Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика для юристов № 11, ноябрь 2018

30.12.2018

Арбитражная практика для юристов № 11, ноябрь 2018

Порой возникают неясности при толковании определений о принятии мер обеспечения, которые вызывают трудности при исполнении.

В такой ситуации можно обратиться за разъяснением, какие именно ограничения предусмотрены судебном актом об обеспечительных мерах.

25

постановление АС Волго-Вятского округа от 27.08.2014 по делу № А43-21713/2013

У ответчика возникли затруднения при исполнении определения о мерах обеспечения. Суд разъяснил, какие действия и в каком объеме не может совершать учреждение. Он указал, что запрет учреждению совершать определенные действия, касающиеся предмета спора, а именно — не допустить расторжения гражданско-правового договора, заключенного с истцом, и не допустить возможности заключения гражданско-правового договора с любым другим поставщиком, «не распространяется на заключение гражданско-правовых договоров на закупку тест-систем с иными функциональными и качественными характеристиками, чем указаны в спецификации… к упомянутому

договору, и на закупку тест-систем за счет внебюджетных источников финансирования»25.

Суды не разъясняют уже исполненный судебный акт

Обратиться к суду с просьбой о разъяснении решения можно только до его исполнения и если не истек срок, в течение которого решение может быть принудительно исполнено (ч. 2 ст. 179 АПК). Задачей разъяснения является правильное исполнение судебного акта, его четкое (однозначное) восприятие всеми участниками арбитражного процесса и исполнительного производства.

Если судебный акт исполнен, значит, никакой неясности в его тексте, которая бы препятствовала исполнению, не было и необходимость разъяснения отсутствует.

Суды не разъясняют акты, если порядок их исполнения есть в законе или разъяснении суда

Суды отказывают в разъяснении судебных актов, если порядок исполнения установленных ими обязанностей предусмотрен нормативными актами или имеются абстрактные разъяснения высшего суда по данному вопросу.

26

постановление 15ААС от 16.02.2018 по делу № А53-6804/2017

Общество просило разъяснить судебный акт, которым его обязали предоставить документы по требованию участника общества. Общество указывало, что из решения не усматривается, в каком виде должны быть предоставлены документы, не определены место и механизм передачи документов. Суд отказался разъяснять судебный акт и указал, что порядок предоставления документов предусмотрен Федеральным законом от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», а также разъясняется в информационном

письме Президиума ВАС от 18.01.2011 № 14426.

Если затруднения в исполнении судебного акта не связаны с неясностью текста, их нужно разрешать в порядке, предусмотренном законом «Об исполнительном производстве».

Таким образом, разъяснение судебного акта заключается в устранении различного рода неясностей самого текста судебного акта, создающего возможность разночтений при толковании и/или затрудняющего либо делающего невозможным исполнение.

Суды не разъясняют порядок исполнения судебного акта

Статья 179 АПК предусматривает возможность разъяснения содержания решения, но не обязывает суд разъяснять порядок и способ исполнения решения арбитражного суда.

Такой подход поддерживает Верховный суд.

Суды отказались разъяснять судебный акт, поскольку заявитель фактически просил суд разъяснить порядок и способ исполнения судебного акта. Однако в порядке ст. 179 АПК суд может разъяснять неясности самого судебного акта, а не вопросы, которые возникли или могут возникнуть на стадии исполнения судебного акта.

27

определение ВС от 22.06.2015 по делу № А45-4166/2013

Эти вопросы разрешаются в соответствии со ст. 32 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве». В случае неясности положений исполнительного документа, способа и порядка его исполнения взыскатель, должник, судебный пристависполнитель вправе обратиться в суд, другой орган или к должностному лицу, выдавшим исполнительный документ, с заявлением

о разъяснении его положений, способа и порядка его исполнения27.

28

определение ФАС Северо-Западного округа от 30.12.2013 по делу № А13-4133/2011

Другой суд, отказываясь разъяснять судебный акт, указал, что вопрос, поставленный в заявлении, сводится к получению правовых разъяснений не относительно содержания судебного акта, а по проблемам, возникшим в ходе его исполнения, а потому не подлежит

рассмотрению в порядке ст. 179 АПК28.

29

постановления СИП от 28.03.2018 по делу № А56-52619/2015 от 22.12.2017 по делу № А40-215849/2016

Аналогичного подхода придерживаются и иные суды29.

Таким образом, суды не разъясняют порядок и способ исполнения судебного акта в соответствии со ст. 179 АПК. Если затруднения в исполнении не связаны с неясностью текста судебного акта, они разрешаются в порядке ст. 32 Закона № 229-ФЗ.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=31888

11/56

30.12.2018

Арбитражная практика для юристов № 11, ноябрь 2018

Чтобы получить разъяснение судебного акта, необходимо указать:

1)какие положения судебного акта являются неясными, какое толкование допускают;

2)как указанные недостатки затрудняют или делают невозможным исполнение судебного акта.

Недостатки (неясность, неполнота) мотивировки не могут устраняться путем разъяснения судебного акта. Несогласие с мотивировочной частью судебного акта, в частности с оценкой доказательств и/или выводами, сделанными судом, может являться основанием для обжалования судебного акта по существу.

В порядке ст. 179 АПК не разъясняются процедура и способ исполнения судебного акта. Разъяснению подлежат только неясности, связанные с недостатками текста судебного акта.

Разъяснение исполненного судебного акта не допускается.

ПОЗИЦИЯ

Сторона изменила правовую позицию на стадии пересмотра. Как отреагирует суд

Юлия Шульпина

юрист КА «Делькредере»

Закон не запрещает сторонам спора изменять или дополнять свою правовую позицию. Однако суд может расценить это как действие, противоречащее запрету на представление новых доводов. В каких случаях изменение правовой позиции не допускается — в статье.

Правовая позиция — оценка стороной фактических обстоятельств, то есть мнение стороны по делу, которое может изменяться неограниченное количество раз. Сторона высказывает свою правовую позицию в условиях состязательности, когда представитель пытается добиться максимально удобного исхода дела (постановление 9ААС от 22.08.2011 по делу № А40-72761/2009).

Сторона вправе изменять правовую позицию при рассмотрении дела в первой инстанции и на стадии пересмотра судебного акта. Есть ограничения для производства в апелляции. Они распространяются на представление новых доказательств (ч. 2 ст. 268 АПК) и заявление новых требований (ч. 7 ст. 268 АПК). Эти ограничения справедливы и для кассации и связаны с запретом на изменение предмета и основания иска.

Изменение правовой позиции — не изменение основания и предмета иска

Соотношение правовой позиции с предметом и основанием иска

1

определение ВС от 11.08.2017 по делу № А60-43042/2015

Нельзя менять предмет и основание иска на стадии пересмотра судебного акта, поскольку работа судов вышестоящих инстанций направлена на исправление ошибок нижестоящих судов. Если сторона изменит предмет и основание иска, то судебные ошибки, допущенные при вынесении завершающего судебного акта, невозможно будет выявить.

2

решение АС г. Москвы от 11.01.2012 по делу № А40-51646/2011 постановления 13ААС от 02.03.2011 по делу № А56-53308/2010 от 20.04.2011 по делу № А56-33910/2010

Этим объясняется запрет на изменение истцом заявленного в первой инстанции материально-правового требования и изменение фактов, лежащих в основе первоначального иска, включая указание дополнительных фактов или исключение части фактов.

Но изменение правовой позиции — это не изменение основания и предмета иска1. Оно не относится к заявлению новых требований, а фактическое основание иска не может отождествляться с его правовым основанием (нормами материального права). Сторона вправе

изменить свою позицию на стадии пересмотра судебного акта2.

3

постановление ФАС Дальневосточного округа от 12.10.2012 по делу № А51-3326/2012

Изменение правовой позиции тесно связано с предметом и основанием иска, а значит, изменение указанной позиции может повлечь уточнение предмета доказывания3. Поэтому суд любой инстанции должен дать правовую оценку любому дополнению или изменению правовой позиции4.

4

постановление 20ААС от 18.01.2018 по делу № А68-1485/2015

Суд в любом случае оценивает соответствие изменения процессуальной позиции требованиям добросовестности5. Непоследовательное и противоречивое поведение, включая очевидное и грубое злоупотребление правами со стороны участника спора, суды могут признать

недобросовестным6.

5

определение ВС от 25.07.2017 № 18-КГ17-68

Однако само по себе изменение правовой позиции на стадии пересмотра судебного акта не может служить основанием для признания действий недобросовестными7.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=31888

12/56

30.12.2018

Арбитражная практика для юристов № 11, ноябрь 2018

6

п. 1 постановления Пленума ВС от 23.06.2015 № 25 постановление 20ААС от 18.01.2018 по делу № А68-1485/2015

Поскольку лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, существует вероятность, что:

1) суд не воспримет измененную правовую позицию по причине запрета на заявление новых доводов, которые не рассматривались в суде первой инстанции8;

7

постановление Президиума СИП от 25.05.2015 по делу № СИП-677/2014

2) суд расценит изменение правовой позиции стороны как недобросовестное поведение9.

Ситуации, когда суд не допустит изменения правовой позиции на стадии пересмотра судебного акта

8

определение ВС от 01.09.2014 по делу № А73-536/2014 постановления 9ААС от 21.07.2017 по делу № А40-13062/17 от 26.08.2016 по делу № А40-36441/16-159-306

Существует риск, что апелляция не воспримет новую правовую позицию стороны. Суд может сослатьсяна запрет заявления новых доводов, которые не рассматривались в первой инстанции, или расценит такое изменение как недобросовестное поведение.

Неподсудность или неподведомственность спора

Последствия изменения правовой позиции зависят от поведения лиц, участвующих в деле, в суде первой инстанции. Если ни одна из сторон не заявляла в суде первой инстанции об ошибках подсудности или подведомственности спора, считается, что стороны молчаливо согласились с компетенцией суда.

9

определение ВС от 25.07.2017 № 18-КГ17-68

Заявление стороны о неподсудности или неподведомственности спора впервые на стадии пересмотра суды считают недобросовестным поведением.

Пример. В суде первой инстанции стороны не возражали против подсудности спора арбитражному суду. Они представляли суду свои доводы по существу спора и активно пользовались принадлежащими им процессуальными правами. Довод о том, что спор неподсуден арбитражному суду, сторона заявила только в апелляции. Суд отклонил его, поскольку заявитель не был лишен возможности обратиться с ходатайством о передаче дела по подсудности, однако своим правом в суде первой инстанции не воспользовался.

10

определение ВС от 02.04.2018 по делу № А33-11337/2017

Действия заявителя свидетельствовали о признании им компетенции арбитражного суда первой инстанции, что влечет за собой потерю права на возражение в отношении подсудности спора10.

Пропуск срока исковой давности

11

ч. 6.1 ст. 268 АПК

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции заявление ответчика о пропуске срока исковой давности может быть принято

во внимание исключительно в рамках процедуры рассмотрения дела по правилам суда первой инстанции11. С учетом конкретных обстоятельств дела суд может расценить доводы о пропуске срока в апелляционной жалобе как недобросовестное изменение процессуальной позиции.

Пример. Суд первой инстанции удовлетворил требования истца о применении последствий недействительности ничтожной сделки по выделу земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения и восстановлении права общей долевой собственности на земельный участок. Ответчик при рассмотрении дела судом первой инстанции не возражал против удовлетворения заявленных требований. Однако затем ответчик подал апелляционную жалобу, в которой ссылался на пропуск срока исковой давности.

12

определение ВС от 25.07.2017 № 18-КГ17-68

Суд признал поведение стороны, заявляющей о пропуске срока исковой давности, не соответствующим принципу добросовестности12.

Снижение размера пеней, неустойки, штрафа

13

ч. 7 ст. 268 АПК п. 25 постановления Пленума ВАС от 28.05.2009 № 36

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=31888

13/56

30.12.2018

Арбитражная практика для юристов № 11, ноябрь 2018

Суд апелляционной инстанции не принимает новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции.

К таким требованиям относятся требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции13.

Пример. В суде первой инстанции ответчик заявил о несоразмерности неустойки на основании ст. 333 ГК и необходимости ее снижения. Потом истец подал в суд уточнения, в которых снизил размер пеней. Суд заменил ответчика в деле. После уточнения требований стороны не заявляли ходатайств о применении ст. 333 ГК. В апелляции ответчик заявил о несоразмерности взысканной неустойки последствиям нарушения обязательства.

14

постановление АС Поволжского округа от 25.05.2018 по делу № А72-10679/2017

Апелляционный суд отклонил довод ответчика, поскольку в суде первой инстанции заявление о применении ст. 333 ГК не подавалось14.

Затягивание времени рассмотрения спора

Суд может признать, что существенное изменение правовой позиции относительно фактических обстоятельств дела в апелляционной инстанции по сравнению с правовой позицией, представленной в суде первой инстанции, направлено на затягивание времени рассмотрения спора.

Пример 1. Суд первой инстанции удовлетворил иск о возмещении ущерба, причиненного при исполнении договора транспортной экспедиции. В суде апелляционной инстанции ответчик заявил о фальсификации договора-заявки. Суд апелляционной инстанции оставил заявление без рассмотрения, поскольку ответчик не заявил об этом в суде первой инстанции. Суд также пришел к выводу, что заявление ответчика о фальсификации доказательств не направлено на установление обстоятельств, подлежащих доказыванию по данному спору,

поскольку обстоятельства, подлежащие доказыванию, были установлены совокупностью доказательств, находящихся в материалах дела15.

15

постановление 9ААС от 02.02.2016 по делу № А40-97956/15

Пример 2. Истец обратился с иском к ответчику о взыскании основного долга по договору и штрафа за несвоевременную оплату товара. Суд удовлетворил иск, ответчик подал жалобу. После отложения рассмотрения апелляционной жалобы ответчик изменил правовую позицию, перестал признавать поставку по договору и наличие спорного долга. Апелляционный суд констатировал, что на протяжении всего периода с 2013 года до изменения правовой позиции ответчика после отложения рассмотрения жалобы апелляционным судом в марте 2016 года ответчик признавал поставку по договору в указанной истцом сумме по трем накладным, а также наличие спорного долга.

16

постановление АС Северо-Кавказского округа от 28.06.2016 по делу № А32-10925/2015

Изменение правовой позиции после отложения рассмотрения апелляционной жалобы является неправомерной попыткой уклонения ответчика от исполнения своего денежного обязательства перед истцом16.

Незаключенность договора

Если сторона решит заявить о незаключенности договора на стадии пересмотра судебного акта, арбитражный суд признает такое заявление изменением исковых требований и откажется их рассматривать.

Пример 1. Истец (лизингодатель) и ответчик (лизингополучатель) заключили договор лизинга, в соответствии с которым лизингодатель приобрел в собственность и предоставил лизингополучателю во временное владение и пользование для предпринимательских целей предмет лизинга. Факт передачи ответчику в пользование предмета лизинга истец подтвердил актом приема-передачи.

17

постановление 9ААС от 21.07.2017 по делу № А40-13062/17

Апелляционный суд отклонил довод ответчика о незаключенности договора лизинга со ссылкой на запрет представления новых доводов на стадии пересмотра судебного акта17.

18

постановление АС Центрального округа от 06.12.2017 по делу № А09-15239/2016

Пример 2. Истец предъявил иск к ответчику исходя из невыполнения последним договорных условий. В апелляционном суде истец изменил правовую позицию в отношении основания взыскания, заявив о незаключенности договора. Кассационный суд приравнял изменение

правовой позиции к изменению основания исковых требований на стадии апелляционного рассмотрения дела18.

Арбитражный суд получает информацию о позиции стороны из искового заявления, отзыва на исковое заявление, письменных пояснений и других процессуальных документов и действий лиц, участвующих в деле.

Изменение правового обоснования требования

Отсутствует запрет на изменение правовой позиции на стадии пересмотра судебного акта. Однако из-за формального отсутствия связи между правовой позицией и предметом или основанием иска суды могут не допустить указанное изменение.

Пример 1. Компания предъявила к департаменту иск об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора аренды земельного участка. Суд удовлетворил иск, пункты договоров аренды земельного участка между компанией и департаментом приняты в редакции компании, изложенной в протоколах разногласий. В апелляционной и кассационной жалобах департамент ссылается

на нарушение компанией положений ст. 445 ГК. По мнению департамента, пропуск установленного статьей срока для передачи протокола разногласий на рассмотрение арбитражного суда исключал удовлетворение настоящего иска. Суд определил, что довод заявителя о нарушении компанией положений ст. 445 ГК не был предметом рассмотрения в суде первой инстанции, поэтому суды отклонили его

обоснованно19.

19

определение ВС от 01.09.2014 по делу № А73-536/2014

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=31888

14/56

30.12.2018

Арбитражная практика для юристов № 11, ноябрь 2018

Пример 2. Ответчик выдавал векселя истцу по условиям контракта на поставку оборудования. Истец поставил оборудование, не получил

оплату и обратился с иском в суд. Суд иск удовлетворил. В апелляционном суде ответчик сослался на необходимость применения к правоотношениям сторон положения законодательства о залоге ценных бумаг по причине выдачи векселей ответчиком по договору

поставки товара. Суд посчитал, что указанные ответчиком в жалобе доводы со ссылками на положения ст. 358.16, 358.17, 349, 350, 350.1 ГК являются новыми требованиями ответчика. Поскольку указанные требования не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции,

суд апелляционной инстанции не обязан рассматривать их20.

20

постановление 9ААС от 26.08.2016 по делу № А40-36441/16-159-306

Ситуации, когда суд разрешит стороне изменить правовую позицию

21

постановления АС Поволжского округа от 05.06.2014 по делу № А57-8771/2013 9ААС от 25.12.2014 по делу № А40-56491/2014

Признание арбитражным судом заявления лица, участвующего в деле, о неподсудности или неподведомственности спора, пропуске срока исковой давности или снижении размера пеней, неустойки, штрафа недопустимым на стадии пересмотра судебного акта является вполне логичным и обоснованным с точки зрения права. В других случаях суд может оценить измененную правовую позицию стороны по делу,

поскольку такое изменение после принятия обжалуемого судебного акта не влияет на его законность в силу положений ст. 286 АПК21.

Пример 1. Истец обратился с исковым заявлением к ответчику с требованием об обязании потребителя ввести ограничение режима потребления до уровня аварийной брони. Суд отказал в удовлетворении исковых требований. Истец обратился в апелляционный суд с жалобой. В судебном заседании представитель истца представил суду заявление об отказе от иска в части. Рассмотрев частичный отказ от исковых требований, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что данный частичный отказ от иска не противоречит закону и не нарушает права других лиц, в связи с чем суд апелляционной инстанции его принимает.

22

постановление 20ААС от 26.12.2016 по делу № А62-8351/2015

Обжалуемый судебный акт с учетом изменившейся правовой позиции истца проверен судом апелляционной инстанции в оставшейся части рассмотренных по существу исковых требований в пределах доводов апелляционной жалобы22.

Пример 2. Заявитель обратился с заявлением о признании недействительным поручения Федерального агентства по управлению федеральным имуществом. Арбитражный суд первой инстанции отказал в удовлетворении требования заявителя. Апелляционный суд отменил решение и прекратил производство по делу. Третье лицо подало кассационную жалобу с просьбой оставить в силе решение суда первой инстанции. Однако заявитель по делу просил оставить кассационную жалобу без удовлетворения, считая обжалуемое постановление законным и обоснованным.

23

постановление ФАС Московского округа от 10.03.2006 по делу № А40-31018/05-94-229

Суд установил, что изменение правовой позиции истца относительно обоснованности заявленных им требований нельзя рассматривать как изменение основания и предмета иска23.

Сторона проиграла суд в первой инстанции. Оказалось, что есть довод о том, что спор вовсе не подсуден арбитражному суду. Примет ли этот довод суд апелляции?

95% Нет, такое поведение суд сочтет недобросовестным

5% Да, если довод законный и обоснованный

Всего ответов: 21

Изменение правовой позиции на стадии пересмотра судебного акта является процессуальным правом лиц, участвующих в деле, не связанным напрямую с изменением предмета или основания иска. Анализ судебной практики показывает, что арбитражный суд может:

1)не рассматривать измененную правовую позицию по причине запрета на заявление новых доводов, которые не рассматривались в суде первой инстанции;

2)расценить изменение правовой позиции стороны как недобросовестное поведение.

В случае признания действий стороны по изменению процессуальной позиции недобросовестным поведением арбитражные суды применяют процессуальный эстоппель, в результате которого сторона утрачивает возможность изменить позицию по делу. На стадии пересмотра судебного акта арбитражный суд допускает изменение правовой позиции по делу в ограниченных случаях, к которым, например, относится признание иска ответчиком или отказ от иска.

ГЛАВНАЯ ТЕМА

Иск о взыскании упущенной выгоды. Пять шагов к успешному делу

Дученко Ольга Викторовна

старший юрист корпоративной и арбитражной практики АБ «Качкин и партнеры»

Неправомерный отказ контрагента от исполнения договора дает стороне право взыскать с него упущенную выгоду. Однако суды часто отказывают в удовлетворении подобных исков. Подробный алгоритм для взыскания упущенной выгоды — в статье.

Доказать размер упущенной выгоды достаточно сложно. Это связано с приблизительным и вероятностным характером данного вида убытков. Чтобы взыскать упущенную выгоду, необходимо доказать совокупность следующих обстоятельств:

факт нарушения обязательства; наличие упущенной выгоды;

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=31888

15/56

30.12.2018

Арбитражная практика для юристов № 11, ноябрь 2018

Что, по вашему мнению, легче взыскать?

100% Реальный ущерб

0% Упущенную выгоду

Всего ответов: 55

размер упущенной выгоды; причинно-следственную связь между нарушением обязательства и упущенной выгодой;

приготовления кредитора к получению дохода (п. 12 постановления Пленума ВС от 23.06.2015 № 25, далее — Постановление № 25; определение ВС от 23.01.2018 по делу № А34-5796/2016).

Рассмотрим каждое из указанных обстоятельств более подробно.

Факт нарушения

Для обращения в суд с иском о взыскании упущенной выгоды необходимо, чтобы право истца было нарушено неправомерным отказом ответчика от исполнения договора.

Е. А. Буланов

Упущенная выгода возникла по вине обеих сторон. Как кредитору оправдать бездействие при уменьшении убытков АП. 2016. № 11

Суды проверяют, нарушил ли ответчик возложенные на него законом или договором обязательства, то есть совершил ли он незаконные действия или бездействие (см. таблицу 1). Главное в статье Скрыть

Таблица 1. Примеры нарушений

Суть	Условие договора/ положение	Действия	Позиция суда	Судебный акт
нарушения	закона	(бездействие)
		ответчика
Ответчик	Согласно ч. 9 ст. 95 Федерального	Заказчик отказался	Суд не увидел оснований	Постановление
в одностороннем	закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ	от исполнения	для признания	АС Восточно-
порядке	заказчик вправе в одностороннем	контракта, указав,	предоставленной	Сибирского округа
отказался	порядке отказаться от исполнения	что	подрядчиком банковской	от 22.11.2016 № А33-
от исполнения	контракта, если это	предоставленная	гарантии	14919/2015; схожие
контракта	предусмотрено контрактом.	ему банковская	не соответствующей	дела: постановления
в отсутствие	Согласно контракту заказчик	гарантия	требованиям закона,	АС Московского округа
оснований для	обязан принять решение	не соответствует	а также не нашел	от 25.04.2017 по делу
отказа	об одностороннем отказе от его	требованиям закона	несоответствий подрядчика	№ А41-17567/2016,
	исполнения, если подрядчик	и не обеспечивает	установленным	АС Волго-Вятского
	не соответствует требованиям	исполнение	документацией о закупке	округа от 25.05.2016
	к участникам закупки или	обязательств	требованиям к участникам	по делу № А31-
	предоставил недостоверную	по контракту,	закупки. Суд счел, что	2700/2015, ФАС
	информацию о своем соответствии	а значит,	заказчик отказался	Поволжского округа
	таким требованиям	подрядчик	от исполнения контракта	от 27.02.2012 по делу
		не соответствует	в отсутствие виновных	№ А65-20185/2009
		требованиям	действий подрядчика
		к участникам
		закупки
Ответчик	Договор предусматривал	В нарушение	Суд удовлетворил	Постановление
нарушил	возможность его расторжения	договора заказчик	требования о взыскании	АС Поволжского округа
процедуру	в одностороннем порядке при	направил	упущенной выгоды в виде	от 24.01.2018 по делу
расторжения	условии обязательного	исполнителю	неполученной прибыли	№ А57-4740/2017
договора	письменного уведомления другой	уведомление	за месяц в связи
	стороны не менее чем за 30	о расторжении	с нарушением заказчиком
	календарных дней	договора за два	установленного договором
	до предполагаемой даты	календарных дня	порядка его расторжения
	расторжения	до даты его
		расторжения

1

определения ВС от 06.08.2018 по делу № А76-30305/2016 от 28.08.2017 по делу № А40-5946/2016

постановление ФАС Московского округа от 16.07.2004 № КГ-А40/5717-04-П-Б

Если отказ ответчика от исполнения договора не противоречит закону и условиям договора, то есть является правомерным, он не может

служить основанием для возникновения у истца убытков по причине такого отказа1. Соответственно, прежде чем идти в суд с требованием о взыскании упущенной выгоды, нужно собрать доказательства факта нарушения контрагентом своих обязательств.

Наличие упущенной выгоды

Поскольку получение доходов носит вероятностный характер, для взыскания упущенной выгоды следует обосновать наличие реальной возможности получения определенной суммы доходов в будущем.

2

определение ВС от 23.01.2018 по делу № А34-5796/2016

Согласно позиции ВС истцу необходимо доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. При этом необходимо представить доказательства реальности получения такого дохода

(наличия условий для извлечения дохода, проведения приготовлений, достижения договоренностей с контрагентами и пр.)2.

Если ответчик правомерно отказался от исполнения договора, взыскать упущенную выгоду не получится Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для лица условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=31888

16/56

30.12.2018

Арбитражная практика для юристов № 11, ноябрь 2018

3

постановление АС Московского округа от 06.04.2015 по делу № А40-32256/14

Если доказательства получения истцом прибыли в последующем при обычных условиях гражданского оборота не представлены, суд откажет во взыскании упущенной выгоды3.

4

п. 1 ст. 404 ГК Кроме того, лицо, которое подает иск о взыскании упущенной выгоды, должно не забывать, что обязано принимать разумные меры

куменьшению убытков. Суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер

ких уменьшению4. Например, если кредитор не исполняет свои обязательства надлежащим образом, что повлияло на отказ от исполнения договора контрагентом, то это негативно скажется на возможности взыскания соответствующих убытков.

Приблизительный размер убытков — не основание для отказа в иске

Размер упущенной выгоды

М. А. Будашевский

Заявить точный размер убытков невозможно. Чем руководствуются суды при их подсчете АП. 2017. № 10

Истец должен представить расчет упущенной выгоды, подтвердив его документально (см. таблицу 2). При подготовке расчета следует учитывать как положения ГК, так и разъяснения Постановления № 25. Главное в статье Скрыть

Таблица 2. Способы определения размера упущенной выгоды

Способ	Как считали размер	Судебный акт
определения
размера
упущенной
выгоды
Стоимость	Оценили размер дохода, который мог бы получить истец при исполнении	Постановления АС Восточно-
неполученного	контракта, за вычетом разумных затрат, которые он должен был понести	Сибирского округа от 04.10.2016
дохода	в целях исполнения принятых на себя обязательств	по делу № А33-19254/2014,
по контракту		АС Дальневосточного округа
		от 28.06.2017 по делу № А51-
		24401/2016
Сметная	Посмотрели условия конкурсной документации, проверили, какова была	Постановления АС Дальневосточного
прибыль	стоимость работ по договору подряда, сколько из этой стоимости	округа от 25.08.2017 по делу № А37-
по договору	составляла сметная прибыль в соответствии с локальной ресурсной сметой	501/2016, АС Северо-Западного
подряда		округа от 11.02.2016 по делу № А13-
		2717/2015
Разница	Определили упущенную выгоду как разницу между стоимостью продукции,	Постановление АС Северо-Западного
в стоимости	установленной в договоре поставки, и суммой, вырученной от продажи	округа от 26.04.2017 по делу № А52-
продукции	продукции после отказа контрагента от ее принятия (продукция	916/2016
согласно	реализована другому лицу по более низкой цене, нежели предусмотрена
договору	в договоре с контрагентом)
и реализованной
продукции
Проведение	Суд провел судебную экономическую экспертизу и на основании	Постановления АС Московского
экспертизы	экспертного заключения сделал вывод о размере упущенной выгоды	округа от 12.07.2018 по делу № А40-
	в связи с односторонним отказом от исполнения договора	35492/2015, от 14.01.2016 по делу
		№ А41-46494/14

5

п. 2 ст. 15 ГК

1. Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, другая сторона вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы5.

6

п. 5 ст. 393 ГК п. 12 Постановления № 25

2. Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности6.

7

п. 14 Постановления № 25

3. Если расчет является приблизительным и носит вероятностный характер, то это само по себе не может служить основанием для отказа в иске7.

8

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=31888

17/56

30.12.2018

Арбитражная практика для юристов № 11, ноябрь 2018

п. 5 ст. 393 ГК

п. 12 Постановления № 25

4. Если точный размер убытков невозможно установить, суд определит их размер с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению8.

9

постановления АС Московского округа от 06.02.2017 по делу № А40-123452/14 АС Западно-Сибирского округа от 10.05.2018 по делу № А27-15503/2017

Несмотря на имеющиеся разъяснения, суды нередко отказывают во взыскании упущенной выгоды, ссылаясь на недоказанность ее наличия

и размера9. В этой связи чем конкретнее и реальнее будут данные, представленные в обоснование размера и наличия упущенной выгоды, тем выше шансы на ее взыскание.

Доказательствами наличия и размера упущенной выгоды могут быть договоры, деловая переписка с контрагентами, платежные документы, документы первичной бухгалтерской отчетности и др. В ряде случаев суды назначают судебную экономическую экспертизу по подобным спорам10.

10

постановления АС Московского округа от 12.07.2018 по делу № А40-35492/2015 от 14.01.2016 по делу № А41-46494/14

Пример 1. Суд пришел к выводу, что при исчислении размера неполученных доходов (упущенной выгоды) первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота. При расчете размера упущенной выгоды истец исходил из предусмотренной в договоре суммы ежемесячной арендной платы, умноженной на 12 месяцев.

11

постановление ФАС Московского округа от 28.07.2005 № КГ-А 40/5282–05

Однако суд указал, что по общему правилу ст. 210 ГК собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества. Поэтому представленный истцом расчет не доказывает размер упущенной выгоды от невозможности использования спорного имущества11.

12

постановление АС Восточно-Сибирского округа от 22.11.2016 по делу № А33-14919/2015 см. также постановление АС Восточно-Сибирского округа от 04.10.2016 по делу № А33-19254/2014

Пример 2. Истец представил расчет упущенной выгоды с учетом своих расходов на приобретение оборудования, горюче-смазочных материалов, выплату заработной платы, уплату налогов. Суд удовлетворил требование истца в полном объеме, ссылаясь на доказанность

размера понесенных убытков12.

Цитата: «В случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора» (п. 1 ст. 393.1 ГК).

13

постановление АС Северо-Западного округа от 26.04.2017 по делу № А52-916/2016

Эта норма актуальна и в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение в форме отказа от исполнения договора13.

Заключение договора с контрагентом не подтверждает, что истец гарантированно получит прибыль

Причинно-следственная связь между нарушением и упущенной выгодой

14

п. 5 постановления Пленума ВС от 24.03.2016 № 7 определение ВС от 31.03.2016 по делу № А50-4524/2013

Кредитор должен доказать, что убытки являются прямым следствием допущенного ответчиком нарушения и отсутствуют иные причины их возникновения — лишь нарушение не позволило кредитору получить доход.

Причинно-следственная связь предполагается, если последствия относятся к обычным последствиям нарушения данного вида обязательств14.

15

определения ВАС от 18.08.2008 по делу № А43-20691/2007-2-524 от 11.01.2008 по делу № А65-3540/2005-сг-12/13

При недоказанности причинно-следственной связи между нарушением и упущенной выгодой суд откажется ее взыскивать15. В частности, если получение упущенной выгоды предполагалось за счет осуществления незаконной для истца деятельности (например, в отсутствие лицензии)16.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=31888

18/56

30.12.2018

Арбитражная практика для юристов № 11, ноябрь 2018

16

постановление Президиума ВАС от 07.10.1997 № 5616/96

Также само по себе заключение договора с контрагентом не свидетельствует о том, что истец гарантированно получит прибыль в указанном размере, поскольку положительный результат производственной деятельности не является безусловным и зависит от множества факторов.

Приготовления кредитора к получению дохода

17

п. 4 ст. 393 ГК

При определении упущенной выгоды учитываются принятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления17.

18

постановление Президиума ВАС от 21.05.2013 по делу № А60-53822/2011 определение ВС от 19.01.2016 № 18-КГ15-237

Как отражено в правовых позициях ВАС и ВС, лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно документально подтвердить, что оно совершило конкретные действия и сделало с этой целью приготовления, что является подтверждением реальности получения дохода

и наличия условий для этого18.

В качестве доказательств принятых мер и сделанных приготовлений к получению дохода можно указать, что истец приступил к исполнению договора, частично его исполнил, направлял письма о возобновлении исполнения договора19.

19

постановление ФАС Поволжского округа от 27.02.2012 по делу № А65-20185/2009

При этом следует иметь в виду, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить не только расходы на осуществление таких мер и приготовлений20.

20

п. 14 Постановления № 25

Если доказательства приготовления кредитора к получению дохода не будут представлены, суд откажет во взыскании упущенной выгоды21.

21

постановления Президиума ВАС от 21.11.1995 № 5235/95 ФАС Центрального округа от 18.08.2006 по делу № А62-3968/05

Пример из практики. Общество и департамент заключили договор аренды участка в целях строительства многоквартирного дома. Договор неоднократно продлевался, однако общество вплоть до направления ему департаментом уведомления о расторжении договора аренды строительство дома не начинало, мер для его строительства не принимало. Оно произвело только подготовку площадки для строительства, шпунтирование котлована и изъятие шпунта.

22

постановление АС Западно-Сибирского округа от 12.12.2014 по делу № А70-4865/2013

В целях строительства дома общество не заключило ни одного договора долевого участия, не определило сроки окончания строительства и получения предполагаемой прибыли и т. п. В то же время общество допустило нарушения земельного законодательства, что исключало строительство. Поскольку общество не доказало реальную возможность получения упущенной выгоды, суд отказал в удовлетворении этого

требования22.

При определении размера упущенной выгоды нужно учитывать не только доходы, но и расходы истца.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=31888

19/56

30.12.2018	Арбитражная практика для юристов № 11, ноябрь 2018
Договор, от исполнения которого	Размер	Размер	Судебный акт
отказались	заявленной	взысканной
	к взысканию	упущенной
	упущенной	выгоды, руб.
	выгоды, руб.
Смешанный договор на поставку,	507 400	507 400	Постановление АС Северо-Западного округа
доставку, монтаж лифтового			от 16.08.2018 по делу № А26-6138/2017
оборудования и устройство
строительной части лифтовой шахты
пассажирского лифта
Договор возмездного оказания услуг	26 401 982,80	26 401 982,80	Постановление АС Московского округа
			от 12.07.2018 по делу № А40-35492/2015
Договор оказания услуг	50 007,76	50 007,76	Постановление АС Московского округа
			от 29.05.2018 по делу № А40-163098/2017
Договор страхования транспортных	319 120,27	319 120,27	Постановление АС Центрального округа
средств			от 05.02.2018 по делу № А08-2917/2016
Договоры на осуществление торговой	1 582 527	719 100	Постановление АС Московского округа
деятельности			от 26.01.2018 по делу № А40-239826/16
Муниципальный контракт на поставку	2 687 037,96	2 687 037,96	Постановление АС Московского округа
основных средств для строительства			от 25.04.2017 по делу № А41-17567/2016
Договор поставки	92 400,96	92 400,96	Постановление АС Московского округа
			от 31.03.2017 по делу № А40-117531/2016
Договор поставки	72 389 025	15 124 237,42	Постановление АС Уральского округа от 11.01.2017
			по делу № А47-815/2015
Договор подряда	20 057 400	1 661 365,08	Постановление АС Северо-Западного округа
			от 02.08.2016 по делу № А13-9825/2015
Договор строительного подряда	15 113 407,36	7 605 405	Постановление АС Северо-Западного округа
			от 11.02.2016 по делу № А13-2717/2015
Договор поставки фармацевтического	408 375 000	408 375 000	Определение ВС от 07.12.2015 по делу № А40-
продукта			14800/2014
Договор аренды	4 350 000	4 350 000	Постановление Президиума ВАС от 21.05.2013
			по делу № А60-53822/2011

Вывод. Как показывает анализ судебной практики, суды в большинстве случаев отказывают во взыскании упущенной выгоды, причиненной отказом стороны от исполнения договора. Поэтому до обращения в суд нужно задуматься, получится ли убедительно обосновать наличие всех элементов предмета доказывания, проанализировать кейсы со схожими обстоятельствами и трезво оценить шансы на победу. Чем тщательнее сторона подойдет к обоснованию иска с учетом изложенных рекомендаций, тем выше вероятность выиграть спор в суде.

Комментарий эксперта

« Экспертиза поможет доказать наличие и размер упущенной выгоды»

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=31888

20/56