумм кредиторам ликвидируемого юридического лица производится ликвидационной комиссией в соответствии с промежуточным ликвидационным балансом, содержащим сведения о составе имущества ликвидируемого юридического лица, перечне требований, предъявленных кредиторами, результатах их рассмотрения, а также о перечне требований, удовлетворенных вступившим в законную силу решением суда, независимо от того, были ли такие требования приняты ликвидационной комиссией.

1См., напр.: постановления АС Московского округа от 16.08.2018 № Ф05-12648/2018 по делу № А40195068/17; Одиннадцатого ААС от 31.05.2016 № 11АП-4182/2016 по делу № А65-28628/2015; апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Астраханского областного суда от 30.05.2018 по делу № 33-1658/2018.

2См., напр.: постановление ФАС Уральского округа от 14.08.2012 № Ф09-7105/11 по делу № А60537/2011.

168

Свободная трибуна

При этом в ст. 63 ГК РФ не упоминается, что в промежуточный ликвидационный баланс возможно включить требования надлежащим образом уведомленных о ликвидации кредиторов, которые не были ими в установленном порядке заявлены и в отношении которых отсутствует вступившее в законную силу решение суда, но которые тем не менее, например, признаются ликвидационной комиссией.

При таком варианте толкования также спорным становится вопрос об автоматическом включении в промежуточный ликвидационный баланс требований, в отношении которых хотя и нет вступившего в законную силу решения суда, но которые основываются на неоспоренных документах, имеющих статус исполнительных (к ним, например, относят удостоверения, выдаваемые комиссиями по трудовым спорам, решения государственных инспекторов труда о принудительном исполнении обязанности работодателя по выплате начисленных, но не выплаченных в установленный срок работнику заработной платы и (или) других выплат, осуществляемых в рамках трудовых отношений, нотариально удостоверенные медиативные соглашения или их нотариально засвидетельствованные копии и др. (ст. 12 Закона об исполнительном производстве)).

Думается, подобное правовое регулирование неоправданно усложняет взаимоотношения сторон при добровольной ликвидации юридического лица, создает дополнительные правовые риски и экономически необоснованные издержки для добросовестных участников гражданского оборота, а также дестимулирует использование альтернативных судебному способов разрешения споров. Представляется, что нет каких-либо весомых политико-правовых оснований из-за принятого должником решения о добровольной ликвидации обязывать кредитора под страхом потери своего требования и утраты правовых механизмов защиты дополнительно выражать свою волю на получение от должника бесспорного исполнения, тем самым наделяя должника правом лишь по одному своему (его участников) немотивированному желанию, выраженному в форме запуска процедуры добровольной ликвидации, в одностороннем порядке затруднить и обусловить исполнение собственного неоспариваемого обязательства направлением кредитором в адрес ликвидационной комиссии (ликвидатора) требования в порядке и срок, указанные в сообщении о ликвидации. При этом в случае добровольной ликвидации юридического лица, в отличие, например, от банкротства, имущества должника должно быть достаточно для удовлетворения всех правомерных требований кредиторов, поэтому вводить какое-либо дополнительное «сито» для бесспорных требований, которые признаются и/или должны признаваться сторонами, в виде необходимого дополнительного действия кредитора видится нецелесообразным, т.е. правомерный, неоспариваемый ликвидационной комиссией интерес кредитора должен быть ею удовлетворен без всяких условий.

Конечно, ст. 63 ГК РФ системно с другими нормами, относящимся к регулированию добровольной ликвидации юридического лица, можно истолковать в том духе, что, например, перечень сведений, который может содержать промежуточный ликвидационный баланс ликвидируемого юридического лица, не является исчерпывающим и, в частности, требования, о которых известно ликвидационной комиссии и которые ею не оспариваются, а также требования, в отношении которых хотя и нет вступившего в законную силу судебного решения, но которые основываются на неоспоренном документе, имеющем статус исполнительного до-

169

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

кумента, также должны быть включены в промежуточный ликвидационный баланс и исполнены даже при отсутствии соответствующего требования кредитора. Значительную помощь в таком выводе может оказать ст. 62 ГК РФ, которая устанавливает обязанность ликвидационной комиссии действовать добросовестно и разумно в интересах не только должника, но и кредиторов, интерес которых как раз и заключается в получении надлежащего исполнения от должника. Но такое толкование, очевидно не следующее из закона, вероятно, должно исходить от высшей судебной инстанции и в установленном законом порядке должно быть доведено до сведения нижестоящих судов.

Можно было бы сказать, что в судебной практике на уровне Верховного Суда РФ, а также ранее на уровне Высшего Арбитражного Суда РФ, уже была сформирована аналогичная позиция, которая заключается в том, что ликвидационная комиссия (ликвидатор) обязана включать в (промежуточные) ликвидационные балансы все известные, бесспорные и неисполненные обязательства должника независимо от их предъявления кредитором, иначе установленный ст. 61–64 ГК РФ порядок ликвидации юридического лица нельзя считать соблюденным. Данная позиция выражена в нескольких судебных актах3. Но в приведенных спорах, помимо невключения в ликвидационные балансы правомерных требований кредиторов, были и другие существенные нарушения ликвидационной комиссией (ликвидатором) своих обязанностей, а также прослеживалось подозрительное и недобросовестное поведение самих должников как до, так и во время ликвидации (в частности, в этих судебных делах можно было встретить неуведомление в письменной форме ликвидатором кредитора о ликвидации, изменение наименования и местонахождения юридического лица перед началом ликвидации, неоднократные требования кредитора об исполнении обязательств, которые были проигнорированы, признание должником требования и ложное сообщение о включении этого требования в промежуточный ликвидационный баланс). Поэтому, исходя из анализа данных судебных актов, не представляется возможным сделать однозначный вывод о том, что у ликвидационной комиссии (ликвидатора) есть обязанность включить в (промежуточный) ликвидационный баланс требования надлежащим образом извещенного кредитора, даже если такой кредитор эти требования в установленном законе порядке не предъявил, хотя мог это сделать. Эти сомнения видны и в судебных постановлениях нижестоящих судов. В частности, в постановлении ФАС Уральского округа от 14.08.2012 № Ф09-7105/11 по делу № А60-537/2011, в котором суд схожим образом объясняет, почему им и нижестоящими судами в рассмотренном деле не была принята правовая позиция, изложенная в постановлении Президиума ВАС РФ от 13.10.2011 № 7075/11.

В то же время следует согласиться с тем, что ликвидационная комиссия (ликвидатор) обязана включить в промежуточный ликвидационный баланс только те требования, которые не оспариваются сторонами как по праву, так и по размеру, поскольку иное влечет предоставление в регистрирующий орган ликвидационных балансов, содержащих недостоверные сведения. Об этом указано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 08.04.2014 № 18558/13. При этом, думается, спорность должна быть объективной, а не являться следствием немотивированного

3См., напр.: постановления Президиума ВАС РФ от 18.06.2013 № 17044/12, от 04.12.2012 № 9632/12, от 15.07.2014 № 4407/14, от 13.10.2011 № 7075/11; определения Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 27.05.2015 № 310-ЭС14-8980, от 31.03.2016 № 304-ЭС15-16673.

170

Свободная трибуна

несогласия ликвидационной комиссии (ликвидатора) с требованием кредитора. Если спорной является только часть требований, то бесспорная часть также должна быть включена в промежуточный ликвидационный баланс. Это имеет большое значение, так как согласно п. 5.1 ст. 64 ГК РФ считаются погашенными при ликвидации юридического лица требования, не признанные ликвидационной комиссией, если кредиторы по таким требованиям не обращались с исками в суд, и/или требования, в удовлетворении которых решением суда кредиторам отказано.

В некоторых судебных делах суды идут навстречу кредиторам и позволяют им оспорить решения регистрирующего органа о ликвидации не исполнившего своих обязательств юридического лица, несмотря на то что кредитор не заявлял свое требование к ликвидированному юридическому лицу в установленном в сообщении о ликвидации порядке и/или даже когда ликвидационная комиссия (ликвидатор) и вовсе не знала о существующем требовании. Правовая логика такой позиции заключается в том, что невключение в ликвидационный баланс юридического лица неоспариваемой сторонами задолженности само по себе (независимо от знания о нем ликвидатора и предъявления требования кредитором) является основанием для признания такого ликвидационного баланса недостоверным. При этом представление в регистрирующий орган ликвидационного баланса с недостоверными сведениями равносильно его непредставлению, что должно повлечь отказ в государственной регистрации ликвидации юридического лица на основании подп. «а» п. 1 ст. 23 Закона о государственной регистрации, который предусматривает отказ в государственной регистрации в случае непредставления заявителем необходимых документов (в связи с ликвидацией юридического лица обязанность представить ликвидационный баланс в регистрирующий орган установлена подп. «б» п. 1 ст. 21 Закона о государственной регистрации). К таким выводам, например, пришел АС Центрального округа в постановлении от 30.07.2019 № Ф10-5061/2018 по делу № А64-8996/2017. Но эта позиция разделяется далеко не всеми судами4.

Таким образом, как мы видим из неоднозначных, а порой прямо противоположных выводов, содержащихся в судебных актах, предъявление требования об исполнении обязательств к ликвидируемому юридическому лицу в порядке и срок, которые указаны в сообщении о его ликвидации, является важным для кредитора этапом в процессе отстаивания своих интересов при ликвидации должника, пропускать который не нужно, в особенности если требование не подтверждено вступившим в законную силу решением суда.

Период рассмотрения требования ликвидационной комиссией (ликвидатором)

После предъявления в установленном порядке соответствующего требования об исполнении обязательств к ликвидируемому юридическому лицу кредитору необходимо в разумный срок ждать ответа от ликвидационной комиссии (ликвидатора), которая должна это требование рассмотреть (ст. 63 ГК РФ). В законе прямо

4См., напр.: постановления АС Московского округа от 09.08.2017 № Ф05-11173/2017 по делу № А40212483/16, от 28.03.2017 № Ф05-1534/17 по делу № А40-97990/2016.

171

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

не поименована обязанность ликвидационной комиссии (ликвидатора) уведомлять кредитора о результатах рассмотрения его требования, и думается, что ее возможно вывести лишь путем соответствующего толкования ст. 64.1 ГК РФ, а также более общей обязанности ликвидатора действовать в интересах кредиторов добросовестно и разумно (п. 4 ст. 62 ГК РФ), куда возможно отнести и уведомление кредиторов о ходе ликвидации, в том числе сообщение о результатах рассмотрения их требований5.

В соответствии со ст. 63 ГК РФ после окончания срока предъявления требований кредиторами ликвидационная комиссия составляет промежуточный ликвидационный баланс, куда включаются сведения о составе имущества ликвидируемого юридического лица, перечне требований, предъявленных кредиторами, результатах их рассмотрения, а также о перечне требований, удовлетворенных вступившим в законную силу решением суда, независимо от того, были ли такие требования приняты ликвидационной комиссией. Промежуточный ликвидационный баланс утверждается учредителями (участниками) юридического лица или органом, принявшим решение о ликвидации юридического лица. В случаях, установленных законом, промежуточный ликвидационный баланс утверждается по согласованию с уполномоченным государственным органом. При этом некоторые суды исходят из того, что действующее законодательство не предусматривает срок, в течение которого ликвидационная комиссия должна полностью составить промежуточный ликвидационный баланс, и тогда должен применяться п. 2 ст. 314 ГК РФ, закрепляющий в том числе, что когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, обязательство должно быть исполнено в течение семи дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении6. В то же время другие суды считают, что из системного толкования ст. 10 и 62 ГК РФ с учетом п. 2 ст. 63 ГК РФ срок составления промежуточного ликвидационного баланса наступает сразу после окончания срока предъявления требований кредиторами, указанного в сообщении о ликвидации7.

Если ликвидационная комиссия (ликвидатор) признает требования правомерными и включит их в промежуточный ликвидационный баланс, утвержденный учредителями юридического лица (органом, принявшим решение о ликвидации), сообщив об этом в письменной форме кредитору, то это, с одной стороны, исключит возможность в то время, пока юридическое лицо находится в процессе ликвидации, инициирования кредитором судебного процесса с положительным для себя исходом по спору о требовании, которое уже включено в промежуточный ликвидационный баланс, т.е. не получится получить подтверждающее требование судебное решение8.

С другой стороны, это может упростить ситуацию, и кредитору останется лишь узнать, когда будут погашены требования, и контролировать процедуру ликвидации

5См., напр.: постановление Девятого ААС от 01.04.2019 № 09АП-10043/2019 по делу № А40-225671/2018.

6См., напр.: постановление АС Московского округа от 25.01.2018 № Ф05-20082/17 по делу № А4047243/2017.

7См., напр.: постановление Шестого ААС от 02.09.2019 № 06АП-3613/2019 по делу № А37-3222/2018.

8См., напр.: постановление АС Северо-Западного округа от 24.09.2014 по делу № А56-68075/2013.

172

Свободная трибуна

в части надлежащего исполнения обязательства должником, исходя из установленных правил и сроков, при необходимости прибегая к другим правовым способам зашиты (как показывает судебная практика, уведомление о включении требований еще не означает, что ликвидационная комиссия (ликвидатор) их на самом деле включила и/или должник впоследствии исполнит это требование, поэтому кредитору необходимо отслеживать каждый этап9). В частности, при длительном уклонении ликвидационной комиссии от оплаты долга такими способами могут быть обращение кредитора при наличии установленных Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» оснований в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом), где будет решен вопрос об уже принудительном распределении средств и погашении долга, или понуждение ликвидационной комиссии для обращения с таким заявлением10. Также кредитору необходимо помнить, что федеральным законом может быть установлен максимальный срок ликвидации юридического лица, и уже исходя из этого планировать свои действия. Например, согласно п. 6 ст. 57 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» срок ликвидации общества, установленный его участниками или органом, принявшим решение о ликвидации, не может превышать один год, а в случае, если ликвидация общества не может быть завершена в указанный срок, он может быть продлен в судебном порядке, но не более чем на шесть месяцев.

Обращение кредитора с иском в суд к ликвидируемому должнику и/или ликвидационной комиссии (ликвидатору)

Вслучае же если ликвидационная комиссия отказывает в удовлетворении предъявленных требований или уклоняется от их рассмотрения, кредитор вправе обратиться в суд с иском об удовлетворении его требования к ликвидируемому юридическому лицу, причем сделать это он должен до утверждения ликвидационного баланса юридического лица (п. 1 ст. 64.1 ГК РФ)11, если, конечно, это не было сделано до начала процедуры ликвидации должника12.

Втакой ситуации пассивность кредитора, требования которого не подтверждены вступившим в законную силу решением суда и/или судебный спор по требовани-

9См., напр.: постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014№ 4407/14.

10См., напр.: постановления Тринадцатого ААС от 25.06.2014 по делу № А56-68075/2013; АС СевероКавказского округа от 03.04.2019 № Ф08-1666/2019 по делу № А32-14654/2018; п. 17 Обзора судебной практики ВС РФ № 5 (2017) (утв. Президиумом ВС РФ 27.12.2017).

11Ликвидационный баланс утверждается учредителями (участниками) юридического лица или органом, принявшими решение о ликвидации юридического лица, после завершения расчетов с кредиторами, требования которых (после окончания срока предъявления требований кредиторами) включены в промежуточный ликвидационный баланс, приняты и признаны правомерными ликвидационной комиссией (ликвидатором) и утверждены в форме промежуточного ликвидационного баланса учредителями (участниками) юридического лица или органом, принявшими решение о его ликвидации (п. 2, 6 ст. 63 ГК РФ).

12См., напр.: постановление АС Московского округа от 19.07.2019 № Ф05-10574/2019 по делу № А40225197/2018.

173

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

ям которого еще не начат (в том числе в период ликвидации должника), рискует обернуться для него неблагоприятными последствиями в виде утраты им своего статуса кредитора13.

Пятнадцатый ААС в постановлении от 19.01.2018 № 15АП-16857/17, рассуждая о правовых последствиях пассивности кредитора, который не обращался в суд при отказе ликвидационной комиссии (ликвидатора) в удовлетворении предъявленных требований или ее уклонении от их рассмотрения, указывает, что если ликвидатор прямо отверг требования кредитора, а последний не обратился в суд с иском до момента исключения должника из ЕГРЮЛ, то требования такого кредитора являются погашенными на основании п. 5.1 ст. 64 ГК РФ.

Если же ликвидатор уклонился от рассмотрения предъявленных требований кредитора (прямо не отказал в их удовлетворении), а кредитор не обратился с соответствующим иском в суд (ст. 64.1 ГК РФ), то требования кредитора нельзя считать погашенными на основании п. 5.1 ст. 64 ГК РФ, а в данной ситуации правовым последствием одновременного бездействия кредитора и ликвидатора является утрата «опоздавшим» кредитором такого способа защиты, «...как восстановление в ЕГРЮЛ записей о ликвидированном юридическом лице посредством признания незаконным решения налоговой службы о ликвидации соответствующего юридического лица. Нарушенные права такого кредитора подлежат восстановлению либо за счет обращения взыскания на оставшееся нераспределенным имущество ликвидированного юридического лица, либо посредством обращения с иском о взыскании убытков с ликвидатора, допустившего нарушение норм действующего законодательства, устанавливающего порядок ликвидации юридических лиц».

Согласно ст. 64.1 ГК РФ в случае удовлетворения судом иска кредитора выплата присужденной ему денежной суммы производится в порядке очередности, установленной ст. 64 ГК РФ.

Также хочется отметить, что, несмотря на утрату силы п. 4 ст. 64 ГК РФ, который предусматривал возможность предъявления кредитором иска к ликвидационной комиссии (ликвидатору) об ее обязании включить требования кредитора в промежуточный ликвидационный баланс при отказе в удовлетворении требований кредитора либо уклонении от их рассмотрения, суды по-прежнему признают такой способ защиты14. Он подойдет в первую очередь кредиторам, требования которых уже подтверждены вступившим в силу судебным актом, если ликвидационная комиссия, несмотря на прямое указание п. 2 ст. 63 ГК РФ, все равно не включает эти требования в промежуточный ликвидационный баланс, отказывает в удовлетворении предъявленных требований или уклоняется от их рассмотрения.

При этом, прежде чем обращаться с исковым заявлением в суд к ликвидируемому должнику (ст. 64.1 ГК РФ) и/или его ликвидатору, целесообразно предъявить требования к ликвидируемому юридическому лицу (в порядке ст. 61–64 ГК РФ)

13См., напр.: постановления АС Северо-Западного округа от 26.04.2019 № Ф07-3918/2019 по делу № А5627779/2018; АС Восточно-Сибирского округа от 25.10.2016 № Ф02-5664/16 по делу № А19-4396/2016.

14См., напр.: постановление АС Московского округа от 19.07.2019 № Ф05-10574/2019 по делу № А40225197/2018.

174

Свободная трибуна

не только по причинам, указанным в настоящей статье ранее, но также и потому, что некоторые суды квалифицируют это действие как один из элементов соблюдения специального досудебного порядка урегулирования спора, обязательного перед обращением в суд к юридическому лицу, которое находится в процессе ликвидации, и установленного в специальных нормах ГК РФ, посвященных ликвидации. Другим элементом должен быть отказ или уклонение ликвидационной комиссии (ликвидатора) от включения требования кредитора в промежуточный ликвидационный баланс. Отсутствие доказательств предъявления требований к ликвидируемому юридическому лицу в порядке и срок, которые указаны в сообщении о его ликвидации, а также отсутствие доказательств отказа или уклонения ликвидационной комиссии (ликвидатора) от включения требования в промежуточный ликвидационный баланс может привести к возвращению арбитражным судом иска на основании ст. 129 АПК РФ или оставлению его без рассмотрения в силу ст. 148 АПК РФ15.

При этом в законе ничего не говорится о том, как кредитору понять, что ликвидационная комиссия уклоняется от рассмотрения его требования (например, какой срок отсутствия ответа на требование можно считать уклонением) и когда уже можно идти с соответствующим иском в суд. Также неясно, применяется ли тридцатидневный срок ожидания, установленный абз. 1 ч. 5 ст. 4 АПК РФ. Представляется, в данном случае при определении срока, по прошествии которого можно заключить, что ликвидационная комиссия (ликвидатор) уклоняется от рассмотрения требования, нужно руководствоваться сроком, который разумно необходим ликвидационной комиссии (ликвидатору) для рассмотрения требования кредитора и направления ему ответа, причем оставшееся до утверждения ликвидационного баланса время после получения кредитором результата рассмотрения должно быть достаточным для подготовки и обращения в суд с соответствующим иском, если кредитор не согласится с принятым ликвидационной комиссией (ликвидатором) решением. При этом при определении разумности необходимо также учитывать непродолжительные сроки, в которые возможно составить и утвердить ликвидационный баланс (а юридическое лицо может быть ликвидировано), поэтому думается, что установленные ч. 5 ст. 4 АПК РФ правила в случае предъявления требования в процессе ликвидации должника применяться не должны (в том числе по аналогии).

Также следует отметить, что в судебной практике под уклонением ликвидационной комиссии (ликвидатора) от рассмотрения требования кредитора суды понимают в том числе возврат кредитору письма с требованиями к должнику с отметкой органа связи об истечении срока хранения, которое было направлено по адресу, указанному в сообщении о ликвидации16.

Некоторые суды придерживаются позиции, согласно которой направление вместо требования об исполнении обязанности ликвидируемым юридическим лицом (по правилам ст. 61 ГК РФ) обычной претензии об исполнении обязанности должни-

15См., напр.: постановления АС Московского округа от 11.02.2019 № Ф05-23975/2018 по делу № А40256459/2017; ФАС Дальневосточного округа от 09.04.2010 № Ф03-1791/2010 по делу № А73-14463/2009.

16См., напр.: постановления АС Восточно-Сибирского округа от 04.08.2017 № Ф02-3746/2017 по делу № А10-226/2017; АС Уральского округа от 29.01.2019 № Ф09-9091/18 по делу № А76-40147/2017.

175

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

ком, которую получила ликвидационная комиссия (ликвидатор), считается достаточным для соблюдения досудебного порядка урегулирования спора17.

Правда, встречаются и судебные акты, в которых суды ставят под сомнение саму обязательность соблюдения специального досудебного порядка и делают вывод, что из положений ст. 61–64.1 ГК РФ не следует, что прежде чем обратиться в суд к ликвидируемому должнику, необходимо предъявить соответствующее требование в ликвидационную комиссию18.

Еще одним доводом в пользу обращения в суд с иском к должнику вообще и к ликвидируемому должнику в частности является Закон о государственной регистрации. Согласно п. 5 ст. 20 данного Закона в случае поступления в регистрирующий орган из суда или арбитражного суда судебного акта о принятии к производству искового заявления, содержащего требования, предъявленные к юридическому лицу, находящемуся в процессе ликвидации, государственная регистрация юридического лица в связи с его ликвидацией не осуществляется до момента поступления в регистрирующий орган решения (иного судебного акта, которым завершается производство по делу) по такому исковому заявлению. То есть последствием наличия судебного спора с ликвидируемым должником, о котором известно регистрирующему органу, будет приостановление регистрирующим органом процесса ликвидации должника. Неисполнение указанного требования Закона о государственной регистрации может быть основанием для признания недействительным решения регистрирующего органа о внесении в ЕГРЮЛ записи о ликвидации юридического лица19.

Более того, в постановлении Десятого ААС от 02.04.2019 № 10АП-3859/19 по делу № А41-89443/18 сделан вывод, что Закон о государственной регистрации не содержит требования о необходимости непосредственного обращения арбитражного суда в регистрирующий орган с сообщением о наличии судебного спора с участием ликвидируемого юридического лица, а потому государственный орган должен самостоятельно отслеживать необходимую информацию в открытых и доступных источниках, в том числе на официальном сайте суда в сети Интернет (на информационном ресурсе «Картотека арбитражных дел»). Но такое толкование п. 5 ст. 20 Закона о государственной регистрации, вменяющее регистрирующему органу обязанность получать информацию о судебных спорах с ликвидируемым должником (в частности, без соответствующего сообщения о судебном споре заинтересованного кредитора), может не получить широкого распространения ни среди регистрирующих органов, ни в судебной практике. Поэтому также будет не лишним и уведомление самим кредитором регистрирующего органа о судебном споре с ликвидируемым должником, особенно если дело рассматривается в суде общей юрисдикции, где пока отсутствует бесплатная общедоступная единая информационная система, в которой можно быстро найти обобщенные сведения обо всех судебных

17См., напр.: постановление АС Волго-Вятского округа от 26.03.2018 № Ф01-634/2018 по делу № А2910810/2016.

18См., напр.: апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Калужского областного суда от 16.04.2018 по делу № 33-1145/2018; постановление АС Восточно-Сибирского округа от 20.02.2016 № Ф02-7530/15 по делу № А33-12038/2015.

19См., напр.: постановление Двадцатого ААС от 24.07.2019 № 20АП-4520/19 по делу № А68-12105/2018.

176

Свободная трибуна

спорах в разных судах страны в отношении любого юридического лица (по аналогии с информационным ресурсом «Картотека арбитражных дел»).

Кроме того, такое уведомление о судебном споре прекрасно соотносится с п. 4 ст. 51 ГК РФ, позволяющим кредиторам направить в регистрирующий орган возражения относительно предстоящей государственной регистрации в связи с ликвидацией юридического лица. Правила п. 4 ст. 51 ГК РФ также могут быть полезны и другим кредиторам (например, уже имеющим на руках вынесенное в их пользу судебное решение), если ликвидационная комиссия отказывает в удовлетворении предъявленных ими требований или уклоняется от их рассмотрения.

Таким образом, существующая неопределенность в правоприменении норм ГК РФ в отношении последствий действий (бездействия) кредитора в процессе добровольной ликвидации должника должна мотивировать кредитора к активным правомерным действиям. Они включают в себя в том числе: предъявление требования к ликвидируемому юридическому лицу в порядке и срок, которые указаны в сообщении о его ликвидации; в случае отказа ликвидационной комиссии в удовлетворении предъявленных требований или ее уклонения от их рассмотрения — обращение кредитора в суд с иском об удовлетворении его требования к ликвидируемому юридическому лицу (если у кредитора имеется соответствующее право на иск и оно не было им реализовано ранее) и/или ликвидационной комиссии (ликвидатору); в случае включения требований кредитора в промежуточный ликвидационный баланс — осуществление контроля за своевременным исполнением должником требований. При необходимости могут быть применены и другие правовые средства защиты, предусмотренные, в частности, законодательством о банкротстве.

Information about the author

Aleksey Borisenko — Lawyer (e-mail: [e-mail]).

177

Судебная

практика

Даниил Владимирович Борейшо

студент СПбГУ

Илья Игоревич Папилин

студент СПбГУ

Обзор практики применения нормы ст. 434.1 ГК РФ1

В статье анализируется судебная практика по вопросам применения новых для отечественной кодификации положений ст. 434.1 ГК об ответственности за недобросовестное ведение переговоров. Изучение судебной практики позволило авторам выявить ряд наиболее значимых вопросов: имеет ли значение добросовестность лица, ссылающегося на недобросовестность контрагента в переговорах; каковы особенности привлечения к преддоговорной ответственности при заключении договора на торгах; зависит ли квалификация выхода из переговоров как недобросовестного от того, на какой стадии он осуществляется, и др. Авторы рассматривают наиболее важные судебные акты по данным вопросам и комментируют предложенные судами решения.

Ключевые слова: преддоговорная ответственность, договор, заключение договора на торгах

1Авторы выражают благодарность А.А. Павлову и А.Г. Карапетову за ценные замечания, которые помогли улучшить Обзор.

178

Судебная практика

Daniil Boreysho

Student of the Saint Petersburg State University

Ilya Papillin

Student of the Saint Petersburg State University

Review of the Practice of Application of the Article 434.1 of the Civil Code of the Russian Federation

The article analyzes court practice on the issues of application of article 434.1 of the Russian Civil Code on responsibility for unfair negotiations — the institute which is new to domestic codification. The study of court practice allowed the authors to identify a number of the most important issues: whether the good faith of the person referring to the counterparty’s bad faith in negotiations is important; what are the features of bringing to pre-contractual liability when entering into a contract at an auction; whether the qualification of withdrawal from negotiations as bad faith depends on the stage at which it is carried out, and others. The authors consider the most important judicial acts on these issues and comment on the decisions proposed by the courts.

Keywords: pre-contractual liability, contract, conclusion of a contract at an auction

Норма ст. 434.1 ГК РФ, посвященная доктрине преддоговорной ответственности, была введена в отечественное законодательство в 2015 г.

Сама идея об ответственности лица, злоупотребляющего доверием на этапе, формально предшествующем возникновению договорного правоотношения с другим участником оборота, логично следует из принципа добросовестности. Тот факт, что договорные обязательства не возникли, вовсе не означает, что доверием ближнего можно злоупотреблять, вести себя противоречиво и своим поведением нарушать разумные ожидания другой стороны.

Нормы о преддоговорной ответственности наличествуют практически во всех континентальных правопорядках2 и наднациональных кодификациях3.

Конечно, как и любая другая эманация принципа добросовестности, доктрина преддоговорной ответственности нуждается в ограничении. Имплементация и применение норм об ответственности за недобросовестное ведение переговоров требуют нахождения баланса между динамикой оборота и поддержанием доверия между субъектами.

Отечественный законодатель попытался выстроить этот баланс, но сделать это в полной мере не получилось. Верховный Суд РФ в постановлении Пленума от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Россий-

2См., напр.: ч. 2 § 311 ГГУ; ст. 1112 ФГК.

3См.: ст. II.-3:301 Модельных правил европейского частного права; ст. 2.1.15 Принципов УНИДРУА.

179

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

ской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее — постановление № 7) продолжил создание института преддоговорной ответственности. Однако и этого для построения полноценной доктрины оказалось недостаточно.

В итоге формирование института ответственности за недобросовестное ведение переговоров легло на плечи судебной практики. Выявление того, насколько это удалось, и было целью нашего анализа. Мы обобщили около 40 постановлений арбитражных судов кассационной инстанции, несколько апелляционных постановлений и одно определение Верховного Суда РФ за период с 01.01.2015 по 17.02.2020.

К большому сожалению, исследуемая норма нечасто применяется на практике, что мешает в полной мере определить пределы и правила привлечения к преддоговорной ответственности. В тех же ситуациях, когда суды используют эту доктрину, проявляются проблемы в понимании ее смысла.

Вначале мы опишем общие тенденции применения ст. 434.1 ГК РФ: ее действие в отношении третьих лиц, возможность привлечения к ответственности за срыв переговоров по поводу заключения публичного договора, применение исследуемой нормы при заключении договора на торгах и т.д. Затем перейдем к комплексному анализу тех кейсов, которые, по нашему мнению, являются крайне важными для складывающейся доктрины преддоговорной ответственности, в частности к делу «Ашан» против «Декорт» и делу господина Плетнева.

Преддоговорная ответственность и предварительный договор

В практике судов порой встречаются парадоксальные попытки применить норму ст. 434.1 ГК РФ в ситуации взыскания убытков за неисполнение обязательства из предварительного договора.

Подобная идея вызывает по меньшей мере удивление. Несмотря на очевидную морфологическую близость категорий «преддоговорная ответственность» и «предварительный договор», сходство между ними на этом заканчивается.

Во-первых, различна природа ответственности. Ответственность за неисполнение предварительного договора носит договорный характер и, по всей видимости, строится по модели защиты позитивного договорного интереса4. Ответственность за недобросовестное ведение переговоров является деликтной и защищает негативный договорный интерес5.

Во-вторых, отличаются и возможные средства защиты. При неисполнении обязательства из предварительного договора управомоченное лицо вправе не только потребовать возмещения убытков, но и понудить другую сторону к заключению

4Такая точка зрения поддерживается в доктрине, см.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 ГК РФ / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 893 (автор комментария к ст. 429 ГК РФ — А.Г. Карапетов).

5См.: п. 19 и 20 постановления № 7.

180

Судебная практика

основного договора. В случае недобросовестного ведения переговоров речь может идти исключительно о взыскании убытков.

В-третьих, отличается и цель ответственности. Преддоговорная ответственность своей целью имеет превенцию недобросовестного поведения на стадии, предшествующей возникновению договорного обязательства. Ответственность за нарушение предварительного договора является инструментом косвенного понуждения к исполнению добровольно принятых на себя обязательств.

Перечисленного уже достаточно для того, чтобы убедиться в некорректности применения норм о преддоговорной ответственности в ситуации, когда речь должна идти о взыскании убытков в связи с незаключением основного договора. Суды, однако, зачастую придерживаются другого подхода.

Показательным является постановление АС Западно-Сибирского округа от 12.02.2019 по делу № А70-7180/2018. Между обществом и компанией был заключен предварительный договор аренды помещения. Помимо собственно обязательства заключить договор аренды, соглашение содержало ряд обязанностей общества по отделке помещения, а также условие о передаче компании арендованного помещения до непосредственного заключения договора аренды. После передачи имущества стороны приступили к процедуре подписания основного договора аренды. Но он заключен не был по причине несогласования ряда условий.

Общество потребовало от компании освободить помещение, являвшееся предметом договора аренды. Компания обратилась со встречным иском о понуждении к заключению основного договора. Кассация вслед за нижестоящими судами требования компании удовлетворила. При этом суды использовали в качестве аргументации в том числе и норму подп. 2 п. 2 ст. 434.1 ГК РФ.

Такой подход не может быть поддержан — указанная норма в принципе не может подлежать применению в ситуации, когда одна из сторон отказывается заключить основной договор. Вопрос о добросовестности или недобросовестности обязанного лица не должен ставиться в подобных случаях. Причина, по которой происходит уклонение от исполнения обязательства из предварительного договора, в большинстве случаев иррелевантна и не влияет на вывод суда о заключении договора в судебном порядке. Поэтому ссылка суда на исследуемую норму выглядит излишней и, более того, глубоко ошибочной.

Аналогичную аргументацию использовал и Тринадцатый ААС в постановлении от 17.08.2018 по делу № А56-11493/2018, в котором было предъявлено требование о взыскании убытков, возникших в связи с уклонением общества от заключения основного договора купли-продажи. Компания и общество заключили предварительный договор купли-продажи земельного участка. Стороны продолжали вести переговоры вплоть до истечения срока исполнения обязательств по заключению основного договора. В итоге договор заключен не был. Спустя некоторое время общество обратилось в суд и взыскало сумму выплаченного аванса.

По прошествии практически трех лет с момента истечения срока на заключение основного договора в суд с требованием о взыскании убытков, вызванных уклонением от заключения основного договора, обратилась и компания.

181

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

Представляется, что аргументация через норму ст. 434.1 ГК РФ является неверной. К тому же она может привести к серьезной ошибке. Если понимать сроки, установленные ст. 429 и 445 ГК РФ, как сроки исковой давности (что само по себе спорно6), распространяющиеся в том числе и на требования о взыскании убытков7, то цена вопроса становится непомерно высокой. При применении норм ст. 429 и 445 ГК РФ срок исковой давности по заявленным требованиям должен составлять 6 месяцев. Если же разрешать спор через нормы о преддоговорной ответственности, то он будет составлять уже 3 года.

На итоговый вывод суда в рассматриваемой ситуации возможная дилемма не повлияла — спор был разрешен со ссылкой на преюдициальный судебный акт, которым подтверждалось, что общество не уклонялось от заключения основного договора. Но принципиальная возможность возникновения такой проблемы остается.

Радует, что подобные выводы встречаются нечасто. Большинство судов отказываются применять норму ст. 434.1 ГК РФ при разрешении споров, вытекающих из предварительного договора8.

Вместе с тем всё сказанное выше не означает, что применение норм о преддоговорной ответственности к конструкции предварительного договора в принципе недопустимо. Такая возможность открывается, например, в ситуации, когда сторона ведет себя недобросовестно при ведении переговоров по заключению предварительного договора, предоставляя неполную или недостоверную информацию или внезапно выходя из переговоров.

Добросовестность лица, требующего привлечения к преддоговорной ответственности

Как уже говорилось, мы исходим из того, что доктрина преддоговорной ответственности является эманацией принципа добросовестности. На этот принцип

6См.: Автонова Е.Д., Астапенко П.А., Борейшо Д.В. и др. Комментарий к постановлению Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» (часть 3) // Вестник экономического правосудия РФ. 2019. № 11. С. 71–126; Договорное и обязательственное право (общая часть). С. 1033 (авторы комментария к ст. 445 ГК РФ — А.Г. Карапетов и М.А. Церковников).

7При всей дискуссионности такая точка зрения возможна. В ее пользу говорит тот факт, что взыскание убытков, вызванных неисполнением предварительного договора, является по своей сути денежным эквивалентом требования о заключении основного договора. Однако влияет ли этот факт на итоговый вывод — большой вопрос. Кроме того, сама по себе принципиальная возможность существования разных сроков исковой давности для требований, имеющих одно основание, признается в доктрине (см., напр.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153– 208 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2018. С. 1192 (автор комментария к ст. 200 ГК РФ — С.В. Сарбаш)). Впрочем, окончательный ответ на этот вопрос требует отдельного исследования и выходит за рамки настоящего анализа.

8См., напр.: постановления Тринадцатого ААС от 03.12.2018 по делу № А56-116555/2017; Семнадцатого ААС от 01.02.2018 по делу № А71-3411/2017, от 27.02.2018 по делу № А50-7339/2017.

182

Судебная практика

может ссылаться только то лицо, чье поведение является безупречным с точки зрения действующего права. Иными словами, недобросовестность лица, ссылающегося­ на принцип добросовестности, исключает возможность его применения9.

Представляется, что подобный подход должен быть распространен и на доктрину преддоговорной ответственности. Если истец сам действует недобросовестно, то в удовлетворении его требования, основанного на ст. 434.1 ГК РФ, должно быть отказано. В противном случае будет нарушаться один из базовых принципов гражданского права — недопустимость извлечения преимущества из своего недобросовестного или незаконного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ).

Примеры использования данного подхода встречаются в судебно-арбитражной практике. Однако, как и в любом другом случае отказа в защите по мотивам недобросовестности требующего ее лица, основная проблема заключается в том, чтобы определить, что относится к недобросовестному поведению.

Например, АС Московского округа в постановлении от 31.07.2017 по делу № А40180188/2016 рассматривал спор о привлечении ООО «ТД Сибпром-инвест», ЗАО «Сибпромкомплект» и ЗАО «Завод «Сантехкомплект»» к преддоговорной ответственности за внезапное прекращение переговоров по купле-продаже акций. Истец при этом являлся контролирующим лицом ООО «ТД Сибпром-инвест», в отношении которого велась процедура банкротства.

Как это часто бывает в подобных банкротных спорах, ООО «ТД Сибпром-инвест» признало иск. Суд первой инстанции удовлетворил требования ко всем трем обществам, сославшись на положения ст. 434.1 ГК РФ. Суд апелляционной инстанции, поддержанный кассацией, не согласился с подобным выводом, сославшись как на правила действия закона во времени (об этом см. ниже), так и на ст. 10 ГК РФ.

Очевидно, что действия истца не соответствовали стандарту добросовестности — весь спор был затеян с целью вывести активы из банкротящегося общества и причинить вред двум другим ответчикам. Независимо от нашего отношения к выводу о действии закона во времени, отказ в удовлетворении требований на основании ст. 10 ГК РФ выглядит логичным. Норма ст. 434.1 ГК РФ не может использоваться для извлечения выгоды недобросовестным участником оборота.

Другим проявлением недобросовестности выступает заявление требований о привлечении к преддоговорной ответственности в ситуации, когда сам истец вел себя противоречиво и отказался от заключения договора, например, в связи с невозможностью его исполнения. Пример такого подхода можно найти в постановлении АС Московского округа от 08.10.2018 по делу № А40-180087/2017.

9См., напр.: Сделки, представительство, исковая давность. С. 410 (авторы комментария к ст. 166 ГК РФ — Д.О. Тузов и А.Г. Карапетов). В комментарии рассматривается другой частный случай применения принципа добросовестности — отказ в признании сделки недействительной при противоречивом поведении другой стороны.

Примеры дел, в которых суды отказываются применять норму п. 5 ст. 166 ГК РФ (также эманацию принципа добросовестности), см.: Манджиев С.Ю. Обзор судебной практики по применению п. 5 ст. 166 ГК РФ // Вестник экономического правосудия РФ. 2019. № 1. С. 192–204.

183

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

Иногда суды используют нормы о преддоговорной ответственности как самостоятельное основание для отказа в удовлетворении договорных требований. Так, в постановлении от 16.06.2016 по делу № А56-81347/2014 АС Северо-Западного округа рассматривал требование об уплате арендных платежей.

Правопредшественник истца участвовал в конкурсе на предоставление обществу

варенду дизельных электростанций. Он победил в конкурсе, согласившись на предложенные условия. Договор с ним в письменной форме так и не был оформлен, но имущество было передано ответчику. Спустя некоторое время истец, получивший право требования арендной платы по договору цессии, обратился

всуд.

Первая и апелляционная инстанции определили размер арендной платы расчетным методом. С этим категорически не согласился суд округа и указал, что арендная плата должна определяться по условиям конкурса. Суд отметил, что поведение истца, согласившегося на предложенные ему условия договора, а затем требующего оплаты на иных, не согласованных условиях, представляет собой недобросовестное ведение переговоров, является правонарушением и может рассматриваться как злоупотребление правом в смысле ст. 10 ГК РФ.

На наш взгляд, конечный вывод суда заслуживает всяческой поддержки. Вопросы вызывает аргументация.

В первую очередь излишним выглядит обоснование позиции через норму ст. 434.1 ГК РФ. Цель анализируемой нормы — борьба с недобросовестным поведением на этапе переговоров. В рамках же этого дела исследовалось не поведение истца на переговорах, а его последующие действия — по взысканию задолженности в ином, нежели предусмотренном условиями конкурса, размере. Для применения нормы ст. 434.1 ГК РФ необходимо, чтобы недобросовестные действия были совершены на преддоговорном этапе, чего в данном случае не наблюдалось.

Во-вторых, сомнения вызывает и сама апелляция к принципу добросовестности. Кажется, ссылки на принцип добросовестности стали скорее данью моде, чем серьезным аргументом. Это постановление не является исключением — суду не было нужды применять принцип добросовестности там, где достаточно было признать условие о цене согласованным. Арендные отношения не требуют фиксации соглашения в письменной форме под страхом недействительности, а потому возможно согласование условий договора иным образом, чем подписание единого документа.

Вместе с тем отказ в удовлетворении иска со ссылкой на норму ст. 434.1 ГК РФ вполне возможен, например, в следующей ситуации. Допустим, арендодатель на этапе переговоров предоставил арендатору некую заведомо ложную информацию (к примеру, что автомобиль способен передвигаться по бездорожью). Затем арендатор, доверившись полученной от арендодателя информации, проехал на этом автомобиле по пересеченной местности, в результате чего последний был серьезно поврежден. Если арендодатель затем предъявит иск о взыскании убытков, ссылаясь на то, что автомобиль был поврежден по вине арендатора, то в удовлетворении

184

Судебная практика

его требования может быть10 отказано со ссылкой на норму ст. 434.1 ГК РФ, поскольку в ходе переговоров арендодатель предоставил арендатору заведомо ложную информацию, а последующий отказ от данного слова и предъявление требований в такой ситуации является недобросовестным поведением.

Действие нормы ст. 434.1 ГК РФ во времени

Этот вопрос является далеко не простым. Казалось бы, правила действия закона во времени очевидны: норма должна применяться к тем правоотношениям, которые возникли после вступления в силу вводящего ее закона (ст. 4 ГК РФ). Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Закон № 42-ФЗ) содержит норму, аналогичную ст. 4 ГК РФ, а потому нормы в редакции данного Закона (в том числе ст. 434.1 ГК РФ) применяются к тем правоотношениям, которые возникли после его вступления.

Такой подход поддерживается судебной практикой11. На наш взгляд, с точки зрения разъяснений Верховного Суда РФ и господствующего понимания природы преддоговорной ответственности предпочтительным представляется противоположное мнение.

Как известно, существуют два взгляда на природу преддоговорной ответственности: французский и немецкий. Согласно французскому подходу преддоговорная ответственность является деликтной12, немецкое же право исходит из ее квазидоговорной природы13.

Причина столь серьезного различия, видимо, заключается в разных подходах к построению системы деликтного права. Французское право традиционно исходит из системы генерального деликта, в то время как германский правопорядок существует в системе закрытого перечня различных специальных деликтов. Это концептуальное расхождение приводит к тому, что большинство вопросов, которые французское право решает через деликтное право, немецкая цивилистика вынуждена решать через создание квазидоговорных обязательств. Не стала исключением и преддоговорная ответственность — французские юристы имплементировали эту доктрину за счет применения принципа генерального деликта. Германский право-

10В рамках этого модельного казуса мы не будем пытаться разрешить давний спор о том, как соотносятся нормы ст. 434.1 и 431.2 ГК РФ. Подробнее об этом см.: Рудоквас А.Д. Нарушение обязанностей информирования: преддоговорная ответственность, заверения и гарантии возмещения потерь. Комментарий к п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 11. С. 57–79.

11См.: постановления АС Западно-Сибирского округа от 24.06.2016 по делу № А67-7236/2015; АС Московского округа от 31.07.2017 по делу № А40-180188/2016.

12См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Сравнительное частное право. М., 2019. С. 626.

13См.: Cartwright J., Hesselink M. Pre-contractual Liability in European Private Law. Cambridge, 2008. P. 458.

185

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

порядок, поставленный в жесткие рамки закрытого перечня различных деликтов, вынужден был решать проблему недобросовестного поведения при переговорах через конструкцию квазидоговорного отношения.

Отечественное деликтное право тяготеет к французской модели. Об этом свидетельствует норма ст. 1064 ГК РФ, которая олицетворяет принцип генерального деликта. Наличие специальных деликтов не отменяет общее правило этой нормы, а лишь конкретизирует его.

Следовательно, если предположить, что преддоговорная ответственность по своей природе является деликтной (во всяком случае, ВС РФ в постановлении № 7 поддержал именно такой подход), то она должна наступать независимо от того, выражена ли эта ответственность в нормах позитивного права или нет. Принцип генерального деликта как раз и характеризуется тем, что для привлечения к деликтной ответственности не требуется нормативного перечня наказуемых деяний, достаточно лишь факта причинения вреда. И нарушение принципа добросовестности, которое привело к причинению убытков другому лицу, будет являться основанием для привлечения недобросовестного лица к ответственности.

При таком понимании норма ст. 434.1 ГК РФ, как указал истец в одном из дел14, «вводит лишь доказательственную базу» и конкретизирует уже существовавшее правонарушение. Следовательно, момент вступления в переговоры (до или после вступления ст. 434.1 ГК РФ в силу) не имеет значения для целей привлечения к преддоговорной ответственности.

Совершенно другой, на наш взгляд, была бы ситуация, если бы наше отношение к институту ответственности за недобросовестное ведение переговоров было аналогично немецкому. То есть если бы мы полагали, что преддоговорная ответственность строится по модели квазидоговорной ответственности. При таком понимании квазидоговорная обязанность вести переговоры добросовестно подчинялась бы правилам ст. 422 ГК РФ, защищающей разумные ожидания контрагентов. Законодательное введение новых обязанностей имело бы силу только для тех «переговорных правоотношений», которые возникли после вступления в силу нормы ст. 434.1 ГК РФ.

Именно в этом вопросе, на наш взгляд, наиболее ярко проявляется цена выбора той или иной модели преддоговорной ответственности.

Плюсы и минусы обеих моделей, равно как и более подробное исследование вопроса действия норм во времени, выходят за рамки настоящего комментария. Однако проблема, на наш взгляд, подчеркивает, что суды, возможно неосознанно, исходят из квазидоговорной природы преддоговорной ответственности и пытаются защитить разумные ожидания лиц, вступающих в переговоры. Такое понимание слабо соотносится с тем подходом, который избрал ВС РФ в постановлении № 7.

14	См.: постановление АС Московского округа от 31.07.2017 по делу № А40-180188/2016.

186

Судебная практика

Преддоговорная ответственность при заключении договора на торгах

Одним из возможных способов заключения договора является система торгов. Как и другим, этому способу предшествует преддоговорная стадия, которая в данном случае обладает рядом отличительных признаков.

Прежде всего необходимо отметить, что начало переговорного процесса по заключению договора на торгах представляет собой сложный юридический состав, состоящий из открытия организатором самих торгов и подачи участником заявки на участие в них. Это значительно отличается от классических способов заключения договора, в которых переговорный процесс, как правило, начинается с момента направления оферты либо с момента направления приглашения делать оферту.

Особенностью заключаемого на торгах договора является то, что он состоит из двух частей. Часть условий будущего договора устанавливается проектом, представленным организатором торгов в документации о торгах, другая же часть определяется заявкой победителя торгов. Таким образом, соединяя названные части, мы получаем условия договора, заключаемого по результатам торгов15. При этом моментом завершения стадии переговоров является не момент объявления победителя торгов, а собственно момент заключения итогового договора. Этот вывод обусловлен тем, что в документации о торгах может быть предусмотрено право сторон на изменение определенных условий будущего контракта уже после объявления победителя торгов.

Другая особенность переговорного процесса при заключении договора на торгах — наличие легальной возможности их организатора выйти из переговоров при получении более выгодного предложения от другого участника торгов.

Наконец, последней характерной чертой переговорного процесса при заключении договора на торгах является наличие специального основания для признания одной из сторон (организатора торгов) недобросовестной в случае ее выхода из переговоров о заключении договора. Согласно п. 4 ст. 448 ГК РФ если организатор открытых торгов отказался от их проведения с нарушением указанных в статье сроков, то он обязан возместить участникам торгов понесенный ими реальный ущерб. Таким образом, для признания выхода организатора торгов из переговоров (т.е. отказа от проведения торгов) в качестве недобросовестного достаточно нарушения установленных ст. 448 ГК РФ сроков на отмену торгов.

Стоит добавить, что последствием таких недобросовестных действий организатора торгов является его обязанность возместить участнику торгов реальный ущерб. Это правило явным образом ограничивает ответственность организатора торгов по сравнению с общими правилами о преддоговорной ответственности. Ведь согласно ст. 434.1 ГК РФ и разъяснениям, содержащимся в п. 19–21 постановления № 7, пострадавшая сторона должна быть поставлена в такое положение, в котором она находилась бы, если бы не вступала в переговоры с недобросовестным контраген-

15См.: Договорное и обязательственное право (общая часть). С. 1048 (автор комментария к ст. 448 ГК РФ — О.А. Беляева).

187

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

том. Таким образом, общие правила предусматривают возмещение негативного договорного интереса, который, на наш взгляд, должен состоять не только из реального ущерба, но и в определенных случаях из упущенной выгоды пострадавшей стороны16.

Положения ст. 448 ГК РФ, ограничивая ответственность организатора торгов обязанностью возместить реальный ущерб, не упоминают о том, каков объем преддоговорной ответственности недобросовестного участника торгов. Если речь идет о переговорах при заключении государственного контракта, то применяются разъяснения, содержащиеся в п. 12 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Обзор), которые по своей сути аналогичны тем, что содержатся в постановлении № 7.

Таким образом, правила о преддоговорной ответственности в отношении участника торгов соответствуют общим положениям об ответственности за недобросовестное ведение переговоров.

Далее будет рассмотрен ряд наиболее спорных вопросов, затрагивающих переговорную стадию при заключении договора на торгах.

Условия для привлечения организатора торгов к преддоговорной ответственности

Показательным является постановление АС Уральского округа от 14.08.2019 по делу № А60-56957/2018. Конкурсный управляющий ответчика выставил на торги дебиторскую задолженность одного контрагента. До завершения периода приема заявок на участие в торгах управляющий отменил их из-за ликвидации дебитора. Лицо, успевшее к тому времени подать заявку и внести задаток, предъявило иск к должнику, требуя взыскать убытки в виде неполученного дохода, а также сумму задатка в двойном размере. Разрешая спор, суд сослался на положения п. 4 ст. 448 и ст. 434.1 ГК РФ и указал, что одним из специальных оснований привлечения к ответственности за выход из торгов является отказ организатора открытых торгов от их проведения с нарушением сроков, которые предусмотрены п. 4 ст. 448 ГК РФ. При этом последствия такого отказа для организатора торгов не идентичны тем, которые установлены ст. 434.1 ГК РФ, и ответственность организатора торгов ограничена обязанностью по возмещению реального ущерба.

Позицию окружного суда по этому делу следует поддержать. Действительно, привлечение организатора торгов к ответственности за отмену торгов при нарушении им сроков для отмены не противоречит системной логике института преддоговорной ответственности, призванного защищать разумные ожидания участников переговорного процесса, в том числе проходящего на торгах. Сделанный окружным судом вывод о недопустимости требования о возмещении упущенной выгоды, равной стоимости объекта, выставленного на торги, в полной мере отвечает цели института преддоговорной ответственности — защите негативного договорного интереса.

16	См., напр.: постановление АС Московского округа от 29.11.2017 по делу № А41-90214/2016.

188

Судебная практика

В целом судебная практика по вопросу привлечения организатора торгов к преддоговорной ответственности в случае нарушения им условий для отмены проводимых торгов достаточно единообразна: суды отказывают во взыскании с организатора торгов упущенной выгоды17. При этом суды справедливо исходят из того, что для привлечения к ответственности по данному основанию не требуется какихлибо дополнительных условий. В частности, не исследуется вопрос вины организатора торгов (при этом ее наличие в большинстве анализируемых судебных актов очевидно).

Изменение условий контракта после определения победителя торгов

Этот вопрос рассматривался в постановлении АС Уральского округа от 07.08.2019 по делу № А50-31575/2018, фабула которого заключалась в следующем.

По итогам конкурса заказчик направил ответчику проект договора, указав цену и выделив отдельно НДС. Ответчик в протоколе разногласий попросил указать цену без НДС, так как он применял упрощенную систему налогообложения. Закупочная комиссия посчитала, что общество уклоняется от заключения договора, и приняла решение о предоставлении права его заключения лицу, занявшему в конкурсе второе место. Заказчик обратился в суд с требованием признать общество уклонившимся от заключения договора и потребовало возмещения убытков.

АС Уральского округа отказал в удовлетворении требований заказчика, заметив, что, направляя протокол разногласий, общество руководствовалось позицией, изложенной в письме ФАС России18, прямо допускающей в определенных случаях возможность уменьшения цены контракта по соглашению сторон. Соответственно, воля общества была направлена именно на изменение условий контракта, а недобросовестность в его действиях отсутствовала.

Вывод суда о том, что после объявления победителя, но заключения с ним контракта стороны все еще находятся в стадии переговоров о заключении государственного контракта, на наш взгляд, является верным. Заказчик и победитель торгов могут по соглашению вносить некоторые корректировки в контракт, который будет заключен19. К условиям, которые могут быть изменены, относятся в первую очередь те, в содержании которых напрямую отражена такая возможность: например, условия о месте доставки либо о предоставлении одной из сторон заверений или гарантий.

Сложнее обстоит ситуация с теми условиями, изменение которых может повлечь нарушение прав других участников торгов. На наш взгляд, их последующее изме-

17См., напр.: постановления АС Уральского округа от 09.04.2018 по делу № А76-22783/2017; АС ВолгоВятского округа от 05.07.2019 по делу № А43-28869/2018.

18См.: письмо ФАС России от 06.10.2011 № АЦ/39173.

19Однако представляется, что речь не может идти о любых корректировках. Например, очевидно, что стороны своим соглашением не могут увеличить цену контракта либо изменить срок исполнения обязательств, поскольку тем самым будут затронуты права лица, занявшего второе место по итогам торгов.

189

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

нение по общему правилу невозможно. Вместе с тем в исключительных случаях изменения, носящие технический характер, вполне допустимы. Так, поскольку учет суммы НДС в цене контракта представляет собой «техническое» изменение, оно должно рассматриваться в качестве допустимого.

Судьба обеспечительного платежа при применении мер преддоговорной ответственности за срыв торгов

Далее на примере нескольких постановлений будет рассмотрен вопрос о том, в каком порядке осуществляется удержание денежных средств, внесенных участником торгов на стадии переговоров в качестве обеспечительного платежа.

Вчастности, обладает ли удержание суммы обеспечительного платежа компенсационным характером (удерживаться может лишь сумма убытков, возникших в связи с недобросовестными действиями участника торгов на стадии переговоров) или штрафным?

Водном деле спор возник из-за того, что организатор торгов, установив факт предоставления ложной информации одним из участников торгов, решил в соответствии с условиями конкурсной документации удержать сумму обеспечения и обратился за выплатой к банку, выдавшему банковскую гарантию. Банк, исполнив перед заказчиком обязательство по гарантии, направил участнику (принципалу) регрессное требование и получил частичное удовлетворение. Полагая, что решение об удержании является незаконным, участник обратился с иском к организатору торгов, требуя от него вернуть неосновательное обогащение в виде полученной от банка суммы.

АС Уральского округа в постановлении от 21.06.2019 по делу № А60-37229/2018 пришел к выводу, что принципал (истец) и организатор торгов заключили соглашение о ведении переговоров. Причем и из соглашения, и из толкования, данного Верховным Судом РФ, следует, что нарушение участником условий проведения конкурса может повлечь привлечение его к гражданско-правовой ответственности за срыв переговоров20. Однако суд не установил причинения каких-либо убытков организатору торгов в связи с недобросовестным поведением истца при подаче заявки на участие в конкурсе, в связи с чем оснований для удержания обеспечения, по мнению суда, у заказчика не имелось.

С такими выводами следует согласиться. Заключая соглашение о ведении переговоров, стороны свободны в том, чтобы предусмотреть в нем правила об ответственности за совершение тех или иных недобросовестных действий, допущенных в ходе переговорного процесса. В качестве такой меры ответственности может быть установлена обязанность одной из сторон по уплате фиксированной суммы неустойки (штрафа).

Если же речь идет о соглашении о ведении переговоров по заключению государственного контракта, реализуется иной механизм — удержание денежных средств,

20	См.: п. 12 Обзора.

190

Судебная практика

внесенных в качестве обеспечения исполнения обязательств. Такое удержание по сути является обеспечительным платежом. Отличительной особенностью данного способа обеспечения служит его сугубо компенсационный характер. Иными словами, удерживаемая кредитором денежная сумма должна быть эквивалентна тому убытку, который он понес в связи с недобросовестными действиями контрагента (участника торгов)21.

Поэтому, например, не вызывает сомнений наличие у организатора торгов права на удержание денежных средств в размере, равном разнице между ценой контракта, предложенной победителем торгов (уклонившимся от заключения договора), и ценой контракта, которую предложило лицо, занявшее в конкурсе второе место22.

Наконец, удобство рассматриваемого механизма по сравнению с обязанностью одной из сторон по уплате неустойки очевидно: государственный заказчик, минуя претензионный и судебный порядок, обладает возможностью «здесь и сейчас» распорядиться денежными средствами в размере, равном причиненным ему участником торгов убыткам. Несколько сложнее обстоит ситуация, когда для получения денежных средств заказчику необходимо обращаться к гаранту, однако и в этом случае предъявление требования об уплате суммы гарантии намного удобнее для заказчика по сравнению с необходимостью инициирования судебного процесса.

Вывод суда о том, что именно на государственном заказчике лежит бремя доказывания понесенных им убытков, вызванных недобросовестным поведением участника торгов на стадии осуществления переговоров, также следует поддержать, поскольку такое толкование в полной мере соответствует положениям ст. 381.1, 434.1 ГК РФ и ст. 65 АПК РФ.

По последнему вопросу в судебной практике можно встретить противоположную позицию. В постановлении АС Уральского округа от 11.06.2019 по делу № А6037942/2018 делается вывод, что несоразмерность суммы, удержанной организатором, должен доказывать участник торгов, предоставивший обеспечение.

Думается, такой подход противоречит достаточно очевидному правилу о возложении бремени доказывания размера убытков на лицо, которое претендует на их возмещение, т.е. кредитора в обязательстве23. В данном случае этим лицом выступает организатор торгов, хотя в деле он имеет процессуальный статус ответчика. Также очевидно, что на истце не может лежать бремя доказывания отрицательных фактов, например отсутствия у него каких-либо убытков. При этом он не лишен возможности выдвигать возражения относительно их размера.

21См.: Там же.

22Странно, что ни в одном из анализируемых дел организаторами торгов не были заявлены такие тре­ бования.

23См. также: п. 5 постановления № 7.

191

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

Применение норм о преддоговорной ответственности к публичным договорам

Пункт 6 ст. 434.1 ГК РФ предусматривает, что правило о возмещении убытков за недобросовестное ведение переговоров не распространяется на потребителей.

Эта норма справедливо критикуется в доктрине24. Крайне трудно понять, по какой причине законодатель дает потребителям карт-бланш на недобросовестное поведение. Это невозможно объяснить ни с догматической (потребитель обладает той же самой автономией воли, что и обычный участник оборота), ни с политикоправовой точки зрения (предоставление потребителю права вести себя недобросовестно больше повредит стабильности оборота, чем усилит позицию потребителя, поскольку подавляющее большинство добросовестных участников оборота не воспользуется этим исключением, а нечестное меньшинство просто получит возможность уйти безнаказанным).

Как бы то ни было, указанная норма существует и, к сожалению, была творчески переосмыслена судами.

При анализе исключительно арбитражной практики мы не нашли решения, в которых бы применялся п. 6 ст. 434.1 ГК РФ. Однако арбитражные суды, уловив настрой законодателя, сформулировали ограничение, согласно которому к переговорам по заключению публичного договора норма ст. 434.1 ГК РФ не применяется.

Показательным и одновременно классическим является постановление АС За- падно-Сибирского округа от 25.08.2017 по делу № А46-14889/2016. Учреждение направило обществу заявку на осуществление технологического присоединения. Общество подготовило проект договора и технические условия на присоединение энергопринимающих устройств к распределительным электрическим сетям. Учреждение, однако, ответило молчанием. Посчитав, что учреждение повело себя недобросовестно, общество обратилось с требованием о возмещении расходов на подготовку проекта договора и технических условий.

Суд отказал в удовлетворении требований, сославшись на то, что истец не опроверг презумпцию добросовестности контрагента (что, на наш взгляд, само по себе верно25), «учитывая статус ответчика, являющегося бюджетным учреждением, то есть непрофессиональным участником гражданского оборота». Далее суд указал, что к непрофессиональному участнику оборота неприменим стандарт поведения, равный предъявляемому к предпринимателям, из чего сделал вывод, что на обществе лежит больший объем рисков предпринимательской деятельности в энергетической сфере, нежели на потребителях.

Сомнительно, что статус непрофессионала на рынке автоматически приводит к возможности вести себя недобросовестно. Хочется верить, что мы имеем дело

24См., напр.: Договорное и обязательственное право (общая часть). С. 1013 (автор комментария к ст. 434.1 ГК РФ — А.Г. Карапетов).

25О проблеме немотивированного выхода из переговоров см. ниже.

192

Судебная практика

с неаккуратно сформулированным аргументом, что сам по себе выход из переговоров вовсе не означает недобросовестность. Неважно, является ответчик предпринимателем или нет. Однако пугает, что подобная позиция часто встречается и в других судебных актах по схожей тематике26.

Иной вывод (правда, без внятного обоснования) содержит постановление АС За- падно-Сибирского округа от 14.04.2017 по делу № А27-11869/2016. Рассматривая дело со схожей фабулой, суд сослался на нормы ст. 15, 393 и 434.1 ГК РФ и указал нижестоящим судам на необходимость включить в предмет исследования вопрос о наличии у общества обязанности компенсировать сетевой компании фактически понесенные расходы на изготовление технических условий.

Представляется, что подход судов, основанный на том, что сама по себе квалификация договора в качестве публичного исключает постановку вопроса о недобросовестности лица, не обязанного к заключению договора, является глубоко неверным. Базовые принципы толкования закона исключают возможность расширительного толкования исключений. Следовательно, норма п. 6 ст. 434.1 ГК РФ, будучи исключением из общего правила, не может быть истолкована как предоставляющая право необязанной стороне публичного договора вести себя недобросовестно.

Иное понимание нарушало бы не только принципы толкования, но и основополагающий принцип гражданского права — недопустимость извлечения выгод из своего недобросовестного поведения.

Выход из переговоров как основание для применения преддоговорной ответственности

Вопрос о том, каковы критерии применения доктрины преддоговорной ответственности за недобросовестный выход из переговоров, является одним из самых сложных в анализируемом институте.

Суды в целом справедливо исходят из того, что сам по себе выход из переговоров еще не означает недобросовестность, соглашаясь с позицией Пленума ВС РФ, выраженной в абз. 2 п. 19 постановления № 7.

Например, АС Поволжского округа (постановление от 15.08.2019 по делу № А5533134/2018) не стал привлекать к ответственности банк, вышедший из переговоров о предоставлении кредита на довольно поздней стадии, после того как потенциальный заемщик передал запрошенные банком документы, снял обременение с возможного предмета залога и стороны даже успели согласовать в переписке существенные условия договора. Заемщик вынужден был получать кредит по более

26См., напр.: постановление АС Поволжского округа от 15.02.2018 по делу № А49-1399/2017: «Истец является профессиональным участником энергетического рынка и несет больший, чем у потребителей, объем рисков предпринимательской деятельности в энергетической сфере». Аналогичную позицию см.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 10.07.2018 по делу № А46-13939/2016.

193

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

высокой ставке в другом банке, который, в отличие от ответчика в деле, не имел возможности применить государственную программу субсидирования процентных ставок, в результате чего у общества возникли убытки.

Суд не усмотрел оснований для применения ст. 434.1 ГК РФ, по всей видимости, исходя из того, что сам по себе выход банка из переговоров на позднем этапе не является недобросовестным. Тот факт, что стороны согласовали все существенные условия, а общество согласилось с преддоговорными требованиями банка, вовсе не означает, что у общества могли возникнуть разумные ожидания относительно того, что договор будет обязательно заключен. Решение об отказе банк принял после рассмотрения всей предоставленной заемщиком документации.

К выводу о том, что сам по себе выход из переговоров еще не означает недобросовестности, пришел и АС Западно-Сибирского округа в уже обсуждавшемся постановлении от 10.07.2018 по делу № А46-13939/2016. Он указал, что по общему правилу негативные последствия прерывания переговоров не могут быть отнесены на сторону, выходящую из переговоров. Обратное подлежит доказыванию другой стороной потенциального договора. Этот вывод суд делает из принципа автономии воли: если лицо проявляет волю на заключение договора, но до момента его заключения отказывается от своего волеизъявления, негативные последствия для него могут наступить, только если они прямо предусмотрены законодательством27.

Примером того, когда выход из переговоров все же может быть признан недобросовестным, служит следующее дело. Истец и ответчик, являясь бизнес-партнера- ми, решили произвести раздел принадлежащих им долей в обществах. В результате переговоров было подготовлены проекты «встречных» договоров купли-продажи, по итогам совершения которых каждый из бизнес-партнеров становился единоличным участником одного из двух обществ. Однако один из партнеров после заключения договоров в его пользу отказался заключать договоры в пользу другого бизнес-партнера, в связи с чем последний обратился в суд заявлением о признании заключенных сделок недействительными.

АС Северо-Западного округа в постановлении от 07.02.2018 по делу № А5675695/2016 пришел к выводу о том, что, отказавшись подписать свой комплект договоров, ответчик тем самым обманул истца, что является прямым нарушением обязанности добросовестного ведения переговоров.

В данном случае недобросовестность лица, вышедшего из переговоров, очевидна. Подписав первый из взаимосвязанных договоров, ответчик сформировал тем самым у истца разумные ожидания относительно того, что и вторая сделка будет совершена. У истца не было каких-либо весомых оснований полагать, что пакет договоров в его пользу по какой-либо причине не может быть подписан, поскольку все необходимые приготовления и действия с его стороны уже были выполнены.

27Аналогичную позицию см.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 25.08.2017 по делу № А46-14889/2016.

194

Судебная практика

Как будет показано далее, не только нижестоящие суды, но и высшая судебная инстанция исходят из той же парадигмы. По-видимому, суды полагают, что принцип автономии воли и возможность выхода из переговоров должны в большинстве случаев иметь приоритет над стабильностью переговорного процесса.

Дело «Ашан» против «Декорт»28: критерии недобросовестного

выхода из переговоров и упущенная выгода

Это дело стало первым важным примером применения доктрины преддоговорной ответственности в отечественном праве. Несмотря на то, что спор не дошел до высшей судебной инстанции, выводы из этого дела оказали большое влияние на практику применения нормы ст. 434.1 ГК РФ.

Общество «Декорт» (арендодатель) и общество «Ашан» (арендатор) вели переговоры по заключению договора аренды более полугода. В итоге проекты договоров были согласованы и подписаны потенциальным арендодателем, однако арендатор отказался подписывать их и вышел из переговоров. Общество «Декорт» обратилось в суд с требованием о возмещении убытков, вызванных необоснованным выходом из переговоров.

Суды трех инстанций (ВС РФ отказался пересматривать дело) пришли к выводу о том, что ответчик действовал недобросовестно. Для истца была очевидна серьезность намерений потенциального арендатора, поскольку в ходе переговоров ответчиком был проведен юридический анализ документов, в адрес истца направлялись требования по техническим вопросам, связанным с переустройством помещения. Суды также отметили, что в сложившейся ситуации арендодатель не мог ожидать, что контрагент внезапно и неоправданно прекратит переговоры по заключению договоров.

Кроме того, истец доказал размер убытков в виде упущенной выгоды, которая выразилась в том, что обществу «Декорт» пришлось освободить от прежних арендаторов предстоящие к сдаче помещения, чтобы подготовить их для нового арендатора.

Обратимся к ключевым выводам АС Московского округа.

Ключевую роль играет вопрос о том, считается ли выход из переговоров (особенно незадолго до заключения договора) проявлением недобросовестного поведения участника переговоров. Действительно ли действия «Ашана» представляли собой недобросовестный и необоснованный выход из переговоров?

По оценке суда, ответчик сформировал у контрагента разумные ожидания относительно того, что договор в скором времени будет заключен, и потому его поведение должно считаться недобросовестным.

28	См.: постановление АС Московского округа от 29.11.2017 по делу № А41-90214/2016.

195

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

При этом такие ожидания контрагента должны быть связаны с действиями или заявлениями стороны переговоров, на которые контрагент имел все основания полагаться. В анализируемом деле такими заявлениями были требование общества «Ашан» об осуществлении перепланировки и уверение, что договор в скором времени будет заключен.

На наш взгляд, подобные заявления общества «Ашан», несомненно, повлияли на волю контрагента, в частности на принятие им решения о расторжении действующих договоров аренды помещений, в отношении которых велись переговоры по заключению договора аренды.

Однако следует еще раз подчеркнуть, что сами по себе надежды контрагента на заключение договора в ближайшем будущем, не подкрепленные какими-либо заявлениями со стороны другого контрагента, не подлежат правовой защите. Стороны переговоров должны принимать на себя риск того, что договор может быть в итоге не заключен.

Можно ли считать, что разумные ожидания относительно того, что договор в скором времени будет заключен, сформировались у одной из сторон ввиду продолжительности ведения переговоров или на том основании, что между сторонами согласованы все существенные условия? Представляется, что нет. Так, сама по себе продолжительность проведения переговоров безотносительно других обстоятельств дела (например, выданных заверений относительно заключаемого договора) не может свидетельствовать о том, что у одной из сторон сформировались разумные ожидания о том, что договор в скором времени будет заключен.

Равным образом не может влиять на формирование ожиданий контрагента о скором заключении договора согласование сторонами условий, названных законом существенными для договора определенного вида, поскольку переговоры сторон относительно прочих условий, как правило, продолжаются29.

Другим вопросом, который был рассмотрен окружным судом, являлся вопрос о том, возможно ли в рамках защиты негативного договорного интереса взыскание упущенной выгоды с контрагента, необоснованно прервавшего переговоры о заключении договора.

Убытки «Декорта» были связаны с расторжением действующих договоров аренды для подготовки помещений для «Ашана». Истец просил взыскать упущенную выгоду, состоящую из недополученных арендных платежей по расторгнутым договорам с учетом утраты возможности заключить новый договор аренды с третьими лицами в течение двух месяцев после выхода «Ашана» из переговоров.

Следует согласиться с выводом окружного суда, допустившего возможность такого взыскания. Упущенная выгода здесь была взыскана в рамках негативного договорного интереса, в результате чего общество «Декорт» было поставлено в такое положение, в котором оно находилось, если бы не вступало в переговоры с обществом «Ашан».

29	Подробнее о различных подходах к данным вопросам см. далее.

196

Судебная практика

Вместе с тем в подобной ситуации ответчик не лишен возможности представить доказательства того, что истец способствовал увеличению размера своих убытков. В таком качестве может выступать, например, то, что истец не предпринимал каких-либо попыток по поиску новых арендаторов или покупателей имущества. В данном случае во взыскании этой части убытков истцу следовало бы отказать.

Дело господина Плетнева: Верховный Суд РФ и преддоговорная ответственность

29 января 2020 г. ВС РФ вынес определение № 305-ЭС19-19395, которое должно стать одним из модельных кейсов, посвященных институту преддоговорной ответственности.

Фабула дела заключалась в следующем. Господин Плетнев вступил в переговоры с обществами «Юниверс-Аква» и «Юниверсал-Аква» и их участниками по поводу покупки фитнес-клуба. Обсуждалось несколько вариантов конструирования сделки: либо одновременная покупка 100%-ной доли в уставном капитале двух обозначенных обществ, либо покупка всех активов обществ — прав аренды, прав и обязанностей по договорам с клиентами и т.д. Стороны согласовали основные существенные условия сделки, решив идти по второму пути, и господин Плетнев заключил договор оказания услуг по юридическому сопровождению сделки с коллегией адвокатов. Господин Плетнев выплатил коллегии невозвратный аванс в размере 520 000 руб. и уже собирался обращаться в государственные органы для регистрации новых юридических лиц, но продавец внезапно вышел из переговоров, поскольку согласовал все условия сделки с другим лицом.

Посчитав, что поведение последнего недобросовестно, господин Плетнев обратился в суд, требуя привлечь продавца к преддоговорной ответственности. Свою позицию истец основывал на следующих аргументах:

–продавец умолчал о факте параллельных переговоров с другими лицами;

–продавец вышел из переговоров на поздней стадии, когда истец не мог разумно этого ожидать.

Верховный Суд РФ отверг аргументы истца и сформулировал следующее ratio.

Во-первых, было подтверждено, что принцип свободы договора проявляется еще и в несении риска незаключения договора. По общему правилу стороны не могут требовать возмещения своих расходов, вызванных ведением переговоров, которые не привели к желаемому результату.

Во-вторых, тот факт, что сторона вышла из переговоров без объяснения причин либо на поздней стадии, не свидетельствует о неоправданном прекращении переговоров и недобросовестности ее действий. Не является безусловным основанием ответственности и тот факт, что лицо прервало переговоры на их поздней стадии,

197

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

равно как не является необходимым условием такой ответственности то, что стороны уже достигли согласия по всем условиям будущего договора.

В-третьих, не является недобросовестным ведение параллельных переговоров с несколькими потенциальными контрагентами, а также умолчание о факте ведения параллельных переговоров. Иное, однако, может быть предусмотрено в соглашении о ведении переговоров.

Дело в итоге направлено на новое рассмотрение с намеком нижестоящим судам, что необходимо проверить, не вел ли ответчик переговоры с истцом без явного намерения их заключить.

Риски недостижения результата переговоров

Первая позиция ВС РФ не вызывает вопросов и логично следует из принципа свободы договора и автономии воли. Было бы совершенно неправильно наказывать участников оборота за то, что они не достигли согласия по всем условиям договора и решили не связывать себя узами обязательства. Иной подход фактически приводил бы к тому, что вступление в переговоры неизбежно влекло бы за собой возникновение обязанности заключить договор.

Как уже говорилось выше, ведение переговоров не требует достижения окончательного результата. Институт преддоговорной ответственности нельзя понимать как направленный на косвенное понуждение к заключению договора. Это ответственность исключительно за недобросовестное поведение при переговорах.

Большинство юрисдикций, имплементировавших в свою правовую систему доктрину преддоговорной ответственности, прямо указывают, что лицо не может отвечать за недостижение соглашения30. Такого же подхода придерживаются и наднациональные кодификации31.

Радует, что Верховный Суд РФ подтвердил логично вытекающий из предписаний отечественного законодательства подход, что само по себе незаключение соглашения не приводит к необходимости компенсировать издержки участникам переговоров.

С этим подходом трудно спорить. Как мы указывали, ему соответствует и практика нижестоящих судов32. Будем надеяться, что соблазна преодолеть данное ratio у судов не будет и далее.

30См., напр.: ст. 1112 ФГК РФ: «L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres» («Вступление в переговоры, их проведение и прекращение является свободным»).

31См.: ст. II.-3:301 Модельных правил европейского частного права; ст. 2.1.15 Принципов УНИДРУА.

32См.: постановления АС Западно-Сибирского округа от 10.07.2018 по делу № А46-13939/2016, от 25.08.2017 по делу № А46-14889/2016; АС Поволжского округа от 15.08.2015 по делу № А5533134/2018.

198

Судебная практика

Выход на поздней стадии переговоров как основание для преддоговорной ответственности

Если предшествующая позиция логично вытекает из предписаний отечественного законодательства, то этот вывод Верховного Суда РФ является новым для российского права.

Отечественный ГК крайне скупо регулирует такое основание для преддоговорной ответственности, как «внезапное и неоправданное прекращение переговоров». Указывается лишь, что выход внезапен, когда у противоположной стороны возникли разумные ожидания относительно того, что договор будет заключен.

Возникает вопрос: когда же у стороны возникают разумные ожидания относительно заключения договора?

Заметим, что различные юрисдикции по-разному подходят к определению того, когда внезапный выход из переговоров может быть основанием для признания прерывающего переговоры лица недобросовестным. Отношение может быть как предельно сдержанным (как, например, в английской правовой традиции33), так и требовательным к выходящему из переговоров лицу (как, например, в Нидерландах34).

Вопрос, по какому пути пойдет отечественное право, долгое время оставался открытым. Текст ст. 434.1 ГК РФ говорит лишь о том, что ответственность наступает в связи с недобросовестным выходом из переговоров, когда другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать. Однако ни критерии недобросовестности, ни момент, после которого у стороны появляются разумные ожидания относительно заключения договора, в исследуемой норме не упоминаются.

Верховный Суд РФ вслед за английским правом делает, на наш взгляд, совершенно верный вывод о том, что у участника переговоров не могут возникнуть разумные ожидания относительно того, что договор будет заключен, до завершения переговоров и фактического его подписания. По мнению ВС РФ, сам по себе выход из переговоров на позднем этапе не является основанием для привлечения выходящего лица к ответственности, это противоречило бы свободе договора и серьезно ограничивало бы динамику оборота.

Единственным исключением, о котором мы говорили выше применительно к делу «Ашан» против «Декорт», должна быть ситуация, когда лицо, впоследствии вышедшее из переговоров, явно и недвусмысленно уверило другую сторону в том, что договор будет заключен (по сути, добровольно отказавшись от права в любой момент выйти из переговоров). Отметим, что такое уверение может даваться не только в устной или письменной форме, но и путем конклюдентных действий35.

33См.: Giliker P. Pre-contractual Good Faith and the Common European Sales Law: A Compromise Too Far? // European Review of Private Law. 2013. № 1. P. 79–104.

34См.: Cartwright J. Hesselink M. Op. cit. Р. 466.

35См.: постановление АС Северо-Западного округа от 07.02.2018 по делу № А56-75695/2016.

199

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

Оценка обоснованности и правильности подобного подхода требует комплексного исследования, однако заметим, что сама по себе стабильность практики уже является хорошей новостью.

Параллельные переговоры как основание для преддоговорной ответственности

Вопрос относительно правомерности ведения параллельных переговоров также не нашел своего отражения ни в законе, ни в тексте постановления № 7.

В деле господина Плетнева Верховный Суд РФ заключает, что сам по себе факт ведения параллельных переговоров и умолчание о нем еще не свидетельствуют о необходимости применения мер преддоговорной ответственности.

На наш взгляд, нет никаких оснований запрещать сторонам вести параллельные переговоры. Соответствующая позиция ВС РФ заслуживает всяческой поддержки и может быть объяснена как с догматической, так и с политико-правовой точки зрения.

Отечественный ГК ставит применение правил о преддоговорной ответственности в зависимость от недобросовестности выходящей из переговоров стороны. Постановление № 7 указывает, что по общему правилу недобросовестность лица доказывается истцом. Однако в ряде случаев она презюмируется: при недобросовестном выходе из переговоров и при вступлении в переговоры или их ведении без намерения заключить договор.

Следовательно, для того чтобы обосновать возможность привлечения лица, ведущего параллельные переговоры, к ответственности, необходимо доказать либо факт недобросовестного выхода из переговоров, либо ведение переговоров без намерения заключить договор, либо иную недобросовестность, не умещающуюся в рамки выхода из переговоров или отсутствия намерения заключать договор.

Очевидно, что при ведении параллельных переговоров неудачей окончатся как минимум одни из них. Из этого логично следует вывод, что как минимум из одних переговоров сторона будет вынуждена выйти, вполне возможно, что и на позднем этапе. Является ли это основанием для запрета параллельных переговоров? На наш взгляд, нет.

Как уже говорилось, ответственность за выход из переговоров должна наступать только в ситуации, когда одна из сторон уверила другую, что переговоры будут доведены до конца или что договор с ней непременно будет заключен, сформировав у потенциального контрагента разумные ожидания. В таком случае ответственность будет наступать не за факт ведения параллельных переговоров, а за нарушение однажды данного слова.

Возможна и ситуация, когда сторона уже приняла решение заключить договор с одним лицом, но продолжает участвовать в переговорах с другим, не сообщая о том, что она уже не заинтересована в подписании контракта с ним. Продолжение

200

Судебная практика

переговоров при этом, очевидно, будет противоречить принципу добросовестности и попадать в прокрустово ложе нормы подп. 2 п. 2 ст. 434.1 ГК РФ, предусматривающей ответственность за ведение переговоров без наличия реального интереса в заключении договора.

Однако и в этом случае ответственность наступает не за сам факт ведения параллельных переговоров, а за неуведомление другой стороны переговорного процесса о потере интереса в заключении договора.

Заметим, что именно на это обстоятельство обращает внимание Верховный Суд РФ, отправляя дело на новое рассмотрение. Коллегия указывает, что судам надлежит выяснить, в какой момент ответчик согласовал условия договора с третьим лицом и принял решение не заключать договор с истцом. Без доступа к материалам дела оценить этот вывод Суда не представляется возможным. Остается надеяться, что новый круг рассмотрения приоткроет завесу тайны.

Также очень важным является указание Верховного Суда на то, что иные правила ведения параллельных переговоров (в том числе их полный запрет или обязательность уведомления о них) могут содержаться в соглашении о ведении переговоров.

Иностранным правопорядкам хорошо известно так называемое условие об эксклюзивности — соглашение, запрещающее вести параллельные переговоры в течение определенного срока. Особенно популярны такие условия в Англии, поскольку именно там доктрина преддоговорной ответственности развита меньше всего36.

Конечно, тот факт, что подобные условия об эксклюзивности возможны и в отечественном праве, особых сомнений не вызывает. Но проблем все еще множество: могут ли такие соглашения не иметь срока и действовать на протяжении всего переговорного процесса, возможно ли в случае нарушения этого соглашения требовать возмещения убытков по модели позитивного интереса и др.? Ответы на эти вопросы требуют комплексного исследования, которое выходит за рамки настоящего комментария.

В любом случае радует, что Верховный Суд обратил свое внимание на проблемы преддоговорной ответственности. Правда, вопросов все равно остается больше, чем ответов. Мы лишь осветили вероятные подходы, но сущностное наполнение отечественной доктрины culpa in contrahendo возможно лишь путем судебного правотворчества.

Остается надеяться, что вслед за Верховным Судом РФ на этот институт обратят внимание и нижестоящие суды, и участники оборота. И дела, подобные делу г-на Плетнева, прибавят нам пищу для размышлений.

36Подробнее см.: Walford v. Miles [1992] 1 All ER 453; Будылин С.Л. Существует ли обязанность вести переговоры добросовестно, или Дело о незапертой двери // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 6. С. 36–51.

201

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

Выводы

Проведенный анализ судебной практики по вопросам применения института преддоговорной ответственности позволил сделать ряд важных выводов:

1)судебная практика в целом находится на этапе формирования, об этом свидетельствует довольно небольшое количество судебных решений окружных судов, значительную часть из которых составляют дела, где договор заключался на торгах;

2)суды исходят из того, что контрагент, необоснованно сорвавший переговорный процесс по заключению договора, обязан не только возместить добросовестной стороне расходы, связанные с заключением договора, но и компенсировать упущенную выгоду в рамках негативного договорного интереса;

3)суды справедливо отказывают в применении нормы ст. 434.1 ГК РФ, если истец сам действует недобросовестно;

4)суды, к большому сожалению, зачастую применяют доктрину преддоговорной ответственности при рассмотрении споров, вытекающих из предварительного договора;

5)судебная практика вслед за ВС РФ полагает, что сам по себе выход из переговоров (пусть даже и на поздней стадии) не является основанием для признания лица недобросовестным;

6)суды не применяют норму ст. 434.1 ГК РФ в ситуации, когда спор ведется о переговорах по заключению публичного договора, а ответчиком выступает сторона, не обязанная к его заключению;

7)суды отказываются применять правила о преддоговорной ответственности в ситуациях, когда переговоры о заключении договора начались до вступления в силу нормы ст. 434.1 ГК РФ.

References

Avtonova E.D., Astapenko P.A. et al. Comment on Resolution of the Plenum of Supreme Court of the Russian Federation

No. 49 dated 25 December 2018 On Some Issues of the Application of the General Provisions of the Civil Code of the Russian Federation on Contract Execution and Interpretation (Part 3) [Kommentariy k postanovleniyu Plenuma VS RF ot 25.12.2018 No. 49 «O nekotorykh voprosakh primeneniya obschikh polozheniy Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii o zaklyuchenii i tolkovanii dogovora» (chast’ 3)]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2019. No. 11. P. 71–126.

Budylin S.L. Is There a Duty to Negotiate in Good Faith, or The Case about Unlocked Door [Suschestvuet li obyazannost’ vesti peregovory dobrosovestno, ili Delo o nezapertoi dveri]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2018. No. 6. P. 36–51.

Cartwright J., Hesselink M. Pre-Contractual Liability in European Private Law. Cambridge, CUP, 2008. 536 p.

Giliker P. Pre-Contractual Good Faith and the Common European Sales Law: A Compromise Too Far? European Review of Private Law. 2013. № 1. P. 79–104.

202

Судебная практика

Karapetov A.G., ed. Law of Contracts and Obligations (General Part): Article-by-Article Commentary to Articles 307–453 of the Civil Code of Russian Federation [Dogovornoe i obyazatel’stvennoe pravo (obshaya chast’): postateinyi kommentarij k stat’yam 307–453 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, Statut, 2017. 1120 p.

Karapetov A.G., ed. Transactions, Representation, Limitation of Actions: An Article-by-Article Commentary to Articles 153–208 of the Civil Code of the Russian Federation [Sdelki, predstavitelstvo, iskovaya davnost’: postateinyi kommentariy k st. 153–208 GK RF]. Moscow, M-Logos, 2018. 1264 p.

Mandzhiev S.Yu. Review of Judicial Practice on the Application of Paragraph 5 of Article 166 of the Civil Code of the Russian Federation [Obzor sudebnoi praktiki po primeneniyu p. 5 st. 166 GK RF]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2019. No. 1. P. 192–204.

Rudokvas A.D. Infringement of Duties of Information: Pre-Contractual Liability, Representations, Warranties and Indemnity [Narushenie obyazannostey informirovaniya: preddogovornaya otvetstvennost’, zavereniya i garantii vozmescheniya poter’]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2016. No. 11. P. 57–79.

Zweigert K., Koetz H. Comparative Private Law [Sravnitelnoe chastnoe pravo]. Мoscow, Mezhdunarodnye otnosheniya, 2019. 728 p.

Information about authors

Daniil Boreysho — Student of the Saint Petersburg State University (e-mail: [e-mail]).

Ilya Papilin — Student of the Saint Petersburg State University (e-mail: [e-mail]).

203

ООО «Издательская группа «Закон» Адрес: 107078 г. Москва, Красноворотский проезд, д. 3, стр. 1, офис 306 Тел. [phone]

В2ПГ20 от 27.03.2020

	«Вестник экономического правосудия		6	950-00	5100-00
	Российской Федерации», электрон.версия
	II полугодие 2020 г.
					5100-00
		Без налога (НДС)			–
					5100-00

«ВЭП РФ», электрон.версия

II полугодие 2020 г.

В2ПГ20 от 27.03.2020

Реклама

Более 56 460 пользователей

13 365 юристов

2805 студентов

1578 компаний

Алексей

Артюх

партнер

юридической

компании

Taxology

«Широко анонсированные меры в виде налоговых отсрочек и рассрочек наделе обернулись пшиком для абсолютного большинства налогоплательщиков»