Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 3, март 2013
.pdf3, 2013
организатора торгов или заказчика торгов в торгах. Оба общества, с точки зрения
антимонопольного законодательства, надлежит рассматривать как единый субъект. Соответственно, торги были мнимыми и организованы с целью включения затрат на охрану в стоимость тарифа. Однако суд посчитал иначе. Он указал, что Закон № 135-ФЗ не содержит запрета на участие в открытом аукционе аффилированных лиц, а сам факт участия таких лиц в аукционе не может быть рассмотрен как действия организаторов торгов, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Действительно, участник конкурса является дочерним обществом организатора. При этом в конкурсной документации предусмотрено участие в открытом конкурсе аффилированных лиц. Более того, УФАС не представлено доказательств того, что участие в открытом конкурсе дочерней компании привело или могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции (определение ВАС РФ от 21.12.2011 № ВАС-16894/11).
Итак, торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица (ст.ст. 168, 449 ГК РФ). Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.
При этом нарушение рассмотренных антимонопольных запретов является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа (ч. 4 ст. 17 Закона № 135-ФЗ).
Практика рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства показывает, что существуют определенные трудности в доказывании наличия в действиях (бездействии) субъекта вменяемого ему антимонопольным органом нарушения закона.
Доказывание по каждой категории дел сугубо специфично: есть свой предмет доказывания, особенности в распределении обязанности доказывания и допустимости доказательств. Особенностью административного судопроизводства является возложение обязанности доказывания на орган, осуществляющий публичные полномочия, или должностное лицо, чьи решения и действия (бездействие) оспариваются. Данная особенность продиктована предположением, что у более сильной стороны в споре административно-правового характера больше юридических и организационных возможностей для защиты. В этой связи орган, осуществляющий публичные полномочия, должен доказать соответствие акта закону или иному нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, законность оспариваемых решений и действий (бездействия), а также наличие у него указанных полномочий. При этом совокупность доказательств должна иметь место на момент принятия оспариваемого решения, совершения действий (бездействия) и должна быть исследована и оценена органом при принятии решения (акта). В свою очередь заявитель должен указать на незаконность оспариваемых актов, решений и действий (бездействия) и доказать факт нарушения ими своих прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Поэтому решающее значение для вынесения решения суда имеет представленная сторонами доказательственная база.
ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ СПОРЫ
Нарушены права на товарный знак. Как взыскать с нарушителя компенсацию
Роман Валерьевич Речкин
старший партнер Агентства юридической безопасности ИНТЕЛЛЕКТ-С, магистр частного права
Что следует указать в исковых требованиях при нарушении прав на товарный знак
Как доказать, что видеозапись приобретения контрафактного товара является допустимым доказательством
Какой метод определения размера компенсации является выгодным для правообладателя
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11778[01.11.2014 14:08:19]
3, 2013
Исключительное право на использование товарного знака принадлежит правообладателю (п. 1 ст. 1484 ГК РФ). Однако часто встречаются случаи незаконного использования товарного знака. Чем известнее товарный знак, тем выше риск столкнуться с подобным нарушением. Чтобы восстановить нарушенное право, правообладатели имеют право на обращение в суд с требованием о выплате компенсаций. Проблемы могут возникнуть еще раньше, на этапе сбора доказательств. Ведь будет необходимо доказать суду, что именно ответчик нарушал исключительные права. Кроме того, правообладатель может сам выбрать, каким образом определить размер компенсации. С этим также могут возникнуть проблемы, потому как не всегда ясно, какой из вариантов выгоднее. Ответы на все эти вопросы можно найти, проанализировав достаточно успешную практику компании «Smeshariki» GmbH, которая является правообладателем комбинированных товарных знаков, содержащих как изображения (образы) персонажей анимационного сериала «Смешарики», так и их словесные наименования («Бараш», «Нюша» и т. д.). Эта компания последовательно и системно защищает свои интеллектуальные права, проводя мониторинг случаев незаконного использования изображений персонажей и предъявляя иски о взыскании компенсаций за их незаконное использование.
Контрольная закупка поможет правообладателю доказать факт реализации контрафактного товара
Во всех случаях представители правообладателя проводят «контрольную закупку» контрафактных, по их мнению, товаров. По результатам приобретения таких товаров представители правообладателя получают кассовый чек, товарный чек, собственно приобретенный товар (закладки, магниты, костюмы, мягкие игрушки, CD-диски и прочие товары с изображением персонажей сериала). Также иногда производится фото и видеосъемка процесса покупки контрафактного товара. В товарном чеке, как правило, содержатся все необходимые реквизиты: дата и номер документа, адрес торговой точки нарушителя прав на товарные знаки, наименование товара, количество, цена одного экземпляра, общая стоимость, подпись продавца и печать ответчика.
На основании этих доказательств правообладатель обращается в соответствующий арбитражный суд с иском к продавцу контрафактного товара о взыскании компенсации за незаконное использование каждого из принадлежащих истцу товарных знаков.
Цена иска при его подаче определяется истцом в размере нескольких десятков тысяч рублей, обычно от 20 до 150 тыс. руб. При этом во всех случаях исковые требования формулируются истцом как взыскание компенсации «за нарушение прав на каждый товарный знак», а не за все правонарушение в целом.
Арбитражная практика по таким делам в подавляющем большинстве случаев складывается в пользу правообладателя: суды признают реализуемый ответчиками товар, на который нанесены в каком-либо виде изображения персонажей сериала «Смешарики», контрафактным и взыскивают компенсацию за нарушение прав на товарные знаки. Размер компенсации, как правило, уменьшается судом на 30–50% по сравнению с размером, заявленным истцом при подаче иска.
На практике ответчики обычно понимают бесперспективность оспаривания исключительных прав компании «Smeshariki» GmbH на изображения (образы) персонажей анимационного сериала «Смешарики» и их словесные наименования. Также почти бесспорным является на практике вопрос сходства изображений на реализуемом товаре с изображениями «Смешариков». Хотя, в одном из дел суды не признали объемные изображения персонажей сериала сходными до степени смешения с обозначениями, права на которые принадлежат компании «Smeshariki» GmbH (постановление ФАС Уральского округа от 16.11.2012 по делу № А76-9161/2012).
Поэтому позиция ответчика в таких делах в основном сводится, во-первых, к оспариванию факта реализации контрафактного товара именно им, в его торговой точке, а во-вторых, – к оспариванию размера компенсации, заявленного истцом.
Ответчик в основном оспаривает тот факт, что по представленному истцом товарному чеку им реализован именно спорный (контрафактный) товар. Однако арбитражные суды в таком случае обычно принимают во внимание и оценивают совокупность представленных истцом доказательств реализации товара ответчиком. Кроме того, в таких спорах правообладателю нет
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11778[01.11.2014 14:08:19]
3, 2013
необходимости фальсифицировать доказательства нарушения, а вот ответчик явно
заинтересован любым способом, ссылаясь на любые формальные обстоятельства, уклониться от ответственности за нарушение прав на товарные знаки.
Показательна, на наш взгляд, логика апелляционого суда, который отменил решение арбитражного суда первой инстанции об отказе правообладателю в иске в связи с недоказанностью факта реализации контрафактного товара именно ответчиком. Апелляционный суд указал, что истец, в подтверждение своих доводов, представил следующие доказательства: товарный чек, закладки, магниты, а также отчет о мониторинге. При этом в товарном чеке содержались все необходимые реквизиты, включая наименование товара. То обстоятельство, что ответчик осуществил продажу товара по данному товарному чеку, данным документом подтверждается, им не отрицается. В то же время ссылка ответчика на то обстоятельство, что по данному товарному чеку продан иной товар, противоречит материалам дела и содержанию данного документа. В графе «наименование товара» представленного чека указано следующее: закладки «Смешарики», магнит «Смешарики». Объективных доказательств, свидетельствующих о том, что ответчик продал по товарному чеку иной товар под указанным наименованием, в деле не имелось (постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2012 по делу № А13-8185/2011).
Несмотря на то, что приведенное постановление апелляционного суда было отменено Президиумом ВАС РФ, такой логики придерживаются арбитражные суды практически во всех судебных актах по иным аналогичным делам.
Естественно, это не касается ситуаций, когда ответчик мотивированно оспаривает факт реализации контрафактного товара им и в его торговой точке. Например, по одному из дел суд признал, что торговая точка, в которой был закуплен товар, ответчику не принадлежит. Это было подтверждено данными налогового органа о торговых точках ответчика. Так ответчик доказал, что представленный товарный чек им не оформлялся и не подписывался. При этом представленный истцом товарный чек не содержал ни расшифровки подписи продавца, ни даже печати ответчика (решение Арбитражного суда Красноярского края от 16.10.2012 года по делу № А33-11704/2012).
В качестве доказательства можно использовать видеозапись приобретения контрафактного товара
Отдельно стоит остановиться на использовании представителями истца видеозаписи как безусловного доказательства приобретения именно контрафактного товара и именно у конкретного продавца. Поскольку на корректно сделанной видеозаписи видны все обстоятельства приобретения товара (какой именно товар, где и кем реализован), представители ответчика вынуждены оспаривать допустимость такой видеозаписи как доказательства. Однако, как правило, арбитражные суды принимают подобные видеозаписи в качестве доказательства и оценивают их наряду со всеми иными доказательствами по делу.
Например, при рассмотрении одного из дел, арбитражный суд принял видеозапись в качестве допустимого доказательства и указал следующее. Процесс приобретения контрафактной продукции был зафиксирован видеозаписью. Тем самым был подтвержден факт того, что по представленному в дело чеку был приобретен конкретный товар. При этом суд указал, что видеозаписи являются одним из допустимых видов доказательств (ч. 2 ст. 64 АПК РФ).
Арбитражный суд также отметил, что опубликование, воспроизведение и распространение произведения изобразительного искусства, в котором изображено другое лицо, допускается с согласия изображенного (ст. 152.1 ГК РФ). Однако такое согласие не требуется, если это делается в государственных, общественных или иных публичных интересах. Кроме того, суд указал, что предоставление видеозаписи в качестве доказательства в суд не является опубликованием, воспроизведением и распространением произведения изобразительного искусства. Возражения со стороны ответчика по поводу реализации спорной продукции судом были отклонены после просмотра видеозаписи покупки и представленного в материалы дела товара (решение Арбитражного суда Челябинской области от 07.12.2012 года по делу № А7619633/2012).
Однако вывод суда о том, что предоставление видеозаписи в качестве доказательства в суд не является опубликованием, воспроизведением и распространением произведения является спорным. Воспроизведением произведения в любом случае признается запись его на электронном носителе (подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), который был представлен истцом в суд.
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11778[01.11.2014 14:08:19]
3, 2013
Несмотря на это, сама позиция арбитражного суда о допустимости принятия видеозаписи
покупки контрафактной продукции, с нашей точки зрения, основана на законе.
И хотя на видеозаписи зафиксировано постороннее лицо (продавец – работник ответчика), его согласие для использования видеозаписи не нужно. Арбитражный суд в приведенном акте сослался на п. 1 ст. 152.1 ГК РФ (правомерность использования изображения лица без его согласия в государственных, общественных или иных публичных интересах). На наш взгляд, корректнее в данном случае была бы ссылка на п. 2 указанной статьи. Согласно этой норме допустимо использование изображения лица без его согласия в случаях, когда «изображение гражданина получено при съемке, которая проводится в местах, открытых для свободного посещения, или на публичных мероприятиях (собраниях, съездах, конференциях, концертах, спортивных соревнованиях и подобных мероприятиях)».
Помещение магазина, бесспорно, является местом, открытым для свободного посещения. В частности, это вытекает из публичного характера договора розничной купли-продажи. Продавец обязан заключить такой договор с любым и каждым, кто к нему обратится (ст. 426 ГК РФ), для этого продавец обязан обеспечивать возможность свободного доступа в торговый зал.
Усмотрение суда не влияет на размер компенсации, если правообладатель требует двукратный размер стоимости товаров
Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.
Правила определения компенсации за нарушение прав на товарный знак конкретизированы в п. 4 ст. 1515 ГК РФ: правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:
в размере от 10 тыс. до 5 млн руб., определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;
в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемом исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.
Применение одновременно обоих указанных способов невозможно, поскольку порядок определения размера компенсации в этих случаях принципиально различен. В первом случае размер компенсации определяется арбитражным судом по его усмотрению, хотя и с оговорками об учете характера нарушения и иных обстоятельств дела, требований разумности и справедливости.
Если правообладатель заявляет требование о взыскании компенсации в размере от 10 тыс. до 5 млн руб., суду необходимо учитывать разъяснения, которые были даны Пленумом ВС РФ и Пленумом ВАС РФ (постановление от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ», далее – Постановление № 5/29). Согласно данным разъяснениям суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абз. 2 ст. 1301, абз. 2 ст. 1311, подп. 1 п. 4 ст. 1515 или подп. 1 п. 2 ст. 1537 ГК РФ (п. 43.3
Постановления № 5/29).
Поскольку судебное усмотрение при таком способе определения размера компенсации почти абсолютно, в документе особо подчеркивается, что размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.
К сожалению, при заявлении требования о взыскании компенсации без учета количества
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11778[01.11.2014 14:08:19]
3, 2013
фактов нарушения, судами до сих пор взыскиваются относительно небольшие суммы
компенсации, как правило, не более 200–300 тыс. руб.
Объясняется это тем, что речь идет о нарушении прав на объекты интеллектуальной собственности, имеющие нематериальный характер. Поэтому в подавляющем большинстве таких дел размер убытков определить, если не невозможно, то, по крайней мере, затруднительно. Соответственно, и стороны, и суд исходят из того, что при нарушении прав на товарный знак какие-то реальные неблагоприятные последствия для истца отсутствуют.
Если же взысканию подлежит компенсация в размере двукратной стоимости контрафактных товаров или соответствующего права пользования товарным знаком, то ее размер не зависит от усмотрения суда, поскольку определяется объективными факторами (стоимостью контрафактных товаров или стоимостью права пользования соответствующим товарным знаком).
В Постановлении № 5/29 также разъяснено, что, если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, то при определении размера компенсации за основу следует принимать вознаграждение, обусловленное лицензионным договором, предусматривающим простую (неисключительную) лицензию на момент совершения нарушения.
Правообладатель может требовать компенсации за каждый случай нарушения
Исходя из системного толкования п. 3 ст. 1252 и п. 4 ст. 1515 ГК РФ, закон позволяет правообладателю (истцу) вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации, определив ее по своему выбору из двух вариантов, предложенных законодателем:
либо в размере от 10 тыс. до 5 млн руб. (за каждый факт нарушения или за правонарушение в целом),
либо в двукратном размере стоимости контрафактных товаров или в двукратном размере стоимости права пользования соответствующим товарным знаком (также за каждый факт нарушения либо за правонарушение в целом).
При этом принципиально, что выбор размера компенсации – является исключительным правом истца. Именно истец, который считает, что его право нарушено, по своему усмотрению определяет предмет, основание и размер исковых требований (ст. 4, ч. 1 ст. 49 АПК РФ).
Поэтому именно истец вправе определить размер компенсации за нарушение прав на товарный знак. В ситуации, когда истец просит взыскать с нарушителя компенсацию в размере от 10 тыс. до 5 млн руб., он также вправе, в силу прямого указания п. 3 ст. 1252 ГК РФ, потребовать взыскания компенсации либо за каждый случай нарушения, либо – за нарушение в целом.
При определении количества нарушений необходимо учитывать правило п. 2 ст. 1484 ГК РФ, в силу которого исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности, путем размещения товарного знака:
на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории РФ, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию РФ;
при выполнении работ, оказании услуг;
на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;
в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;
в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации.
Необходимо отметить, что ни закон, ни ВАС РФ не устанавливают четких критериев, какое именно использование товарного знака (в какой части, в каком виде, форме, в виде каких действий) образует отдельный самостоятельный случай «нарушения прав на товарный знак», на количество которых правообладатель может умножать компенсацию.
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11778[01.11.2014 14:08:19]
3, 2013
Поэтому, формально, любое из указанных в п. 2 ст. 1484 ГК РФ действий является способом
использования товарного знака, соответственно, любое из указанных действий должно признаваться отдельным случаем нарушения права на товарный знак.
Следовательно, размещение чужого товарного знака (или обозначения, сходного с ним) на товаре, в рекламе, в доменном имени и в накладной о передаче товара – это формально четыре случая нарушения прав на товарный знак, даже если нарушаются права на один товарный знак.
Поэтому в подобной ситуации правообладатель вправе потребовать взыскания компенсации в размере от 10 тыс. до 5 млн руб. за каждый из четырех случаев нарушения. Поскольку суд не может взыскать компенсацию в размере менее 10 тыс. руб. за одно нарушение, в данном случае не может быть взыскана компенсация в размере менее 40 тыс. руб.
Так, по одному из дел Президиум Высшего арбитражного суда РФ признал бесспорным право истца требовать взыскания компенсации за каждый случай нарушения – поскольку ответчиком нарушаются права одновременно на несколько товарных знаков истца.
Интересно, что менее чем за полгода до этого Президиум ВАС РФ в сходной ситуации сформулировал иную позицию, признав нарушение прав на два товарных знака единым нарушением (постановление Президиума ВАС РФ от 26.06.2012 по делу № А40-146649/10-19- 1260). Предметом спора были два товарных знака «CHANTAL» и «Chantale Шанталь». Перво-начально суды взыскали компенсацию за два нарушения – по количеству товарных знаков. Однако ВАС РФ отменил судебные акты по делу и указал, что защищаемые товарные знаки фактически являются группой (серией) знаков одного правообладателя, которые зависимы друг от друга, связаны между собой наличием одного и того же доминирующего словесного элемента. Кроме того, они имеют фонетическое и семантическое сходство, а также несущественные графические отличия, не изменяющие сущность товарных знаков.
Очевидно, что товарные знаки компании «Smeshariki» GmbH, хоть они и являются персонажами одного мультсериала и принадлежат одному правообладателю, по существу – самостоятельны: в них нет сходных доминирующих элементов, эти знаки фонетически и графически не сходны между собой. Каждый товарный знак представляет собой персонаж, выполненный в оригинальном графическом исполнении, который имеет оригинальное наименование: «Бараш», «Ежик», «Кар-Карыч» и т. д.
То есть, в отличие от ситуации с товарными знаками «CHANTAL» и «Chantale Шанталь», используя один товарный знак (изображение или название конкретного персонажа), нарушитель не использует одновременно и остальные знаки.
А поскольку в деле № А13-8185/2011 речь шла о нарушении прав на девять отдельных, не сходных между собой до степени смешения товарных знаков, принадлежащих компании «Smeshariki» GmbH, то представители истца обоснованно просили взыскать компенсацию отдельно за каждый случай нарушения прав на товарный знак.
Позиция судов апелляционной и кассационной инстанций, которые взыскали за такое нарушение 10 тыс.руб., явно не основана на законе. Вывод же коллегии из трех судей ВАС РФ представляется более верным. Они указали, что в результате неправильного исчисления компенсации за незаконное использование принадлежащих истцу товарных знаков, суды взыскали компенсацию в размере ниже низшего предела, установленного п. 1 ст. 1515 ГК РФ (определение ВАС РФ от 17.09.2012 по делу № А13-8185/2011).
Поэтому позиция Президиума ВАС РФ, который отменил судебные акты по данному делу и направил его на новое рассмотрение для корректного определения размера компенсации, представляется абсолютно разумной и обоснованной.
Суды не взыскивают большие суммы в качестве компенсации за нарушение прав на товарный знак
Российские суды достаточно снисходительно относятся к нарушителям прав на товарный знак, что проявляется в стремлении занижать размер компенсации, взыскивать ее в относительно небольшом размере. Показательно, что известный случай взыскания компенсации в максимальном размере – 5 млн руб., является единственным. В 2008 году был
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11778[01.11.2014 14:08:19]
3, 2013
поставлен своеобразный рекорд взысканной судом компенсации за нарушение прав на товарный знак (решение Арбитражного суда Челябинской области от 28.09.2008 по делу № А76-28879/ 2006). Решением по делу в пользу правообладателя (Профайн ГмбХ, Германия) с нарушителя прав на товарный знак «КБЕ» была взыскана компенсация в максимально возможном размере – 5 млн руб. За весь период действия Закона РФ от 23.09.1992 № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (с 1992 года по 31 декабря 2007 года) в России не было вступившего в законную силу решения суда о взыскании такого размера компенсации. Указанное решение было оставлено в силе апелляционной инстанцией, а в кассационном порядке не обжаловалось.
К сожалению, это исключение из общего «правила» судов взыскивать компенсацию в минимальном размере. С момента вступления в силу четвертой части ГК РФ случаи взыскания компенсации за нарушение прав на товарный знак в размере 5 млн руб. нам не известны.
НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ
Оплата НДС. Подлежит ли такой налог возмещению при поставке товаров для государственных нужд
Алексей Борисович Панов
младший научный сотрудник Центра фундаментальных исследований НИУ «Высшая школа экономики», к. ю. н.
В каких случаях госорганы не будут являться плательщиками НДС
Когда операции с имуществом госрезерва подпадают под объекты, облагаемые НДС
Подлежат ли операции по реализации работ автономными учреждениями обложению НДС
Повышенный интерес у участников гражданского оборота всегда вызывал вопрос о начислении и возмещении налога на добавленную стоимость (НДС) в случаях, когда речь идет о коммерческих отношениях с государственными органами. Все дело в том, что в некоторых случаях органы государственной власти не признаются плательщиками НДС (п. 2. ст. 146 НК РФ). Что, естественно, становится крайне не выгодно организациям, вступающим в договорные отношения с этими органами. Неопределенность содержания правовых норм влечет неоднозначное их понимание и применение. Выбранное для комментария дело № А6026615/2011, дошедшее до Президиума ВАС РФ, наглядно демонстрирует неоднозначность ситуации в таких отношениях. Но, тем не менее, позиция Президиума ВАС РФ, выработанная по описываемому судебному спору, подтверждает, что далеко не во всех ситуациях государственный орган может быть освобожден от уплаты НДС. Организациям, вступающим в коммерческие отношения с государством, крайне важно знать, в каких случаях они не смогут получить возмещение налога.
ВАС РФ: материальные ценности госрезерва являются объектом обложения НДС
Вопрос о том, будет ли оплачиваться налог на добавленную стоимость помимо взаимозачета, был поставлен перед Президиумом ВАС РФ по делу по исковому заявлению ОАО (далее – общество) к региональному управлению Федерального агентства по государственным резервам (далее – управление по госрезервам).
Между обществом и управлением по госрезервам был заключен государственный контракт на выполнение работ по ответственному хранению материальных ценностей мобилизационного резерва в обеспечение мобилизационных заданий по поставкам продукции (работ, услуг) по государственному оборонному заказу. По условиям контракта общество было обязано надлежащим образом выполнить работы по размещению и ответственному хранению материальных ценностей мобилизационного резерва в соответствии с установленными сроками
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11778[01.11.2014 14:08:19]
3, 2013
хранения без разрыва во времени между выпуском и закладкой.
На управление по госрезервам, согласно условиям контракта, была возложена обязанность возмещать произведенные обществом затраты в соответствии с калькуляцией в объеме выделенных из федерального бюджета средств и на основании представляемых обществом актов о выполнении работ и счетов-фактур с учетом налога на добавленную стоимость. В рамках контракта произошла поставка и закладка обществом материальных ценностей в государственный резерв.
Полагая, что такая поставка влечет возникновение встречных обязательств по оплате управлением по госрезервам стоимости материальных ценностей, поступивших в государственный резерв, и относится к операциям, подлежащим обложению НДС, обществом была выставлена управлению по госрезервам счет-фактура, где указывалась стоимость товара с выделением НДС. Также общество направило акт о зачете взаимных требований и претензию о погашении задолженности по НДС в рамках выполненных обществом работ.
Управление по госрезервам уклонилось от подписания названного акта и оплаты суммы НДС. Это и послужило основанием для обращения общества в арбитражный суд с заявлением о взыскании с управления по госрезервам задолженности по НДС. Решением суда первой инстанции в удовлетворении искового требования общества было отказано. Суды апелляционной и кассационной инстанций согласились с такой позицией, указав, что операции с имуществом государственного резерва подпадают под объекты, не признаваемые облагаемыми НДС на основании подп. 4 п. 2 ст. 146 НК РФ.
Цитата: «В целях настоящей главы не признаются объектом налогообложения: ……выполнение работ (оказание услуг) органами, входящими в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления, в рамках выполнения возложенных на них исключительных полномочий в определенной сфере деятельности в случае, если обязательность выполнения указанных работ (оказания услуг) установлена законодательством Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации, актами органов местного самоуправления (подп. 4 п. 2 ст. 146 НК РФ).
На этом основании суды сделали вывод о том, что расходы ответственного хранителя по освежению запасов государственного резерва и замене материальных ценностей государственного резерва не подлежат возмещению.
Общество обратилось в Высший арбитражный суд РФ с заявлением о пересмотре в порядке надзора судебных актов нижестоящих судов, который иначе оценил эту ситуацию.
Коллегия судей ВАС РФ посчитала, что предметом поставки в рассматриваемом случае являются материальные ценности, передача которых в собственность РФ признается реализацией товаров, подлежащей обложению НДС. Материальные запасы и имущество, составляющие государственную казну, принимаются к учету органами государственной власти по первоначальной стоимости с учетом НДС, предъявленной поставщиками. При этом суд указал, что объектом налогообложения в данном случае являются поставленные в государственный резерв материальные ценности, а не услуги органов государственной власти. Следовательно, отказ судов в удовлетворении исковых требований не должен был основываться на положениях подп. 4 п. 2 ст. 146 НК РФ. Президиум ВАС РФ удовлетворил требования общества
ипостановил взыскать с управления по госрезервам в пользу общества задолженность по НДС
вполном объеме.
Поставка материальных ценностей в собственность РФ признается реализацией товаров, подлежащей обложению НДС
Неопределенность содержания правовых норм влечет неоднозначное их понимание, а значит, возможность неограниченного усмотрения в процессе их правоприменения. Федеральный орган конституционного контроля отметил, что обложение налогом на добавленную стоимость операций с государственным имуществом является вопросом целесообразности, разрешение которого относится к компетенции законодателя (определение КС РФ от 02.10.2003 № 384-О). Законодатель вправе определить элемент юридического состава НДС таким образом, чтобы осуществляющие государственные функции организации, обладающие правами юридического лица, признавались налогоплательщиками независимо от того, закреплено ли соответствующее
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11778[01.11.2014 14:08:19]
3, 2013
имущество за этими организациями на праве хозяйственного ведения (оперативного
управления) либо оно входит в состав казны.
Втех случаях, когда законодатель имеет намерение вывести из-под налогообложения те или иные субъекты либо объекты, он прямо на это указывает. Например, в отношении услуг, оказываемых уполномоченными на то органами, за которые взимаются платежи в бюджеты (подп. 17 п. 2 ст. 149 НК РФ), в том числе услуг по предоставлению организациям и физическим лицам права пользования природными ресурсами. А также в отношении выполнения работ (оказания услуг) органами, входящими в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления, в рамках выполнения возложенных на них исключительных полномочий в определенной сфере деятельности (подп. 4 п. 2 ст. 146 НК РФ).
Вопределении Конституционного суда РФ от 09.07. 2004 № 242-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Штин Л.А. на нарушение ее конституционных прав абзацем третьим статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации» также сформулирована весьма интересная правовая позиция. Индивидуальный предприниматель в своей жалобе в Конституционный суд РФ пыталась оспорить конституционность абз. 3 ст. 143 НК РФ, согласно которому налогоплательщиками НДС признаются индивидуальные предприниматели. По результатам камеральной налоговой проверки инспекция привлекла предпринимателя к налоговой ответственности за неуплату НДС. Арбитражный суд первой инстанции вынес решение в пользу предпринимателя. Однако апелляционная инстанция отменила данное решение, удовлетворив требование налогового органа о взыскании с предпринимателя задолженности по НДС, пени и штрафа. Суд, в частности, указал что установленная ст. 143 НК РФ обязанность индивидуальных предпринимателей уплачивать НДС не ухудшает положение субъектов малого предпринимательства и условия их экономической деятельности, поскольку НДС, являясь косвенным налогом, включается налогоплательщиками в цену реализуемых товаров (работ, услуг) и фактически уплачивается в бюджет за счет средств покупателей. Кассационная инстанция оставила постановление суда апелляционной инстанции без изменения. Неоднократные обращения предпринимателя о пересмотре дела в порядке надзора были оставлены без удовлетворения.
По мнению налоговых органов, в соответствии с подп. 4 п. 2 ст. 146 НК РФ не признается объектом обложения НДС выполнение работ (оказание услуг) только органами, входящими в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления, а не организациями, находящимися в ведении соответствующих органов власти (письма ФНС России от 14.02.2005 № 03-1-03/204/9@,от 24.10.2005 № ММ-6-03/895@).
Минфин России указал, что, поскольку автономное учреждение органом местного самоуправления не является, операции по реализации работ (услуг), выполняемых (оказываемых) им в рамках реализации государственного задания в соответствии с полномочиями органов государственной власти субъектов РФ (органов местного самоуправления), должны облагаться НДС в общеустановленном порядке и независимо от источника оплаты этих работ (услуг), в том числе выполняемых безвозмездно (письма Минфина России от 28.04.2009 № 03-07-11/118, от 25.12.2009 № 03-07-11/331, от 15.04.2010 № 03-07-11/120).
Таким образом, для применения в отношении того или иного органа положения подп. 4 п. 2 ст. 146 НК РФ необходимо единовременное выполнение следующих условий:
работы (услуги) должны быть выполнены (оказаны) органами, входящими в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления;
обязательность выполнения этих работ (услуг) должна быть установлена федеральным законодательством или законодательством субъектов РФ либо актами органов местного самоуправления;
на указанные органы должны быть возложены исключительные полномочия в установленной сфере деятельности.
Применительно к рассматриваемому в настоящей статье делу необходимо пояснить, что государственный резерв является федеральным запасом материальных ценностей и составляет имущество казны РФ (ст. 1 Федерального закона от 29.12.1994 № 79-ФЗ «О государственном материальном резерве», далее – Закон № 79-ФЗ). Формирование запасов государственного резерва обеспечивает федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий управление государственным резервом и его территориальные органы (п. 1 ст. 4 Закона №
79-ФЗ).
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11778[01.11.2014 14:08:19]
3, 2013
Ответственные хранители (то есть организации, осуществляющие ответственное хранение
материальных ценностей государственного резерва), которым установлены мобилизационные и другие специальные задания, обязаны обеспечить размещение, хранение, своевременное освежение, замену, а также выпуск материальных ценностей из государственного резерва своими силами и средствами (п. 4 ст. 11 Закона № 79-ФЗ).
Подобно функциям государственного заказчика оборонного заказа, у государственного заказчика на поставку материальных ценностей в государственный резерв также имеются специфические, присущие только ему, функции. Например, по управлению системой государственного резерва, формированию предложений к проекту федерального бюджета на соответствующий год по структуре расходов системы государственного резерва и др. Такой государственный заказчик обладает специфическими правами и обязанностями. К примеру, правом заключать долгосрочные государственные контракты на поставку материальных ценностей в государственный резерв (п. 4 ст. 11.1 Закона № 79-ФЗ); обязанностью по организации своевременного освежения материальных ценностей государственного материального резерва (п. 2 ст. 13 Закона № 79-ФЗ, п. 5.4.2 Положения о Федеральном агентстве по государственным резервам, утвержденного постановлением Правительства РФ от
23.07.2004 № 373).
Для целей налогообложения передача товаров на возмездной основе (в том числе обмен товарами), права собственности на товары, а в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом РФ, передача права собственности на товары на безвозмездной основе признается реализацией товаров (п. 1 ст. 39 НК РФ).
В сделке по поставке товаров для федеральных государственных нужд участвуют соответствующий территориальный орган Росрезерва и поставщик такого товара.
Предметом поставки в рассматриваемом нами случае (дело № А60-26615/2011) являются материальные ценности, передача которых в собственность РФ признается реализацией товаров, подлежащей обложению налогом на добавленную стоимость.
Квалификация судами отношений, возникших между обществом и управлением по госрезервам, в качестве услуг, оказываемых региональным органом Росрезерва, является ошибочной в силу положений ст. 38 НК РФ, различающих понятия «товар», «работа», «услуга». Основанием для отказа от оплаты послужило утверждение управления по госрезервам об отсутствии задолженности, поскольку поставка осуществлена в целях освежения запасов государственного резерва. А поставка материальных ценностей в государственный резерв (закупка и (или) отгрузка (доставка) материальных ценностей в организации для хранения) является поставкой продукции для федеральных государственных нужд (ст. 2 и п. 1 ст. 11.1 Закона № 79-ФЗ).
Право поставщика требовать уплаты НДС, не возмещенного встречным предоставлением, вытекает из положений ст. 168 НК РФ
Налоговый кодекс РФ признает возникновение обязанности по исчислению НДС как при поставке товаров, так и в случае изъятия из государственного резерва имущества, составляющего государственную казну РФ. При реализации товаров поставщик обязан предъявить к оплате покупателю соответствующую сумму НДС (п. 1 ст. 168 НК РФ) и исчислить сумму налога исходя из стоимости реализованных товаров (ст. 146 НК РФ).
Поставка товаров для государственных нужд влечет обязанность покупателей по их оплате (ст.ст. 526, 532 ГК РФ). В случае изъятия имущества из государственного резерва обязанность по исчислению и уплате НДС по расчетной ставке, определенной в п. 4 ст. 164 НК РФ, возникает у покупателей (получателей) указанного имущества, признаваемых налоговыми агентами (абз. 2 п. 3 ст. 161 НК РФ), которые также составляют счета-фактуры (абз. 2 п. 3 ст. 168 НК РФ).
Из содержания ст. 8 Закона № 79-ФЗ следует, что расходы, связанные с поставками в государственный резерв, выпуском материальных ценностей из государственного резерва и перемещением материальных ценностей государственного резерва, являются расходными обязательствами РФ (за исключением поставок в целях освежения запасов госрезерва и замены материальных ценностей госрезерва, осуществляемых ответственными хранителями самостоятельно). Средства, уплачиваемые получателями (покупателями) материальных
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11778[01.11.2014 14:08:19]