Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 3, март 2013

3, 2013

Следует отличать комиссию и от смешанных договоров, содержащих элементы возмездного оказания услуг или агентирования. Отличие, в частности, заключается в том, что предметом договора комиссии является узкий круг юридических действий, а именно – совершение сделок. При этом комиссионер, совершая сделки, действует от своего имени. Если же предметом спорного договора является не совершение комиссионером сделки, а, например, поиск покупателя за определенную цену и подготовка необходимых для совершения сделки документов, то такой договор комиссией считаться не может (постановление ФАС Центрального округа от 03.03.2010 по делу № А14-4903/2009/177/15).

Важно помнить, что договору комиссии свойственно совершение за счет комитента именно сделок, а не иных юридических действий, таких, например, как осуществление обязательных платежей, связанных с экспортом, или платежей по транспортировке. Такие платежи находятся в сфере действия таможенного законодательства и, соответственно, порождают не гражданские, а административные права и обязанности.

То же самое относится и к оплате услуг банка при выполнении им функций агента валютного контроля – здесь также возникают не гражданско-правовые, а административно-правовые последствия, урегулированные законодательством о валютном контроле. Арбитражный суд, разрешая один из таких споров, указал, что осуществление комиссионером платежей по транспортировке за комитента, не имеет цели создать, изменить либо прекратить гражданские права и обязанности. Так, договор, предусматривающий возможность комиссионера совершать иные юридические действия (не сделки), считается смешанным, содержащим элементы агентского договора, и плата за совершение таких действий – агентское, а не комиссионное вознаграждение (постановление ФАС Поволжского округа от 12.05.2010 по делу № А6520469/2009).

Вопределенных случаях договор комиссии может иметь сходство с договором банковского счета: если по такому договору клиент (например, вуз) поручает, а банк принимает обязательство осуществлять прием платежей за обучение студентов (плательщиков) и перечислять поступившие денежные средства на счет вуза за вычетом своей комиссии.

Водном из таких споров арбитражный суд не нашел оснований для признания договора комиссией, поскольку в договоре не было условий, согласно которым банк обязуется по поручению университета за вознаграждение совершать какие-либо сделки с плательщиками от своего имени, но за счет университета. Суд указал, что обязанность банка перечислять денежные средства плательщиков на счет университета за вычетом собственного вознаграждения более характерно для договоров банковского счета (постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.11.2009 по делу № А21-1067/2009).

Хотя действия комиссионера определены поручением комитента, конкретных указаний по исполнению этого поручения может и не быть (ст. 992 ГК РФ). В таких случаях неизбежны споры между сторонами, связанные с надлежащим исполнением договора.

Например, один из таких споров возник из-за того, что комиссионер не передал комитенту документы, необходимые для эксплуатации приобретенного по договору комиссии оборудования. На этом основании комитент отказался производить оплату товара. Комиссионер обратился в арбитражный суд, который указал, что обязанность передачи товара одновременно с относящимися к нему документами, предусмотренными законом, иными правовыми актами или договором, установлена в п. 2 ст. 456 ГК РФ. Если же принадлежности или документы, относящиеся к товару, не переданы продавцом по требованию покупателя в установленный им срок, покупатель вправе отказаться от товара (ст. 464 ГК РФ). Таким образом, к данной ситуации комитенту следовало назначить истцу (комиссионеру) разумный срок для передачи недостающих документов, и только в случае неполучения их, отказаться от полной оплаты товара (постановление ФАС Поволжского округа от 27.05.2010 по делу № А1215845/2009).

Похожая ситуация, связанная с непередачей комитентом комиссионеру ПТС на реализуемые транспортные средства, была разрешена судом аналогичным образом. Поскольку комиссионер понес убытки из-за ненадлежащего исполнения комитентом обязательств по договору, суд взыскал с комитента сумму убытков, при этом снизив их размер. Арбитражный суд объяснил такое снижение тем, что требование предать ПТС поступило от комиссионера спустя несколько месяцев после совершения сделок купли-продажи транспортных средств, хотя он профессионально занимается подобной торговой деятельностью, и ему заведомо было известно, что транспортные средства не могут реализовываться без соответствующих документов (постановление ФАС Уральского округа от 22.03.2010 по делу № А50-14676/2009).

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11778[01.11.2014 14:08:19]

3, 2013

В другом случае комиссионер отказался возвращать переданное на реализацию имущество,

ссылаясь на то, что оно было списано. Однако арбитражный суд указал, что если имущество не было продано, комиссионер должен уведомить комитента о необходимости его забрать либо получить согласие комитента на продажу по цене металлолома. Комиссионером этого сделано не было. Поэтому суд пришел к выводу о наличии на стороне ответчика неосновательного обогащения (постановление ФАС Северо-Западного округа от 14.07.2010 по делу № А1314563/2009).

Излишне уплаченное комиссионеру вознаграждение является неосновательным обогащением и подлежит возврату

Много споров связано с комиссионным вознаграждением. Типичной является ситуация, когда комиссионер, во исполнение договора комиссии, передает имущество комитента третьему лицу (покупателю), однако тот не оплачивает его. Соответственно, комитент также отказывается выплачивать комиссионеру вознаграждение. Однако суд в одном из таких дел счел действия комитента неправомерными. Вознаграждение должно быть уплачено, поскольку основная обязанность комиссионера – это обязанность совершить сделку. Принятие исполнения по этой сделке может входить или не входить в его обязанности в зависимости от договора. К тому же зависимость выплаты вознаграждения от воли третьего лица делает договор комиссии не отвечающим признакам возмездных договоров (п. 3 Письма № 85).

Похожая ситуация может возникнуть, если покупатель произвел лишь частичную оплату товара, а комиссионер удержал свое вознаграждение из первого платежа полностью, а не пропорционально оплаченной покупателем сумме. Суды считают такие действия правомерными, если отсутствует соглашение об ином (п. 4 Письма № 85). В другом случае комитент и комиссионер оспаривали сумму излишне уплаченного вознаграждения. Она образовалась от экономии на выполнении комиссионного поручения (на него была израсходована меньшая сумма, чем та, которую уплатил комитент). Суд указал, что такая экономия не может считаться вознаграждением комиссионера, и подлежит возврату комитенту (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 05.04.2010 по делу № А70-2166/2009).

В другом деле суд уточнил, что при совершении комиссионером сделки на условиях более выгодных, чем были указаны комитентом, право на получение дополнительной выгоды имеют как комиссионер, так и комитент в равных долях (ст. 992 ГК РФ). Неполучение дополнительной выгоды обеими сторонами по договору комиссии не может быть расценено как убытки в виде упущенной выгоды в отношении одной из сторон сделки. Такую выгоду нельзя предъявить ко взысканию с другой стороны по договору комиссии, так как это будет представлять собой штрафную санкцию, что не соответствует природе договора комиссии и его условиям (постановление ФАС Московского округа от 09.04.2009 по делу № А41-К1-3752/06).

Аналогичным образом – о распределении дополнительной выгоды между комитентом и комиссионером поровну, если иное не предусмотрено соглашением сторон – было решено дело и в ситуации, когда комиссионер, не реализовав товар (автомобиль) в согласованный срок, использовал предоставленное ему договором право на его выкуп в свою собственность. Суд указал, что предусмотренное в условиях договора комиссии право комиссионера на выкуп автомашины в данном случае не может расцениваться в качестве основания для перехода права собственности на вещь (титула) после истечения срока для реализации. Таким образом, по общему правилу истечение срока действия договора прекращает обязанность комиссионера совершать сделки от имени, но за счет комитента. С учетом этого комиссионер, заключая договор купли-продажи с третьим лицом, не являлся собственником автомашины. Следовательно, выводы о том, что полученная дополнительная выгода от реализации автомашины не подлежала распределению в рамках договора комиссии, являются неверными (постановление ФАС Поволжского округа от 12.07.2012 по делу № А65-7038/2011).

Интересным способом получения комиссионером вознаграждения был признан факт заявления комиссионера о зачете встречных однородных требований, предусмотренном в ст. 410 ГК РФ (прекращение обязательства зачетом), со ссылкой на ст. 997 ГК РФ. Между сторонами в рамках договора комиссии была установлена схема расчетов с участием комиссионера: на расчетный счет комиссионера поступают денежные средства, принадлежащие как комитенту (оплата товаров), так и комиссионеру (комиссионное вознаграждение). В этом случае комиссионер вправе удержать свое комиссионное вознаграждение из всех поступающих к нему сумм, предназначенных для комитента (ст. 997 ГК РФ). Для реализации этого права комиссионеру

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11778[01.11.2014 14:08:19]

3, 2013

необходимо зачесть взаимные требования или осуществить свое право на основании закона

(или договора) в момент перечисления денежных средств комитенту. Таким образом, на основании сделанного комиссионером заявления факт получения им комиссионного вознаграждения был признан подтвержденным (постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.01.2012 № по делу № А56-8112/2010).

Если комитент принял отчет без возражений, то договор считается исполненным комиссионером

Особенностью договора комиссии является необходимость комиссионера отчитываться перед комитентом (ст. 999 ГК РФ). Отчет составляется после выполнения поручения, вместе с ним также комитенту передается все полученное по договору комиссии. На практике этот документ является предметом пристального изучения налоговых инспекторов – ведь он обосновывает расходы комиссионера по распоряжению имуществом комитента и расходы комитента по уплате комиссионного вознаграждения, а также обоснованность вычетов по НДС. Следует помнить, что сам по себе отчет не свидетельствует о надлежащем исполнении комиссионером договора комиссии, потому что комитент может представить свои возражения по нему в течение 30-дневного срока. В одном из дел суд не признал такой отчет достаточным доказательством, а отказ комиссионера подтвердить наличие у него нереализованных остатков товара комитента счел свидетельством утраты товара. Поэтому суд применил п. 1 ст. 998 ГК РФ и взыскал с ответчика полную рыночную стоимость всех находившихся у него товаров (п. 14 Письма № 85).

Но следует учесть, что данный пункт касается случаев, когда комитент не принимает отчет комиссионера, а последний отказывается по требованию комитента представить оправдательные документы к отчету. Так, в одном из дел, налоговая инспекция, ссылаясь на п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 № 85, попыталась оспорить исполнение договора комиссии, подтвержденное отчетом комиссионера без приложения документов, подтверждающих исполнение сделок по продаже товаров. Суд указал, что если комитент принял отчет комиссионера без замечаний, не считая нужным истребовать у него оправдательные документы для подтверждения его действий, отчет признается надлежащим подтверждением исполнения договора комиссии (постановление ФАС Северо-Западного округа от 11.10.2010 № Ф07-8848/2010).

Главным при составлении отчета является его содержательная часть. Налоговая инспекция расценила действия общества как направленные не на исполнение договора комиссии, а как сделки по приобретению товара и дальнейшей его продаже. Суд установил, что общество приобретало сырье, которое затем отдавало на переработку, а полученный результат реализовывало покупателям. При этом оно действовало от своего имени, но за счет комитента (по договору субкомиссии). В отчете было указано на то, как общество распоряжалось средствами комитента – рассчитывалось за приобретаемое сырье, его переработку, несло иные расходы за счет средств, поступавших от покупателей. Подобный порядок расчетов был согласован сторонами в договоре и не противоречит ГК РФ. Использование при этом сторонами термина «акт» вместо термина «отчет комиссионера» суд признал не имеющим правового значения, поскольку оформленный сторонами документ, именуемый «акт», по содержанию соответствует отчету комиссионера (постановление ФАС Северо-Западного округа от

24.08.2010 № Ф07-7549/2010).

Нередко отношения сторон при договоре комиссии носят систематический, длительный характер, и отчеты комиссионера составляются с определенной регулярностью – например, раз в месяц. При такой ситуации надо учитывать, что ежемесячно составляемые отчеты комиссионера, содержащие информацию об остатке нереализованного товара и задолженности на начало периода, остатке товара и задолженности на конец периода, реализации товара, его оплате и комиссионном вознаграждении, говорят о том, что комитент ежемесячно знал о состоянии исполнения договора комиссии. И если в таких отчетах имелись сведения о нарушениях его прав – то и о таких нарушениях он тоже должен был знать. Таким образом, комитенту при подписании ежемесячных отчетов, во избежание пропуска срока исковой давности, следует помнить о том, что его течение начинается с подписания самого первого из них (постановление ФАС Московского округа от 15.04.2011 № Ф05-3797/10).

Если отмена поручения вызовет убытки у комиссионера, комитент будет обязан их возместить

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11778[01.11.2014 14:08:19]

3, 2013

Закон предоставляет комитенту право отказаться от договора комиссии в любое время, отменив

данное комиссионеру поручение (п. 1 ст. 1003 ГК РФ). Отказ комитента от исполнения договора комиссии может быть выражен в требовании вернуть нереализованное имущество (постановление ФАС Северо-Западного округа от 14.07.2010 по делу № А13-14563/2009). В то же время таким отказом не может являться, например, письмо комитента с требованием о возврате предоплаты, если оно не содержало однозначного указания на отказ комитента от исполнения договора комиссии, а было обусловлено несвоевременным исполнением комиссионером своих обязательств по договору комиссии (постановление ФАС Поволжского округа от 19.08.2011 по делу № А65-25433/2010).

Отказ комитента от исполнения договора комиссии влечет для него обязанность возместить понесенные комиссионером убытки (п. 1 ст. 1003 ГК РФ). Арбитражный суд, удовлетворяя такие требования, признал их размер подтвержденным на основании актов выполненных работ, счетов организаций, оказавших услуги для истца, платежных документов. Также в пользу комиссионера была взыскана плата за пользование коммерческим кредитом. В удовлетворении требований о взыскании с комитента процентов за пользование чужими денежными средствами было отказано (постановление ФАС Дальневосточного округа от 26.01.2009 № Ф03-5995/2008). Суд также не признал в качестве убытков комиссионера понесенные им транспортные расходы, так как возможность возврата транспортных расходов комитентом комиссионеру условиями договора не была предусмотрена. Также суд не согласился с доводом комиссионера о наличии у него расходов на хранение, ссылаясь на то, что согласно ст. 1001 ГК РФ комиссионер не имеет права на возмещение расходов на хранение находящегося у него имущества комитента, если в законе или договоре не указано иное. Кроме того, в договоре было указано, что комитент уплачивает комиссионеру вознаграждение за выполнение всех обязательств по договору, за оказание услуг, вытекающих из договора, включая расходы комиссионера по хранению продукции и иные коммерческие расходы. При такой формулировке суд счел, что комиссионное вознаграждение включает в себя все возможные расходы комиссионера, которые дополнительной компенсации, вследствие отказа комитента от исполнения договора, комиссии не подлежат (постановление ФАС Центрального округа от 20.04.2011 № Ф10-799/11).

Нередко возникает ситуация, при которой комиссионер, взявший товар на реализацию, не возвращает комитенту ни товар, ни выручку от его реализации. Намереваясь обратиться в арбитражный суд, комитенту очень важно правильно сформулировать свои исковые требования. Рассматривая один из таких споров, суд отказал комитенту в требовании вернуть товар или его стоимость на основании того, что он не доказал факт реализации комиссионером спорного товара и получения последним денежных средств за реализованный товар. Также комитент не предоставил доказательств утраты переданного на комиссию товара. Суд указал, что договор комиссии действует до момента исполнения сторонами всех своих обязательств. Поскольку комиссионер не исполнил принятых на себя обязательств, договор является действующим, в связи с чем комитент вправе требовать исполнения обязательств комиссионером. Кроме того, в случае невыполнения комиссионером своих обязательств комитент вправе отказаться от договора, отменив данное комиссионеру поручение. Также комитент может защитить нарушенное право путем предъявления иска о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (постановление ФАС Северо-Западного округа от 04.05.2010 № Ф07-2332/2010).

Если в переданном комитентом на реализацию товаре содержались недостатки, за которые комиссионеру пришлось выплатить компенсацию третьему лицу, то комитент обязан возместить ему понесенные убытки. Такая обязанность вытекает из нормы, предусмотренной абз. 4 ст. 1000 ГК РФ, в соответствии с которой комитент обязан освободить комиссионера от обязательств, принятых им на себя перед третьим лицом по исполнению комиссионного поручения. Это правило означает, что комитент обязан передать комиссионеру товар, свободный от недостатков, или предупредить об их наличии (постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.12.2010 по делу № А42-1029/2010).

В другом аналогичном случае передачи комитентом товара с существенными недостатками комиссионер обратился в суд с просьбой освободить его от обязательств, принятых перед покупателем по договору купли-продажи автомобиля, путем заключения договора перевода долга комиссионера перед покупателем на комитента. Суд счел такое решение невозможным, указав, что понуждение к заключению договора допус-тимо только в том случае, когда в соответствии с требованиями Гражданского кодекса РФ или иных законов заключение договора обязательно для стороны, уклоняющейся от его заключения. Ни в законе, ни в договоре такая обязанность не прописана. Сама по себе обязанность комитента по освобождению комиссионера от обязательств, принятых им на себя перед третьим лицом по исполнению

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11778[01.11.2014 14:08:19]

3, 2013

комиссионного поручения, не свидетельствует о том, что эта обязанность может быть

исполнена путем понуждения комитента к заключению договора о переводе на себя долга комиссионера перед третьим лицом (постановление ФАС Северо-Западного округа от

23.12.2009 № А42-6153/2008).

Ручательство коммиссионера за исполнение сделки третьим лицом не является поручительством

Не очень распространено на практике, но все же встречается применение делькредере — ручательства комиссионера за исполнение сделки третьим лицом (ст. 991 ГК РФ). Оно не очень часто используется в хозяйственном обороте, поскольку в случае неисполнения третьим лицом сделки стороны обычно прибегают к «традиционной» схеме: комиссионер обязан немедленно сообщить об этом комитенту, собрать необходимые доказательства, а также по требованию комитента передать ему права по такой сделке с соблюдением правил об уступке требования(п. 2 ст. 993 ГК РФ; постановление Президиума ВАС РФ от 12.11.2002 № 665/02). Но, несмотря на это, споры по делькредере периодически возникают в практике арбитражных судов. Прежде всего, делькредере не следует путать с договором поручительства, поскольку при делькредере комиссионер становится единственным должником комитента, что отличает делькредере от поручительства, при котором поручитель и должник несут солидарную либо субсидиарную ответственность (п. 1 ст. 363 ГК РФ; п. 16 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 № 85). Содержание условия о делькредере законом или иными правовыми актами не предписано, и стороны вправе определять его по своему усмотрению исходя из принципа свободы договора. Из правового анализа ст. 991 ГК РФ не следует, что данная норма носит императивный характер(постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16.12.2010 по делу № А53-4181/2010). Фактически исполняя в рамках делькредере обязательства перед комитентом за недобросовестное третье лицо (например, возмещая стоимость утраченного при перевозке груза), комиссионер вправе требовать от него впоследствии возмещения убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств по договору перевозки (постановление ФАС Северо-Западного округа от

05.09.2008 № А05-10075/2007).

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Оценка акций компании. Какие доказательства помогут оценить бизнес максимально эффективно

Ирина Александровна Вишневская

партнер компании Berkshire Advisory Group, сертифицированный негосударственный судебный эксперт, сертифицированный член Судебно-экспертного научного общества (The Forensic Sciences Society, Великобритания)

Какие материалы не могут быть использованы при проведении экспертного исследования

Может ли эксперт заниматься самостоятельным сбором материалов для составления экспертизы

В каких случаях эксперт вправе получать информацию от стороны по делу

Одной из сфер, в которой невозможно обойтись без привлечения эксперта, является оценка акций и долей в обществах с ограниченной ответственностью. В деловом обороте такую оценку акций обычно называют «оценка бизнеса» предприятий. При производстве судебных экономических экспертиз используются специальные знания ряда прикладных экономических наук, бухгалтерского учета, финансового анализа, знания о налогах и налогообложении, кредитовании и т. д. Применительно к арбитражной практике наиболее распространенной ситуацией является необходимость установления начальной продажной цены акций (долей участия) в рамках конкурсного производства, либо оспаривание оценки стоимости акций (долей), либо определение величины ущерба в связи со сделками по отчуждению акций (долей). Поскольку во всех перечисленных случаях требуются специальные познания в сфере

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11778[01.11.2014 14:08:19]

3, 2013

оценки бизнеса, суды назначают экспертизу для установления стоимости акций (долей)

обществ по ходатайству лиц, участвующих в деле. Участникам процесса, заинтересованным в исходе дела, очень важно разобраться в особенностях проведения экспертизы и подготовки заключения экспертов, дабы понимать, какие материалы дела и информация могут быть предъявлены эксперту для исследования, а использование какой информации совершенно недопустимо.

Законодательство об оценочной деятельности может применяться к судебным экспертам лишь в части

Объектом исследования экспертизы по определению стоимости акций (долей) являются содержащиеся в материалах дела материальные (бумажные) носители сведений, относящихся к предмету экспертизы. В нашем случае это информация о правах на обыкновенные именные бездокументарные акции, либо долях участия в обществах с ограниченной ответственностью. Этот факт очень важен, поскольку определяет в дальнейшем применение экспертом соответствующих методов исследования. Объектом экспертизы при этом будет являться не само предприятие, а индивидуально определенный объект, представленный для производства судебной экспертизы по конкретному арбитражному делу, то есть акции либо доли участия в уставном капитале той или иной организации.

При производстве экспертизы по определению стоимости акций (долей) эксперт использует общенаучные и специальные методы, содержание которых описано в специальной экспертной литературе. В том числе и знакомые большинству специалистов три подхода к оценке: затратный, сравнительный и доходный. При этом необходимо отметить, что судебно-экспертная деятельность не является оценочной деятельностью. Она регулируется не Федеральным законом от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», а соответствующим процессуальным законодательством (АПК РФ, ГПК РФ, УПК РФ) и Федеральным законом от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 73-ФЗ). Поэтому требования законодательства, регулирующие оценочную деятельность в РФ, могут применяться к судебно-экспертной деятельности лишь в части, не противоречащей соответствующему процессуальному законодательству и Закону № 73-ФЗ.

Как правило, для сбора информации в целях выполнения оценки оценщик выезжает на предприятие, знакомится с активами, их техническим состоянием, производством, технологией, проводит интервью менеджмента и финансовой службы. При проведении судебной экспертизы, особенно по оценке акций (долей), ситуация принципиально иная.

Выезд эксперта может осуществляться в процессе производства экспертизы с целью осмотра входящего в состав объекта исследования имущества по месту его нахождения. В этом случае начинается реализация прав эксперта.

При проведении экспертизы в отношении стоимости акций (долей) выезд эксперта может быть осуществлен не для экспертного осмотра объекта экспертизы – поскольку объектом экспертизы являются бездокументарные акции (доли участия в ООО). Посещение предприятия является в данном случае методом изучения объекта исследования. Чтобы эксперт смог разобраться, что из себя представляет предприятие, увидеть технологический процесс производства (если это, например, машиностроительный завод), последовательность производственных процессов, а также получить визуальное представление о состоянии основных производственных активов. При этом экспертом используются такие общенаучные методы исследования, как наблюдение и фотосъемка.

Эксперт не вправе самостоятельно собирать доказательства для производства экспертизы

Еще одним важным моментом при производстве экспертизы по определению стоимости акций (долей) является использование внешней (помимо материалов дела) информации. Очевидно, что для применения трех подходов к оценке, в любом случае эксперт обращается: к открытой информации, к надежным информационным источникам для получения информации об объектах-аналогах при корректировке статей баланса в рамках затратного подхода; предприятиях-аналогах – в рамках сравнительного подхода; тенденциях рынка, конкуренции, ценах на продукцию, рыночных трендах – в рамках доходного подхода. Может ли это быть рассмотрено как самостоятельный сбор информации? Ведь абз. 2 ст. 19 Закона № 73-ФЗ

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11778[01.11.2014 14:08:19]

3, 2013

установлено, что орган или лицо, назначившее судебную экспертизу, предоставляют объекты

исследований и материалы дела, необходимые для проведения исследований и дачи заключения эксперта. В словаре судебных терминов судебных экспертиз приведены определения понятий «материалы дела» и «исходные данные».

Под материалами дела понимаются:

собранные, систематизированные и образующие содержание дела протоколы следственных и судебных действий, распорядительные процессуальные акты, а так же иные документы, приобщенные к делу вещественные доказательства, документы, образцы, иные материалы для сравнения;

документы, протоколы и приложения к ним, отражающие ход и результаты следственных и судебных действий, процессуальные акты. Эксперту представляются для ознакомления материалы дела, содержащие фактические исходные данные, относящиеся к предмету экспертизы, необходимые для решения поставленных перед ним вопросов.

Под исходными данными понимаются:

совокупность сведений об обстоятельствах дела и (или) свойствах объектов экспертного исследования, содержащихся в акте о назначении экспертизы и (или) в представленных эксперту материалах дела, – фактические исходные данные;

научно-технические, справочные данные, избираемые экспертом для дачи заключения.

Таким образом, эксперт должен использовать специальные справочные данные, избранные для дачи заключения, а не самостоятельно собирать материалы (доказательства) для производства судебной экспертизы. Например, он может использовать данные из имеющейся у эксперта в наличии (на основе платной подписки) базы данных СПАРК (Система профессионального анализа рынков и компаний).

Кроме того, не допускается использование исходных данных, справочных данных (в том числе справочных данных по международным базам сделок с предприятиями-аналогами Bloomberg), предоставляемых не на русском языке, поскольку эксперт в данном случае может выйти за пределы специальных знаний в области стоимостной оценки объектов гражданских прав, что противоречит требованиям ч. 1 ст. 55 АПК РФ и ст. 16 Закона № 73-ФЗ. Эксперт вправе использовать только документы и информацию, составленные на государственном языке РФ. Либо экспертом должно быть заявлено ходатайство о предоставлении перевода, составленного на иностранном языке документа. Если эксперт имеет высокую квалификацию и прошел специальное обучение и сдал экзамены по программе оценочной деятельности по международным стандартам оценки, он может подтвердить свою квалификацию в специальных знаниях в области стоимостной оценки, включая специальную оценочную и финансовую терминологию на английском языке.

Эксперт может использовать информацию от сторон по делу, получив ее только через суд

Следующим важным постулатом проведения экспертизы является невозможность вступления эксперта в контакты, сопровождающиеся обменом информацией с представителями сторон по делу. Эксперт вправе получать всю информацию только от суда. Если в предоставленных документах и информации будут выявлены противоречия, только тогда он может ходатайствовать о допросе ответственных за предоставленные документы лиц и о вызове их в качестве свидетелей для дачи пояснений. И затем уже использовать данные протокола допроса свидетеля в качестве исходных данных для производства экспертизы. Это единственный правильный путь. Но такая процедура может очень сильно затянуть судебный процесс и срок производства экспертизы. Поэтому судьи используют его не очень охотно. В противном случае, эксперту следует отметить выявленные несоответствия в материалах для производства экспертизы, дать их оценку и указать, какие данные были использованы и почему.

При подготовке заключения очень важно уделять внимание не только самому процессу экспертизы, логике эксперта, но и деталям оформления заключения. Например, эксперт обязан ссылаться на использованные документы и их местонахождение в материалах дела, которые имеют сквозную нумерацию. При производстве экспертизы эксперт руководствуется, в первую очередь, Законом № 73-ФЗ, который определяет правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в РФ в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве. Федеральные стандарты оценки, в частности

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11778[01.11.2014 14:08:19]

3, 2013

«Общие понятия оценки, подходы к оценке и требования к проведению оценки (ФСО № 1)»,

утвержденные приказом Минэкономразвития России от 20.07.2007 № 256 9 (далее – ФСО № 1), определяют общие понятия оценки, подходы к оценке и требования к ее проведению, применяемые при осуществлении оценочной деятельности. При производстве экспертизы и проведении исследования, относящегося к предмету экспертизы, требования законодательства об оценочной деятельности не распространяются. При этом эксперту не воспрепятствуется использовать общепринятую терминологию, представленную в нормативных актах в области оценки.

Еще одно существенное отличие оценочной деятельности и судебной экспертизы по оценке, которое особенно важно при определении стоимости акций (долей) на предшествующую дату: при проведении оценки оценщик не может использовать информацию о событиях, произошедших после даты оценки (п. 19 ФСО № 1). Это требование относится именно к оценочной деятельности, а не к судебной экспертизе. В рамках судебной экспертизы, напротив, любые прогнозы, сделанные экспертом на дату определения стоимости и отличающиеся от фактически сложившихся данных после даты оценки, являются ошибочными.

При проведении экспертизы по определению стоимости акций (бизнеса) следует максимально просто отражать логику эксперта при выработке как выводов по отдельным подходам, так и итоговых выводов экспертизы. Суду сложно понять многообразие и сложность терминов, но взвешенные выводы эксперта будут понятны. От того, насколько качественно и доступно будет составлено экспертное заключение, может зависеть результат всего дела.

КОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Оспаривание сделки по приобретению акций. Как избежать затягивания рассмотрения корпоративного спора

Алексей Вячеславович Пономарев

старший юрист корпоративной практики Юридической фирмы «КЛИФФ»

Как предотвратить искусственное затягивание вынесения решения по корпоративному спору

Каким образом подтверждается право собственности акционера на акции

Какие основания для приостановлении дела по корпоративному спору будут достаточными

В арбитражном суде одновременно могут находиться на рассмотрении исковое заявление акционера по корпоративному спору, не связанному со спором о праве на акции, и исковое заявление об оспаривании сделки, на основании которой истец по корпоративному спору приобрел акции эмитента. Корпоративные споры, не связанные со спором о праве на акции, касаются, как правило, конфликтов по поводу управления в обществе. К сделкам по приобретению акций можно отнести как типичные гражданско-правовые сделки (купля-продажа, мена, дарение), так и не типичные сделки, являющиеся результатом приватизации или некоторых корпоративных процессов (реорганизация, внесение акций в уставный капитал юридического лица и т.п.). Предмет иска в указанных корпоративных спорах и предмет иска в споре о действительности основания приобретения истцом акций эмитента не имеют прямой взаимосвязи. Поэтому их рассмотрение в одном процессе может быть поставлено под сомнение. Но вместе с тем, от результата рассмотрения иска о праве на акции может зависеть исход и корпоративного спора. Для участников спора важно знать, возможно ли одновременное рассмотрение иска о праве на акции и искового заявления по корпоративному спору, не связанному со спором о таком праве, либо необходимо приостановить рассмотрение последнего, до принятия окончательного решения по первому делу.

Спор о праве на акции влияет на рассмотрение корпоративного спора

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11778[01.11.2014 14:08:19]

3, 2013

Правом на обращение в суд с исками по корпоративным спорам, не связанным со спором о

праве на акции, обладают исключительно акционеры эмитента, являющиеся таковыми как на момент возникновения предмета спора (например, принятие решения органом управления или заключение сделки), так и на момент предъявления иска и принятия судебного решения (п. 7 ст. 49 Федерального закона от 26.12.1995 № 208–ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон № 208– ФЗ). Отсутствие у истца статуса акционера на один из указанных выше моментов является самостоятельным основанием для отказа в иске (постановления ФАС Северо-Западного округа от 18.10.2007 по делу № А56-52108/2006, Волго-Вятского округа от

25.01.2008 по делу № А28-3939/2007-104/2, Московского округа от 31.01.2011 по делу № А41-27382/09, Западно-Сибирского округа от 26.08.2011 по делу № А45-19462/2010).

Таким образом, в рамках указанных дел в первую очередь подлежит установлению факт наличия у истца статуса акционера общества.

При этом удовлетворение иска о признании недействительной сделки по приобретению истцом акций и применении последствий ее недействительности будет означать, что истец не являлся акционером эмитента ни на момент возникновения предмета корпоративного спора, ни на момент обращения в суд. А в этом случае, ему должно быть отказано в иске.

Цитата: «В случае если арбитражный суд при рассмотрении дела установит, что в производстве другого арбитражного суда находится дело, требования по которому связаны по основаниям их возникновения и (или) представленным доказательствам с требованиями, заявленными в рассматриваемом им деле, и имеется риск принятия противоречащих друг другу судебных актов, арбитражный суд может приостановить производство по делу в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 143 настоящего Кодекса» (п. 9 ст. 130 АПК РФ).

При этом в силу указанной нормы (п. 1 ч. 1 ст. 143 АПК РФ) арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого каким-либо судом, входящим в судебную систему Российской Федерации.

Приведенные нормы в совокупности направлены на устранение конкуренции между судебными актами по делам с пересекающимся предметом доказывания.

Применяя указанный подход, можно прийти к выводу о том, что до вступления в силу судебного акта по иску об оспаривании основания приобретения истцом акций эмитента невозможно сделать вывод о наличии или отсутствии у него статуса акционера, как на момент возникновения предмета спора, так и на момент подачи иска по корпоративному спору.

Руководствуясь изложенным выше подходом, арбитражные суды зачастую приостанавливают рассмотрение корпоративных споров до вступления в силу судебных актов по делу, связанному с оспариванием сделки, на основании которой акционер приобрел акции эмитента (постановления ФАС Московского округа от 22.12.2006 № КГ-А40/12409-06, Уральского округа от 12.04.2010 по делу № А76-22519/2009-16-702/66-47).

Такой подход к разрешению рассматриваемого вопроса представляется не совсем правильным, и не может быть признан оптимальным с точки зрения принципа равноправия сторон.

Приостановление производства по корпоративному спору до вынесения другого решения приводит к злоупотреблению

Применение судами изложенного выше подхода привело к тому, что ответчик по корпоративному спору (чаще всего это эмитент), либо лица, связанные с ним, получили возможность существенно затянуть процесс по корпоративному спору, поставив под сомнение основание приобретения истцом акций по делу в другом процессе. Причем реализация такой возможности не вызывает никаких затруднений. Это связано со следующим.

Требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом (абз. 2 п. 2 ст. 166 ГК РФ). В продолжение указанной нормы Пленумы ВС РФ и ВАС РФ в своем совместном постановлении от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указывают, что споры по таким требованиям должны рассматриваться

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11778[01.11.2014 14:08:19]

3, 2013

судом в общем порядке по заявлению любого заинтересованного лица (п. 32).

Таким образом, с иском об оспаривании сделки по приобретению акционером акций может выступить любое лицо, которое полагает, что его права нарушены. Несмотря на то, что факт оспаривания действий, не затрагивающих законные интересы истца и не нарушающих его прав, является основанием для отказа в иске, дело будет принято к производству вне зависимости от основания иска.

Примером такого злоупотребления является дело, в рамках которого эмитент обратился в суд с требованием о признании недействительной сделки по созданию общества в результате процедуры приватизации. Несмотря на то, что истец не принимал участия в процедуре приватизации, его права и интересы не были затронуты, суд принял исковое заявление и возбудил производство по делу. Естественно, в результате рассмотрения дела истцу было отказано в удовлетворении его требований по указанным выше основаниям (решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.05.2010 по делу № А40-160085/09-104-821).

Необходимо отметить, что до вступления в силу судебного акта по указанному спору было приостановлено дело № А40-6979/10-136-68, в рамках которого рассматривался иск акционера к эмитенту об устранении нарушений законодательства, допущенных в ходе подведения итогов общего собрания акционеров (определение Арбитражного суда г. Москвы от 05.04.2010 по делу № А40-6979/10-136-68). Определение о приостановлении впоследствии было отменено апелляционной инстанцией (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2010 по делу № А40-6979/10-136-68). Но при этом ответчик частично добился своей цели, связанной с затягиванием процесса на время апелляционного оспаривания определения о приостановлении.

Другим примером, иллюстрирующим описанные злоупотребления, является дело, в рамках которого акционер кипрской компании, являющейся продавцом по договору купли-продажи акций российского акционерного общества, оспорил указанный договор в связи с тем, что он является сделкой с заинтересованностью и не был надлежащим образом одобрен. При этом в обоснование факта заинтересованности со стороны кипрской компании истец ссылался на несоответствие оформленной сделки нормам международного частного права. В ходе рассмотрения указанного дела истец предпринимал ряд мер для его затягивания путем привлечения третьих лиц и соответчиков (дело № А41-34594/2012). При этом до вступления в силу судебного акта по указанному спору был приостановлен ряд дел по иску акционера (определения Арбитражного суда г. Москвы от 17.08.2012 по делу № А40-45323/12-158-440,

от 20.08.2012 по делу № А40-49184/12-158-469, от 09.10.2012 по делу № А40-45326/12-57- 425). Более того, истец по делу об оспаривании договора купли-продажи акций одновременно являлся акционером эмитента, голосовавшим за принятие оспариваемых решений. Необходимо отметить, что определение по одному из указанных дел было отменено в апелляционной инстанции (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2012 по делу

№А40-45326/12-57-425), при том, что по двум другим делам определения о приостановлении апелляционная инстанция оставила в силе (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2012 по делу № А40-49184/12-158-469, от 09.10.2012 по делу

№А40-45323/12-158-440). Данное обстоятельство подтверждает наличие на тот момент неопределенности по рассматриваемому вопросу. Впоследствии указанные акты о приостановлении были отменены в кассационном порядке (постановления ФАС Московского округа от 29.11.2012 по делу № А40-49184/12-158-469, от 05.12.2012 по делу № А40-

45323/12-158-440), но, так или иначе, дело было приостановлено на четыре месяца, пока длилось обжалование актов о приостановлении.

Затягивание процесса в подавляющем числе случаев соответствует интересам ответчика. Указанное выше обстоятельство, связанное с неограниченностью круга лиц, имеющих право обратиться в суд с иском о применении последствий недействительности ничтожной сделки, открывает широкое поле для злоупотреблений со стороны ответчика по корпоративному спору.

Такие злоупотребления выражаются в том, что сам ответчик, либо связанные с ним лица обращаются в суд с исками о применении последствий недействительности сделки, являющейся основанием приобретения истцом акций. После этого ответчик по корпоративному спору заявляет ходатайство о приостановлении производства по делу до вступления в законную силу судебного акта по делу об оспаривании указанной сделки.

Исходя из вышеизложенного, удовлетворение ходатайства о приостановлении производства по корпоративному спору в указанных обстоятельствах ставит ответчика в преимущественное положение по отношению к истцу, что является нарушением принципа равноправия сторон, закрепленного в ст. 8 АПК РФ.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11778[01.11.2014 14:08:19]