Научный перевод

Мария Тахировна Белова

LLM, магистр частного права

Родион Викторович Макин

cтарший юрист компании «Инфралекс», консультант Исследовательского центра частного права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, магистр частного права

Какова оптимальная модель субординации корпоративных займов, выданных в условиях банкротства?

(К русскому переводу статьи М. Гельтера и Ю. Рота)

Maria Belova

LLM, Master of Law

Rodion Makin

Senior Lawyer at Infralex, Consultant at Alexeev Research Centre for Private Law under the President of the Russian Federation, Master of Law

What Is an Optimal Model of Subordination of Corporate Loans Given in Bankruptcy?

(To the Russian Translation of the Article by M. Gelter and J. Roth)

Всвоей статье известные юристы Мартин Гельтер и Юрг Рот рассуждают о правовой и экономической природе займов корпоративных участников и отношении к таким займам в различных правопорядках в контексте банкротства корпо-

рации-заемщика.

Данная работа впервые публикуется на русском языке на фоне острых и неутихающих дебатов среди отечественных ученых и практиков о судьбе займов, предо-

23

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2019

ставленных ее участниками и иными аффилированными, дружественными, т.е. связанными с должником кредиторами компании, и их попытками в банкротной процедуре встать в реестр требований наравне с независимыми кредиторами.

С одной стороны, российское законодательство не содержит специальных, четко сформулированных положений, требующих различного отношения к займам акционеров и обычных кредиторов — третьих лиц при установлении требований в реестр. C другой стороны, в 2015–2018 гг. по данному вопросу активно высказывался Верховный Суд РФ, который в серии рассмотренных им дел1 занимал последовательно ужесточавшуюся позицию и — во всяком случае на уровне практики — фактически ввел обязательную субординацию (т.е. понижение очередности удовлетворения) корпоративных займов.

Cогласно подходу Верховного Суда, в отношении такого рода заимодавцев справедливо подозрение, что на самом деле сделки по предоставлению кредита компании (которая чаще всего уже обладает признаками неплатежеспособности) опосредуют корпоративные отношения — вливание финансирования в качестве вклада в уставный капитал2. Следовательно, такие кредиторы не могут считаться конкурсными в силу положений ст. 2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве)3, и их требования не подлежат включению в реестр. Помимо того, что такие действия совершаются в обход требований о порядке внесения денежных средств в уставный капитал, они создают у третьих лиц ложную «иллюзию благополучного положения дел в хозяйственном обществе»4, а также позволяют искусственным образом нарастить кредиторскую задолженность у контролирующих лиц на тот случай, если компания все же уйдет в банкротство5. Соответственно, попытку изъятия денежных средств из имущественной массы общества путем установления требований такого участника в реестр следует рассматривать как злоупотребление правом или обход закона в ущерб другим (подлинно независимым) кредиторам6.

Косвенными признаками, которые, по мнению Суда, свидетельствуют о том, что заем прикрывает собой корпоративные, а не гражданско-правовые отношения, являются среди прочего: 1) выдача кредита при наличии фактической неплате-

1См., напр.: определения ВС РФ от 06.08.2015 № 302-ЭС15-3973 по делу № А33-16866/2013; от 06.07.2017

№308-ЭС17-1556 (1, 2) по делу № А32-19056/2014; от 12.02.2018 № 305-ЭС15-5734 (4, 5) по делу № А40140479/2014; от 21.02.2018 № 310-ЭС17-17994 (1, 2) по делу № А68-10446/2015; от 23.04.2018 № 305- ЭС17-6779 по делу № А40-181328/2015; от 04.06.2018 № 305-ЭС18-413 по делу № А40-163846/2016; от 30.08.2018 № 305-ЭС17-18744(2) по делу № А40-209015/2016; от 04.02.2019 № 304-ЭС18-14031 по делу

№А81-7027/2016 и др.

2См.: определение ВС РФ от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556 (1, 2) по делу № А32-19056/2014.

3См.: Там же. См. также: определение ВС РФ от 21.02.2018 № 310-ЭС17-17994 (1, 2) по делу № А6810446/2015.

4Определение ВС РФ от 21.02.2018 № 310-ЭС17-17994 (1, 2) по делу № А68-10446/2015. См. также: определение ВС РФ от 12.02.2018 № 305-ЭС15-5734 (4, 5) по делу № А40-140479/2014.

5См.: определение ВС РФ от 07.06.2018 № 305-ЭC16-20992 (3) по делу № А41-77824/2015.

6См.: определения ВС РФ от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556 (1, 2) по делу № А32-19056/2014; от 12.02.2018 № 305-ЭС15-5734 (4, 5) по делу № А40-140479/2014.

24

Научный перевод

жеспособности заемщика; 2) предоставление беспроцентного займа или по ставке ниже рынка; 3) непредставление обеспечения заимодавцу; 4) невостребование задолженности до возбуждения дела о банкротстве; 5) неоднократное продление срока возврата займа7.

В дальнейшем Верховный Суд высказался в том смысле, что в отношении практически любого займа, предоставленного акционером или участником корпорации, и вовсе допустимо ввести презумпцию его корпоративной природы, опровергать которую должен участник-заимодавец, доказывая не только реальное предоставление займа и наличие задолженности, но и экономическую целесообразность выдачи кредита своему обществу и его гражданско-правовую, а не корпоративную природу8.

Чтобы сделать задачу опровержения такой презумпции для акционера крайне малопривлекательной, Верховный Суд ввел новый стандарт доказывания. Притом что любые требования кредиторов при их установлении в банкротный реестр, по мнению Суда, должны проверяться на предмет их обоснованности с помощью более строгого стандарта доказывания (представление «ясных и убедительных доказательств») в сравнении с общегражданским исковым процессом, для кредито- ров-акционеров стандарт должен быть еще выше и фактически сравняться с известным американским уголовным стандартом. Результатом доказывания должно стать исключение у суда любых разумных сомнений (калька с английского beyond reasonable doubt) в гражданско-правовой природе долга9.

Из рассуждений Верховного Суда можно сделать и тот вывод, что отказ в уравнивании требований из подобных займов с требованиями независимых кредиторов является своего рода санкцией за провал оказавшегося неэффективным плана собственника бизнеса по спасению компании и выхода из кризисной ситуации. Если участники (акционеры) реализовали данный план через непубличный заемный механизм, что позволило им «завуалировать кризисную ситуацию»10 и еще какое-то время держать кредиторов в неведении относительно подлинного положения дел, то они и должны нести отрицательные последствия неуспешности избранной модели финансирования такого плана и не могут претендовать на возвратность данных средств — во всяком случае до расчетов с независимыми кредиторами.

По вопросу о наличии какого-либо нижнего порога акционерной власти, за которым участник может не опасаться переквалификации его заемных требований в корпоративные, Верховный Суд также занял крайне жесткую позицию. Доктрина переквалификации была распространена не только на займы контролирующих общество мажоритариев, но и на тех, кто не обладает значительной долей в уставном капитале, хотя и не может считаться миноритарным (с долей менее 10%)

7См.: определение ВС РФ от 21.02.2018 № 310-ЭС17-17994 (1, 2) по делу № А68-10446/2015.

8См.: определение ВС РФ от 04.06.2018 № 305-ЭС18-413 по делу № А40-163846/2016. См. также: определение ВС РФ от 07.06.2018 № 305-ЭC16-20992 (3) по делу № А41-77824/2015.

9См.: определение ВС РФ от 04.06.2018 № 305-ЭС18-413 по делу № А40-163846/2016. См. также: определение ВС РФ от 07.06.2018 № 305-ЭC16-20992 (3) по делу № А41-77824/2015.

10	См.: определение ВС РФ от 21.02.2018 № 310-ЭС17-17994 (1, 2) по делу № А68-10446/2015.

25

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2019

участником. Так, в реестр не допустили участника с долей в 19% общества-бан- крота и требованием из договора банковского вклада11. Верховный Суд указал, что по отношению к таким участникам, которые одновременно и неконтролирующие, и неминоритарные, справедливо подозрение, что при создании долговых отношений с банкротом они все же пользовались преимуществами своего корпоративного положения (например, в виде наличия недоступной иным лицам информации о финансовом состоянии должника, возможности осуществлять финансирование в условиях кризиса в обход корпоративных процедур по увеличению уставного капитала и т.д.).

В дальнейшем повышенный стандарт проверки обоснованности корпоративного займа Верховный Суд распространил на требования участников с мизерной долей участия (около 5%) в ситуации, когда положения устава позволяли им голосовать по некоторым вопросам на паритетных началах с другими владельцами компании безотносительно размеру своей доли12.

Переквалификация не ограничилась лишь корпоративными займами, распространившись и на ситуацию, когда участник в качестве поручителя погасил денежное требование третьего лица и встал на место кредитора13. Верховный Суд отметил, что модель поручительства может использоваться для перемещения активов между подконтрольными недобросовестному собственнику бизнеса компаниями и создания подконтрольной задолженности.

Таким образом, российская модель субординации корпоративных займов в исполнении Верховного Суда выглядит следующим образом: суд производит переквалификацию заемного требования в отношения по предоставлению вклада в уставной капитал, а потом исключает данное требование из реестра требований кредиторов в связи с его корпоративным характером14.

Если ранее суды строили предположение о корпоративной природе займов, исходя из фактических обстоятельств их выдачи (нерыночность условий, продление сроков, невостребование до открытия процедуры банкротства и т.д.), то в дальнейшем возникла презумпция, что предоставление участником займа является в действительности вкладом в уставный капитал. Она распространилась не только на контролирующих участников, но и на не обладающих значительным пакетом лиц.

Такой комплексный подход Верховного Суда нашел как сторонников, так и критиков. К достоинствам принятого курса на практически тотальное недопущение требований из корпоративных займов в реестр относят снижение вероятности разного рода фальсификаций и схем со стороны бенефициаров бизнеса, которые

11См.: определение ВС РФ от 04.06.2018 № 305-ЭС18-413 по делу № А40-163846/2016.

12См.: определение ВС РФ от 30.08.2018 № 305-ЭС17-18744 (2) по делу № А40-209015/2016.

13См.: определение ВС РФ от 23.07.2018 № 310-ЭС17-20671 по делу № А68-2070/2016 (см. комментарий к этому определению: Сафонов А.В. Справедливая очередь кредиторов // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 12. С. 14–21).

14См.: абз. 8 ст. 2 Закона о банкротстве.

26

Научный перевод

одновременно пытаются уйти от ответственности за доведение компании до бедственного положения и сохранить с помощью фиктивной кредиторской задолженности контроль над банкротной процедурой и распределением оставшегося имущества должника15.

Вместе с тем критики отмечают, что прямолинейная («супержесткая») субординация с легкой руки ВС РФ происходит без каких-либо внятных нормативных оснований для этого (если не считать такой нормативной базой каучуковые нормы о добросовестности, обходе закона и все ту же ст. 2 Закона о банкротстве, которую Верховный Суд в целях переквалификации гражданско-правового обязательства в корпоративное читает крайне вольно).

Отмечается, что «причесывание» всех займов лиц, хотя бы отдаленно связанных с компанией, под одну гребенку «плохих» (фиктивных) займов дает заметную долю ошибочных срабатываний и является, по сути, патернализмом, когда судебная система претендует на то, что лучше участников рынка знает, о чем стороны договаривались, подписывая кредитное соглашение, и каким именно образом осчастливить независимых кредиторов, оттесняя кредиторов корпоративных от участия в распределении конкурсной массы16.

Кроме того, субординация заемных обязательств происходит в отсутствие формально определенных критериев отнесения кредитора к связанным с должником лицам (очевидно, что таким критерием не является доля участия, и практически кто угодно может быть признан «неминоритарием»)17.

Вызывает удивление и неизвестно откуда взявшийся повышенный до уголовного стандарт доказывания по делам о включении требований корпоративных кредиторов в реестр18, а также введенная ВС презумпция корпоративной природы таких требований, опровергать которую почему-то должен заимодавец.

Также, за вычетом непопадания заемного требования в реестр, не вполне понятны практические последствия его переквалификации судом в отношения по внесе-

15См., напр.: Стасюк И.В. Квалификация заемных требований участника общества к обществу в деле о банкротстве // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 11. С. 8–12; Морозов С. По стопам Верховного Суда: развитие позиции ВС РФ о недопустимости включения в реестр кредиторов требований из корпоративных займов в практике арбитражных судов округа // Закон.ру. 2018. 13 июня. URL: https://zakon.ru/blog/2018/06/13/po_stopam_verhovnogo_suda_razvitie_pozicii_vs_rf_o_nedopustimosti_ vklyucheniya_v_reestr_kreditorov_t/.

16См.: Будылин С.Л. Стандарты доказывания в банкротстве // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 11. С. 130–158. См. также: Он же. Субординация займов акционеров. Так говорил Заратустра // Закон.ру. 2018. 24 апр. URL: https://zakon.ru/blog/2018/04/24/subordinaciya_zajmov_akcionerov_tak_ govoril_zaratustra.

17См.: Кокорин И.В. Все кредиторы равны, но некоторые равнее других. К вопросу о субординации корпоративных займов при банкротстве в России, Германии и США // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 2. С. 119–137. См. также: Двойченков П. Проблема аффилированных кредиторов // Закон.ру. 2018. 24 окт. URL: https://zakon.ru/blog/2018/10/24/problema_a lirovannyh_kreditorov.

18См.: Карапетов А.Г. И вновь о стандартах доказывания // Закон.ру. 2018. 25 июня. URL: https://zakon. ru/blog/2018/06/25/i_vnov_o_standartah_dokazyvaniya.

27

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2019

нию вклада в уставный капитал. Как и куда именно понизилось такое требование по отношению к требованиям независимых кредиторов?

Представим себе пусть и крайне маловероятную, но все же не невозможную ситуацию, когда имущества компании-банкрота хватило на удовлетворение всех требований кредиторов и участники корпорации допущены к распределению ликвидационного остатка. Может ли претендовать обладатель субординированного требования на участие в таком распределении? Если да, то согласно какой квоте — той, что отражает его долю участия в обществе по формальным данным ЕГРЮЛ, или с учетом дополнительных финансовых вливаний в капитал общества? А если кредит предоставлял не прямой участник, а, например, материнская компания участника или еще какая-либо структура в холдинговой корпоративной «многоэтажке» с участием должника, — какие корпоративные права требования получил в обмен на свой заем такой кредитор? Или предполагается, что вовсе никаких и данные требования, условно говоря, сгорают?

Или все же речь идет не о переквалификации заемных требований, а о субординации (в американском смысле слова): требование хоть и понижается, т.е. удовлетворяется после независимых кредиторов, но все же до распределения остатка между участниками19?

На все эти вопросы ни российский законодатель, ни Верховный Суд не дают четкого ответа.

Вэтой ситуации нам представляется особенно актуальным и полезным обратиться к иностранному опыту и любопытной работе М. Гельтера и Ю. Рота, которая написана в качестве критического анализа проходившей в 2007–2008 гг. реформы немецкого банкротного законодательства. С 01.11.2008 обсуждавшийся авторами в статье законопроект MoMiG (Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen) стал законом, а именно закрепился в ст. 39 Закона о банкротстве Германии (§ 39 InsO).

Врезультате реформы немецкий правопорядок отказался от выработанных ранее судебной практикой критериев разделения на «плохие» и «хорошие» акционерные займы и установил правило об общей субординации всех займов (и их экономических эквивалентов) участников корпорации независимо от их капиталозамещающего характера (eigenkapitalersetzenden charakter). Из правила есть ряд исключений: в частности, не подлежат субординации требования из акционерных займов акционеров, которые купили акции в рамках осуществления плана по финансовой реабилитации компании, а также займы миноритарных (с долей менее 10%) акционеров.

Гельтер и Юрг подвергают законопроект МоMiG в части правила о тотальной субординации критике, отмечая, что неминуемая и сплошная субординация приводит к ошибкам двух типов. С одной стороны, не сдерживает в достаточной мере недобросовестных участников оборота от неэффективных попыток спасти свой уже

19В российской литературе идею о том, что кредиторы с субординированными требованиями должны удовлетворяться после кредиторов третьей очереди, высказывает И. Стасюк. См.: Стасюк И.В. Указ. соч.

28

Научный перевод

нежизнеспособный бизнес путем выдачи акционерных займов (ошибка первого типа). С другой — приводит к ликвидации эффективных компаний, которые еще можно было бы спасти («ошибка второго типа»), так как лишает владельцев таких обществ стимула предпринимать оправданные ex ante попытки спасения. В результате неизбежного на фоне такой пассивности акционеров банкротства компании общая совокупная полезность (общее благо акционеров, компании, кредиторов и других заинтересованных лиц) снижается. По мнению авторов, это означает, что правила о субординации нуждаются в донастраивании, позволяющем правопорядку тонко улавливать и сообразно реагировать на данные нюансы поведения корпоративных участников, поощряя одних и дестимулируя других.

Кроме того, путем сравнительно-правового анализа авторы подчеркивают, что далеко не все правопорядки восприняли идею о субординации займов в качестве дефолтного правила. Например, в США субординация применяется лишь при наличии доказанного упречного (несправедливого) поведения заимодавца (inequitable conduct). В Швейцарии были отвергнуты предложения по реформированию законодательства с целью введения правил о субординации и переквалификации.

Также авторы обращают внимание на предлагаемые в некоторых юрисдикциях исключения личного характера при субординации в связи с ограниченным участием кредитора по займу в компании.

Как отмечено, российская судебная практика пока еще только нащупывает допустимые границы субординации требований корпоративных участников. В связи с этим надеемся, что переведенная нами работа М. Гельтера и Ю. Рота будет полезна юристам и позволит им сформировать собственное убеждение по вопросу субординации займов акционеров, пусть даже отличное от позиции авторов.

Желаем всем приятного и полезного чтения.

References

Budylin S.L. Standarts of Proof in Bankruptcy [Standarty dokazyvaniya v bankrotstve]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2018. No. 11. P. 130–158.

Budylin S.L. Subordination of Loans of Shareholders: Thus Spoke Zarathustra [Subordinatsiya zaimov aktsionerov. Tak govoril Zaratustra]. Available at URL: https://zakon.ru/blog/2018/04/24/ subordinaciya_zajmov_akcionerov_tak_govoril_zaratustra (Accessed 15 February 2019).

Dvoichenkov P. The Problem of Affiliated Creditors [Problema affilirovannykh kreditorov]. Available at: https://zakon.ru/blog/2018/10/24/problema_affilirovannyh_kreditorov (Accessed 15 February 2019).

Karapetov A.G. And Again about the Standards of Proof [I vnov o standartakh dokazyvaniya]. Available at: https://zakon.ru/blog/2018/06/25/i_vnov_o_standartah_dokazyvaniya (Accessed 15 February 2019).

29

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2019

Kokorin I.V. All Creditors Are Equal, but Some Are More Equal than Others. Subordination of Shareholder Loans in Bankruptcy in Russia, Germany and the USA [Vse kreditory ravny, no nekotorye ravnee drugikh. K voprosu o subordinatsii korporativnykh zaymov pri bankrotstve v Rossii, Germanii i SShA]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2018. No. 2. P. 119–137.

Morozov S. In the Footsteps of the Supreme Court: Development of the Position of the Supreme Court of the Russian Federation on the Inadmissibility of Inclusion in the Register of Creditors of Claims from Corporate Loans in the Practice of District Arbitration Courts [Po stopam Verkhovnogo Suda: razvitie pozitsii VS RF o nedopustimosti vklyucheniya v reestr kreditorov trebovaniy iz korporativnykh zaimov v praktike arbitrazhnykh sudov okruga]. Available at: https://zakon.ru/ blog/2018/06/13/po_stopam_verhovnogo_suda_razvitie_pozicii_vs_rf_o_nedopustimosti_ vklyucheniya_v_reestr_kreditorov_t/ (Accessed 15 February 2019).

Safonov A.V. The Fair Priority of Creditors [Spravedlivaya ochered’ kreditorov]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2018. No. 12. P. 14–21.

Stasyuk I.V. Status of Shareholder’s Loan Claims against Its Company in Bankruptcy [Kvalifikatsiya zaemnykh trebovaniy uchastnika obschestva k obschestvu v dele o bankrotstve]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2017. No. 11. P. 8–12.

Information about authors

Maria Belova — LLM, Master of Law (e-mail: [e-mail]).

Rodion Makin — Senior Lawyer at Infralex, Consultant at Alexeev Research Centre for Private Law under the President of the Russian Federation, Master of Law (e-mail: [e-mail]).

30

Научный перевод

Мартин Гельтер

Венский университет экономики и бизнес-управления, Институт гражданского и коммерческого права

Юрг Рот

адвокатское бюро «Билл Изенгер Аккерман», Цюрих

Субординация займов участников с юридической и экономической точки зрения1

Авторы статьи в сравнительно-правовом ключе рассматривают два подхода, выработанных судебной практикой и законодательством зарубежных стран, к предоставлению участниками капиталозамещающего финансирования в предбанкротный период: переквалификация предоставленных займов либо их субординация. Исследуются условия, порядок и последствия переквалификации и субординации займов участников, а также исключения из обозначенных режимов. В статье также анализируются аргументы экономического характера в пользу и против субординации займов участников в банкротстве.

Ключевые слова: банкротство, субординация требований, участники корпорации

Martin Gelter

Vienna University of Economics and Business Administration, Institute for Civil Law and Commercial Law

Jürg Roth

Bill Isenegger Ackermann Attorneys in Law, Zurich

Subordination of Shareholder Loans of Participants from the Legal and Economic Perspective

The authors of the article provide a comparative legal analysis of the two approaches developed by the judicial practice and legislation of foreign countries to the provision of capital substitution financing by participants in the pre-bankruptcy period: re-qualification of granted loans or their subordination. The conditions, order, and consequences of the re-qualification and subordination of loans of participants, as well as exceptions from the indicated regimes, are investigated. The article also analyzes economic arguments for and against the subordination of loans of participants in bankruptcy.

Keywords: bankruptcy, subordination of claims, participants of a corporation

1Оригинал статьи см.: Gelter M., Roth J. Subordination of Shareholder Loans from a Legal and Economic Perspective // CESifo DICE Report 5(2). 2007. P. 40–47. Перевод выполнен М.Т. Беловой и Р.В. Макиным.

31

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2019

Введение

Взакрытых корпорациях2 собственники значительной доли в уставном капитале иногда пытаются предотвратить надвигающееся банкротство путем неформального предоставления займа в надежде профинансировать спасение корпорации. Но, с точки зрения кредиторов, продолжение компанией своих хозяйственных операций может привести к еще большему снижению ликвидационной стоимости ее активов в связи с никуда не девшимися и даже возросшими рисками, ассоциированными с ее деятельностью. По разным причинам суды и законодатели иногда склонны субординировать такие займы в банкротстве или же предписывают относиться к ним как к вкладам в уставный капитал (equity).

Вто время как в правопорядках некоторых стран, таких как Великобритания, Франция и Нидерланды, не выработаны какие-либо специальные нормы, регулирующие предоставление займов участниками своим терпящим бедствие компаниям, в тех странах, которые ввели такое регулирование, в частности в Германии, Австрии, Италии, Испании и США, можно встретить существенные различия в подходах к акционерным займам. Базовую идею можно описать следующим образом. Когда финансовое состояние компании ухудшается, в какойто момент кредитование со стороны третьих лиц становится более недоступным. Если хозяйственные операции компании не могут продолжаться без немедленного вливания денежных средств, участники, как правило, оказываются в ситуации необходимости выбора из нескольких возможных вариантов. Во-первых, они должны определиться, стоит ли ликвидировать компанию. Если они решают продолжить ее деятельность, то второй вопрос — предоставить ли компании финансирование в качестве вкладов в уставный капитал или в виде займов. Если они решают предоставить займы, но компания, несмотря на это, все же уходит в банкротство, установленные в нормативном порядке правила о субординации исключают возможность для участников участвовать наравне с другими кредиторами в доходах от реализации конкурсной массы компании. На практике это означает, что участники обычно полностью теряют свои вложения. В свою очередь, независимые кредиторы, чьи интересы не принимались в расчет при принятии решения о продолжении деятельности компании, но которые на себе испытали все отрицательные последствия такого решения, извлекают от субординации двойную выгоду: ex post их доля в доходах от реализации имущественной массы компании увеличивается в той мере, в которой происходит субординация займов участников. Ex ante они выигрывают, так как право, устанавливая положения о неизбежной субординации займов участников, демотивирует предоставление корпоративных займов тем компаниям, которые даже гипотетически не способны были восстановить свое положение. Однако в определенных обстоятельствах такое негативное стимулирование может оказаться слишком слабым либо даже контрпродуктивным.

2Термин «закрытые корпорации» (close corporations или closely held corporations) используется в правовой литературе для обозначения непубличных обществ, для которых характерно небольшое число участников, непосредственно вовлеченных в управление такой компанией, и отсутствие свободного обращения акций (долей) на фондовом рынке (см.: Бойко Т.С. Правовая природа непубличного общества (сравнительно-правовой анализ подходов США, Великобритании и России) // Закон. 2017. № 8. С. 43– 63). — Прим. пер.

32

Научный перевод

Несколько слов о структуре настоящей статьи. В следующем разделе будет приведен сравнительно-правовой обзор регулирования займов участников в праве ряда европейских юрисдикций и США. Далее доктрина субординации займов будет проанализирована с экономической точки зрения и с учетом политико-правовых соображений, которые за ней стоят, на основе модели, подготовленной одним из авторов статьи. В этой части мы поясним, почему субординация может быть иногда контрпродуктивной. В последней части статьи приведены некоторые рассуждения относительно политики права и возможности реформирования законодательства в данной сфере.

Сравнительно-правовой обзор

Предоставление займа в кризисный для компании период

В соответствии с традиционным судейским пониманием немецкой юридической доктрины замещения капитала (Kapitalersatzrecht) заем участника может быть переквалифицирован, если он был предоставлен в кризисный для компании период. Данный критерий подразумевает, что компания либо уже находилась в состоянии банкротства (не обладала свободными денежными средствами и высоколиквидным имуществом (illiquid)3 или была чрезмерно обременена долгами (over-indebted)4), либо была «недостойна» кредитования («unworthy» of credit). Последнее предполагается в тот момент, когда из числа независимых по отношению к компании кредиторов не нашлось бы желающих предоставить ей кредит на рыночных условиях, что в нормальной ситуации означало бы немедленное прекращение существования компании5. Хотя и несколько более практичная в сравнении с законодательным определением «кризисного положения» компании из немецкого Закона об обществах с ограниченной ответственностью (GmbHG)6 (согласно которому кризисным положением считается финансовая ситуация, в которой участник, действуя как разумный предприниматель, предоставил бы компании денежное вливание в качестве вклада в уставный капитал), такая отсылка к рыночным условиям порождает собственную проблему, так как рынок заемного капитала не сводится к линейке стандартных продуктов. Кредитоспособность в большей мере зависит от возможностей заемщика платить процентную ставку (стандартную или нестандартную), которую кредитор считает достаточной для покрытия своих издержек по кредиту, для получения требуемой доходности и самое главное — для компенсации повышенного риска дефолта должника (премия за риск) (см. приложение).

3См., напр.: BGH, 14.12.1959 — II ZR 187/57 («Lufttaxi»), BGHZ 31, 258, 271 et seq.; BGH, 23.2. 2004 — II ZR 2007/01, ZIP 2004, 1049.

4BGH, 14.12.1959 — II ZR 187/57 («Lufttaxi»), BGHZ 31, 258, 271 et seq.

5См., напр.: BGH, 24.3.1980 — II ZR 213/77, BGHZ 76, 326, 330 = ZIP 1980, 361, 362; BGH, 13.7.1981 — II ZR 256/79, BGHZ 81, 253, 262 f. = ZIP 1981, 974, 978; BGH, 12.7.1999 — II ZR 87/98 = ZIP 1999, 1524; BGH, 23.2. 2004 — II ZR 207/01 = ZIP 2004, 1049.

6§ 32a (1) германского Закона об обществах с ограниченной ответственностью.

33

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2019

Вто время как Австрия обходит эти трудности, заменяя критерий кредитоспособности опровержимой презумпцией кризисной ситуации, если соотношение собственных и заемных средств ниже 8% и гипотетический период погашения долга (fiktive Schuldentilgungsdauer) превышает 15 лет7, недавние законодательные инициативы, выдвинутые правительством Германии8 (MoMiG9), предлагают c учетом опыта Испании10 вовсе отказаться от критерия недостаточной кредитоспособности. Это приведет к распространению обязательной субординации на все займы участников, независимо от того, когда и при каких обстоятельствах они были выданы11. Действующая германская концепция субординации, не проводя различий между выданными в кризис займами и займами, не истребованными кредитором досрочно у терпящего бедствие должника (Stehenlassen)12, создает тем самым стимул своевременно лишать такие компании кредита и отзывать ранее выданные заемные средства во избежание переквалификации требований кредитора по таким долгам, тем самым приближая неизбежную гибель компании и сокращая возможные потери независимых кредиторов от продолжения деятельности заведомо нежизнеспособных компаний. Предлагаемый в законопроекте подход между тем поощряет обратное: корпоративные участники для того, чтобы не спровоцировать немедленное банкротство компании, которое приведет к утрате всех их имущественных притязаний вследствие обязательной субординации требований, предпочтут бездействовать и просто уповать на то, что компания рано или поздно все же восстановит свое положение. Похожие инициативы по реформированию законодательства рассматривались в США в 1970-х гг., но были отвергнуты13.

ВИталии, которая в своем регулировании явно следует действующей германской модели14, займы участников подлежат субординации, только если предоставление денег в качестве вклада в уставный капитал выглядит в данной ситуа-

7

8

§ 2 Закона о замещении собственного капитала (EKEG).

Выдвинуты Правительством ФРГ в 2007 г.

9Данный законопроект был в итоге одобрен и вступил в силу с 01.11.2008. О его содержании более подробно см. во вступительном слове к переводу настоящей статьи. — Прим. пер.

10Пункт 5 ст. 92 в совокупности с п. 2 ст. 93 и ст. 158 испанского Банкротного кодекса (Закона о конкурсных торгах, Ley Concursal, LC), который вступил в силу 01.09.2004; Huber & Habersack (2006), p. 315–316, со ссылками.

11Ср. с предлагаемым текстом § 39 and 135 немецкого Положения о несостоятельности. Предлагаемые изменения базируются на позиции, cогласно которой в свете судебной практики относительно неосуществления акселерации долга или обеспечения (Stehenlassen) (см. ниже) момент времени, на который оценивается кредитоспособность, имеет малое практическое значение. В ретроспективе все займы участников квалифицируются либо как предоставленные во время кризисного положения, либо как оставленные (не отозванные из) компании после начала кризиса (ср.: MoMiG, 2007. S. 130).

12См. настоящий раздел ниже.

13См.: Clark (1986), p. 69 [ссылается на законопроекты H.R. 31, S. 236, 94th Cong., 1st Sess. (1975) (Bankruptcy Commission’s bill) и H.R. 32. S. 235, 94th Cong., 1st Sess. (1975) (Bankruptcy Judges’ Bill)].

14Haas (2004), p. 562, ссылка 58 и др.

34

Научный перевод

ции более разумным15 или если при анализе деятельности компании выясняется значительное несоответствие между ее собственными активами и заемными средствами (существенная недокапитализация16). С учетом этого итальянское регулирование приближается к американской доктрине, которая в вопросах субординации корпоративных займов исходит из соображений справедливости и добросовестности предшествовавшего поведения акционеров (доктрина справедливой субординации (equitable subordination doctrine). В соответствии с трехступенчатым тестом, выработанным Апелляционным судом пятого округа (Court of Appeals of the 5th Circuit) в деле re Mobile Steel Co.17, субординация по соображениям справедливости возможна при наличии следующих обстоятельств:

–недобросовестное поведение со стороны кредитора18;

–причинение вреда кредиторам или получение нечестного преимущества в результате такого поведения;

–соответствие субординации положениям Кодекса о банкротстве.

Недокапитализация компании является одним из наиболее важных примеров недобросовестного поведения участника.

Более поздняя и менее устоявшаяся концепция американских судов — это доктрина переквалификации, в соответствии с которой некоторые банкротные суды сочли возможным квалифицировать долги компании по отношению к участникам как вклад в уставный капитал19. Переквалификация не требует доказательств недобросовестного поведения кредитора, но использует тест из 11 факторов20, которые включают в себя среди прочего несоразмерность капитализации и неспособность корпорации получить финансирование от независимых кредиторов21.

15Ср.: Законодательный декрет (Decreto legislativо), Gazzetta U ciale n. 6, 17.1.2003, Supplemento Ordinario n. 8 (“Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366”), и ст. 2467 ГК Италии (с изменениями).

16Tantini (2004), p. 798.

17In re Mobile Steel Co., 563 F.2d 692, 699–700 (5th Cir. 1977). Более ранние известные дела: Taylor v. Standard Gas & Electric («Deep Rock»), 306 U.S. 307 (1939); Pepper v. Litton, 308 U.S. 295 (1939).

18«Недобросовестным поведением может быть и законное поведение, но которое посягает на основы добропорядочности и честности». Ср. с мотивами в In re Beverages Int’l Ltd., 50 B.R. 273, 281 (Bankr. D. Mass. 1985) и In re Mayo, 112 B.R. 607, 650 (Bankr. D. Vt. 1990).

19См., напр.: In re Cold Harbor, 204 B.R. 904 (Bankr. E.D.Va. 1997); In re Fett Roofing & Sheet Metal Co., Inc., 438 F. Supp. 726 (E.D.Va.1977).

20Roth Steel Tube Co. v. Comm’r of Internal Revenue, 800 F.2d 625, 630 (6th Cir. 1986); In re Autostyle Plastics, Inc., 269 F.3d 726 (6th Cir. 2001); In re Outbound Marine Corp., 2003 WL 216973571 (N.D. Ill. 2003) (добавляет два дополнительных фактора).

21Обзор представлен Skeel & Krause-Vilmar (2006), p. 264 et seq.

35

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2019

Исключения

Займы корпоративных участников могут не подпадать под субординацию в основном при наличии двух типов обстоятельств:

–исключения личного характера (personal exemptions), которые основываются на ограниченном участии в уставном капитале компании и управлении ею;

–исключения фактического характера (factual exemptions), которые включают в себя оценку того, были ли у попытки акционера спасти компанию, в рамках которой и были ей предоставлены займы, изначально шансы на успех.

Исключения личного характера предусматриваются в законодательстве Германии22, Австрии23 и Испании24. Банкротное право США отличает лиц, имевших внутренний доступ к информации о компании (инсайдеров)25, от прочих третьих лиц (аутсайдеров) в зависимости от соответствующего уровня контроля, который является ключевым при оценке по критерию недобросовестного поведения: в то время как для субординации требований внешних по отношению к компании лиц — аутсайдеров требуется доказать злостное правонарушение, совершенное намеренно с целью причинить вред или по грубой неосторожности (gross misconduct), доказательств такого дополнительного элемента злонамеренности не требуется в отношении инсайдеров.

Исключения второго типа установлены в законодательстве Германии26 и Австрии27. В США требование продемонстрировать недобросовестное поведение участника для целей субординации обладает схожим правовым эффектом.

Правовые последствия

В этой части опять же могут быть обозначены два основных подхода:

–переквалификация: так называемая концепция корпоративного права (концепция предупреждения) рассматривает займы участников в качестве вклада в уставный капитал компании в том смысле, что они не подлежат возврату до тех пор, пока сумма кредиторской задолженности превышает общую стоимость ее активов28.

22Второе предложение § 32a (3) Закона об обществах с ограниченной ответственностью; также см. § 39 (1) no. 5, 39 (5) предлагаемых изменений в Положение о несостоятельности (MoMiG, 2007).

23§ 5 Закона о замещении собственного капитала (EKEG).

24Статья 93 (2) Закона о конкурсных торгах.

25Ср. определение в § 101 (31) Кодекса о банкротстве.

26Третье предложение § 32a (3) Закона об обществах с ограниченной ответственностью; также см.: § 39 (1) no. 5, 39 (4) предлагаемых изменений в Положение о несостоятельности (MoMiG, 2007).

27§ 13 Закона о замещении собственного капитала.

28См., напр.: Cahn (2006), p. 289.

36

Научный перевод

Излишние выплаты акционеру в счет оплаты долга по такому займу подлежат возврату в имущественную массу корпорации. Переквалификация распространяется на события, имевшие место до открытия процедуры банкротства, и продолжает действовать после ее начала;

–субординация: требования о возврате займов участников субординируются (но не исключаются) во время процедуры банкротства. Выплаты компании по долгу перед таким акционером, произведенные в кризисный период до начала процедуры банкротства, должны быть возвращены в конкурсную массу. Поскольку субординация может быть осуществлена лишь при условии открытия процедуры банкротства, ее иногда называют концепцией банкротного права (концепция ответной реакции).

Вто время как в Германии обе концепции существуют параллельно29, в Австрии они комбинируются30. В Испании31 и Италии32 имплементирована субординация.

ВСША заемное требование участника может быть субординировано по праву справедливости (в качестве долга) в соответствии с трехступенчатым тестом, предложенным в деле Mobile Steel Co., и лишь в той части, которую суд посчитает необходимой для компенсации вреда, причиненного независимым кредиторам недобросовестным поведением кредитора-заимодавца. В то же время 11-ступенчатый тест переквалификации используется для переоценки финансового предоставления в качестве вклада в уставный капитал, а не долга. Соответственно, переквалифицированное заемное требование участника подлежит субординации в полном объеме «в качестве права участников на ликвидационный остаток, поскольку корпорация выплачивает инвестиционные взносы участников только после удовлетворения всех иных требований к корпорации»33. Как следствие, переквалификация заемного требования устраняет возможность его субординации по праву справедливости34.

29Переквалификация основана на § 30 (1) и 31 (1) Закона об обществах с ограниченной ответственностью; субординация вытекает из § 32a (1) Закона об обществах с ограниченной ответственностью и § 135 Положения о несостоятельности. Законопроект MoMiG (предложенный Правительством ФРГ в 2007 г.) устраняет концепцию корпоративного права.

30§ 14 Закона Австрии о замещении собственного капитала. Полный объем суммы займа (а не только его часть, необходимая для покрытия объявленного уставного капитала) блокируется в компании немедленно после его предоставления в кризисный период и должен быть выплачен не ранее завершения реструктуризации. Более ранние выплаты дают основание для немедленного заявления иска о возврате уплаченного (reimbursement claim). В то же время во время банкротства возможна только субординация (§ 57a (1) австрийского Закона о банкротстве (KO)).

31Статья 92 no. 5 в совокупности со ст. 93 и 158 Закона о конкурсных торгах.

32Статья 2467 ГК Италии.

33Nozemack (1999), p. 689 and 719. Дела о переквалификации «сосредоточиваются на вопросах существования/ отсутствия долга, а не на том, подлежит ли требование субординации по праву справедливости» (Id. at p. 716); In re Autostyle Plastics, Inc., 269 F.3d 726 (6th Cir. 2001).

34In re Autostyle Plastics, Inc., 269 F.3d 726 (6th Cir. 2001).

37

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2019

Займы, предоставленные до, но не истребованные после начала кризисного положения в компании

Германское право субординирует не только займы участников, предоставленные в период финансовых затруднений, но и те, которые были предоставлены до этого момента, но не истребованы незамедлительно сразу после начала кризисного положения, при условии, что кредитор (i) знал об этом положении и (ii) имел возможность потребовать досрочно расплатиться по займу или инициировать ликвидацию (так называемое Stehenlassen)35. Данные дополнительные требования не применяются, если заем был предоставлен или обещан до начала финансовых затруднений, но с предвидением и в преддверии их наступления (Finanzplankredit)36.

Итальянская доктрина (versamento in conto capitale) в некоторой степени сходна с немецкой, поскольку она допускает переквалификацию средств, обозначенных к предоставлению в качестве займа, в зависимости от обстоятельств, имевших место на день их предоставления или даже раньше37. Как указано выше, применение норм американского права может иметь аналогичный эффект. В то же время Испания в связи с отсутствием в испанском праве критерия кредитоспособности (или аналогичного) не нуждается в подобном специальном положении законодательства38. В Австрии переквалификация подчеркнуто ограничена только теми займами, которые были выданы в кризисный период39.

Иные правопорядки

Особое регулирование, посвященное субординации займов участников в ситуации финансовых затруднений, может быть обнаружено также в греческом,

португальском словенском и польском праве40. В праве Швейцарии, напротив, нет положений, которые бы давали сходный эффект. Предложения по дополнению законодательства положениями о субординации были недавно отвергнуты41, а Федеральный суд Швейцарии указал, что концепция переквалификации неизвестна швейцарскому праву. Однако вопрос о возможности проведения субординации остался открытым42. Если описать ситуацию в двух словах, то в швейцарской доктрине господствует точка зрения, согласно которой субординация

35BGH, 26.11.1979 — II ZR 104/77, BGHZ 75, 334, 336 et seq. = ZIP 1980, 115. Данная судебная практика уйдет в прошлое, если законопроект MoMiG будет принят в текущей редакции.

36См., напр.: BGH, 17.11.1997 — II ZR 225/96, ZIP 1998, 243.

37Ср.: Haas (2004), p. 560 et seq., со ссылками.

38См. данный раздел выше.

39§ 3 (1) (3) Закона о замещении собственного капитала.

40Huber & Habersack (2006), p. 314–316; Haas (2004), p. 561; Wachter, p. 717 and 725, все со ссылками.

41Статьи 697i и 807c предварительной редакции изменений в законодательство об обществах с ограниченной ответственностью (Предварительный проект реформы Закона об обществах с ограниченной ответственностью; Vorentwurf für die Reform des GmbH-Rechts); ср.: Böckli et al. (1996), p. 32 and 82.

42BGer., 2.3.2006 — 5C.230/2005, E. 3.

38

Научный перевод

возможна при наличии обстоятельств, схожих с теми, что имеют значение для субординации в Германии43.

Субординация с экономической точки зрения

Споры о политико-правовых соображениях субординации займов участников ведутся уже несколько лет. С недавнего времени дискуссия в Германии разгорелась с новой силой, и пищу для этого добавило недавнее предложение по реформированию законодательства44. С экономической точки зрения в центре дискуссии находятся различного рода стимулирующие и побудительные эффекты правил о субординации45. Действительно, в большинстве исследований по экономическому анализу данной проблематики подчеркивается, что субординация демотивирует формально законные попытки акционеров по спасению компании, потому как такие участники не получат возможность участвовать согласно своей банкротной квоте в доходах от реализации имущества компании-банкрота, если профинансированная ими попытка спасения закончится неудачей46. Интуитивное экономическое объяснение в пользу субординации связано с тем, что зачастую участники идут на неоправданный риск, делая ставку на воскрешение уже нежизнеспособной компании, в результате чего возрастает вероятность окончательной утраты и распыления оставшихся активов корпорации47. Соответственно, право не должно поощрять и призвано сдерживать подобное поведение. Однако попытки участников спасти компанию путем предоставления ей займов не всегда влекут за собой сплошь негативные последствия. Если смотреть на это ex ante, попытка спасения всегда имеет определенную вероятность успеха, выгоды от которого частично достанутся и подлинным (независимым) кредиторам компании, которые получат полную выплату по своим требованиям.

Первая всеобъемлющая модель субординации займов участников в банкротстве, которая оценивала бы доктрину с точки зрения экономической эффективности, была предложена Гельтером в 2006 г. Данная модель предполагала, что компания оказалась в непредвиденном кризисном положении, в связи с чем участники должны принять решение либо о ликвидации компании, либо о предоставлении ей дополнительного финансирования в форме займов, которое будет использоваться для вывода из затруднительной ситуации. Эти меры могут либо увенчаться успехом, и тогда общая ценность компании для всех заинтересованных лиц, кото-

43Böckli (2004), § 13, N 779.

44MoMiG, 2007.

45Один из ведущих ученых, являющихся сторонником субординации, отвергая экономический анализ, напротив, полагает, что целью субординации является «создание баланса между финансовой свободой и ответственностью с учетом защиты кредиторов» и «установление в связи с этим легитимных правил предоставления финансирования и реструктуризации, а не создание им препятствий» (Schmidt 2006, p. 1926).

46См.: Götz (2001), p. 109 et seq.; Engert (2004), p. 826 et seq.

47См.: Klaus (1994), p. 360 et seq.; Engert (2004), p. 821–822.

39

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2019

рая отражает как ее общую способность расплатиться по всем требованиям кредиторов, так и ценность акционерного участия в ней, увеличится, либо закончиться неудачей, которая означает, что компания все равно должна быть ликвидирована, но, скорее всего, уже с меньшей ликвидационной стоимостью.

Данная модель строится на предположении, что с правовой точки зрения соответствующее юридическое решение должно максимизировать совокупное ожидаемое благосостояние участников и кредиторов. В то же время в связи с проблемой сверхнормативной закредитованности предприятий (debt overhang problem), описанной в знаменитой работе Майерса в 1977 г., интересы участников и кредиторов значительно расходятся в предбанкротной ситуации. Иными словами, у участников имеется стимул идти на риск, от которого в случае успеха они получат выгоду в большем объеме, чем кредиторы, или который прямо противоречит интересам кредиторов. Причина расхождения интересов связана с тем, что, если попытка спасения оказывается успешной, бóльшая часть выгод, как правило, достается участникам, чья прибыль (в связи с возросшей стоимостью фирмы) не будет ограничена никакой верхней планкой. Выгоды кредиторов, напротив, ограничены лишь получением фиксированной суммы долга. Это означает, что участник, обладающий возможностью толкнуть фирму на еще больший риск, связанный с продолжением ее существования, путем предоставления ей займов, зачастую мотивирован именно к таким попыткам спасения бизнеса, хотя это и не является эффективным с точки зрения общего ожидаемого благосостояния участников и кредиторов.

Интуитивно понятно, что субординация займов участников обладает парализующим эффектом для подобного рода намерений. Вместе с тем безотносительно того, сдерживает доктрина рискованное поведение участников или нет, такое дестимулирование совершенно не различает ситуаций, когда попытка спасения ex ante могла бы быть эффективной. В модели Гельтера 2006 г. впервые было математически показано, при каких обстоятельствах результаты поведения участников компаний, скорректированного перспективой субординации их займов, отклоняются от наилучшего из возможных решений. Более тщательное исследование позволяет обнаружить, что у субординации возможны четыре варианта последствий (см. таблицу).

Возможные последствия субординации займов участников, предоставленных для спасения компании*

Эффективная попытка спасения	Неэффективная попытка спасения
Предотвращена субординацией (ошибка II типа)	Предотвращена субординацией
Эффективная попытка спасения	Неэффективная попытка спасения
Не предотвращена субординацией	Не предотвращена субординацией (ошибка I типа)

* Составлено авторами на основе обобщенных данных.

40

Научный перевод

Вполне очевидно, что субординация является наиболее желательной в том случае, если она предотвращает лишь неэффективные попытки спасения, но не затрагивает эффективные. Однако математический анализ показывает, что существуют все четыре вероятности. При некоторых обстоятельствах сдерживающая сила субординации может быть слишком мала для того, чтобы предотвратить неэффективные попытки спасения (ошибка I типа — отсутствие эффекта), в то время как при других обстоятельствах она будет мешать эффективным попыткам спасения (ошибка II типа — контрпродуктивный эффект у субординации).

Это влечет за собой несколько важных выводов.

Касательно ошибок I типа. Гельтер в 2006 г. указал, что невозможно сделать общий вывод о достаточности сдерживающего эффекта субординации. В той степени, в которой обстоятельства конкретного дела таковы, что угроза субординации требований участников из займов не перевешивает потенциально получаемую такими участниками в результате рискованной попытки спасения выгоду, неэффективные попытки спасения компании будут продолжаться. Даже в ситуации, когда у компании меньше возможностей продолжать свою малоэффективную деятельность, потенциально усугубляя положение независимых кредиторов, соблазн попытаться спасти компанию все равно может быть достаточно сильным. Как следствие, стимулирование с помощью неминуемой субординации лишь отчасти, но не в полной мере удерживает участников от малоэффективного продления компанией своей предпринимательской деятельности или совершения неэффективных попыток ее спасения. В связи с этим аргумент, в соответствии с которым большое количество дел, порожденных германской доктриной замещения капитала (Kapitalersatzrecht), якобы доказывает отсутствие «замораживающего» эффекта у субординации48, представляется неубедительным.

Кроме того, если субординация в ряде случаев не является достаточным сдерживающим фактором, более эффективным механизмом смотрится привлечение менеджмента (или участников, предоставляющих корпоративные займы) к ответственности за затягивание и позднюю подачу заявления о банкротстве, c тем чтобы предупредить ex ante нежелательные попытки спасения компании и возместить убытки независимых кредиторов, вызванные продолжением деятельности предприятия.

Касательно ошибок II типа. Как указал Гельтер в работе 2006 г., возможность возникновения ошибок II типа поддерживает тезис о том, что субординация оказывает и негативное сдерживающее влияние, так как сама по себе она не в состоянии привести к исключительно желательным для правопорядка результатам. В теории займы участников подлежат субординации только в том случае, когда они были задействованы для финансирования неэффективных попыток спасения компании, т.е. когда продолжение деятельности компании уменьшает ее ожидаемую общую стоимость. Как следствие, принципиально важным является обозначение границ сферы применения данной доктрины. Ответом на это может быть хорошо разработанное исключение для случаев реорганизации компании и реструктурирования

48	Schmidt (2006), p. 1926.

41

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2019

бизнеса49, что позволит отличить эффективные и неэффективные попытки спасения бизнеса.

Заключительные соображения

Сравнительно-правовой анализ показал, что в основном можно обозначить два подхода к корпоративным займам участников, предоставленным компании в кризисном положении. Так называемая концепция банкротного права, в соответствии с которой происходит субординация займов участников, все более укрепляет свои позиции. В отличие от концепции корпоративного права, в соответствии с которой займы участников переквалифицируются немедленно после их предоставления в кризисный период, концепция банкротного права влечет последствия только после открытия процедуры несостоятельности. В то же время в связи с ожиданием потенциальной субординации ex ante данная концепция обладает тем же эффектом. Выдвигаемый в некоторых германских работах аргумент в защиту концепции корпоративного права, согласно которому удержание средств в имущественной массе компании чем-то лучше в сравнении с необходимостью их истребовать не ранее других кредиторов, справедлив только применительно к (ex post) перераспределению.

Экономический анализ предполагает, что в зависимости от обстоятельств конкретного дела потенциальная субординация может как выступать эффективным инструментом для предотвращения вредоносного и повышающего риски компании поведения участников в преддверии банкротства, так и не являться им. В то время как ее сдерживающее действие может в определенных случаях отваживать участников от осуществления социально нежелательных попыток спасения компании, в других ситуациях угроза субординации корпоративных займов может быть недостаточной. Вторая группа случаев требует применения дополнительных

иболее суровых мер ответственности. Привлечение менеджеров и контролирующих лиц к строгой ответственности за позднюю подачу заявления о банкротстве может выступать такой санкцией, если сможет эффективно удержать менеджмент

ивладельцев от продолжения предпринимательской деятельности без обоснованного плана реструктуризации. Примером могут служить ответственность за неправомерное ведение торговых дел (wrongful trading liability) по праву Великобритании или ответственность за задержку при подаче заявления о банкротстве в Германии50. Наконец, есть случаи, где эффект от потенциальной субординации является чрезмерным. Эта группа ситуаций возникает, если эффект сдерживания предотвращает социально полезные попытки спасения компании. Таких контрпродуктивных последствий можно избежать путем введения дополнительного требования об исключении из правил о субординации случаев обоснованной реструктуризации бизнеса с тем, чтобы ex ante собственники бизнеса не опасались предпринимать перспективные попытки спасения компании.

49См. предыдущий раздел.

50В данном контексте ср., напр.: изменения в § 6 (2), 64 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, предлагаемые в законопроекте о реформе Закона об ООО и борьбе со злоупотреблениями (MoMiG).

42

Научный перевод

Помимо стимулирующих эффектов ex ante, субординация также может быть привлекательной для судебной власти и законодателя в связи с ее последствиями

ввиде итогового перераспределения активов компании. В то время как снятие корпоративной вуали или привлечение менеджеров к ответственности требует значительных временных затрат и приложения большого количества усилий с неясным результатом, субординация займов может быть заманчивой альтернативой

втех правопорядках, которые не требуют от администратора банкротной процедуры доказывать вину участника, предоставившего заем. Это имеет наибольшее значение для ситуаций с обеспеченными займами участников, в которых необеспеченные кредиторы особенно страдают51. В этом случае субординация приведет к отмене обеспечения, т.е. права на преимущественное удовлетворение требований такого кредитора из стоимости предмета обеспечения.

		Приложение
	Квалификация займов участников*
	ГЕРМАНИЯ**
Параметры	Текущее регулирование	MoMiG
Требования личного	АО (AG); ООО (GmbH); коммандитное	Любое юридическое лицо незави-
характера к заемщику	товарищество с ООО в качестве пол-	симо от организационной формы
	ного товарища (GmbH & Co KG)
Требования личного	Мажоритарный участник или немажо-	Доля в уставном капитале более
характера	ритарный участник с долей в уставном	10% также для АО; остальное
к заимодавцу	капитале более 10% (ООО, комман-	осталось неизменным
	дитное товарищество с ООО); долей
	в уставном капитале более 25% (АО);
	в том числе компании с косвенным
	участием, компании в составе группы
Требования	– предоставление займа (обеспечения)	-– отказ от критерия кредитоспо-
фактического	или неосуществление акселерации	собности и;
характера	долга (Stehenlassen) из займа или	-– неосуществление требования
	обеспечения, передача товаров или	выплаты (акселерации долга)
	прав в кризис (в том числе экономи-	становится излишним крите-
	ческие эквиваленты);	рием
	– кризис: банкротство (отсутствие
	свободных денег или чрезмерная
	обремененность долгами) или недо-
	статочная кредитоспособность / ком-
	пания недостойна получения средств
	(«акционер, действуя как разумный
	предприниматель, предоставил бы
	вклад в уставный капитал» — «не-
	доступность кредитов по рыночным
	ставкам»);
	– исключение — плановый кредит в
	рамках финансовой реструктуриза-
	ции (Finanzplankredit)

* Составлено авторами на основе обобщенных данных.

**Под текущим регулированием имеются в виду те законодательные положения, которые существовали до одобрения и вступления в силу законопроекта MoMiG (вступил в силу с 01.11.2008). — Прим. пер.

51	См.: Cahn (2006), p. 298–299.

43

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2019

Концепция:	– независимо от вины;	– независимо от вины;
зависит от вины:	– концепция как корпоративного, так и	– концепция банкротного права;
да/нет;	банкротного права;	– законодательное регулирование
корпоративное/бан-	– законодательное регулирование	(Положение о несостоятель-
кротное законодатель-	(Закон об ООО и Положение о не-	ности)
ство;	состоятельности (InsO)) и судебная
закреплена в законе /	практика
судебной практике
Описание и пределы	Концепция корпоративного права:	– субординация всех требований
применения	– удержание в размере превышения	участников;
	пассивов над активами (negative	– иск о возврате выплаченного
	equity);	остается неизменным;
	– реституция, если изъято свыше поро-	– изменение правил о субордина-
	га; срок исковой давности — 10 лет.	ции требований из продолжа-
	Концепция банкротного права:	ющегося пользования имуще-
		ством участника: ограничение
	– полная субординация в банкротстве;
		субординации только суммой
	– специальный иск о возврате (сlaw
		невыплаченных платежей за
	back action) выплаченного в течение
		пользование с наступившими
	года до банкротства
		сроками требований (outstand-
		ing fees) (сейчас субординация
		касается не только «созревших»,
		но и невыплаченных платежей
		на момент открытия процедуры
		банкротства, а также платежей
		за пользование имуществом в
		будущем (сontinued use)***
Исключения в связи	Предпосылки (ex ante):	Такие же, что и при текущем
с характером спасения	– реструктуризация компании должна	регулировании
в кризисе	представляться возможной;
	– планируемые меры по реструктури-
	зации компании должны представ-
	ляться адекватными;
	– участники демонстрируют желание
	и намерение завершить реструкту-
	ризацию;
	– приобретение долей в компании в
	ходе реструктуризации
Релевантные нормы	§ 30, 31, 32a, 32b Закона об ООО; § 135, 143, 144 Положения о несостоятель-
права	ности

***До реформы MoMiG при субординации происходило не только понижение требований участника в очередности удовлетворения, но и принуждение участника к продолжению претерпевания пользования компанией предоставленным ей ранее имуществом участника, которое в экономическом смысле приравнивалось к выдаче займа; будущие платежи за пользование также подлежали субординации. В результате реформы субординация стала касаться исключительно платежей, по которым срок наступил к дате открытия процедуры банкротства. Принуждение к предоставлению права пользования имуществом осталось в действующем немецком законодательстве, однако ограничено сроком в один год, платежи за продолжающееся после открытия банкротства пользование таким имуществом больше не субординируются. — Прим. пер.

44

	Научный перевод
	АВСТРИЯ
Требования личного	АО, ООО, коммандитное товарищество с ООО в качестве полного товари-
характера к заемщику	ща, кооператив с ограниченной ответственностью, европейское общество
	(Societas Europea (SE))
Требования личного ха-	В большинстве случаев участники с правами контроля или участники с более
рактера к заимодавцу	чем 25% в уставном капитале; в том числе компании с косвенным участием,
	компании в составе группы
Требования фактиче-	– предоставление займов или обеспечения (без критерия неосуществления
ского характера	акселерации долга (требования выплаты) и мораторий на уплату процентов
	(платы за кредит) за предоставление займа в кризисный период;
	– банкротство (отсутствие свободных денег или чрезмерная закредитован-
	ность) или необходимость в реорганизации (действует опровержимая
	презумпция такой необходимости, если отношение собственного капитала
	к общей сумме активов (equity ratio) менее 8% и гипотетический период
	погашения долга более 15 лет)
Концепция:	– независимо от вины;
зависит от вины: да/нет;	– используются обе концепции в их комбинации;
корпоративное/банкрот-	– законодательное регулирование (Закон о замещении собственного капита-
ное законодательство;	ла (Eigenkapitalersatzgesetz, EKEG)
закреплена в законе /
судебной практике
Описание и пределы	– полное удержание на весь период кризиса;
применения	– реституция, если по займу выплачено до открытия процедуры; срок дав-
	ности — 5 лет (40 лет, если выплаты производились в условиях знания
	кредитора о кризисе)
Исключения в связи	Предпосылки (ex ante):
с характером спасения	– приобретение долей в компании в ходе реструктуризации
в кризисе	или
	– предоставление займа в контексте реорганизации в соответствии с За-
	коном о реструктуризации предприятий (Unternehmensreorganisationsgese
	tz, URG (§ 23 URG))
Релевантные нормы	Закон о замещении собственного капитала (EKEG); § 23, 24 Закона о ре-
права	структуризации предприятий
	ИТАЛИЯ
Требования личного	ООО (SARL); иные типы юридических лиц, только если они в составе группы;
характера к заемщику	в ином случае субординация может применяться только по аналогии
Требования личного ха-	Участник вне зависимости от доли в уставном капитале, в том числе компа-
рактера к заимодавцу	нии с косвенным участием, компании в составе группы
Требования фактиче-	– предоставление займов (в том числе их экономического эквивалента) в си-
ского характера	туации существенной недокапитализации или если предоставление вклада
	в уставный капитал было бы более разумным;
	– если предоставление имело место ранее, субординация возможна, только
	если ее применение логично вытекает из толкования гипотетической воли
	сторон, определяемой в соответствии с обстоятельствами дела на день
	предоставления займа или позднее (versamento in conto capitale)

45

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2019

Концепция:	– независимо от вины;
зависит от вины: да/нет;	– концепция банкротного права;
корпоративное/банкрот-	– законодательное регулирование (ГК Италии, Codicе Civile, CC)
ное законодательство;
закреплена в законе /
судебной практике
Описание и пределы	– полная субординация в банкротстве;
применения	– специальный иск о возврате выплаченного по займу в течение года до
	банкротства
Исключения в связи	В ГК Италии не предусмотрено подобных исключений
с характером спасения
в кризисе
Релевантные нормы	Статьи 2467, 2497.5 ГК Италии
права
	ИСПАНИЯ
Требования личного	Независимо от организационной формы
характера к заемщику
Требования личного ха-	Кредиторы, ассоциированные с компанией, особенно руководители, участни-
рактера к заимодавцу	ки с долей свыше 10% (от 5% для публичных компаний, компаний в составе
	группы, правоприобретателей, если приобретение права имело место в тече-
	ние двух последних лет)
Требования фактиче-	– предоставление займа или обеспечения под ранее возникший долг
ского характера	(или замещение новым долгом ранее существовавшего);
	– нет требования о наличии кризиса
Концепция:	– независимо от вины;
зависит от вины: да/нет;	– концепция банкротного права;
корпоративное/банкрот-	– законодательное регулирование (Закон о конкурсных торгах,
ное законодательство;	Ley Concursal, LC)
закреплена в законе /
судебной практике
Описание и пределы	– полная субординация в банкротстве;
применения	– специальный иск о возврате выплаченного заимодавцу в течение двух лет
	до банкротства, в отношении выплат действует опровержимая презумпция
	о существенном уменьшения активов (имущественной массы) компании
	вследствие таких выплат
Исключения в связи	Закон о конкурсных торгах не содержит подобных изъятий
с характером спасения
в кризисе
Релевантные нормы	Статьи 71, 92, 93 158 Закона о конкурсных торгах (LC)
права

46

		Научный перевод
	США
Требования личного	Независимо от организационной формы
характера к заемщику
	Субординация по праву справедли-	Переквалификация
	вости (equitable subordination)
Требования личного ха-	– как правило, инсайдеры, а именно	Наличие статуса участника
рактера к заимодавцу	компании в составе группы или кон-	необязательно
	тролирующие участники (в том числе
	компании с косвенным участием).
	Квалификация в качестве инсайде-
	ра не обязательно требует статуса
	участника (даже банк или аудитор
	могут быть инсайдерами);
	– третьи лица (outsiders) почти всегда
	только в случаях введения в заблуж-
	дение (misrepresentation)
Требования фактиче-	Кумулятивный тест:	Тест из 11 факторов:
ского характера	– требование заимодавца по отноше-	– наименование, которое стороны
	нию к компании;	придали документу (если при-
	– недобросовестное поведение (для	менимо), свидетельствующему о
	инсайдеров) или злостное неправо-	задолженности;
	мерное поведение (gross misconduct)	– дата погашения и график плате-
	(для третьих лиц);	жей (если применимо);
	– вред кредиторам или несправедли-	– фиксированная процентная став-
	вое получение преимуществ (unfair	ка и выплата процентов (если
	advantage);	применимо);
	– соответствие Кодексу о банкротстве	– источник возврата средств;
	(Bankruptcy Code)	– достаточность/недостаточность
		капитализации;
		– тождество интересов кредитора
		и участника;
		– обеспечение (если применимо)
		в отношении предоставленных
		денежных средств;
		– возможность получения фи-
		нансирования из независимых
		внешних кредитных учреждений;
		– объем субординации выплат;
		– объем использования предостав-
		ленных денежных средств для
		приобретения основных средств;
		– наличие/отсутствие анти-
		кризисного фонда погашения
		задолженности (sinking fund) для
		возврата средств
Концепция:	– зависит от вины (недобросовестное	– независимо от вины;
зависит от вины: да/нет;	поведение);	– концепция банкротного права;
корпоративное/банкрот-	– концепция банкротного права;	– судебная практика базируется на
ное законодательство;	– § 510 (с) Кодекса о банкротстве зако-	праве справедливости (§ 105 (a)
закреплена в законе /	нодательно закрепляет последствия,	Кодекса о банкротстве)
судебной практике	судебная практика конкретизирует
	требования

47

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2019

Описание и пределы	Как правило, субординация в полном	Денежный вклад квалифицирует-
применения	объеме. Однако, если требуется, суд	ся в качестве вклада в уставный
	может ограничить субординацию тремя	капитал (вместо задолженности).
	способами:	Соответственно, он субордини-
	– только для кредиторов одного поряд-	руется в полном объеме (так как
	ка (одной очереди) (pari passu);	вклады в уставный капитал воз-
	– лишь в части;	мещаются только после удовлет-
	– только в пользу некоторых креди-	ворения всех остальных требова-
	торов	ний к корпорации)
Исключения в связи	Требование наличия недобросовестного поведения может обладать схожим
с характером спасения	правовым эффектом с изъятием для желательных и полезных попыток по
в кризисе	спасению компании
Релевантные нормы	§ 101 (31), 105 (a), 510 (c), 547 Кодекса о банкротстве
права

Information about authors

Martin Gelter — Vienna University of Economics and Business Administration. Institute for Civil Law and Commercial Law.

Jürg Roth — Bill Isenegger Ackermann Attorneys in Law, Zurich.

48