Комментарии

Айнур Ильшатович Шайдуллин

магистр юриспруденции (РШЧП), специалист Исследовательского центра

частного права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, аспирант Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ

Судьба обеспечительных сделок связанных с должником лиц при банкротстве

Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 24.12.2018 № 305-ЭС18-15086

В комментируемом определении автор предлагает для выяснения оснований для понижения в очередности (субординации) требований, возникших на основании обеспечительной сделки (в частности, поручительства) при банкротстве, различать две ситуации: 1) поручитель, связанный (аффилированный) с заемщиком (в рамках отношений покрытия), оплачивает основной долг и предъявляет требование к заемщику в деле о банкротстве в порядке суброгации; 2) кредитор по основному обязательству (заем или кредит) связан (аффилирован) с поручителем и предъявляет к нему требование в деле о банкротстве. В первом случае требования связанного (аффилированного) лица в рамках отношений покрытия должны понижаться в очередности в банкротстве по тем же основаниям, что и займы участников (контролирующих лиц). Во втором примере обеспечительная сделка может быть оспорена по правилам п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве как сделка в ущерб кредиторам.

Ключевые слова: обеспечение, банкротство, связанные (аффилированные) лица, субординация требований

4

Комментарии

Ainur Shaydullin

Specialist at the Alexeev Research Centre for Private Law under the President of the Russian Federation, Master of Law (Russian School of Private Law)

The Fate of Security Transactions of Persons Related to a Debtor in Bankruptcy

Case Comment on the Judgment of the Chamber for Commercial Disputes of the RF SC No. 305-ЭС18-15086, 24 December 2018

In the decision under comment, the author suggests distinguishing two situations in order to clarify the grounds for lowering the priority (subordination) of claims arising on the basis of a security transaction (in particular, guaranty) in bankruptcy: 1) a guarantor related to (affiliated with) the borrower (within the framework of coverage relations) pays the principal debt and makes a claim to the borrower in the bankruptcy case by way of subrogation; 2) the creditor under the principal liability (loan or credit) is related to (affiliated with) the guarantor and makes a claim to the guarantor in the bankruptcy case. In the first case, the claims of the related (affiliated) person within the framework of coverage relations should be reduced in priority in bankruptcy on the same grounds as the loans of participants (controlling persons). In the second example, the security transaction may be contested under the rules of paragraph 2 of Article 61.2 of the Law on Bankruptcy as a transaction to the detriment of creditors.

Keywords: security, bankruptcy, related (affiliated) persons, subordination of claims

Врассматриваемом деле, по существу, перед судами был поставлен вопрос о том, является ли договор поручительства, заключенный между связанными лицами (далее — аффилированными1), сделкой в ущерб кредиторам. Прежде чем анализировать дело, сделаем ряд оговорок. Во-первых, в рамках настоящего комментария обсуждаются только требования, заявленные в деле о банкротстве, которые возникли на основании договора поручительства. Во-вторых, необходимо четко обозначить главных субъектов, участвующих в рассматриваемых правоотношениях

(см. схему):

1)кредитор по основному обязательству;

2)заемщик по договору кредита или займа;

3)поручитель.

Взаимоотношения между поручителем и заемщиком в соответствии с устоявшейся терминологией будут называться отношениями покрытия.

1Под аффилированным лицом в настоящей статье понимается лицо, имеющее прямое или косвенное контролирующее участие в капитале

5

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2019

Кредитор

Поручительство

Кредитный договор

Поручитель

Заемщик

Отношения покрытия

Правоотношения в рамках поручительства

Следовательно, на примере комментируемого дела нужно рассмотреть два сценария предъявления требований, возникших на основании договора поручительства:

–сценарий № 1: поручитель, приобретший право требования у кредитора по основному обязательству в порядке суброгации, предъявляет требование к заемщику в деле о банкротстве (банкрот — заемщик);

–сценарий № 2: кредитор по основному обязательству предъявляет требование к поручителю в деле о банкротстве (банкрот — поручитель).

В рамках первого сценария ключевое значение имеет аффилированность между поручителем и заемщиком (отношения покрытия). Во втором примере необходимо иметь в виду, является ли кредитор по основному обязательству аффилированным лицом по отношению к поручителю и заемщику.

1. Обстоятельства дела

1.1.Между ЗАО КБ «КЕДР» (далее — кредитор) и ООО «Влад ДВ» (далее — заемщик) был заключен кредитный договор. Предоставленные по нему деньги были направлены на приобретение дорогого недвижимого имущества в центре Москвы (законный залог впоследствии был снят совместным заявлением заемщика и кредитора).

1.2.Для обеспечения исполнения обязательств заемщика по кредитному договору между кредитором и ИП Алякиным А.А. (далее — поручитель) был заключен до-

6

Комментарии

говор поручительства. Кроме того, поручитель передал в залог кредитору в целях обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору недвижимое имущество.

1.3.При выяснении судами наличия отношений покрытия при заключении договора поручительства было установлено, что между заемщиком и поручителем не имеется явных признаков фактической либо юридической аффилированности. Однако косвенно эти признаки все же могут просматриваться, поскольку недвижимое имущество, купленное за счет кредитных средств, было передано компании ООО

«Химэлектро-94» (далее — арендатор) на основании договора аренды с правом выкупа. Поручитель на момент заключения договора аренды владел 50% в капитале арендатора. Кроме того, выкупная цена недвижимого имущества для арендатора была предусмотрена существенно ниже суммы, по которой оно приобреталось заемщиком. Вместе с тем выкуп арендатором не был осуществлен, а объект продан в пользу ЗАО «ИК «Доминанта».

1.4.Поручитель являлся акционером кредитора с долей в размере 19,99%.

1.5.Впоследствии право кредитора по кредитному договору (вместе с обеспечительными сделками — залогом и поручительством) неоднократно уступалось, его конечным приобретателем стало ОАО «ЭРКО» (правопреемником которого является ООО «ПромАльянс»).

1.6.В рамках дела о банкротстве ИП Алякина А.А. (поручителя) финансовый управляющий обратился с заявлением о признании недействительным договора поручительства, заключенного между поручителем и кредитором, на основании п. 2 ст. 61.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) и ст. 10 и 168 ГК РФ.

2. Позиции судов

Первая и апелляционная инстанции отказали в иске конкурсному управляющему. Кассационная инстанция посчитала требования конкурсного управляющего обоснованными. Верховный Суд РФ оставил в силе решения первой и апелляционной инстанций.

3. Субординация обеспечительных сделок при банкротстве: как должно быть? Кредитор — независимое (несвязанное) лицо (сценарий № 1)

3.1.В практике коммерческого кредитования зачастую наиболее оптимальным способом обеспечения интересов кредиторов является поручительство бенефициаров бизнеса. По большому счету кредитор более или менее может либо ориентироваться на самого заемщика (насколько он платежеспособен и какие ценные активы

7

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2019

у него имеются), либо обращать основное внимание на его бенефициаров, получая от них обеспечение в виде поручительства либо залога. Таким образом, с точки зрения экономики побуждающим мотивом (вернее, обстоятельством, свидетельствующим об относительно низких рисках такого кредитования) независимого кредитора для предоставления займов являются ценные активы самого заемщика или обеспечение участников и иных бенефициаров бизнеса. Следовательно, едва ли будет справедливым, если привлечение финансирования с помощью обеспечений участников будет оставлено без внимания с точки зрения правил о понижении

в очередности (субординации) при банкротстве.

3.2.На основании изложенного вслед за зарубежными правопорядками2 вполне обоснованно можно утверждать, что выдача обеспечения участником в пользу своего общества является фактически (с экономической точки зрения) кредитованием собственного бизнеса. В связи с этим на обеспечения исполнения обязательств участников юридических лиц следует в полной мере распространять правила о субординации и распределять на них риски. В ином случае, по сути, правила о субординации могут быть легко обойдены.

Косвенно подтверждает указанный тезис Верховный Суд РФ, отмечая, что «получение поручительства от компании, входящей в одну группу лиц с заемщиком, с точки зрения нормального гражданского оборота является стандартной практикой, и потому указанное обстоятельство само по себе не свидетельствует о наличии признаков неразумности или недобросовестности в поведении кредитора даже в ситуации, когда поручитель испытывает финансовые сложности... Предполагается, что при кредитовании одного из участников группы лиц, в конечном счете, выгоду в том или ином виде должны получить все ее члены (здесь и далее в цитатах курсив наш. — А.Ш.), так как в совокупности имущественная база данной группы прирастает»3.

Таким образом, в рамках идеи субординации требований кредиторов ключевое значение имеет аффилированность между должником-банкротом и лицом, выдавшим обеспечение в пользу должника (собственно отношения покрытия), которое впоследствии пытается установиться в реестре требований кредиторов в порядке суброгации.

3.3.Именно в рамках обозначенной выше ситуации Верховный Суд РФ в деле Свиридова — Юркова (определение от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556), дополнительно не обсуждая этот вопрос, фактически признал, что субординации подлежат также суброгационные требования участника, возникшие из договора поручительства.

3.4.Вместе с тем в деле Голдобина (определение от 23.07.2018 № 310-ЭС17-20671) Верховный Суд РФ, с одной стороны, казалось бы, постулирует в такой ситуации прямо обратный вывод, отмечая, что «само по себе исполнение поручителем, связанным с должником, долговых обязательств последнего за счет собственных средств, является правомерным поведением и не свидетельствует о корпоратив-

2Подробнее см.: Шайдуллин А.И. Понижение в очередности (субординация) займов участников юридических лиц в Германии и Австрии // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 12. С. 116–158.

3Определение ВС РФ от 28.05.2018 № 301-ЭС17-22652.

8

Комментарии

ном характере этих правоотношений в смысле, придаваемом абзацем 8 статьи 2 Закона о банкротстве», а с другой стороны, все же фактически приходит к выводу

онеобходимости понижения в очередности (на основании ст. 10 ГК РФ) суброгационных требований поручителя — участника должника посредством довода

отом, что Голдобин М.Б. мог фактически свободно перемещать активы из одного лица в другое в собственных целях без учета интересов подконтрольных организаций и их кредиторов и тем самым имел возможность искусственно наращивать кредиторскую задолженность в ущерб независимым кредиторам.

3.5.В данном случае, очевидно, на авансцену обоснования необходимости субординации выходит аргумент о недопустимости создания подконтрольной задолженности в ущерб независимым кредиторам4. Если бы ВС РФ использовал идею о том, что между кредитованием своего общества и выдачей ему займов с точки зрения экономики не существует принципиальных отличий, вывод о необходимости субординации мог бы подкрепляться иными мотивами (аналогичными тем, что выдвигаются применительно к субординации займов)5.

Довод о стремлении создать подконтрольную задолженность фактически исходит из презумпции недобросовестности участников и контролирующих лиц (в противоречии со ст. 10 ГК РФ) и, по существу, исчерпывается следующей цепочкой рассуждений: а) кредитор, заявившийся в деле о банкротстве, является участником (или контролирующим лицом) должника; б) по тем или иным основаниям у него имеется пул требований к должнику; в) следовательно, он должен доказывать, что намерений создать подконтрольную задолженность у него не было (суды при этом отмечают, что отсутствие статуса мажоритарного кредитора такие намерения не опровергает6). Наличие обозначенных признаков на практике фактически оценивается на уровне интуиции судей исходя из фактических обстоятельств дела. Очевидно, что подобный подход не дает участникам оборота никаких понятных правил, не говоря уже о том, что совершенно неясно, на каком основании вводится презумпция недобросовестности участников (контролирующих лиц), если считать обсуждаемый довод главным аргументом в пользу субординации.

3.6.По обозначенным выше доводам и с учетом опыта зарубежных правопорядков нельзя согласиться с комментарием А.В. Сафонова к определению по делу Голдобина, в соответствии с которым субординация суброгационных требований выглядит нелогично7. Показательно, что указанный автор ключевой причиной необходимости субординации требований видит именно борьбу с искусственным наращиванием кредиторской задолженности8, с чем мы не можем согласиться.

4См. об этом: Шайдуллин А.И. Основные политико-правовые аргументы pro и contra идеи субординации займов участников юридических лиц // Вестник экономического правосудия РФ. 2019. № 1. С. 98–99.

5См.: Там же.

6Постановление АС Московского округа от 29.12.2018 по делу № А41-26907/2017.

7См.: Сафонов А.В. Справедливая очередь кредиторов // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 12. С. 14–22.

8См.: Там же.

9

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2019

3.7.В Германии кредитора при банкротстве вынуждают удовлетворяться за счет обеспечения, предоставленного участником, в целях последующего понижения в очередности суброгационных требований. В Австрии подход мягче: кредитор может удовлетворяться за счет обеспечения, даже если договором предусмотрено, что требование изначально должно быть предъявлено к обществу. Вместе с тем если кредитор все же получит исполнение за счет средств общества, конкурсный управляющий может истребовать эту сумму у участника в пределах суммы обеспечения. Отмеченный подход следует воспринять также в российском правопорядке, поскольку он является более логичным и юридически последовательным.

Эту идею следует проиллюстрировать на основе дела Верховного суда Германии 2017 г.9 Компания-должник привлекла кредит (была открыта кредитная линия) в специализированном банке. Кредит был обеспечен посредством глобальной цессии (Globalzession) требований должника и поручительством материнской компании. В течение 12 месяцев до возбуждения дела о банкротстве требования банка по кредитной линии в существенной части были погашены за счет средств, вырученных в рамках глобальной цессии (обеспечения самого должника). Конкурсный управляющий обратился с иском к материнской компании с требованием о взыскании всей суммы, вырученной банком в рамках глобальной цессии, в пределах предоставленного им обеспечения (поручительство).

Несмотря на доводы материнской компании о том, что интересы иных кредиторов в данном случае никоим образом не нарушаются, Верховный суд Германии удовлетворил требования конкурсного управляющего, обосновывая это тем, что обеспечение участника так или иначе должно быть реализовано в первую очередь. Иначе нарушаются интересы сторонних кредиторов, поскольку обеспечение материнской компании остается нереализованным, в то время как при реализации обеспечения требования материнской компании удовлетворялись бы в субординированной очереди, а средства, полученные в рамках глобальной цессии, были бы направлены на удовлетворение иных кредиторов. Экономический результат не может быть различным в зависимости от того, за счет кого (участника (акционера), предоставившего заем, или должника) удовлетворился кредитор, — участник (акционер) должен нести соответствующие риски.

3.8.Таким образом, в этой части следует прийти к выводу, что поручительство (иное обеспечение) участника (аффилированного лица) с экономической точки зрения является равнозначным займу предоставлением. В отношении такого поручительства должны применяться правила о субординации в полной мере (в виде возможности оспаривания выплат, понижения в очередности суброгационных требований и проч.).

В частности, абсолютный верный вывод содержится в определении ВС РФ от 24.05.2018 № 308-ЭС18-5319 (судья Букина И.А.): «В стандартной практике гражданского оборота исполнение поручителем или залогодателем требования перед кредитором за должника влечет суброгацию (статьи 365 и 387 Гражданского кодекса Российской Федерации). Однако в рамках дела о банкротстве основного

9BGH. Urteil vom 13 Juli 2017 — IX ZR 173/16.

10

Комментарии

заемщика суброгационное требование поручителя приобретает корпоративный характер. Поэтому подобное требование исполнившего обязательство поручителя не может конкурировать с рядовыми гражданско-правовыми требованиями независимых кредиторов и не дает в рассматриваемом случае права на включение в реестр».

При этом в случае, если кредитор при наличии такого обеспечения тем не менее получит удовлетворение за счет заемщика — до (в период сроков для оспаривания) или после возбуждения дела о банкротстве, — конкурсный управляющий должен иметь возможность истребовать эту сумму у поручителя в пределах размера обеспечения в конкурсную массу. Таким образом, риски в любом случае будут распределяться в отношении участника, предоставившего обеспечение.

Такие последствия должны наступать даже в том случае, если одновременно по основному требованию имеется обеспечение самого должника (например, залог), т.е. если суброгационное требование формально будет являться обеспеченным требованием. Наличие обеспечения не может преодолевать последствие в виде понижения в очередности (субординации): подобное суброгационное требование должно быть установлено в реестре без обеспечения. Указанный подход находит отражение в зарубежной практике. Аналогичной позиции справедливо придерживается И.А. Белоусов10.

4. Distinguishing относительно дела общества «Вектор» (определение ВС РФ от 28.05.2018 № 301-ЭС17-22652). Кредитор — аффилированное лицо по отношению к заемщику и поручителю (сценарий № 2)

4.1.Рассуждения, изложенные в разделе 3 настоящей статьи, справедливы в том случае, если кредитор, предоставляющий финансирование под обеспечение аффилированного лица, является независимым по отношению к заемщику и поручителю. Как справедливо отмечает Верховный Суд РФ в деле общества «Вектор»,

втаком случае «предполагается, что главная цель поручительства заключается

всоздании дополнительных гарантий реального погашения долговых обязательств». Если же поручитель аффилирован с кредитором, то он не получает возможность обратить взыскание на дополнительную имущественную массу, ибо имущество подконтрольного лица не может рассматриваться в качестве таковой. Если же заем (кредит) предоставляется аффилированному заемщику, экономической подоплеки выдачи поручительства также не усматривается, поскольку, как справедливо указывает ВС РФ, «если же заем является внутригрупповым, денежные средства остаются под контролем группы лиц, в силу чего, с точки зрения нормального гражданского оборота, отсутствует необходимость использовать механизмы, позволяющие дополнительно гарантировать возврат финансирования».

10См.: Белоусов И.А. Подчинение требований по займам участников корпорации в деле о банкротстве // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 5. С. 120–169.

11

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2019

Вобозначенном деле общества «Вектор» Верховный Суд РФ, по существу, выразил позицию о недопустимости включения требований кредитора в деле о банкротстве поручителя в условиях их аффилированности между собой, если не будут приведены разумные доводы совершения таких сделок.

4.2.Таким образом, в ситуации, когда кредитор является аффилированным лицом с поручителем, совершенно очевидно, что логика, обозначенная в п. 3.1 настоящей статьи, неприменима — даже если имеют место корпоративные отношения покрытия, нельзя сказать, что поручитель преследует цель привлечения финансирования в пользу подконтрольного лица вместо того, чтобы самостоятельно предоставить заем. В результате выбивается разумное правовое основание совершения такой сделки — выдачи поручительства в пользу аффилированного лица. Верховный Суд РФ в определении по делу общества «Вектор» обоснованно подчеркивает, что «в условиях аффилированности заимодавца, заемщика и поручителя между собою на данных лиц в деле о банкротстве возлагается обязанность раскрыть разумные экономические мотивы совершения обеспечительной сделки, в том числе выдачи поручительства». Возложение этой обязанности демонстрирует, что у судей есть большие сомнения в наличии таких разумных мотивов.

4.3.Однако нельзя согласиться с Верховным Судом РФ в том, что в указанном случае такие требования следует понижать в очередности (субординировать) и отказывать во включении в реестр требований кредиторов, поскольку, с нашей точки зрения, в обозначенной ситуации следует применять п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве. Финансовый управляющий в комментируемом деле абсолютно верно, как представляется, основывал свои требования на этой норме.

4.4.В соответствии с п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если она была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия такого заявления, в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об этой цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка).

Предполагается, что другая сторона знала об этом, если она признана заинтересованным лицом либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника или о признаках неплатежеспособности или недостаточности его имущества.

Вп. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — постановление № 63) разъяснено, что для признания сделки недействительной по основанию, предусмотренному п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, необходимо, чтобы оспаривающее сделку лицо доказало наличие совокупности всех следующих обстоятельств:

–сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов;

12

Комментарии

–в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов;

–другая сторона сделки знала или должна была знать об этой цели должника к моменту совершения сделки.

Цель причинить вред имущественным правам кредиторам, с нашей точки зрения, в данном случае очевидна. Разумное экономическое основание выдачи поручительства, по существу, в обсуждаемой ситуации отсутствует — в условиях взаимной аффилированности кредитора и поручителя едва ли поручительство может выступать побуждающим мотивом предоставления займа. Безусловно,

врезультате вред интересам кредиторов причиняется в силу увеличения размера требований к должнику и, соответственно, необоснованного уменьшения квоты удовлетворения иных кредиторов. Очевидно также, что в такой ситуации кредитор прекрасно осведомлен (п. 7 постановления № 63) о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника (в комментируемом деле,

вчастности, финансовым управляющим приводились доказательства того, что на момент выдачи поручительства поручитель-должник обладал признаками неплатежеспособности и недостаточности имущества) и, более того, не мог не знать о цели причинения вреда кредиторам (ущемления их интересов), ибо подобное обеспечение с точки зрения экономики отношений не может быть привлекательным для такого кредитора.

4.5.В качестве промежуточного вывода можно обозначить, что в ситуации выдачи обеспечения в пользу аффилированного лица такие сделки надлежит признавать недействительными по правилам п. 2 ст. 61.1 Закона о банкротстве, а не отказывать во включении в реестр требований кредиторов на основании ст. 10 ГК РФ.

4.6.Следует заметить, что в комментируемом деле аффилированность была установлена на момент совершения сделки (в дальнейшем требование было уступлено иным лицам). В связи с этим полезно коротко упомянуть о проблематике уступки требования, подлежащего понижения в очередности (субординации). В литературе уже высказывались позиции по вопросу о том, каков должен быть режим требований, уступленных аффилированным лицом в пользу независимого лица. Так, А.Э. Алоян склоняется к выводу, что несправедливо отказывать новому кредитору в установлении требования в реестре требований кредиторов11. И.А. Белоусов, напротив, полагает, что при уступке новому кредитору могут быть противопоставлены возражения о необходимости субординации предъявленного требования12.

С нашей точки зрения, немецкий подход, в соответствии с которым право требования по займу (или иной экономически эквивалентной сделки), которое на момент своего возникновения подлежало понижению в очередности (субординации), не может изменить такой правовой режим в результате уступки любому лицу в пе-

11См.: Алоян А.Э. Проблемы имплементации доктрины recharacterization в российскую правовую систему // Вестник гражданского права. 2017. № 6. С. 221–240.

12См.: Белоусов И.А. Указ. соч.

13

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2019

риод срока для оспаривания платежей по таким займам13, является более верным. В ином случае очевидно, что правила о субординации могут быть легко обойдены путем уступки права требования.

Однако мыслимы возражения, связанные с потребностью защиты прав и интересов приобретателей такого требования. Они будут нести серьезные дополнительные риски при приобретении обязательственных прав, ибо требование, побывавшее в руках участника либо контролирующего лица в цепочке соответствующих уступок, понижается в очередности (субординируется).

Вместе с тем представляется, что в данном случае цессионарии должны нести такие риски. Определенный баланс обеспечивается тем, что такое требование должно понижаться в очередности (субординироваться), только если уступка произошла в пределах соответствующих сроков (что обусловливает, по сути, глубину проверки при покупке). Правила о субординации будут являться возражениями по смыслу ст. 386 ГК РФ, которые могут быть выдвинуты против нового кредитора конкурсным управляющим (или иными кредиторами).

4.7.Верховный Суд РФ, несмотря на аффилированность кредитора и поручителя,

вкомментируемом деле усмотрел наличие у поручительства обеспечительной функции. Так, в определении отмечается, что обсуждаемый выше подход применим «в ситуациях совпадения экономических интересов каждой из сторон (кредитора, заемщика, поручителя) отношений». Однако Суд указал, что в комментируемом деле таких обстоятельств не усматривается, поскольку владение поручителя

вкапитале кредитора в размере 19,99% не свидетельствует о доминирующем контроле. На этом основании конкурсному управляющему было отказано в удовлетворении его требований.

С одной стороны, в силу распыленности капитала акционерного общества понятны сомнения относительно того, достаточно ли владения 19,99% акций в капитале, чтобы говорить о том, что такой акционер является контролирующим и обладающим широкими информационными возможностями (в частности, ст. 91 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» наиболее широкие информационные права предоставляет акционерам, владеющим более чем 25% акций компании). Аналогичные сомнения на определенных исторических этапах применительно к субординации требований акционеров усматривали и в зарубежных правопорядках (предъявляя требование о владении как минимум 25% акций в капитале и доказанности контроля)14. С другой стороны, неясно, как позиция по комментируемому делу соотносится с подходом, сформулированным применительно к вопросу о субординации в деле Хорошиловой (определение ВС РФ от 04.06.2018 № 305-ЭС18-413), в котором Верховный Суд возложил повышенный стандарт доказывания на акционера, владеющего примерно 19% акций компании, при установлении его требований в реестре требований кредиторов. На первый взгляд в данном случае усматривается непоследовательность ВС РФ.

13См.: Шайдуллин А.И. Понижение в очередности (субординация) займов участников юридических лиц в Германии и Австрии. С. 137–137.

14BGH. Urt. v. 26. März 1984 — II ZR 171/83. См. также: Шайдуллин А.И. Понижение в очередности (субординация) займов участников юридических лиц в Германии и Австрии. С. 123–124.

14

Комментарии

Возможно, при рассмотрении иных дел мотивы избранного подхода будут артикулированы высшей инстанцией более подробно.

5. Выводы

На основе анализируемого определения следует коротко сформулировать основные наши выводы в абстрактном виде.

Сценарий № 1: поручитель, исполнивший обязательство, предъявляет требование к аффилированному с ним заемщику

Для целей понижения в очередности (субординации) требований кредитора ключевое значение имеет аффилированность между заемщиком-банкротом и поручителем (собственно отношения покрытия). К обеспечению, предоставленному аффилированным поручителем, должны применяться правила о субординации в полной мере (в виде возможности оспаривания выплат, понижения в очередности суброгационных требований и проч.), поскольку такое обеспечение является равнозначным займу. Если кредитор при наличии обеспечения поручителя тем не менее получит удовлетворение за счет заемщика — до (в период сроков для оспаривания) или после возбуждения дела о банкротстве, — конкурсный управляющий должен иметь возможность истребовать эту сумму у поручителя в пределах размера обеспечения в конкурсную массу. Таким образом, риск в любом случае будет ложиться на участника (аффилированное лицо), предоставившего обеспечение.

Сценарий № 2: кредитор, аффилированный с поручителем, предъявляет к нему требование

В ситуации выдачи обеспечения в пользу аффилированного лица такие сделки следует признавать недействительными по правилам п. 2 ст. 61.1 Закона о банкротстве, а не отказывать во включении в реестр требований кредиторов. Такое поручительство не имеет разумного экономического мотива, поскольку не дает кредитору возможности обратить взыскание на дополнительную имущественную массу, ибо имущество подконтрольного лица не может рассматриваться в качестве таковой.

References

Aloyan A.E. Problems of Implementation of Doctrine of Recharacterization in the Russian Legal System [Problemy implementatsii doktriny recharacterization v rossiiskuyu pravovuyu sistemy]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2017. No. 6. P. 221–240.

15

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2019

Belousov I.A. Subordination of Loan Claims of Corporation Members in Bankruptcy Proceedings [Podchinenie trebovaniy po zaimam uchastnikov korporatsii v dele o bankrotstve]. The Herald

of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2018. No. 5. P. 120–169.

Safonov A.V. The Fair Priority of Creditors [Spravedlivaya ochered’ kreditorov]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2018. No. 12. P. 14–22.

Shaydullin A.I. Decrease in Priority (Subordination) of the Loans of Participants of Legal Entities in Germany and Austria [Ponizhenie v ocherednosti (subordinatsiya) zaimov uchastnikov

yuridicheskikh lits v Germanii i Avstrii]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2018. No. 12. P. 116–158.

Shaydullin A.I. Main Political and Legal pro and contra Arguments on the Idea of Loan Subordination for Members of Legal Entities [Osnovnye politico-pravovye argumenty pro i contra idei subordnatsii zaimov uchastnikov yuridicheskikh lits]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2019. No. 1. P. 83–106.

Information about the author

Ainur Shaydullin — Specialist at the Alexeev Research Centre for Private Law under the President of the Russian Federation, Master of Law (Russian School of Private Law) (e-mail: [e-mail]).

16

Комментарии

Андрей Андреевич Громов

кандидат юридических наук, магистр частного права (РШЧП)

Двойная сдача в аренду одного и того же объекта недвижимости

Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 04.12.2018 № 305-ЭС18-12573

В комментируемом определении рассматривается вопрос действительности договоров аренды, предметом которых является одна и та же вещь (часть вещи). На протяжении многих лет судебная практика упорно признает недействительным последующий договор аренды, если тот же самый объект ранее уже был передан во временное пользование другому лицу. В настоящем случае суд обращает внимание на неправильность этой позиции, противоречащей как нормам ГК РФ и разъяснениям высшей инстанции, так и доктринальным подходам.

Ключевые слова: двойная аренда, договор аренды, недействительная сделка

Andrey Gromov

PhD in Law, Master of Private Law (Russian School of Private Law)

Double Rental of the Same Real Property

Case Comment on the Judgment of the Chamber for Commercial Disputes of the RF SC No. 305-ЭС18-12573, 4 December 2018

The judgment under comment considers the issue of whether contracts to rent out the same real property object (or a part of it) to different persons are voidable. For many years, the courts have been persistently declaring void the contract for leasing the same property that had already been rented by another person. In this judgment, the Supreme Court emphasizes that that this position is erroneous as it contradicts the rules of the Civil Code of Russia and the authoritative position of the Supreme Court itself, as well as views expressed by scholars.

Keywords: double lease, lease, void transaction

17

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2019

1.Еще несколько лет назад общепринятой являлась практика, согласно которой договор аренды признавался недействительным, если тот же самый объект ранее уже был передан во временное пользование другому лицу1. Эту позицию теоретически можно обосновать следующим образом. Недействительность последующего договора аренды может вытекать из изначальной невозможности исполнения обязательств арендодателя2. Например, арендодатель заключил долгосрочный договор аренды, который он не вправе прекратить в одностороннем порядке. Подписывая новый договор аренды с другим лицом в отношении той же вещи, он, очевидно, не сможет исполнить свое обязательство без содействия со стороны первого арендатора3, 4.

Однако приведенный подход о недействительности последующей аренды не учитывает в первую очередь нормы ГК РФ. Так, в ст. 398 прямо разбирается ситуация двойной аренды и законодатель предельно ясно устанавливает, что в подобном случае тот из арендаторов, кто получил владение, сохраняет за собой вещь. Другому же остается лишь требовать от арендодателя возмещения убытков. Таким образом, ГК РФ никаким образом не дает возможности сделать вывод о недействительности второго договора аренды. Напротив, указывается на необходимость использования неудачливым арендатором договорных средств защиты.

Об обязательности применения в подобном случае ст. 398 ГК РФ говорит также и высшая инстанция. Так, согласно п. 13 постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» (далее — постановление № 73), если объектом нескольких договоров аренды, заключенных с несколькими лицами, является одно и то же имущество в целом, то к отношениям арендаторов и арендодателя подлежат применению положения ст. 398 ГК РФ. Арендатор, ко-

1Показателен подход судов Московского округа, практически не изменившийся с 1999 по 2016 г. Во всех приведенных делах суды признавали недействительным договор аренды, ссылаясь на наличие ранее заключенного договора аренды в отношении того же объекта, см.: постановления АС Московского округа от 03.08.1999 № КГ-А40/2389-99; от 27.02.2002 № КГ-А40/848-02; от 04.08.2005 № КГ-А40/6833-05; от 01.11.2010 по делу № А40-153026/09-23-1002; от 19.08.2013 по делу № А41-46120/12; от 25.08.2014 по делу № А40-126373/13-53-1140; от 02.02.2015 по делу № А40-17121/14; Десятого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2016 по делу № А41-11113/16.

2Позиция, согласно которой изначальная невозможность исполнения влечет ничтожность договора представлена, например, в следующих работах: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 2001; Комментарий к ГК РФ, части первой (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. М., 2005. С. 790 (автор комментария — О.Ю. Шилохвост); Заброцкая А.М. Некоторые вопросы первоначальной невозможности исполнения обязательств // Законы России: опыт, анализ, практика. 2010. № 12. C. 21–30; Очхаев Т.Г. Существенное изменение обстоятельств и смежные институты обязательственного права // Вестник гражданского права. 2012. № 6. С. 49–74. Критику данного подхода см., напр.: Генкин Д.М. К вопросу о влиянии на обязательство невозможности исполнения // Памяти проф. Г.Ф. Шершеневича: сб. ст. по гражданскому и торговому праву. М., 1915. С. 105–126.

3В таком случае в содержание невозможности нужно включить не только объективные (вещь уничтожена), но и субъективные препятствия (вещь не находится во владении арендодателя, и он не может ее вернуть вследствие правомерных возражений первоначального арендатора).

4Этот подход активно критикуется на примере купли-продажи чужой вещи, см.: Церковников М.А. Ответственность продавца в случае изъятия товара у покупателя. М., 2016; Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 5-е изд., перераб. М., 2010; Егоров А.В., Ерохова М.А., Ширвиндт А.М. Обобщение применения арбитражными судами норм ГК РФ о вещно-правовых способах защиты права // Вестник гражданского права. 2007. № 4. Т. 7. С. 109–114 (авторы раздела — А.В. Егоров, М.А. Ерохова).

18

Комментарии

торому не было передано имущество, служащее объектом договора аренды, вправе требовать от арендодателя, не исполнившего договор аренды, возмещения причиненных убытков и уплаты установленной договором неустойки.

К сожалению, нижестоящие суды до настоящего времени в ряде случаев продолжают игнорировать (неверно толковать) приведенные разъяснения и по-прежнему признают договоры аренды недействительными, ссылаясь на то, что объект аренды уже передан другому лицу.

2.Подобная ситуация имела место и в рамках комментируемого дела. Так, арендодатель передал нежилые помещения в аренду различным лицам, о чем были сделаны записи в ЕГРН.

Впоследствии эти договоры аренды были прекращены, но записи в реестре остались.

Арендодатель вновь сдал объект во временное пользование и даже передал его по акту приема-передачи. Однако сторонам было отказано в регистрации этого договора по причине сохранения записей об аренде того же объекта по ранее заключенным договорам аренды.

Видимо, отказ в регистрации договора аренды послужил основанием для заключения между сторонами соглашения о расторжении договора. При этом за четыре месяца пользования имуществом арендатор заплатил контрагенту около 4 млн руб. арендной платы.

Посчитав, что договор аренды недействителен, арендатор обратился с соответствующим иском в арбитражный суд. В обоснование своих требований истец указал, что договор был заключен в отношении объектов, которые уже были переданы и находились в пользовании других лиц, что подтверждается записями в ЕГРН.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований арендатора, поскольку договор аренды уже был расторгнут сторонами.

Апелляционный суд не согласился с выводом суда первой инстанции о невозможности признания недействительной сделкой прекращенного договора и, сославшись на определение ВС РФ от 21.06.2018 № 303-ЭС15-4717 (4), отметил, что расторжение договора и проверка законности этой сделки имеют разные правовые последствия, которые заключаются, в частности, в том, что при расторжении договора обязательства сторон прекращаются на будущее время, а отдельные его условия могут сохранять свою силу, в то время как недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Оценив договор на предмет действительности, апелляционный суд пришел к выводу, что этот же объект аренды ранее уже был передан во владение других лиц, договоры с которыми до настоящего времени не прекращены (что подтверждается записью в ЕГРН). Суд указал, что по смыслу ст. 606, 607, 609, 611 ГК РФ

19

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2019

на объект недвижимого имущества может быть заключен только один договор аренды, т.е. индивидуально-определенная вещь, каковым является объект недвижимого имущества, может быть передана собственником во владение и пользование только по одному договору аренды. Передача истцу прав владения и пользования имуществом, уже находящимся во владении и пользовании других лиц, чье владение и пользование не прекращено в установленном законом порядке, противоречит требованиям ст. 606, 607 ГК РФ и влечет недействительность этого договора.

Суд округа позицию апелляционного суда поддержал.

3.Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ (далее — Коллегия) с таким подходом не согласилась по двум причинам.

Во-первых, Суд указал на необходимость применения в данном случае ст. 398 ГК РФ и п. 13 постановления № 73, предусматривающих специальный способ защиты арендатора, лишенного возможности использовать вещь, потому что ранее она была передана другому арендатору. Тогда арендатор вправе требовать возмещения убытков и уплаты установленной договором неустойки. Это означает, что наличие нескольких сделок аренды в отношении одного и того же имущества в целом не влечет недействительность этих сделок, такие договоры порождают лишь различные обязательства перед контрагентами.

Во-вторых, Суд пришел к выводу, что само по себе наличие в ЕГРН записей об обременении объектов недвижимости арендой по договорам, заключенным с предыдущими арендаторами, не означает, что эти договоры действовали на момент заключения оспариваемого договора аренды, и не подтверждает факт заключения арендодателем нескольких договоров в отношении одной и той же вещи с разными лицами. Нижестоящим судам следовало установить, передавались ли спорные помещения во владение нового арендатора (о чем, в частности, говорят акт при- ема-передачи, подписанный между истцом и ответчиком, а также акты о возврате помещений, оформленные ответчиком с предыдущими арендаторами).

4.Позиция Коллегии в обоих аспектах заслуживает всяческой поддержки.

Во-первых, вывод о действительности договора аренды при наличии ранее заключенных действующих договоров аренды в отношении того же имущества полностью соответствует ст. 398 ГК РФ.

Во-вторых, такой подход обращает внимание на необходимость отличать сделки, направленные на возникновение обязательств, от действий по исполнению этих обязательств (в том числе действий по исполнению, которые сами по себе являются сделками). Так, договор аренды создает на стороне арендодателя лишь обязанность обеспечить спокойное владение и пользование арендатором вещью на протяжении всего срока его действия. Неисполнение арендодателем этой обязанности (в частности, по причине передачи объекта другому лицу) не может влиять на действительность обязательственной сделки (договора аренды). Последствием в данном случае будет ответственность арендодателя, нарушившего обязательство.

20

Комментарии

В-третьих, объективно недействительность договора гораздо менее способствует защите интересов сторон, чем сохранение сделки. Так, недействительность влечет за собой утрату кредитором тех средств защиты, которые содержались в договоре5. Кроме того, кредитор уже не сможет потребовать возмещения позитивного интереса (взыскания убытков в таком размере, чтобы в результате их возмещения он был бы поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом).

Помимо этого, нередко ссылку на недействительность используют для того, чтобы недобросовестно получить какие-либо преференции, которые при обычном ходе вещей не достались бы лицу, заявившему о ничтожности сделки.

Например, в настоящем случае стороны обменялись встречными предоставлениями (арендатор получил во владение вещь, а арендодатель — арендные платежи). Расторжение договора по обоюдному согласию, очевидно, привело к прекращению отношений между ними. Возникает вопрос: зачем же арендатор подал иск о признании договора аренды ничтожным?

Мотивы, которые побудили арендатора обратиться с соответствующим иском, в деле не приводятся, но вполне возможно предположить, что признание аренды недействительной и наличие в мотивировочной части вывода о том, что объект по факту арендатору не передавался, привели бы к печальным последствиям для арендодателя. Наиболее худший для него вариант — новый иск арендатора об односторонней реституции и взыскание ранее уплаченных 4 млн руб.

Менее болезненный, но тоже малоприятный сюжет — иск арендатора о применении последствий недействительности и указание на то, что размер арендной платы превышал рыночные ставки. В подобном случае, если результаты оценочной экспертизы окажутся в пользу арендатора, презумпция о равноценности встречных предоставлений, установленная в п. 80 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25, будет опровергнута.

Второй вывод Коллегии (о последствиях записи в ЕГРН) также важен, поскольку иллюстрирует тезис, не раз высказывавшийся высшим судом: запись в ЕГРН в первую очередь информирует третьих лиц об имеющихся арендных отношениях6. Наличие записи предоставляет арендатору возможность использовать те права, которые противопоставимы третьим лицам (преимущественное право на заключение договора на новый срок; право следования и т.д.). Для самих же сторон договора обязательства возникают с момента его заключения вне зависимости от того, будут ли сведения о сделке внесены в реестр7. Этот же подход действует и на случай прекращения обязательств. Как установлено в п. 6 постановления № 73,

5Исключение в данном случае составляет п. 3 ст. 329 ГК РФ, согласно которому при недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство, обеспеченными считаются связанные с последствиями такой недействительности обязанности по возврату имущества, полученного по основному обязательству.

6См.: абз. 3 п. 14 постановления № 73; п. 3 информационного письма ВАС РФ от 25.02.2014 № 165.

7См.: п. 3 ст. 433 ГК РФ в ред. от 01.06.2015.

21

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2019

сохранение в ЕГРН записи о договоре аренды не означает, что договор аренды не прекратился8.

References

Braginskiy M.I., Vitryanskiy V.V. Contract Law. Book 1: General Provisions [Dogovornoe pravo. Kniga 1: Obschie polozheniya]. Moscow, Statut, 2001. 847 p.

Egorov A.V., Erokhova M.A., Shirvindt A.M. Generalization of the Application of the Norms of the Civil Code of the Russian Federation on Proprietary Legal Remedies by Arbitrazh Courts [Obobschenie primeneniya arbitrazhnymi sudami norm GK RF o veschno-pravovykh sposobakh zaschity prava]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2007. No. 4. P. 108–140.

Ghenkin D.M. On the Issue of the Impact of the Impossibility of Execution on the Obligation [K voprosu o vliyanii na obyazatelstvo nevozmozhnosti ispolneniya]. In Memoriam of Professor

G.F. Shershenevich: Collection of Essays on Civil and Commercial Law [Pamyati prof.

G.F. Shershenevich: sb. st. po grazhdanskomu i torgovomu pravu]. Moscow, Bratya Bashmakovy, 1915. P. 105–126.

Ochkhaev T.G. Significant Change of Circumstances and Related Institutions of Obligation Law [Suschestvennoe izmenenie obstoyatelstv i smezhnye instituty obyazatelstvennogo prava]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2012. No. 6. Р. 49–74.

Povetkina E.L., Tserkovnikov M.A. Commentary to the Ruling of the Plenum of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation « On Certain Issues of the Practice of Applying the Rules of the Civil Code of the Russian Federation on the Lease Agreement» No. 73, 17 November 2011 [Kommentariy k Postanovleniyu Plenuma VAS RF ot 17 noyabrya 2011 g. No. 73 «Ob otdelnykh voprosakh praktiki primeneniya pravil Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii o dogovore arendy»]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2012. No. 2. P. 78–101.

Sadikov O.N., ed. Commentary to the Civil Code of the Russian Federation, Part One (Article-by-Article) [Kommentariy k GK RF, chasti pervoi (postateinyi)]. Мoscow, Infra-M, 2005. 1062 p.

Sklovskiy K.I. Property in Civil Law [Sobstvennost’ v grazhdanskom prave]. 5th ed. Moscow, Statut, 2010. 893 p.

Tserkovnikov M.A. Seller’s Liability in Case of Withdrawal of Goods from the Purchaser [Otvetstvennost’ prodavtsa v sluchae iz’yatiya tovara u pokupatelya]. Moscow, Statut, 2016. 136 p.

Zabrotskaya A.M. Some Issues of the Initial Impossibility of Execution of Obligations [Nekotorye voprosy pervonachalnoi nevozmozhnosti ispolneniya obyazatelstv]. Laws of Russia: Experience, Analysis, Practice [Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika]. 2010. No. 12. P. 21–30.

Information about the author

Andrey Gromov — PhD in Law, Master of Private Law (Russian School of Private Law) (e-mail: andrei_ [e-mail]).

8Подробнее см.: Поветкина Е.Л., Церковников М.А. Комментарий к постановлению Пленума ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» // Вестник ВАС РФ. 2012. № 2. С. 78–101.

22