Добавил:

neus500 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Московский государственный юридический университет им. О.Е. Кутафина

Предмет:

Арбитражное право

Файл:

Арбитраж 22-23 учебный год / ВЭП РФ, 2019, 7 (1).pdf

Скачиваний:

Добавлен:

21.12.2022

Размер:

7.9 Mб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 1 2 3 45 / 55

Свободная трибуна

Андрей Владимирович Егоров

главный редактор Журнала РШЧП, руководитель образовательных программ «Лексториум», кандидат юридических наук

Сальдирование и зачет: соотношение понятий для целей оспаривания при банкротстве

В статье автор пытается понять и доктринально описать теорию сальдирования (сальдо), со ссылкой на которую в ряде определений ВС РФ, принятых в 2018 г., было отказано в оспаривании сделок зачета по договору подряда, несмотря на их совершение в преддверии банкротства одной из сторон договора. Наилучшим объяснением данной теории, по мнению автора, является концепция автоматического зачета, для которого не требуется заявлений сторон. Такой зачет может происходить в момент, определенный в соглашении сторон или вытекающий из правовой природы обязательства, в частности наступающий в момент расторжения договора.

Ключевые слова: зачет, несостоятельность (банкротство), сальдирование встречных требований, теория сальдо, сделки с предпочтением

Свободная трибуна

Andrey Egorov

Editor-in-Chief of the Russian School of Private Law Journal, Head of Educational Programs at Lextorium, PhD in Law

Netting and Setting Off: Correlation of Concepts for Challenging Transactions in Bankruptcy

In the article, the author attempts to understand and doctrinally describe the theory of netting (balance), with reference to which the Supreme Court of the Russian Federation, in a number of rulings made in 2018, denied the challenge of set-off transactions under an independent contractor agreement, despite the fact that the transactions were made right before the bankruptcy of one of the parties to the agreement. The best explanation of this theory, according to the author, is the concept of automatic set-off, which does not require any statements of the parties. Such set-off may occur at a moment specified in the agreement or arising from the legal nature of the obligation, in particular, at the time of termination of the contract.

Keywords: set-off, insolvency (bankruptcy), balancing of counter claims, balance theory, disputing of preference transactions

Верховный Суд РФ принял получившие широкую известность и ставшие практикообразующими определения от 29.01.2018 № 304-ЭС17-14946 и от 12.03.2018 № 305-ЭС17-17564. В них проводится мысль о том, что встречные обязательства, которые имеются у сторон договора подряда, прекращаются не зачетом, который может быть оспорен впоследствии при банкротстве одной из них, а так называемым сальдированием (установлением завершающей обязан-

ности одной из сторон).

Такая конструкция порождает значительное число вопросов, которые проявляются в неединобразной судебной практике нижестоящих судов. Как представляется, настало время предложить их комплексное исследование. Ниже речь пойдет о следующем:

1)в чем заключается сущность теории установления завершающего сальдо (сальдирования) и как она соотносится с конструкцией оспоримости сделок зачета, совершенных в преддверии банкротства?

2)с какого момента рассчитывается сальдо и связано ли с этим моментом расторжение договора?

3)допускается ли включение в сальдирование обязательств по различным, но взаимосвязанным договорам?

4)не является ли препятствием для сальдирования встречных обязательств то обстоятельство, что стороны подписали акты о зачете?

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

5)могут ли быть сальдированы обязательства кредитора и несостоятельного должника, если требования кредитора были включены в реестр требований кредиторов должника?

6)допускается ли участие в сальдировании требований основного долга и требований по взысканию неустойки и убытков?

Вступление: зачет при банкротстве

Законодательство о банкротстве, во-первых, запрещает зачет встречных однородных требований после возбуждения дела о банкротстве (абз. 6 п. 1 ст. 63 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве); далее — Закон о банкротстве) и, во-вторых, позволяет оспаривать сделки зачета, совершенные до возбуждения дела о банкротстве, как сделки с предпочтительным удовлетворением требований кредиторов (подп. 1 п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».

Такое положение дел является явно неудовлетворительным и стесняющим граж- данско-правовой оборот, о чем автор уже неоднократно высказывался1.

Заявление о зачете выполняет двуединую функцию. Во-первых, оно приводит к исполнению того обязательства, которое погашается зачетом встречного однородного требования. Именно поэтому зачет называется способом прекращения обязательств. По этой же причине к заявлению о зачете можно применять все те правила, которые действуют для оспаривания платежей должника, в частности правила о невозможности оспаривания платежей, совершенных в процессе обычной хозяйственной деятельности и не превышающих 1% активов должника.

Во-вторых, право произвести зачет носит обеспечительный характер, поскольку, заявляя о зачете, субъект одновременно как бы получает исполнение, причитающееся ему от его должника.

Большинство иностранных правопорядков допускает зачет при банкротстве2, имея в виду его обеспечительный характер, а также теоретические работы, в которых проводится сравнение зачета и залога. ВАС РФ в 2014 г. пытался исправить жесткий ограничительный подход к зачету, подготовив соответствующий проект постановления Пленума (автор выступал докладчиком по данному проекту на публичном заседании Президиума ВАС РФ). Однако проект не нашел поддержки.

1См.: Егоров А.В. Зачет при банкротстве: российское право и мировые тенденции // Закон. 2011. № 8. С. 43–62; Он же. Германская модель зачета в приложении к российским реалиям // Вестник ВАС РФ. 2014. № 3. С. 4–24; Он же. Дело «Оспаривание сделки с предпочтением при банкротстве общества «Камгэсстройбетон» (комментарий к постановлению Президиума от 18.01.2005 № 11119/04) // Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: избранные постановления за 2005 год с комментариями / под ред. А.А. Иванова. М., 2010. C. 208–216.

2См.: Егоров А.В. Зачет при банкротстве: российское право и мировые тенденции.

Свободная трибуна

В контексте изложенного подход ВС РФ, занятый им в двух широко известных определениях в начале 2018 г. (от 29.01.2018 № 304-ЭС17-14946 и от 12.03.2018 № 305-ЭС17-17564), можно трактовать как очередную попытку либерализации режима зачета при банкротстве.

Сальдирование — автоматический зачет?

Рассмотрим суть концепции, предложенной ВС РФ.

Во-первых, Суд подчеркивает, что речь идет о прекращении взаимных обязательств по одному договору подряда: «…прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому (здесь и далее в цитатах курсив наш. — А.Е.) договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой» (определение от 29.01.2018).

Во-вторых, Суд подводит к мысли о том, что сальдирование происходит не в силу волеизъявления сторон, а автоматически при прекращении договорных отношений: «В письме от 15.10.2015, поименованном заявлением о зачете, заказчик, по сути, определил завершающее сальдо по подрядным сделкам…» Слово «определил» в данной фразе может быть истолковано двояко: и как акт частной автономии в значении «сделал по своей воле», и как обычный констатирующий акт.

Далее Суд использует оборот «действия, направленные на установление сложившегося в пользу заказчика сальдо взаимных предоставлений по каждому из прекращенных договоров подряда». Этот оборот является более ясным, поскольку в нем говорится о «сложившемся» сальдо. То есть сальдо складывается до того, как одна из сторон производит какие-то действия. Эти действия всего лишь устанавливают то, что и так сложилось независимо от них.

Возможно, в этом и скрывается основное отличие сальдирования от зачета, которое не позволяет оспаривать сальдирование по правилам о зачете, с точки зрения ВС РФ.

Таким образом, можно зафиксировать основу концепции ВС РФ: сальдирование не есть акт суда, оно происходит автоматически. Суд может лишь констатировать, что оно состоялось. Поэтому не имеет большого значения то, в какой момент оно будет провозглашено и как именно.

Как видится, отличие автоматического зачета от зачета по заявлению одной из сторон заключается не в том, в какой момент прекращаются встречные обязательства, а в том, требуется ли для зачета дополнительное заявление одной из сторон. И в том и в другом случае зачитываемые требования прекращаются с того момента, как они совпали друг с другом (если иной момент не установлен договором). Однако при автоматическом зачете это юридическое последствие либо вытекает непосредственно из закона, либо предусмотрено ранее согласованной волей сторон, и стороны свободны в том, фиксировать ли в дальнейшем состоявшееся прекра-

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

щение взаимных обязательств каким-то актом или нет. А при классическом зачете обязательно должно иметь место волеизъявление о зачете, сделанное одной стороной и полученное другой. Причем последнее заявление имеет обратную силу: оно прекращает обязательства с того момента, как они совпали друг с другом.

Представляется верной позиция германской доктрины о том, что автоматическое прекращение встречных обязательств сторон, согласованное ими заранее, не отличается от соглашения о прекращении подобных обязательств, заключенного после их возникновения. И то и другое — подвиды более общего института договорного прекращения обязательств, восходящего к принципу свободы договора. О поддержке данной позиции автор заявил в 2014 г.3 и вплоть до настоящего времени не встретил ее критики в литературе.

В современных российских комментариях разделяется указанная точка зрения. Так, А.А. Павлов пишет: «Положения ст. 410 ГК РФ не применяются к двух- и многосторонним соглашениям о зачете (так называемым взаимозачетам). Последние представляют собой самостоятельное основание прекращения соответствующих обязательств — соглашение сторон (п. 3 ст. 407 ГК РФ). Такое соглашение (договорный зачет) может предусматривать прекращение неоднородных обязательств, — обязательств с ненаступившими сроками исполнения и т.п. (см. п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16). Это связано с тем, что все указанные условия допустимости зачета направлены на защиту интересов адресата зачета в условиях одностороннего характера зачета. Если же прекращение взаимных обязательств осуществляется посредством заключения соглашения, все эти опасения ущемления прав одной из сторон отсутствуют.

То же можно сказать и об отличии обычного зачета, как он урегулирован в ГК РФ, и нередко встречающихся в обороте условий об автоматическом зачете взаимных требований сторон, которые могут у них возникать в рамках того или иного договора. Такие условия об «автоматическом зачете» признаются в судебной практике (см. Определение КЭС ВС РФ от 17 мая 2016 г. № 302-ЭС15-18996, Постановление Президиума ВАС РФ от 19 июня 2012 г. № 1394/12), но являются скорее механизмом прекращения обязательств при наступлении отменительного условия (коим в данном случае является возникновение встречных однородных долгов), а не зачетом в истинном смысле. Соответственно к ним не применяются правила настоящей статьи (не требуется уведомление о зачете и т.п.)»4.

В практике Президиума ВАС РФ встречались дела, в которых он допускал согласовывать в договоре автоматическое прекращение обязательств сторон (в науке иногда именуется автоматическим зачетом). Например, в постановлении Президиума ВАС РФ от 10.07.2012 № 2241/12 по делу № А33-7136/2011 высказана следующая правовая позиция: «Стороны, согласовав в государственном контракте условие о праве заказчика уменьшить подлежащую выплате сумму за выполненные работы на размер требования в сумме начисленной неустойки за просрочку выполнения

3См.: Егоров А.В. Германская модель зачета в приложении к российским реалиям. С. 8.

4Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 780 (автор комментария к ст. 410 ГК РФ — А.А. Павлов).

Свободная трибуна

работ, предусмотрели условие о прекращении встречных денежных требований. Данное договорное условие не противоречит требованиям гражданского законодательства».

Еще более ярко эта позиция выражена в постановлении Президиума ВАС РФ от 19.06.2012 № 1394/12 по делу № А53-26030/2010: «В силу пункта 2 статьи 154, статьи 410 Гражданского кодекса зачет как способ прекращения обязательства является односторонней сделкой, для совершения которой необходимы определенные условия: требования должны быть встречными, однородными, с наступившими сроками исполнения. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Из материалов дела следует, что в договоре, заключенном между сторонами, предусмотрено право заказчика на удержание суммы санкций, начисленных подрядчику за нарушение сроков выполнения работ, при осуществлении окончательных расчетов.

Таким образом, стороны в двухсторонней сделке согласовали основание прекращения обязательства заказчика по оплате выполненных работ, которое не является зачетом, то есть односторонней сделкой, но и не противоречит требованиям гражданского законодательства.

Исходя из положений статьи 421 Гражданского кодекса стороны свободны в заключении договора и могут определять его условия по своему усмотрению, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Поскольку стороны по обоюдному согласию избрали такой способ прекращения обязательства заказчика по оплате выполненных проектных работ, как удержание суммы неустойки в случае просрочки их выполнения при окончательных расчетах по договору, требования подрядчика об оплате возникшей в результате этого удержания задолженности за выполненные работы с начисленными процентами удовлетворению не подлежат и решение суда первой инстанции об отказе в иске, по сути, является верным».

Сальдирование в лизинге: прототип решения для подряда?

В определении от 29.01.2018 ВС РФ ссылается на абз. 4 п. 13 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 63, где сказано: «Если договор выкупного лизинга был заключен и финансирование предоставлено лизингодателем лизингополучателю ранее возбуждения дела о банкротстве лизингополучателя, то требования лизингодателя к лизингополучателю, основанные на сальдо встречных обязательств, относятся к реестровым требованиям». При этом Суд проводит параллель с теорией сальдо, которая была разработана в ВАС РФ применительно к договору лизинга. Поэтому имеет смысл разобрать сущность этой теории подробнее.

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Как сказано в п. 3.1 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 17 «Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга» (далее — постановление № 17), «расторжение договора выкупного лизинга порождает необходимость соотнести взаимные предоставления сторон по договору, совершенные до момента его расторжения (сальдо встречных обязательств), и определить завершающую обязанность одной стороны в отношении другой».

По мнению автора, изложенному в одной из недавних публикаций, «согласно методу сальдо, после сопоставления судом взаимных обязательств сторон высчитывается одно итоговое обязательство. Именно оно и подлежит судебной защите5. При этом не применяются правила о зачете встречных требований, которые неизбежно требовалось бы применять, если бы речь шла об обычных встречных требованиях истца и ответчика друг к другу»6.

Постановление № 17 не говорит ни слова о том, что обязательства по сальдо — самостоятельный вид гражданско-правовых обязательств. Сальдо — всего лишь способ расчета размера итогового платежа. Следовательно, природа обязательств, участвовавших при расчете сальдо, остается неизменной.

Совершенно верно указывает Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в постановлении от 25.04.2017 по делу № А03-21780/2015: «Поскольку требование заявителя подлежит включению в реестр в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве… требование АО «РосАгроЛизинг» подлежит включению в реестр требований кредиторов с разделением заявленной суммы на основной долг и неустойку, так как сальдо встречных обязательств не является самостоятельным основанием возникновения задолженности и представляет собой общую сумму завершающей обязанности одной стороны в отношении другой, составными частями которой являются как основной долг, так и штрафные санкции».

Представляется совершенно верной и отвечающей взглядам разработчиков постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 17 следующая точка зрения. Все обязательственные требования, которые могут иметься у лизингодателя к лизингополучателю, никак не меняют свою правовую природу, проходя через сальдирование. Это могут быть требования: 1) по возврату финансирования; 2) внесению платы за финансирование; 3) возмещению причиненных лизингодателю убытков; 4) уплате иных предусмотренных законом или договором санкций7. Это важно в самых разных аспектах, в особенности при банкротстве лизингополучателя, на что обращает внимание А.В. Никитин: «Денежные обязательства характеризуются различной правовой природой, в том числе иерархичностью исполнения, которая проявляется в порядке погашения требований по денежным обязательствам, а также в законодательстве о банкротстве, где по обязательствам о неустойке или

5См.: Егоров А.В. Договор выкупного лизинга. Правила игры от ВАС РФ // Арбитражная практика. 2014. № 8. С. 29.

6Егоров А.В. Лизинг: текущие проблемы метода сальдо // Журнал РШЧП. 2018. № 1. Июль — август.

7См.: Никитин А.В. Четыре вида требований из выкупного лизинга: как их квалифицировать // Арбитражная практика для юристов. 2018. № 4. С. 43–45.

Свободная трибуна

упущенной выгоде нельзя подать заявление о признании банкротом, а разные обязательства голосуют по-разному»8.

Применяя метод сальдо к встречным обязанностям сторон по единой сделке (например, договору подряда), мы получаем выведение судом баланса, складывающегося в пользу одной или другой стороны, с сохранением при этом правовой природы требований, участвующих в сальдировании. Основание сальдирования восходит либо к соглашению сторон (стороны изначально в договоре устанавливают, когда состоится сальдирование), либо к закону, который определяет природу обязательственного отношения (сальдирование в момент расторжения договора). В обоих случаях дополнительного волеизъявления на сальдирование (как имеет место при классическом зачете) не требуется.

При этом суд не оказывает никакого преобразовательного влияния на правоотношения сторон своим судебном актом, констатирующим сальдирование, он лишь подтверждает то, что произошло с обязательством в соответствии с волей сторон или законом.

В полном согласии с теорией сальдо в лизинге в рассматриваемых определениях ВС РФ предлагается взгляд на сальдо как на автоматическое прекращение обязательств применительно к обязательствам сторон по договору подряда. Одновременно с этим судебная практика выводит подобный автоматический зачет из-под режима зачета, оспоримого при банкротстве, говоря о том, что при сальдо (автоматическом зачете) не происходит преимущественного удовлетворения одного кредитора перед другими.

Позиция о причинах отсутствия преимущественного удовлетворения судами не поясняется, однако можно предположить, что она восходит к идее эквивалентного обмена. Например, в сделках, исполняемых при самом их совершении, не может быть оспорен платеж должника за полученное им предоставление. Такую модель можно было бы помыслить, если абстрактно рассматривать предоставление, полученное должником (товар), и предоставление самого должника (платеж цены). Однако подобное решение является настолько несправедливым, что платеж должника не называется преимущественным удовлетворением.

Несмотря на то, что подряд, в отличие от купли-продажи, является длящимся отношением, в нем эквивалентность встречных предоставлений можно посчитать на момент его расторжения.

Еще одно объяснение позиции ВС РФ может состоять в том, что в системе оспоримых сделок при банкротстве оспаривается какое-то действие (той или другой стороны), повлекшее получение заказчиком предпочтения. Поскольку никто юридического действия не совершает (прекращение обязательств происходит автоматически, без действий сторон), то нет и получения предпочтения.

8Там же.

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Практика нижестоящих судов по сальдированию

Нижестоящие суды воспринимают позицию ВС РФ и придерживаются ее. В качестве примера могут быть приведены следующие акты кассационных судов округов.

Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 10.12.2018 № Ф09-7105/18 по делу № А76-4295/2017 гласит: «В условиях обычного гражданского оборота стороны в договоре подряда могут согласовать условие о праве заказчика произвести удержание начисленных исполнителю неустоек при оплате выполненных работ. Такое условие не противоречит гражданскому законодательству, и при прекращении договора подряда стороны определяют завершающее сальдо взаимных предоставлений по договору с учетом фактического выполнения работ, выявленных недостатков, предоставленных авансов и материалов, убытков и неустоек. Приведенное условие договора относится к порядку расчетов в рамках договора, соответственно, не может быть квалифицировано в качестве зачета взаимных требований по правилам статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации <…>

Поскольку регулируемые договором действия заказчика по удержанию суммы неустойки из стоимости подлежащих оплате работ не являются зачетом встречных однородных требований, то направленные заказчиком исполнителю уведомления не могут расцениваться в качестве заявления о зачете (статья 410 Гражданского кодекса Российской Федерации) и, следовательно, моментом совершения сделки не являются. Такие уведомления по существу представляют собой извещение другой стороны договора о состоявшихся действиях в рамках исполнения ранее достигнутых договоренностей сторон и включенных в договор условий».

В постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 11.01.2019 № Ф02-5638/2018 говорится следующее: «…исследовав оспариваемые извещения

озачете от 20.03.2015, 22.04.2015 и 15.05.2015, указанные в них счета-фактуры, документы, опосредующие отношения между должником и ПАО «Высочайший» в рамках одного договора подряда, установив, что должник получал от заказчика горюче-смазочные материалы, пользовался услугами питания, проживания для выполнения работ по договору подряда и фактически сторонами в счет оплаты выполненных должником по договору подряда работ засчитывалась стоимость предоставленных ПАО «Высочайший» должнику по этому же договору подряда материалов и услуг, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу

отом, что оспариваемые действия сторон направлены на установление сальдо взаимных предоставлений в рамках одного договора подряда.

Довод конкурсного управляющего о том, что услуги по проживанию и питанию работников исполнителя, а также горюче-смазочные материалы предоставлялись заказчиком по разовым сделкам, подлежит отклонению как противоречащий содержанию условий договора подряда и установленным по делу обстоятельствам».

Постановления Арбитражного суда Московского округа от 13.02.2019 № Ф057821/2018 по делу № А40-92911/2016 и от 15.11.2018 № Ф05-1593/2016 содержат сходную мотивировку, в точности воспроизводящую позицию ВС РФ из упомянутых выше определений: «При банкротстве подрядчика действия, направленные на установление сальдо взаимных предоставлений по прекращенному договору

Свободная трибуна

подряда, не являются сделкой, противоречащей правилам ст. 61.3 Закона о банкротстве, так как в этом случае отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение заказчиком предпочтения.

Таким образом, заявленные конкурсным управляющим доводы о недействительности сделки на основании п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве и представленные в обоснование заявленных доводов доказательства не подтверждают наличие таких оснований, в частности не свидетельствуют о том, что ответчику было предоставлено предпочтение перед другими кредиторами».

По итогам предпринятого анализа можно сделать первый промежуточный вывод.

Концепция автоматического прекращения обязательств (именуемого иногда зачетом в широком смысле слова) не вызывает доктринальных сомнений, зародилась в практике ВАС РФ и поддерживается в практике ВС РФ. Она противопоставляется судами зачету в подлинном смысле этого слова, который происходит посредством одностороннего заявления, адресованного другой стороне.

Как представляется, именно концепция автоматического прекращения обязательств положена в основу механизма сальдирования встречных требований, используемого применительно к лизингу или договору подряда в современной судебной практике и обладающего потенциалом применительно к любому договорному обязательству.

Противопоставление автоматического прекращения обязательств и зачета приводит к тому, что суды не применяют к автоматическому прекращению встречных обязательств, основанному на ранее заключенном договоре сторон, положения об оспоримости сделок зачета, совершенных в преддверии банкротства должника.

Момент расчета сальдо

Поскольку сальдо восходит к договорному регулированию, стороны непосредственно в договоре могут определить момент, в который прекращаются их взаимные обязательства. Логичнее всего признавать таковым дату совпадения встречных требований.

Если стороны не выразят свою волю прямо, она может быть установлена судом посредством толкования условий договора, намерений сторон, их предшествующего и последующего поведения (ст. 431 ГК РФ).

Например, когда Президиум ВАС РФ в 2012 г. допускал автоматическое снижение размера задолженности заказчика перед подрядчиком на сумму неустойки, которую подрядчик должен уплатить заказчику в связи с допущенными нарушениями (постановления от 19.06.2012 № 1394/12 и от 10.07.2012 № 2241/12), можно предположить, что Президиум дал такое толкование воле сторон, что обязательство по

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

уплате основного долга за выполненные работы снижается каждый день, за который начисляется соответствующая сумма неустойки.

Подобного понимания придерживаются и нижестоящие суды.

При этом неверно привязывать момент автоматического прекращения взаимных обязательств сторон только к расторжению договора (лизинга, подряда и т.п.). Основание такого вывода в следующем.

Во-первых, и постановление № 17, и ВС РФ в комментируемых определениях от 29.01.2018 и 12.03.2018 действительно столкнулись именно с ситуациями расторжения договоров (лизинга и подряда соответственно). Однако это не означает, что автоматическое прекращение взаимных обязательств не может происходить в иное время.

Фактически значение правовых позиций по лизингу и подряду сводится к тому, что автоматическое прекращение взаимных обязательств должно происходить исходя из природы отношений, складывающихся в лизинге и подряде, не позднее расторжения соответствующих договоров.

Иными словами, не должно быть такого положения, когда стороны завершат договорные отношения, но каждая из них останется должна другой одинаковую сумму денег: например, заказчик окажется должен за выполненные работы, а подрядчик — за оборудование и материалы, электричество и коммунальные услуги, которые передавал ему заказчик в ходе исполнения подрядных работ. Это бессмысленно с хозяйственной точки зрения.

Во-вторых, судебная практика в отношении снижения стоимости выполненных работ на сумму неустойки, которую должен уплатить подрядчик, однозначно свидетельствует в пользу того, что момент расторжения договора — лишь один из возможных моментов автоматического прекращения взаимных обязательств, но далеко не единственный. Во многих делах договор не расторгался, но суд устанавливал, что размер задолженности заказчика автоматически снизился на сумму неустойки, и отказывал подрядчику в иске.

В постановлении от 14.12.2018 № Ф09-7736/18 Арбитражный суд Уральского округа отметил следующее: «Ссылка заявителей жалоб на отсутствие в данном споре таких обстоятельств, как установление в договорах подряда условий об автоматическом уменьшении стоимости работ на стоимость предоставленных заказчиком подрядчику товаров и услуг, а также расторжения договоров подряда, не свидетельствует, по мнению суда округа, о невозможности применения при рассмотрении данного спора с учетом совокупности установленных судами его фактических обстоятельств упомянутого выше правового подхода по сальдированию взаимных предоставлений». Из позиции суда видно, что расторжение договора не является обязательной предпосылкой для сальдирования, могут быть и иные обстоятельства (например, банкротство подрядчика, как в этом деле).

В-третьих, природа складывающихся отношений сторон может предопределять момент сальдо (автоматического прекращения обязательств). Так, если подряд-

Свободная трибуна

чик использовал электроэнергию, подключившись к сетям заказчика, то соразмерное снижение задолженности заказчика за выполненные для него работы должно происходить сразу же, по итогам того месяца, в котором происходило пользование, а не в конце договора. Еще один случай — обязанность по возврату обеспечительного платежа по договору аренды. Она прекращается в тот момент, когда наступит то обязательство, в обеспечение которого был принят платеж, например будет повреждено арендованное имущество или не внесен платеж за последний месяц аренды. Похожая ситуация складывается с гарантийным удержанием — обязанность по внесению заказчиком оставшейся части оплаты отпадает, если в результате работ обнаруживаются недостатки, на сумму этих недостатков.

Таким образом, при помощи метода сальдо рассчитывается итоговое обязательство одной из сторон в тот момент, который был согласован ими в договоре или вытекает из природы складывающихся отношений. Если этот момент не выражен в договоре буквально, он может быть установлен посредством толкования воли сторон, их предшествующего или последующего поведения (ст. 431 ГК РФ). «Договорное регулирование» сальдо должно пониматься весьма широко, и, возможно, с установлением презумпции в пользу автоматического прекращения встречных обязательств (сальдирования). Это не отменяет целесообразности прямого отражения в договорах момента, в который происходит сальдирование взаимных обязательств сторон. Конечная точка для подведения сальдо, которая имеет значение на случай отсутствия договорного регулирования, во многих договорах относится к моменту их расторжения.

Возможно ли вовлечение в сальдо обязательств по связанным договорам?

Верховный Суд упоминает в рассматриваемых судебных актах единый договор подряда. Из этого можно предположить, что, по задумке Суда, для того, чтобы попадать под режим сальдирования, обязательства сторон должны строго базироваться на одном-единственном договоре. Однако данная гипотеза нуждается в тщательной проверке.

Суды практически единодушно восприняли идею ВС РФ в части тех критериев, которые им предложены (сальдо в пределах действия одного договора подряда), но продолжают придерживаться позиции о недопустимости зачета при наличии встречных требований из разных договоров9. Иногда также встречается позиция, ограничивающая возможность сальдо для обязательств или из одного договора, но иного вида, не подрядного10. Однако в большем числе случаев суды допуска-

9См.: постановления АС Московского округа от 10.10.2018 № Ф05-2169/2018 по делу № А40-114562/2016; АС Уральского округа от 27.07.2018 № Ф09-7529/16 по делу № А76-5120/2016; АС Восточно-Сибирского округа от 09.08.2018 № Ф02-3590/2018 по делу № А19-1645/2016.

10Например, постановление Шестого ААС от 09.11.2018 № 06АП-4495/2018 по делу № А04-7886/2016 ограничивает зачет применительно к договору хранения.

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

ют сальдо по иным, не подрядным договорам: например, договорам поставки11 и аренды12.

В хозяйственном обороте, судя по судебной практике, довольно распространенной стала такая модель оформления подрядных отношений, при которой подрядчик либо покупает у заказчика материалы и оборудование, которые используются при производстве работ на объекте, либо, напротив, вместо применения собственных материалов предварительно продает их заказчику, а также получает по отдельному соглашению с заказчиком иные услуги, в которых он нуждается для производства соответствующих работ.

Необходимо отметить, что модель договора подряда сама по себе приспособлена для того, чтобы оформлять описанные выше отношения сторон. В ее рамках допускается оказание заказчиком различного рода помощи подрядчику: например, заказчик может предоставлять место проживания для рабочих подрядчика на своем объекте и т.п. В конечном итоге в зависимости от взаимных обязательств сторон формируется цена выполняемых работ: чем меньше помощь заказчика подрядчику, тем выше затраты последнего, а значит, выше стоимость работ.

Согласно п. 2 ст. 747 ГК РФ заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги.

Это порождает вопрос о том, продолжает ли договор подряда оставаться таковым после того, как в нем появились упомянутые выше услуги, предоставляемые заказчиком. В целом терминология закона позволяет дать скорее положительный ответ, хотя согласно п. 3 ст. 747 ГК РФ в некоторых случаях такие услуги должны быть оплачены подрядчиком.

Как видится, именно подчиненный характер перечисленных услуг позволяет договору оставаться в рамках подрядной модели, не переходя в статус смешанного.

Тем не менее невыполнение указанных обязанностей заказчиком наделяет подрядчика правом не исполнять собственные обязанности по договору — например, если заказчик не выполняет обязанность по подаче электрической энергии на стройплощадку, вследствие чего подрядчик не может проводить отделочные работы.

Однако в российской практике — возможно, ввиду недостаточной теоретической проработки данного вопроса по сравнению с зарубежной доктриной — довольно часты случаи заключения сторонами отдельных договоров: договоров о размещении персонала подрядчика, договоров энергоснабжения, договоров перевозки

11См.: постановление АС Московского округа от 14.06.2018 № Ф05-4829/2018 по делу № А4038944/2015.

12См.: постановление АС Северо-Кавказского округа от 27.07.2016 № Ф08-5308/2016 по делу № А5315862/2014.

Свободная трибуна

персонала и т.п. Они не являются самостоятельными и обособленными сделками, а фактически выполняют функцию документов, содержащих часть условий подрядного договора.

Доказательство этой позиции довольно простое: если представить себе, что договор подряда по какой-то причине не состоялся или оказался недействительным, то вспомогательный договор также утрачивает силу, поскольку воля сторон никак не могла быть направлена на то, чтобы вспомогательный договор продолжал свое существование.

Также подтверждает эту позицию норма п. 3 ст. 745 ГК РФ, согласно которой в случае обнаружившейся невозможности использования предоставленных заказчиком материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ и отказа заказчика от их замены подрядчик вправе отказаться от договора строительного подряда и потребовать от заказчика уплаты цены договора пропорционально выполненной части работ.

Очевидно, что подрядчик имеет право, обозначенное в этой норме, не только когда обязанность заказчика по передаче материалов для переработки предусмотрена собственно договором подряда, но и в случае, если стороны заключили отдельный договор купли-продажи материалов.

Вместе с тем, если бы договор купли-продажи материалов рассматривался как самостоятельный, лицо было бы ответственным не как заказчик в подряде, а как продавец в договоре купли-продажи.

По договору строительного подряда заказчик может снабжать подрядчика материалами, которые будут использованы при производстве работ. О материале заказчика, переданном в переработку подрядчику, упоминает п. 2 ст. 741 ГК РФ, но максимально прямо возможность такой передачи установлена в п. 1 ст. 745 ГК: «Обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик».

Если материалы определены родовыми признаками и по договору не предполагается сохранение их индивидуализации (например, посредством размещения их на стройплощадке), они поступают в собственность подрядчика. При этом подрядчик принимает на себя риск случайной гибели материалов. В остальных случаях они остаются в собственности заказчика. Передача материалов может оформляться при помощи накладной или акта приема-передачи.

Если стороны по каким-то причинам решат не передавать подрядчику материалы в счет исполнения договора подряда, а продать их ему по самостоятельной сделке, то по умолчанию следует исходить из того, что материалы в действительности переданы для осуществления строительства. Это означает, что фактически у подрядчика не образуется обязанности по оплате этих материалов, а цена подрядных работ должна быть снижена на их стоимость.

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Таким образом, независимо от того, включены ли условия об оказании заказчиком содействия подрядчику в виде поставки энергии, коммунальных услуг, предоставления имущества в пользование и др. в договор подряда или выведены в самостоятельные договоры, результат регулирования должен быть одинаков. Удвоения режима отношений сторон в зависимости от выбранной сторонами формы не может происходить, поскольку суд должен обращать внимание на действительную волю сторон, а не на выбранную ими правовую форму. Юридическое основание для такого вывода создают, в частности, нормы о притворных сделках: если стороны заключили несколько соглашений, при помощи которых они фактически оформили единое обязательственное правоотношение между ними, суд может исходить из существования одной сделки сторон.

Например, если стороны заключили две сделки — договор подряда и договор поставки электрической энергии на стройплощадку, суд должен истолковать их как единый договор подряда с условием об оказании заказчиком услуг подрядчику. При этом цена услуг по снабжению электроэнергией в действительности необходима лишь для того, чтобы обозначить, в каком размере подлежит снижению стоимость выполненных подрядчиком работ. Итого, если цена работ была 100, в нее входили затраты подрядчика на приобретение энергии и подрядчик купил энергию у заказчика за 30, то одновременно следует признать отсутствие у подрядчика обязанности оплатить 30 и снижение цены подрядных работ до 70. Специфика состоит только в том, что изначально то, сколько будет стоить работа по договору подряда, как правило, понятно. А вот какое количество энергии будет израсходовано, чаще всего нельзя предсказать, поэтому объем потребленной энергии определяется по факту. К этому все уже привыкли, но формулировка цены в договоре подряда, определяемой как разница между твердой согласованной ценой и стоимостью фактически потребленной энергии, видимо, является настолько необычной, что стороны предпочитают разбивать единую хозяйственную операцию на две. Так и получается покупка энергии наряду с подрядными работами. Тем не менее риск в подобной расщепленной модели должен распределяться так же, как если бы стороны заключили единый договор подряда.

Близкое решение может быть предложено в отношении сделок по предоставлению имущества в пользование подрядчику, агентского договора по организации перевозок сотрудников подрядчика, договора купли-продажи заказчиком подрядчику дизельного топлива и др. Подобные сателлитные сделки, входящие в орбиту договора подряда, могут быть в совокупности переквалифицированы вместе с ним в единую сделку. Как было указано выше, эта сделка либо будет носить черты договора подряда, либо может толковаться как смешанный договор (в зависимости от отношения к понятию смешанного договора со стороны того лица, которое будет заниматься толкованием).

Особенности решения — договор подряда с нетипичным содержанием, предполагающий какое-то предоставление в адрес подрядчика со стороны заказчика, или смешанный договор (с аналогичным содержанием) — не имеют кардинального значения для того вопроса, который мы рассматриваем. Главное, что это единая сделка сторон, и по ней при ее расторжении или в иной момент времени, установленный сторонами, определяется баланс (сальдо) встречных предоставлений.

Свободная трибуна

Отмеченные особенности конструирования обязательств заказчика в распространенной в России модели, оформляющей строительные отношения при помощи нескольких договоров, как представляется, позволяют понять судебную практику, которая исходит из того, что между сторонами возникает единая сделка, по которой может подводиться сальдо.

Самостоятельное значение имеет проблема материалов, используемых при проведении работ. По умолчанию они предоставляются подрядчиком в рамках договора подряда без каких-либо дополнительных сделок (п. 1 ст. 745 ГК РФ) или стороны могут договориться, что материалы предоставляются заказчиком. Вместе с тем получила распространение практика оформления передачи материалов при помощи отдельных сделок купли-продажи (поставки). Как представляется, эти сделки (договоры подряда и поставки) должны оцениваться как единая сделка, оформляющая отношения по договору подряда, точно так же, как и сделки, оформляющие отдельные услуги, оказываемые заказчиком подрядчику (см. выше).

Рассмотрим судебную практику, которая основывается на понимании нескольких взаимосвязанных сделок как единой сделки.

Арбитражный суд Уральского округа в постановлении от 20.08.2018 № Ф0911766/16 указал: «Проанализировав спорные правоотношения, суд апелляционной инстанции признал, что договор подряда… и договор купли-продажи ТМЦ… являются взаимосвязанными сделками, в рамках которых стороны осуществляли встречное исполнение обязательств (общество «Башнефть-полюс» передавало должнику товарно-материальные ценности для выполнения подрядных работ, а должник выполнял в интересах общества «Башнефть-полюс» работы по обустройству нефтяных скважин); наличие между сторонами одной подрядной сделки порождает необходимость соотнесения взаимных представлений сторон и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой <…>

Суд апелляционной инстанции верно установил, что оспариваемые платежи должника за поставленные товарно-материальные ценности нельзя рассматривать как отдельные сделки в отрыве от встречных обязательств общества «Башнефть-по- люс» по договору подряда <…>

Ссылка заявителя кассационной жалобы на то, что договор купли-продажи и договор подряда порождают между должником и обществом «Башнефть-полюс» отдельные правоотношения по поставке товара и по выполнению работ, не принимается как противоречащая материалам дела и установленным судом апелляционной инстанции обстоятельствам. Из условий договора купли-продажи ТМЦ… следует, что имущество, приобретенное у продавца и вовлеченное в производство работ по договору подряда, оплачивается покупателем в течение 2 рабочих дней с момента его оплаты продавцом в рамках исполнения обязательств по договору подряда; для оплаты имущества, не вовлеченного в производство работ, покупателю предоставляется отсрочка платежа не более 300 календарных дней с даты подписания товарной накладной. Таким образом, подрядчик фактически не нес затраты на оплату вовлеченных в производство товарно-материальных ценностей. Оформление сторонами двух отдельных договоров не исключает их квалификации как одной подрядной сделки».

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в постановлении от 02.08.2018 по делу № А53-24696/2015 отметил: «В соответствии с пунктами 10.5.1 договоров подряда подрядчик приобретает материалы и оборудование напрямую у заказчика на основании договоров между сторонами. Продажа данных материалов и оборудования оформляется товарной накладной с приложенным счетом-фактурой. Подрядчик не производит немедленную оплату данных материалов и оборудования. Задолженность подрядчика по их приобретению погашается путем взаимозачета в составе работ при условии надлежащего оформления актов формы КС-2 <…>

Условия договоров купли-продажи идентичны между собой, являются типовыми.

Согласно пунктам 2.2 договоров купли-продажи оплата предусмотрена по факту поставки путем зачета взаимных требований по этапам выполненных работ, по заключенному сторонами договору подряда.

В соответствии с условиями договоров купли-продажи (пункты 3 спецификаций), оплата по факту поставки путем зачета взаимных требований по этапам работ по заключенным договорам подряда <…>

Апелляционный суд оценил в порядке статьи 71 Кодекса типовые условия заключенных договоров и сделал обоснованный вывод о том, что стороны по ним не подразумевали получение денежного встречного предоставления за поставленные материалы, а изначально предусматривали зачет как форму расчетов. Таким образом, осуществив расчеты в соответствии с условиями заключенных договоров, их стороны не могли оказать предпочтение перед другими кредиторами, поскольку изначально их воля не была направлена на формирование дебиторской задолженности. При этом оформление отношений сторон путем заключения отдельных договоров купли-продажи не изменяет вышеуказанную правовую квалификацию.

Суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заключенные договоры купли-продажи и договоры подряда не являются отдельными сделками, а фактически опосредуют один комплекс хозяйственных взаимоотношений сторон в отношении каждого из вышеуказанных объектов; поставленные по договорам купли-продажи материалы фактически являются давальческим сырьем по договорам подряда, касаются ситуаций, когда оплата материалов, поставляемых подрядчику, по условиям обязательства изначально не предполагается, то есть денежное обязательство, по существу, отсутствует».

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в постановлении от 11.01.2019 по делу № А19-3340/2015 высказался следующим образом: «Исследовав оспариваемые извещения о зачете от 20.03.2015, 22.04.2015 и 15.05.2015, указанные в них счета-фактуры, документы, опосредующие отношения между должником и ПАО «Высочайший» в рамках одного договора подряда, установив, что должник получал от заказчика горюче-смазочные материалы, пользовался услугами питания, проживания для выполнения работ по договору подряда, и фактически сторонами в счет оплаты выполненных должником по договору подряда работ засчитывалась стоимость предоставленных ПАО «Высочайший» должнику по этому же договору подряда материалов и услуг, суд апелляционной инстанции пришел к правильно-

Свободная трибуна

му выводу о том, что оспариваемые действия сторон направлены на установление сальдо взаимных предоставлений в рамках одного договора подряда.

Уменьшение ПАО «Высочайший» размера оплаты за выполненные должником работы на суммы оказанных им услуг и предоставленных им материалов с целью исполнения должником обязательств по договору подряда предусмотрено пунктом 2.9 договора подряда, относится к порядку расчетов и не может быть квалифицировано в качестве зачета, поскольку не предполагает возникновения у должника как подрядчика встречного требования к заказчику, соответственно предусмотренные статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации условия для зачета таких требований отсутствуют».

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в постановлении от 22.11.2017 по делу № А75-13316/2015 приходит к заключению: «Согласно пункту 9.2 договоров подряда… передача материалов и оборудования от заказчика подрядчику оформляется путем заключения договоров купли-продажи (поставки). Подрядчик обязан использовать полученные от заказчика по договорам купли-продажи материалы исключительно для целей выполнения работ по настоящему договору.

Стоимость материалов, приобретаемых подрядчиком у технического заказчика по договорам купли-продажи, включалась в стоимость выполненных работ (КС-2) по цене их фактического приобретения.

Всоответствии с пунктом 2.3 договоров купли-продажи… оплата имущества производится покупателем в течение календарного месяца, следующего за месяцем, в котором была произведена передача имущества покупателю, на основании выставленного оригинала счета-фактуры, путем произведения взаимозачета в счет встречных требований по договору подряда.

Вэтой связи апелляционный суд пришел к выводу о том, что оспариваемые сделки являлись не погашением задолженности за ранее переданный товар, а расчетами за давальческое сырье, предоставленное в целях исполнения подрядных обязательств. Заключение двух встречных договоров было обусловлено необходимостью хозяйственного оформления передачи давальческого материала и списания его по мере освоения в работе.

Такая форма отношений не влияет на существо действительной воли сторон, которые изначально исходили из того, что у подрядчика нет реального обязательства по оплате полученных материалов, а у заказчика нет реального обязательства по оплате собственных материалов, переданных в работу подрядчику».

Таким образом, минимум четыре окружных арбитражных суда развивают правовую позицию, высказанную в определении ВС РФ от 29.01.2018, через правовое обоснование, являющееся близким автору настоящей статьи.

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Нередко стороны договариваются о том, что заказчик перечисляет подрядчику аванс, который может предназначаться для приобретения материалов, используемых при строительстве. Если одновременно с таким условием стороны заключают отдельный договор поставки материалов, они задают неплохую задачку юристам, параллельно удобряя почву для возможных споров, поскольку подобные соглашения необходимо правильно толковать, исследуя действительную волю сторон.

Во-первых, сторонами на самом деле может иметься в виду посредническая (комиссионная) схема, при которой подрядчик в части закупки материалов является комиссионером заказчика, действует за его счет и по его поручению, а аванс по договору подряда является средствами, которые необходимы для исполнения поручения и которыми комитент снабжает своего комиссионера. При такой трактовке максимальную смысловую нагрузку получают слова договора подряда о том, что аванс передается «для приобретения материалов».

При этом договор поставки материалов, который мог быть подписан между заказчиком и подрядчиком, утрачивает самостоятельное значение, у заказчика не возникает обязанности оплатить поставленные материалы, его обязанность имеет иную природу — возместить расходы комиссионера на исполнение поручения по приобретению материалов, и она исполняется в момент перечисления аванса.

Во-вторых, возможен вариант, что подрядчик выступает именно поставщиком материалов. В этом случае необходимо внимательно следить за тем, чтобы одна и та же обязанность заказчика по оплате материалов не удваивалась: а) с точки зрения договора подряда стоимость материалов была как бы заложена в цену подрядных работ (аванс передается на закупку материалов, которые входят в цену подрядных работ); б) с точки зрения договора поставки материалы должны оплачиваться отдельно.

Если выражения сторон будут недостаточно ясными или суд допустит ошибку при толковании их действительной воли, может получиться так, что суд отнесет аванс как будто к будущим работам подрядчика, а не к возмещению за поставленные материалы.

Однако с точки зрения сальдирования (автоматического зачета) и в том и в другом варианте толкования воли сторон закупаемые подрядчиком материалы фактически были предоплачены заказчиком. Следовательно, именно дата перечисления аванса учитывается для целей преимущественного удовлетворения при банкротстве заказчика. При банкротстве подрядчика для периода подозрительности имеет значение момент исполнения им обязательств по поставке материалов (при поставочной модели) или момент их закупки (при комиссионной модели). Никакие соглашения о зачете или односторонние заявления о зачете, сделанные позднее сторонами, не разобравшимися в действительной правовой форме их отношений, роли играть уже не будут.

Очередной промежуточный вывод в настоящей статье может быть сформулирован так: включение в сальдирование обязательств по разным, но взаимосвязанным

Свободная трибуна

договорам должно допускаться в тех случаях, когда воля сторон, не заключивших единый договор подряда с установлением условий о выполнении работ из материалов подрядчика и об оказании заказчиком услуг в пользу подрядчика, а разнесших эти обязательства по разным договорам, фактически свидетельствует об их желании увязать все указанные обязательства в единое обязательственное отношение. Именно это обязательственное отношение предполагает возможность сальдирования в случае, предусмотренном договором или вытекающем из существа отношений сторон, например при расторжении договора.

Каково значение заявления о зачете, если взаимные обязательства подвержены сальдированию?

Сальдированию как своего рода автоматическому прекращению взаимных обязательств не препятствует подписание актов о зачете или оформление зачета односторонним волеизъявлением.

В отличие от классического зачета, урегулированного в ст. 410–412 ГК РФ, где юридический эффект связан именно с заявлением управомоченной стороны о зачете, автоматическое прекращение обязательств восходит к воле сторон, выраженной при заключении основного договора, требования по которому прекращаются при их совпадении друг с другом. Таким образом, акт о состоявшемся автоматическом прекращении обязательств, который может быть подписан сторонами для удобства бухгалтерского оформления и т.п., имеет в последнем случае совершенно иное правовое значение — не правопрекращающее (как акт частной автономии воли), а лишь правоподтверждающее, т.е. фиксирующее на бумаге то прекращение обязательств, что уже состоялось ранее.

Практическое значение заключается прежде всего в ответе на вопрос о том, в каком состоянии находятся совпавшие обязательства сторон в отсутствие акта о зачете: при классическом зачете как волеизъявлении они сохраняются, при автоматическом прекращении обязательств они уже погашены.

После ознакомления с положениями ст. 431 ГК РФ может создаться такое впечатление, что при однозначных буквальных формулировках в соглашении сторон суд не должен заниматься толкованием, выясняя действительную волю сторон. Однако это ошибочное впечатление, которое может породить только буквальное прочтение данной статьи, — ее смысл гораздо более глубокий. Как показывают современные исследования проблематики толкования договора, суд занимается толкованием всегда, даже тогда, когда он толкует буквально понятный ему текст13. Приоритет буквального толкования (российское, французское решение) или приоритет действительной воли сторон (германские правопорядки) в конеч-

13См.: Фетисова Е.М. Принципы толкования гражданско-правовых договоров // Вестник ВАС РФ. 2013. № 8. С. 16–45; Она же. Принципы толкования гражданско-правовых договоров // Договоры и обязательства: сб. работ выпускников РШЧП при Исследовательском центре частного права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ: в 2 т. / сост. и отв. ред. А.В. Егоров и А.А. Новицкая. Т. 1: Общая часть. М., 2018. С. 263–300.

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

ном итоге не так важны, поскольку в одной и той же фактической ситуации, когда из буквальных терминов договора следует одно, а из существа всех отношений сторон — другое, все правопорядки приходят к одинаковым результатам (выбор в пользу действительной воли сторон).

Иными словами, буквальное толкование не является царицей толкований: если с учетом сопутствующих обстоятельств оно позволяет установить, о чем договорились стороны, то суд им и ограничивается (как в России или Франции, так и в Германии). Но если оно противоречит весомым факторам, которые связаны с иными условиями договора или обстоятельствами его заключения, то суд переходит к исследованию этих факторов и может принять решение, отступающее от, казалось бы, очевидного буквального толкования.

Поэтому если суд сталкивается с ситуацией, когда стороны при помощи слов «акт о зачете» или «акт о взаимозачете» на самом деле не производят зачет, а описывают то автоматическое прекращение взаимных обязательств, которое состоялось ранее, то он должен применять действительную волю сторон.

Именно такая позиция представлена в определении ВС РФ от 29.01.2018, ведь предметом рассмотрения в нем стало направленное заказчиком подрядчику письмо с заявлением о том, что он «засчитывает против требований должника об оплате выполненных работ на сумму 51 302 940 рублей 25 копеек свои требования, также возникшие из подрядных сделок». В этом деле ВС РФ отказался считать упомянутую сделку зачетом, применив теорию сальдирования, несмотря на буквально бесспорную терминологию, использованную сторонами.

Из того обстоятельства, что кредитор подписал акт о зачете, нельзя делать вывод о том, что тем самым он фактически не признал для себя возможность сальдирования или даже отказался от нее, поскольку, как уже было указано, сальдирование фактически состоялось раньше, чем был подписан такой акт.

Кроме того, в условиях, когда судебная практика только складывается, некоторые непоследовательные действия, которые совершают участники оборота, не должны влечь далеко идущие последствия.

Суды нередко вслед за ВС РФ переквалифицируют акты о зачете из режима правопрекращающего волеизъявления в режим правоподтверждающего документа.

Так, Восьмой арбитражный апелляционный суд в постановлении от 19.04.2018 № 08АП-87/2018 по делу № А81-5638/2015 открыто переквалифицирует в сальдирование волеизъявление сторон, именуемое зачетом: «Учитывая условия договора

идействия сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что подписав, в порядке, предусмотренном условиями договора подряда, соглашения о прекращении обязательств зачетом, заказчик и подрядчик, по сути, определили завершающее сальдо по договору подряда с учетом частичного выполнения работ, произведенного заказчиком авансирования и приобретенных подрядчиком материалов

иоборудования».

Свободная трибуна

Похожие решения встречаются и в судебных актах иных судов14.

Таким образом, можно констатировать следующее.

Подписание сторонами акта о зачете не препятствует квалификации складывающихся между ними отношений как сальдирования, поскольку оно произошло ранее подписания указанного акта. В этом случае прекращение взаимных обязательств сторон происходит не в силу акта о зачете, а в силу соглашения сторон, выраженного в первоначальном договоре (если этот момент предшествует расторжению договора), или в силу природы обязательства (если этот момент совпадает с расторжением договора).

В подобной ситуации использование сторонами термина «зачет» оказывается юридически иррелевантным, поскольку при толковании волеизъявления должны учитываться не только буквальные значения терминов, но и вся совокупность сопутствующих обстоятельств, в которых совершается волеизъявление. Об этом свидетельствует обширная практика судов, включая определение ВС РФ от 29.01.2018 № 304-ЭС17-14946.

Включение требований в реестр и сальдирование

Наличие судебного акта о включении требований кредитора в реестр требований кредиторов (далее — РТК) не препятствовало бы заявлению данным кредитором о зачете. Более того, в ряде иностранных правопорядков к зачету при банкротстве как раз допускаются только требования, которые установлены в порядке, предусмотренном законодательством о банкротстве (т.е. проверенные тем или иным образом)15.

Вотношении сальдирования как своего рода автоматического прекращения взаимных обязательств нет ничего критичного в том, что требование включено в РТК.

Вцелом, если полагаться на допустимость сальдирования, можно отметить, что включение требования, вовлеченного в процесс сальдирования, в РТК становится де-факто необоснованным, так как это требование могло быть погашено и раньше. Однако из этого неправильно было бы делать вывод, что кредитор, заявивший о включении его требований в РТК, тем самым фактически не признал для себя возможность сальдирования или даже отказался от нее. В условиях, когда судебная практика только складывается, некоторые ошибки или неразумные действия, которые совершают кредиторы (особенно ввиду сохраняющейся угрозы стать опоздавшим кредитором по п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве при несоблюдении установленного срока на заявление требований к РТК) не должны влечь далеко идущие последствия.

14См., напр.: постановления Четвертого ААС от 15.10.2018 № 04АП-6644/2015 по делу № А19-3340/2015; Восьмого ААС от 06.11.2018 № 08АП-10119/2018 по делу № А70-10989/2017; Одиннадцатого ААС от 24.04.2018 № 11АП-4028/2018 по делу № А72-1268/2017.

15См.: Егоров А.В. Зачет при банкротстве: российское право и мировые тенденции. С. 53, 58.

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Таким образом, наличие судебного акта о включении требований кредитора в реестр требований кредиторов должника не препятствует выявлению завершающей обязанности между данными сторонами при помощи сальдирования.

Сальдирование неустойки (убытков) и основного долга

Прежде всего необходимо разобраться с тем, допускается ли зачет неустойки и убытков против основного долга. Если ответ на этот вопрос положительный, то исходя из понимания метода сальдо, предложенного выше, для сальдирования указанных сумм не может быть непреодолимых препятствий.

В истории развития отечественной правоприменительной практики представлено обращение к нескольким доктринам, препятствующим, по мнению их апологетов, зачету неустойки против основного долга. К их числу относятся доктрины юридической однородности зачитываемых требований и их бесспорности. Подробно разобрав непригодность этих доктрин для обоснования запрета зачета неустойки против основного долга в одной из своих публикаций16, автор готов представить здесь лишь краткое резюме.

Доктрина юридической однородности требований не находит поддержки в теории обязательственного права. Главное для зачитываемых требований — их предметная однородность (деньги против денег, пшеница против пшеницы и т.п.).

Доктрина ликвидности (бесспорности) зачитываемых требований представлена главным образом во французском праве, которое пришло в связи с этим к ряду запутанных решений.

Самый главный способ избежать несправедливости при зачете неустойки против основного долга заключается в возможности снизить неустойку даже после состоявшегося зачета, если суд посчитает ее завышенной. Такая возможность довольно давно была признана судебной практикой, поэтому абстрактно для зачета неустойки против основного долга нет препятствий.

В п. 79 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» подтверждается сделанный выше вывод: «В случае списания по требованию кредитора неустойки со счета должника (пункт 2 статьи 847 ГК РФ), а равно зачета суммы неустойки в счет суммы основного долга и/или процентов должник вправе ставить вопрос о применении к списанной неустойке положений статьи 333 ГК РФ, например путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (статья 1102 ГК РФ)». Очевидно, что ВС РФ рассуждает о последствиях зачета неустойки против основного долга, допуская его возможность в принципе, иначе в рассуждения Суда вкралось бы противоречие. Кроме того, несмотря на буквальный текст разъ-

16См.: Егоров А.В. Зачет неустойки против основного долга. Как убедить суд в его правомерности // Арбитражная практика для юристов. 2017. № 10. С. 54–61.

Свободная трибуна

яснения ВС РФ, по его духу оно может быть применимо не только в случаях, когда неустойка зачитывается против основного долга, но и тогда, когда она зачитывается против другой неустойки, и т.п.

Если говорить об упущенной выгоде, то главное сомнение относительно возможности зачета данного требования против основного долга могло бы быть связано с неопределенностью ее размера. Однако и это не проблема для зачета. Если сторона сочтет свое требование равным 1000 и зачтет его для погашения собственного долга перед другой стороной на такую же сумму, а впоследствии другая сторона, не согласная с таким расчетом, докажет, что упущенная выгода составляла всего 300, то и обязательство в оставшейся части (700) окажется непрекратившимся. Этот эффект будет достигнут путем признания недействительности односторонней сделки зачета в соответствующей части (причем, поскольку эта сделка будет ничтожной, а не оспоримой, для реализации ее недействительности не потребуется обращаться в суд именно с иском об ее оспаривании).

Таким образом, принципиальная пригодность для зачета как требования по неустойке, так и требования убытков в форме упущенной выгоды может считаться доказанной. И вид зачета — автоматический (сальдирование) или по волеизъявлению (классический зачет по ГК) — значения в данном случае не имеет.

При расчете сальдо по договору лизинга нет проблем, чтобы учитывать при сальдировании как убытки (в любой форме, в том числе в виде упущенной выгоды), так и неустойки как разновидность санкций, предусмотренных договором лизинга. Этот вывод следует, например, из п. 3.2 постановления № 17: «Если полученные лизингодателем от лизингополучателя платежи (за исключением авансового) в совокупности со стоимостью возвращенного ему предмета лизинга меньше доказанной лизингодателем суммы предоставленного лизингополучателю финансирования, платы за названное финансирование за время до фактического возврата этого финансирования, а также убытков лизингодателя и иных санкций, установленных законом или договором, лизингодатель вправе взыскать с лизингополучателя соответствующую разницу».

Самой главной проблемой относительно сальдирования (равно как и зачета) требований о неустойках и упущенной выгоде при банкротстве является их более низкая очередность (п. 3 ст. 137 Закона о банкротстве). Если допустить сальдирование неустойки и упущенной выгоды, то кредитор по этим требованиям получит удовлетворение в условиях, когда более приоритетные перед ним кредиторы останутся, возможно, без удовлетворения.

Идею о недопустимости зачета в такой ситуации проводит, например, Восьмой арбитражный апелляционный суд в постановлении от 30.05.2018 № 08АП-2544/2018, 08АП-2646/2018 по делу № А75-2676/2016: «…как усматривается из соглашений о прекращении обязательств встречных однородных требований, заключенных после 08.04.2016, со стороны АО «Томскнефть» к зачету предъявлены обязательства из договора от 17.09.2015 № 10, при этом ООО «ВекторМонтажСтрой» к зачету предъявлены не стоимость материалов, а обязательства должника по выплате штрафов (неустоек), по возмещению убытков <…> оснований утверждать, что денежное обязательство по оплате штрафа или возмещению убытков изначально

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

отсутствовало или не возникло, а сделки зачета фактически прикрывали согласованный договором порядок определения размера обязательств заказчика, у суда апелляционной инстанции нет.

…по смыслу подпункта б) пункта 29.3 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в условиях банкротства должника получение кредитором удовлетворения (в том числе в виде прекращения взаимных обязательств) в части обязательств должника по уплате неустоек или иных финансовых санкций в ситуации имеющихся у должника обязательств перед другими кредиторами в части основного долга и причитающихся процентов является явным предпочтением и свидетельствует о нарушении баланса интересов кредиторов должника.

Поэтому признанные судом недействительными сделки не соответствуют регулированию, предусмотренному пунктом 3 статьи 61.4 Закона о банкротстве, не являются сделками по определению итогового сальдо, не являются свидетельством изначального отсутствия встречного обязательства заказчика».

Однако против этой позиции могут быть высказаны некоторые доводы. В частности, если исходить из того, что сальдирование должно осуществляться автоматически в момент совпадения требований друг с другом, то на момент банкротства соответствующих требований по неустойке или упущенной выгоде уже просто не существует, они были погашены до возбуждения дела о банкротстве. Тот факт, что о сальдировании было заявлено в ходе дела о банкротстве, ни на что не влияет, такое заявление лишь обращает внимание суда на то, что произошло ранее в силу закона или соглашения сторон.

Второй аргумент состоит в позиции ВС РФ — в своих определениях от 29.01.2018 и 12.03.2018 Суд не проводит различий между разными видами требований, возникших из одного договора подряда.

Судебная практика, принимая критерий возникновения требований из одного договора как главный, допускает возможность зачета неустойки против основного долга. В подтверждение может быть приведен ряд дел.

Так, в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.11.2018 по делу № А70-11829/2016 говорится: «…в деле о банкротстве общества с ограниченной ответственностью «МиКаС» (далее — ООО «МиКаС», должник) конкурсный управляющий Вещев П.А. обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании недействительным удержания обществом с ограниченной ответственностью «СИБУР Тобольск» (далее — ООО «СИБУР Тобольск», кредитор) из гарантийного фонда по договору подряда от 19.02.2015 № 63/5300/15/14090 (далее — договор), подлежащего перечислению ООО «МиКаС», обязательства должника по уплате штрафной неустойки в размере 1 059 652,41 руб. и применении последствий недействительности сделки в виде восстановления обязательства должника перед кредитором в размере спорного удержания и взыскания с ООО

«СИБУР Тобольск» в пользу «МиКаС» денежных средств в размере 1 059 652,41 руб. в счет исполнения обязательства по выплате гарантийного фонда по договору».

Свободная трибуна

Нижестоящие суды, отказавшие в иске, были поддержаны кассационной инстанцией со следующей мотивировкой: «Сложившаяся судебная практика исходит из того, что перерасчет размера обязательства заказчика с учетом допускаемых договором удержаний представляет собой способ определения договорной цены (итогового сальдо), а не является самостоятельной сделкой, которая может быть оспорена на основании статьи 61.3 Закона о банкротстве (определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.03.2018 № 305-ЭС17-17564 по делу № А4067546/2016, определение Верховного Суда Российской Федерации от 22.12.2017 № 304-ЭС16-20764 по делу № А70-10905/2014).

Поскольку суды установили, что стороны договора согласовали порядок определения стоимости выполненных работ с учетом удержаний заказчиком денежных средств из гарантийного фонда за нарушение подрядчиком условий договора, который представляет собой способ определения договорной цены, а не сделку по зачету встречных однородных обязательств, в удовлетворении заявления конкурсного управляющего отказано правомерно».

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 23.04.2018 № 17АП-3092/2018-ГК по делу № А50-38218/2017 отметил: «…ответчик письмом от 16.11.2017 № 23-25 уведомил истца об уменьшении суммы гарантийного удержания на сумму начисленных санкций (неустойки в размере 12 802 526 руб. 39 коп., начисленной на основании пункта 8.4 договора) <…>

Прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой (с учетом согласованных сторонами сроков оплаты).

При банкротстве поставщика действия, направленные на установление сальдо взаимных предоставлений по прекращенному договору подряда, не являются сделкой, противоречащей правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве, так как в этом случае отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение покупателем предпочтения».

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.03.2018 № 305-ЭС17-17564 по делу № А40-67546/2016».

В постановлении Второго арбитражного апелляционного суда от 04.06.2018 по делу № А82-15825/2015 говорится: «…конкурсный управляющий… обратился… с заявлением о признании недействительной сделкой заявления о зачете встречных однородных требований <…>

Как следует из материалов дела, в муниципальном контракте № 34 от 02.06.2013, заключенном сторонами, установлено право заказчика в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, произвести оплату выполненных работ по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (пункт 10.3).

Таким образом, стороны в двухсторонней сделке согласовали основание прекращения обязательства заказчика по оплате выполненных работ, которое не явля-

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

ется зачетом, то есть односторонней сделкой, но и не противоречит требованиям гражданского законодательства (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.06.2012 № 1394/12) <…>

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2018 № 304- ЭС17-14946 сформирована правовая позиция по вопросу об отсутствии у заказчика предпочтения в случае совершения им действий, направленных на установление сложившегося между ним и подрядчиком сальдо взаимных предоставлений по договору подряда.

Указанный правовой подход может быть применен в настоящем споре исходя из того, что муниципальным контрактом № 34 от 02.06.2013 предоставлено заказчику право в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, произвести оплату выполненных работ по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (пункт 10.3), что подтверждается наличием у агентства права удержания неустойки.

Учитывая условия договора и действия сторон, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что агентство, совершив действия по направлению оспариваемого заявления, по сути, определило завершающее сальдо по муниципальному контракту, а действия, направленные на установление сложившегося сальдо взаимных предоставлений по договору, не являются сделкой, которая может быть оспорена по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве в рамках дела о банкротстве подрядчика, поскольку в этом случае отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение заказчиком предпочтения».

Таким образом, мы видим, что судебная практика допускает учет при сальдировании по договору подряда требований по неустойке. Требования по упущенной выгоде должны находиться в одинаковом правовом режиме с требованиями по неустойке, поэтому они также могут быть сальдированы, исходя из воззрений текущей судебной практики.

Ключевой вопрос — момент осуществления сальдирования. Если он находится в границах периода подозрительности, то сальдирование может быть оспорено по правилам о сделках с предпочтением, если же за границами — оспаривание невозможно. Таким образом, основной предмет проверки в делах, когда устанавливается правомерность сальдирования (автоматического зачета), — момент прекращения взаимных обязательств сторон.

Правовую позицию ВС РФ по ключевым делам (определения от 29.01.2018 и 12.03.2018) следует толковать так, что встречные обязательства прекратились автоматическим зачетом ранее наступления периода подозрительности, а не в момент, когда о сальдо было заявлено (в период подозрительности). Именно в этом смысл утверждений ВС РФ о том, что сальдо не является зачетом.

Если обязательство по уплате неустойки было сальдировано с обязательством по основному долгу за границами периода подозрительности, оно не может рассматриваться как сделка с предпочтением.

Свободная трибуна

Итоговые выводы

Концепция автоматического прекращения взаимных обязательств сторон (именуемого иногда зачетом в широком смысле слова) не вызывает доктринальных сомнений, зародилась в практике ВАС РФ и поддерживается в практике ВС РФ. Она противопоставляется судами зачету в подлинном смысле этого слова, который происходит посредством одностороннего заявления, адресованного другой стороне.

Как представляется, именно концепция автоматического прекращения обязательств положена в основу механизма сальдирования встречных требований, применяемого к лизингу или договору подряда в современной судебной практике и обладающего потенциалом для использования к любому договорному обязательству.

При помощи метода сальдо рассчитывается итоговое обязательство одной из сторон в тот момент, который был согласован ими в договоре. Если этот момент не выражен в договоре буквально, он может быть установлен посредством толкования воли сторон, их предшествующего или последующего поведения (ст. 431 ГК РФ).

Для некоторых договоров, таких как договор лизинга или договор подряда, судебная практика выводит из существа обязательств сторон то, что момент подведения сальдо взаимных обязательств должен наступать в момент расторжения договора. В этом случае сальдо подводится, если стороны не установили иной момент прекращения взаимных обязательств в первоначальном договоре.

Включение в сальдирование обязательств по разным, но взаимосвязанным договорам допускается, когда воля сторон, не заключивших единый договор подряда с установлением условий о передаче материалов заказчику для переработки и об оказании заказчиком услуг в пользу подрядчика, а разнесших эти обязательства по разным договорам, фактически свидетельствует об их желании увязать все указанные обязательства в единое обязательственное отношение. Именно это обязательственное отношение предполагает возможность сальдирования в случае, предусмотренном договором или вытекающем из существа отношений сторон, например при расторжении договора.

Подписание сторонами акта о зачете не препятствует квалификации складывающихся между ними отношений как сальдирования, поскольку оно произошло ранее подписания этого акта. В данном случае прекращение взаимных обязательств сторон происходит не в силу акта о зачете, а в силу соглашения сторон, выраженного в первоначальном договоре (если этот момент предшествует расторжению договора), или в силу природы обязательства (если этот момент совпадает с расторжением договора).

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

В подобной ситуации использование сторонами термина «зачет» оказывается юридически иррелевантным, поскольку при толковании волеизъявления должны учитываться не только буквальные значения терминов, но и вся совокупность сопутствующих обстоятельств, в которых совершается волеизъявление. Об этом свидетельствует обширная практика судов, в том числе определение ВС РФ от 29.01.2018 № 304-ЭС17-14946.

Наличие судебного акта о включении требований кредитора в реестр требований кредиторов должника не препятствует выявлению завершающей обязанности (сальдированию) между сторонами.

Судебная практика допускает учет при сальдировании по договору подряда требований по неустойке. Также ее анализ показывает, что требования по упущенной выгоде тоже могут быть сальдированы, поскольку должны находиться в одинаковом правовом режиме с требованиями по неустойке.

Ключевой вопрос — момент осуществления сальдирования. Если он попадает в период подозрительности, то сальдирование может быть оспорено по правилам о сделках с предпочтением, если же этот момент находится за границами периода подозрительности, то такое оспаривание невозможно. Таким образом, основное значение в делах, когда проверяется правомерность сальдирования (автоматического зачета), приобретает установление момента прекращения взаимных обязательств сторон. Именно так следует толковать правовую позицию ВС РФ из определений от 29.01.2018 и 12.03.2018.

References

Egorov A.V. The German Model of Offset as Applied to Russian Realities [Germanskaya model zacheta v prilozhenii k rossiiskim realiyam]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2014. No. 3. P. 4–24.

Egorov A.V. The Case «Contestation of a Transaction with Unfair Preference in the Bankruptcy of Kamgesstroybeton Company» (Comment on the Resolution of the Presidium No. 11119/04 Dated January 18, 2005) [Delo «Osparivanie sdelki s predpochteniem pri bankrotstve obschestva «Kamgesstroybeton» (kommentariy k postanovleniyu Prezidiuma ot 18.01.2005 g. No. 11119/04], in: Ivanov A.A., ed. Legal Positions of the Presidium of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation: Selected Resolutions with Comments for 2005 [Pravovye pozitsii Prezidiuma Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii: izbrannye postanovleniya za 2005 god s kommentariyami]. Moscow, Statut, 2010. P. 208–216.

Egorov A.V. Redemption Lease Agreement. Rules of the Game from the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Dogovor vykupnogo lizinga. Pravila igry ot VAS RF]. Arbitrazh Practice [Arbitrazhnaya praktika]. 2014. No. 8.

P. 24–32.

Egorov A.V. Offset of Penalty Against Principal Debt. How to Convince the Court of Its Lawfulness [Zachet neustoiki protiv osnovnogo dolga. Kak ubedit’ sud v ego pravomernosti]. Arbitrazh Practice for Lawyers [Arbitrazhnaya praktika dlya yuristov]. 2017. No. 10. P. 54–61.

Egorov A.V. Offset in Bankruptcy: Russian Law and World Trends [Zachet pri bankrotstve: rossiiskoe pravo i mirovye tendentsii]. Statute [Zakon]. 2011. No. 8. P. 43–62.

Egorov A.V. Leasing: Current Problems in the Balance Method [Lizing: tekuschie problemy metoda saldo]. Russian School of Private Law Journal [Zhurnal Rossiiskoi shkoly chastnogo prava]. 2018. No. 1. July — August. P. 1–54.

Fetisova E.M. Principles of Interpretation of Civil Law Contracts [Printsipy tolkovaniya grazhdansko-pravovykh dogovorov]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2013. No. 8. P. 16–45.

Свободная трибуна

Fetisova E.M. Principles of Interpretation of Civil Law Contracts [Printsipy tolkovaniya grazhdansko-pravovykh dogovorov], in: Egorov A.V., Novitskaya A.A., eds. Contracts and Commitments: Collection of Papers of Graduates of the Russian School of Private Law under the S.S. Alekseev Private Law Research Center under the President of the Russian Federation: 2 Volumes. Vol. 1: General Provisions [Dogovory i obyazatelstva: sb. rabot vypuskinikov RSHChP pri Issledovatelskom tsentre chastnogo prava im. S.S. Alekseeva pri Prezidente RF: v 2 t. T. 1: Obschaya chast’]. Moscow, ITsChP im. S.S. Alekseeva pri Prezidente RF, 2018. P. 263–300.

Karapetov A.G., ed. Law of Contracts and Obligations (General Part): Article-by-Article Commentary to Articles 307–453 of the Civil Code of Russian Federation [Dogovornoe i obyazatel’stvennoe pravo (obshaya chast’): postateinyi kommentarij k stat’yam 307–453 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, Statut, 2017. 1120 p.

Nikitin A.V. Four Types of Redemption Leasing Requests: How to Qualify Them [Chetyre vida trebovaniy iz vykupnogo lizinga: kak ikh kvalifitsirovat’]. Arbitrazh Practice for Lawyers [Arbitrazhnaya praktika dlya yuristov]. 2018. No. 4.

Information about the author

Andrey Egorov — Editor-in-Chief of the Russian School of Private Law Journal, Head of Educational Programs at Lextorium, PhD in Law (e-mail: law_egorov@rambler.ru).

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Сергей Львович Будылин

советник адвокатского бюро «Бартолиус»

Убийца — дворецкий?

Теория свидетельств для юристов1

Статья представляет собой попытку популярного изложения математической теории, известной как теория свидетельств (evidence theory), или теория функций доверия (belief functions), и предназначена прежде всего для юристов, имеющих некоторый интерес к математике. Эта теория позволяет математически описать процесс установления фактов судьей или присяжными на основании представленных им доказательств. Ее можно рассматривать как следующий этап развития по сравнению с более известным «байесовским» подходом к этой проблеме.

Ключевые слова: теория свидетельств, функции доверия, вероятность, оценка доказательств, стандарт доказывания

1Автор благодарит А.Е. Лепского, А.Г. Карапетова и Ю.Б. Фогельсона, ознакомившихся с первой редакцией статьи и давших ценные комментарии, которые позволили ее улучшить.

Свободная трибуна

Sergey Budylin

Legal Advisor at the Bartolius Law Office

Did the Butler Do It? Theory of Evidence for Lawyers

This article is an attempted popular exposition of a mathematical theory known as the «evidence theory» or the «theory of belief functions». The exposition is intended mostly for lawyers having some interest in mathematics. The theory mathematically describes the process of fact-finding by a judge or jurors on the basis of the evidence presented to them. The theory may be viewed as a next stage of development compared with the better-known «Bayesian» approach to the problem.

Keywords: еvidence theory, belief functions, probability, evaluation of evidence, standard of proof

Содержание2
1.	Введение. Как решать эпистемологические задачи . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .	. . 68
2.	Теории неточных вероятностей. Мы покупаем или продаем? . . . . . . . . . . . . . . . .	. . 73
3.	Первый этап. Оцениваем доказательство . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .	. . 74
	3.1. Определяем функции доверия. Дело о коте Шрёдингера . . . . . . . . . . . . . . . . .	. . 74
	3.2. Гипотезы и функция масс. Начинаются формулы* . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .	. . 78
	3.3. Классификация функций доверия. Меры и полумеры* . . . . . . . . . . . . . . . . . .	. . 81
	3.4. Теория возможностей. Возможно, убийца — дворецкий* . . . . . . . . . . . . . . . .	. . 84
4.	Второй этап. Больше доказательств! . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .	. . 86
	4.1. Комбинируем функции доверия. Вызывается второй свидетель . . . . . . . . . . . .	. . 86
	4.2. Правило Демпстера. Дело об убийстве графа N* . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .	. . 90
5.	Третий этап. Оцениваем вероятности . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .	. . 96
	5.1. Теория принятия решений. Играем в орлянку . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .	. . 96
	5.2. Модель преобразуемой уверенности. Дело об асимметричной монете . . . . . . . . .	. . 98
	5.3. Пигнистическое преобразование. Проклятие голландской книги* . . . . . . . . . . .	. . 99
	5.4. Парадокс Элсберга. На красное или на черное? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .	. 103
	5.5. Расчет вероятностей. Вероятно, убийца — дворецкий . . . . . . . . . . . . . . . . . . .	. 104
6.	Четвертый этап. Выносим вердикт . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .	. 106
	6.1. Стандарт доказывания в уголовном процессе. Дворецкий невиновен! . . . . . . . . .	. 106
	6.2. Стандарт доказывания в гражданском процессе. Дворецкий — причинитель вреда!	. 109
	6.3. Расчет стандартов доказывания. Цена судебной ошибки* . . . . . . . . . . . . . . . .	. 111
7.	Альтернативные расчеты. А нельзя ли попроще? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .	. 114
	7.1. Пессимистическая и оптимистическая стратегии. Так виновен или невиновен?* . .	. .114
	7.2. Упрощенное правило не работает! Дело о погубленной картине . . . . . . . . . . . .	. 116
	7.3. Согласованная функция доверия. Дело о разбитой вазе* . . . . . . . . . . . . . . . . .	. 118
8.	Заключение. Дело о желтом такси . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .	. 121

2Звездочками отмечены разделы повышенной сложности.

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

1. Введение. Как решать эпистемологические задачи

Одними из важнейших в юриспруденции являются понятия доказательств и доказывания. Доказывание — это установление фактов при помощи оценки доказательств, т.е. некоторых воспринимаемых органами чувств предметов и сообщений (показаний свидетелей). Обычно — во всяком случае, в юридическом контексте — такая оценка осуществляется судьей или присяжными. Далее для определенности я буду говорить о коллегии присяжных или просто о присяжном (поскольку здесь не обсуждается специфика совместного принятия решения несколькими присяжными).

Коллегию присяжных можно представлять себе как «черный ящик», на вход которого подаются доказательства (свидетельские показания, документы и т.д.), а на выходе выдается один из двух вердиктов: «факт имел место» или «факт не имел места». В некоторых правовых системах результат более нюансированный: «факт установлен по стандарту доказывания X» или «факт не установлен по стандарту доказывания X».

Процесс познания человеком фактов окружающего мира на основании поступающих сведений об этом мире (т.е. доказательств) давно изучается психологами. Процесс является весьма сложным и в основном бессознательным. В том смысле, что человек обычно оценивает доказательства интуитивно, а не с помощью какихлибо логических рассуждений или тем более математических формул.

Говоря о доказывании в суде, юристы часто используют метафору весов, на противоположные чаши которых стороны кладут свои доказательства. Однако процесс доказывания, разумеется, не сводится к механическому суммированию какого бы то ни было веса предъявленных каждой из сторон доказательств. Хотя бы потому, что значимость каждого доказательства существенно зависит от того, как оно соотносится с другими доказательствами.

Скорее процесс оценки доказательств можно охарактеризовать как «конструирование историй»3 на основании предъявляемых присяжным доказательств различной степени убедительности с последующей оценкой того, какая из историй выглядит более достоверно. Можно ли описать этот процесс математически?

Чаще всего процесс доказывания описывают с помощью теории вероятностей. Представления присяжного о достоверности спорного факта характеризуются числом в интервале от 0 до 1, именуемым субъективной вероятностью (в отличие от частотной вероятности, характеризующей частоту регулярно повторяющихся событий).

Предполагается, что изначально у присяжного имеется некая априорная вероятность спорного факта, которую он определяет, исходя из своего жизненного опыта. При представлении каждого доказательства значение этой вероятности изменяется в соответствии с формулой, известной как теорема Байеса. После представления всех доказательств у присяжного имеется апостериорная вероятность

3См., напр.: Clermont K.M. Death of Paradox: The Killer Logic beneath the Standards of Proof // Notre Dame Law Review. 2013. Vol. 88. P. 1061–1138, 1109–1110.

Свободная трибуна

спорного факта. Исходя из ее значения, присяжный и выносит вердикт о том, имел ли место этот факт (как именно он его выносит, обсудим позже)4.

Этот подход известен как «байесовский». Он не свободен от проблем. Прежде всего, действительно ли представления присяжного о фактической картине дела можно охарактеризовать одним-единственным числом (субъективной вероятностью)? Само по себе это не очевидно.

Особенно проблематично определение априорной вероятности факта, которое присяжный якобы производит до представления каких-либо доказательств.

Допустим, истец предъявил иск ответчику, утверждая, что тот взял у него денег взаймы и не отдал. Каково значение априорной вероятности (т.е. имеющейся у присяжного до представления каких-либо доказательств) того, что этот факт действительно имел место? Быть может, она равна 0? Но тогда по формуле теоремы Байеса она и останется нулевой, какие бы доказательства ни предъявлялись. Быть может, 1/2? Но очевидно, что это значение абсолютно произвольно. Между тем от значения априорной вероятности радикально зависит и значение апостериорной вероятности.

Возможно, нужен несколько иной подход, чем обычная теория вероятностей, который позволяет субъекту сказать: «А я не знаю, какова априорная вероятность этого факта».

***

Не все юристы знают — рискну даже предположить, что подавляющее большинство не знает, — что у математиков есть весьма продвинутая теория, которая поанглийски так и называется: «теория доказательств» (evidence theory). Причем речь

вней идет не о доказательствах (proof) теорем, а именно о доказательствах (evidence)

впривычном юристу смысле: о данных, используемых для установления фактов и принятия решений, а также об обработке этих данных.

Впрочем, на русский язык название теории обычно переводят как «теория свидетельств» — видимо, именно для того, чтобы подчеркнуть, что речь идет не о доказательствах теорем. Далее мы будем пользоваться этим вариантом.

Теория известна также под названиями «теория Демпстера — Шейфера» (Dempster — Shafer theory, по фамилиям авторов пионерских работ5) и «теория функций доверия» (theory of belief functions). Другой иногда встречающийся перевод — «теория функций уверенности». Мне лично последний вариант представляется более осмысленным, но все же далее я пользуюсь устоявшимся термином.

4См., напр.: Карапетов А.Г., Косарев А.С. Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование // Вестник экономического правосудия РФ. 2019. № 5 (спецвыпуск). С. 3–96.

5См.: Dempster A.P. New methods for reasoning towards posterior distributions based on sample data // The Annals of Mathematical Statistics. 1966. Vol. 37. No. 2. P. 355–374; Idem. Upper and lower probabilities induced by multivalued mapping // The Annals of Mathematical Statistics. 1967. Vol. 38. No. 2. P. 325–339; Shafer G. A Mathematical Theory of Evidence. Princeton, 1976.

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Если вкратце, эта теория предлагает следующую модель того, что происходит в «черном ящике», т.е. в мозгу присяжного, устанавливающего факты.

В результате восприятия присяжным каждого доказательства в его сознании формируется нечто, называемое функцией доверия. Она представляет собой субъективную оценку степени достоверности исходя из представленного доказательства, различных вариантов историй (гипотез), описывающих спорный эпизод.

Функция доверия — довольно сложный объект, который формируется из более простых функций масс, которые, в свою очередь, либо формируются статистически, либо просто отражают степень убежденности субъекта в тех или иных гипотезах. Подробнее мы все это обсудим далее.

Функции доверия, индуцируемые всеми представленными присяжному доказательствами, по определенным правилам комбинируются, давая результирующую функцию доверия.

Из нее затем, также по определенному правилу, можно получить вероятность того, что интересующий нас факт имел место. И уже исходя из этой вероятности, а также применимого стандарта доказывания, присяжный приходит к выводу: «факт установлен по стандарту доказывания Х» или «факт не установлен по стандарту доказывания Х»6. (Строго говоря, последние два шага уже выходят за пределы теории функций доверия, но мы эти шаги тоже будем рассматривать, ведь они имеют важнейшее значение для установления фактов.)

Как мы увидим далее, эта теория позволяет снять некоторые недоуменные вопросы, которые часто возникают при попытке прямолинейного использования для описания процесса доказывания концепций теории вероятностей, в общих чертах знакомых большинству юристов. Отмечу, что вероятность в некотором смысле представляет собой частный случай функции доверия. Точнее, функцию доверия и двойственную ей функцию правдоподобия (подробности см. далее) можно рассматривать как нижнюю и верхнюю оценки вероятности события. Иначе говоря, теория функций доверия — это обобщение теории вероятности.

С точки зрения юриспруденции теория функций доверия имеет (преимущественно) не прескриптивный, а дескриптивный характер. То есть она не предписывает присяжным оценивать доказательства определенным образом — это было бы все равно что объяснять сороконожке, в каком порядке ей двигать ногами7, — а ско-

6О стандартах доказывания см., напр.: Будылин С.Л. Внутреннее убеждение или баланс вероятностей? Стандарты доказывания в России и за рубежом // Вестник ВАС РФ. 2014. № 3. С. 25–57; № 4. С. 34– 67; Он же. Стандарты доказывания в банкротстве // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 11. С. 130–158; Смольников Д.И. Мифы о стандартах доказывания // Закон. 2015. № 12. С. 199–205; Смола А.А. Стандарты, доказывание и Верховный Суд // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 8. С. 129–165; Карапетов А.Г., Косарев А. Указ. соч.

7В английском судебном процессе от 1996 г. по делу R v. Adams, где виновность подсудимого доказывалась анализом ДНК, эксперт защиты предпринял попытку объяснить присяжным теорему Байеса (одну из фундаментальных теорем теории вероятностей) и предложил использовать ее при вынесении вердикта. Судья не возражал. Однако в апелляции суд отметил (в качестве obiter dictum), что «введение теоремы

Свободная трибуна

рее, пытается математическими средствами смоделировать тот процесс, который происходит в мозгу реального присяжного.

Зато эта теория широко используется в качестве прескриптивной при создании систем искусственного интеллекта. Таким системам постоянно приходится решать задачи, вполне аналогичные тем, с которыми сталкиваются присяжные в суде. А именно система должна обработать информацию, поступающую с сенсоров, — будь то реальные сенсоры робота или виртуальные сенсоры автоматизированного персонажа компьютерной игры, причем степень надежности этой информации может быть различной. Затем система должна каким-то образом объединить все поступившие данные в единую картину мира и на ее основе принять решение о своих дальнейших действиях. Для всего этого программисты и используют функции доверия.

Так что специалистам по искусственному интеллекту, в отличие от юристов, «теория доказательств» (теория свидетельств) прекрасно известна.

***

Дальнейший текст представляет собой попытку популярного изложения основ теории функций доверия, рассчитанную прежде всего на интересующихся математикой юристов. Я привожу точные формулировки некоторых утверждений теории, но доказательства теорем опускаю. По возможности я пытаюсь объяснить математические концепции простыми словами и проиллюстрировать их элементарными примерами, близкими юристу.

Более продвинутым в математике читателям предлагаю обращаться к оригинальным работам8.

Байеса или любого подобного метода в уголовный процесс погружает присяжных в неподходящие и ненужные сферы теорий и сложностей, отвлекая их от их истинной задачи». Лорд Роуз (Rose LJ) высказался по этому поводу следующим образом: «Присяжные оценивают доказательства и делают выводы не при помощи формулы, математической или какой-то иной, а совместным применением их индивидуального здравого смысла и знания о мире к представленным им доказательствам» (R v. Adams [1996] 2 Cr App R 467. Цит. по: Regina v. Adams: CACD 26 Apr 1996 // Swarb.Co.Uk. URL: https://swarb. co.uk/regina-v-adams-cacd-26-apr-1996/).

8См.: Denœux T. Introduction to belief functions. Spring School BFTA. 2011. URL: http://www.gipsa-lab.grenoble- inp.fr/summerschool/bfta/includes/Denoeux_introduction_belief_functions.pdf.; Idem. Decision-Making with Belief Functions: a Review. Preprint, August 2018. URL:https://arxiv.org/pdf/1808.05322.pdf; Lepskiy A. On the Conﬂict Measures Agreed with the Combining Rules. BELIEF 2018. Compiegne, France. URL: http:// lepskiy.ucoz.ru/Presentation/2018_pres_BELIEF.pdf; Reineking T. Belief Functions: Theory and Algorithms. Ph.D thesis, University of Bremen. 2014. URL:https://d-nb.info/1072158280/34; Shafer G. Belief Functions: Introduction. URL: http://www.glennshafer.com/assets/downloads/rur_chapter7.pdf; Батыршин И.З., Недосекин А.О., Стецко А.А., Тарасов В.Б. Нечеткие гибридные системы. Теория и практика /под ред. Н.Г. Ярушкиной. М., 2007. С. 20–25; Коваленко И. И., Швед А.В. Методы экспертного оценивания сценариев: учеб. пособие. Николаев, 2012. С. 48–85; Лепский А.Е. Развитие теории функций доверия и ее приложений. Презентация на научном семинаре МЛАВР, ВШЭ, Москва. 2018. URL: http://lepskiy. ucoz.ru/Presentation/2018_DecAn_sem.pdf; Уткин Л.В. Анализ риска и принятие решений при неполной информации. СПб., 2007. С. 38–62 (список не претендует на звание полной библиографии).

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Статья содержит формулы (как же без них). По ходу изложения сложность текста несколько возрастает. Однако изложение, надеюсь, остается доступным читателю, имеющему элементарные познания в математике, включая основные понятия математической логики, теории множеств и теории вероятностей. Названия разделов повышенной сложности помечены звездочками. При первом чтении эти разделы можно пропустить.

В начале статьи имеется небольшое вступление, имеющее целью поместить теорию функций доверия в контекст родственных ей теорий, описывающих неопределенности в фактах окружающего мира.

Последующее изложение следует четырем этапам обработки информации субъектом познания. В суде таким субъектом познания является судья или коллегия присяжных, в случае робота — заложенный в него искусственный интеллект. Для определенности я обычно говорю о присяжном.

На первом этапе присяжный оценивает представленное доказательство, определяя, во-первых, какую именно гипотезу оно доказывает, а во-вторых, какова степень его убедительности. В рассматриваемой модели это соответствует построению так называемой функции масс, из которой при помощи несложных преобразований можно также получить «функцию доверия» и «функцию правдоподобия». (Иногда все три функции называют функциями доверия в широком смысле слова.) Смысл этих функций будет обсуждаться далее.

На втором этапе присяжный комбинирует функции масс, полученные при оценке нескольких различных доказательств, в одну функцию масс. В нашей модели для этого служит преобразование, известное как «правило Демпстера». (Возможные альтернативные правила будут упоминаться ниже.)

Последующие этапы, строго говоря, выходят за рамки теории свидетельств. Но для нас они очень важны, так как без них невозможно установление фактов дела.

На третьем этапе присяжный преобразует сформировавшуюся у него функцию масс (или, эквивалентно, функцию доверия) в вероятности различных вариантов фактической картины дела. Этому служит преобразование, известное под труднопроизносимым названием «пигнистическое преобразование».

Наконец, на четвертом этапе присяжный использует полученные вероятности для вынесения вердикта о фактах дела. Для этого он сравнивает полученное значение вероятности факта с социально определенным пороговым значением (соответствующим тому или иному стандарту доказывания).

Как мы увидим, в случае гражданских споров этот порог равен 1/2. В случае уголовного процесса точное пороговое значение вычислить затруднительно, но из качественных соображений ясно, что оно гораздо больше 1/2 и приближается к 1. Эти два пороговых значения вероятности и есть гражданский и уголовный стандарт доказывания соответственно.

Свободная трибуна

Если значение вероятности больше порогового, то факт считается установленным по применимому стандарту доказывания. Таким образом, доверенная присяжному (или, в соответствующих приложениях, искусственному интеллекту) эпистемологическая задача решена!

2. Теории неточных вероятностей. Мы покупаем или продаем?

Познавая окружающий мир, человек сталкивается с морем неопределенности в отношении его фактов. Эта эпистемологическая неопределенность частично объясняется свойствами самого мира, а частично — неполнотой наших знаний о нем.

Человек с детства привыкает к этим неопределенностям и обрабатывает их, не задумываясь — и часто даже не замечая их. Процесс обработки происходит в основном интуитивно, на бессознательном уровне. Однако ученые, как им и положено, стремятся описать этот процесс в рациональных терминах.

Наиболее успешный проект по рационализации неопределенности, т.е. описания ее на языке логики и математики, — это теория вероятностей. Согласно этой теории — точнее, ее так называемой субъективной байесовской интерпретации — степень субъективной веры в истинность того или иного факта определяется неким числом, лежащим в интервале от 0 до 1. Это число и именуется вероятностью данного факта.

Теория вероятностей предлагает определенные правила обработки вероятностей, предположительно соответствующие принципам обработки неопределенностей в мозгу человека. В частности, процесс доказывания факта в этой теории описывается при помощи так называемых условных вероятностей. Они позволяют получить из «априорной вероятности» (существующей у человека до оценки некоего доказательства) «апостериорную вероятность» (образующуюся после оценки доказательства). Соответствующая формула известна как теорема Байеса.

Однако действительно ли одного числа достаточно для передачи наших представлений о степени достоверности события? На этот счет есть разные мнения.

Существует целый класс теорий, известных как теории неточных вероятностей (imprecise probability)9, в которых эти представления описываются не одним числом, а парой чисел. Их часто называют нижней вероятностью (lower probability) и верхней вероятностью (upper probability).

Пояснить смысл этих понятий можно, перефразировав известный анекдот: «Какова вероятность того, что монета упадет орлом вверх?» — «А мы покупаем или продаем?».

9См.: Bradley S. Imprecise Probabilities // The Stanford Encyclopaedia of Philosophy / ed. by E.N. Zalta. Winter 2016 Edition. URL: https://plato.stanford.edu/archives/win2016/entries/imprecise-probabilities/.

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Представим себе эксперимент — игру в орлянку. За участие в игре игрок платит банкиру определенную сумму денег (делает ставку). После этого подбрасывается монетка. Если выпал орел, банкир платит игроку 1 руб., в противном случае — ничего.

Если монета симметрична, я готов буду принять участие в таком эксперименте в качестве игрока при любом размере ставки, не превышающем 0,5 руб. В то же время я готов буду участвовать в эксперименте в качестве банкира при любом размере ставки не менее 0,5 руб. При ставке в 0,5 руб. мне все равно, участвовать в игре в качестве игрока или банкира. Величина 0,5 — это и есть моя субъективная оценка достоверности будущего факта «выпал орел», т.е. его вероятность.

Однако допустим, что я не вполне уверен в симметричности монеты. В связи с этим я готов принять участие в эксперименте в качестве игрока, только если ставка не превышает 0,4 руб. По тем же причинам я готов принять участие в эксперименте в качестве банкира, только если размер ставки не менее 0,6 руб. Величины 0,4 и 0,6 — это нижняя вероятность и верхняя вероятность выпадения орла. Если уподобить «истинную» (но неизвестную мне) вероятность выпадения орла «официальному курсу» контракта на выпадение орла, то нижняя и верхняя вероятности — это мои личные курсы покупки и продажи этого контракта.

Такими двумя числами, выражающими сильную и слабую положительные модальности мнения (как выражаются некоторые теоретики), и описывается представление субъекта о достоверности факта в теориях неполной вероятности. Можно сказать, что нижняя вероятность — это пессимистическая оценка вероятности выпадения орла, а верхняя вероятность — оптимистическая (с точки зрения игрока; с точки зрения банкира — наоборот). В описанном мысленном эксперименте я принимал решение об участие в игре, исходя из пессимистической оценки. Однако возможны и другие, может быть, более эффективные алгоритмы принятия решений, о которых мы поговорим позже.

Рассматриваемая далее теория свидетельств как раз и принадлежит к классу теорий неточной вероятности. В ней сильную положительную модальность выражает функция доверия, а слабую — функция правдоподобия. К их построению мы сейчас и перейдем.

3. Первый этап. Оцениваем доказательство

3.1. Определяем функции доверия. Дело о коте Шрёдингера

Вернемся к нашей программе действий из четырех этапов. На первом этапе нам надо определить функцию доверия.

Начнем с простейшего примера10, похожего на известный мысленный эксперимент с котом Шрёдингера11, только без квантовых эффектов.

10Позаимствован и адаптирован пример из следующей работы: Clermont K.M. Death of Paradox… P. 1114–1115.

11См.: Schrödinger E. Die gegenwärtige Situation in der Quantenmechanik [Teil 1] // Naturwissenschaften. 1935. Bd. 23. H. 48. S. 807–812.

Свободная трибуна

Допустим, в комнате заперт кот. Нам нужно установить, жив он или мертв. Для этого мы используем показания некоего датчика (скажем, регистрирующего дыхание кота). Или, чтобы было понятно юристам, показания некоего свидетеля, побывавшего в комнате для проверки состояния кота. Предположим, датчик (или свидетель) показывает, что кот жив. На основании этого доказательства мы устанавливаем факт: кот жив. Пока все очень просто.

Теперь внесем в задачу степень неопределенности. Допустим, датчик может быть дефектным. Скажем, с вероятностью 90% он дает правильный результат, а с вероятностью 10% — неправильный. То же со свидетелем: с вероятностью 90% он говорит правду, а с вероятностью 10% — лжет. Тогда с вероятностью 90% кот жив, а с вероятностью 10% — мертв. Казалось бы, здесь тоже все довольно просто.

Однако если вдуматься, это наше предположение о поведении свидетеля не очень соответствует типичной встречающейся юристу ситуации. Пусть, исходя из моей субъективной оценки свидетеля, я на 90% уверен, что свидетель заслуживает доверия, т.е. честно излагает известные ему факты, а на 10% допускаю, что свидетель недобросовестен. Но то, что свидетель в целом не заслуживает доверия, необязательно означает, что он врет именно в данном случае. Он может по каким-то своим, неизвестным нам причинам сказать правду (может быть, за живого кота ему полагается премия и т.п.).

Иначе говоря, более реалистична вот какая картина. Есть некая вероятность того, что даже недобросовестный свидетель скажет правду, но эта вероятность нам, вообще говоря, неизвестна. То же и с датчиком: если датчик неисправен, он может показывать что угодно, в том числе и правильные данные, но с неизвестной нам вероятностью. Тогда вероятность того, что кот жив, равна (90 + x)%, а вероятность того, что он мертв, — (10 –x)%, где x — неизвестная величина.

Но как же нам далее обрабатывать данные и принимать решения, если x неизвестен? Конечно, можно волевым решением объявить, например, что недобросовестный свидетель говорит правду с вероятностью 50% (в нашем примере это значит, что x = 5). Однако ясно, что это не самое лучшее решение, поскольку оно, в общем-то, ни на чем не основано.

Если же мы не зафиксируем x искусственным образом, то в задаче остается еще одна степень неопределенности, дополнительная к той, которая вносится неуверенностью в добросовестности свидетеля или исправности датчика.

***

Именно эту дополнительную степень неопределенности и стремится описать наиболее рациональным образом теория функций доверия. Для этого она использует следующую технику.

Я объявляю, что на 90% я убежден в том, что кот жив, а на 10% — не знаю. На эти 10% я убежден лишь в том, что кот либо жив, либо мертв, без каких-либо дополнительных степеней убежденности в каждой из альтернатив. Иначе говоря, гипотезе

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

«кот жив» сопоставляется вес 90%, гипотезе «кот мертв» — 0%, а гипотезе «кот либо жив, либо мертв, без дальнейших уточнений» — 10%. Это так называемая функция масс, обычно обозначаемая буквой m. Сумма значений функции масс (иногда она именуется также базовой вероятностью) по всем возможным гипотезам равна 100%.

Как отсюда определить мою степень уверенности в различных гипотезах? Надо сложить значения функции масс для данной гипотезы и тех других гипотез, которые являются ее частными случаями (если таковые имеются). В нашем примере моя степень уверенности в том, что кот жив, — 90%; в том, что он мертв, — 0% (ведь в пользу этой гипотезы нет свидетельств); а в том, что он либо жив, либо мертв, — 90% + 10% = 100% (что естественно). Это называется «функция доверия» (bel; она и дала название теории). Обратим внимание на то, что сумма степеней уверенности в том, что кот жив, и в том, что он мертв, меньше 100%.

Можно также ввести «функцию правдоподобия» (pl), учитывающую совместимость каждой из гипотез с различными интерпретациями доказательств (датчик в порядке или датчик сломан). Степень правдоподобия того, что кот жив, — 100% (гипотеза совместима с обеими интерпретациями); того, что кот мертв, — 10% (гипотеза совместима только с интерпретацией «датчик сломан»); того, что он либо жив, либо мертв, — 100%. Сумма степеней правдоподобия того, что кот жив, и того, что он мертв, больше 100%.

Сведем значения этих трех функций в таблицу.

Таблица 1

Функции m, bel, pl для простого случая

Функция	Жив	Мертв	Жив или мертв
m	0,9	0	0,1
bel	0,9	0	1
pl	1	0,1	1

Заметим, что сумма степени уверенности в том, что кот жив (90%), и степени правдоподобия того, что кот мертв (10%), равна 100%. То же и для суммы степени уверенности в том, что кот мертв, и степени правдоподобия того, что он жив (0% + 100% = 100%).

Если графически изобразить мою полную степень убежденности отрезком единичной длины, то 0,9 отрезка займет степень уверенности в том, что кот жив, и 0,1 — степень правдоподобия того, что кот мертв (рис. 1).

Рис. 1. Функции доверия и правдоподобия для простого случая

Свободная трибуна

Общие формулы получения функции доверия и функции правдоподобия из функции масс будут приведены ниже.

***

Структура функции доверия может быть и более сложной. Допустим, на основании показаний одного свидетеля (датчика) у меня сложилась некоторая степень уверенности, что кот жив, но на основании показаний другого свидетеля (датчика) — некоторая степень уверенности, что кот мертв. (Как хорошо известно юристам, противоречия в показаниях свидетелей — обычное дело в судебном процессе.)

Тогда функция масс может выглядеть, например, следующим образом: 20% убежденности, что кот жив; 30% убежденности, что кот мертв; 50% убежденности лишь в том, что кот либо жив, либо мертв. Значения функций доверия и правдоподобия для этого случая приведены в табл. 2.

Таблица 2

Функции m, bel, pl для более сложного случая

Функция	Жив	Мертв	Жив или мертв
m	0,2	0,3	0,5
bel	0,2	0,3	1
pl	0,7	0,8	1

Эти соотношения тоже можно изобразить графически в виде соотношений отрезков.

Рис. 2. Функция доверия для более сложного случая

Можно сказать так. Я на 20% уверен в том, что кот жив, а на остальные 80% считаю правдоподобным, что он мертв. В то же время я на 30% уверен, что кот мертв, а на остальные 70% считаю правдоподобным, что он жив. На 50% у меня нет убежденности ни в том, что кот жив, ни в том, что он мертв (т.е. эта степень убежденности не отнесена мною ни к одной из двух альтернатив).

Один из вариантов понимания теории функций доверия — сказать, что существует некая «истинная», но неизвестная мне вероятность того, что кот жив, находящаяся

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

в промежутке от 20 до 70%. Вероятность же того, что кот мертв, находится в промежутке от 30 до 80%.

Другой вариант — полностью забыть о вероятности, считать это понятие неопределенным и работать только с функциями доверия. Во всяком случае, с того момента, когда после обработки всех представленных доказательств нужно будет принимать окончательное решение о фактах.

Таким образом, функция доверия (и связанные с нею функция масс и функция правдоподобия), в отличие от «обычной» вероятности, квантифицирующей степень моей убежденности в различных исходах эксперимента, позволяет также квантифицировать мое неведение. То есть указать ту степень убежденности, которую я не готов атрибутировать ни одному из альтернативных исходов.

3.2. Гипотезы и функция масс. Начинаются формулы*

Введем некоторые математические обозначения12. Для юристов это может показаться непривычным, но ведь описывать математическую теорию без формул было бы странно! Смысл всех формул и использующихся в них обозначений подробно разъясняется в сопроводительном тексте.

Рассмотрим множество Ω всех интересующих нас взаимоисключающих «элементарных событий». В нашем примере таких событий два: «кот жив» и «кот мертв». Обозначим их a и b:

Ω = {a, b}.

(1)

Это множество называют пространством различения (frame of discernment), так как оно включает все возможные варианты окружающего мира, которые мы различаем для целей нашей задачи. Пространство различения можно представлять себе как набор различных «виртуальных миров», из которых лишь один настоящий, но какой именно — неизвестно.

Рассмотрим также множество всех подмножеств множества Ω, обозначаемое P(Ω). Оно интерпретируется как множество «гипотез», или утверждений о внешнем мире, степень достоверности которых мы далее будем оценивать.

Гипотеза представляет собой утверждение об элементарных событиях. Каждой гипотезе соответствует подмножество множества Ω, и наоборот.

В нашем примере с запертым в комнате котом таких гипотез всего четыре: «кот или жив, или мертв, без дальнейших уточнений», «кот жив», «кот мертв», «ничего

12В математической части изложение здесь и далее в основном соответствует следующей работе: Reineking T. Op. cit. P. 23–41.

Свободная трибуна

из вышеперечисленного» (например, кот сбежал). Первая гипотеза соответствует множеству Ω = {a, b}. Последняя гипотеза соответствует пустому множеству Ø:

P(Ω) = {Ω, {a}, {b}, Ø}.

(2)

Изобразим в виде диаграмм пространство различения и множество гипотез для нашей задачи.

{a, b}

{a} {b}

P(Ω)

Рис. 3. Пространство различения и множество гипотез в деле о коте Шрёдингера

Далее для простоты обозначений я буду иногда опускать фигурные скобки в обозначении множества из одного элемента, т.е. писать a вместо {a}.

Таким образом, каждая гипотеза соответствует некоему множеству A, являющемуся подмножеством множества Ω:

A Ω.			(3)

Функция масс (mass function; m), означающая степень моей убежденности в каждой из таких гипотез, сопоставляет каждому такому А из множества P(Ω) некое число от 0 до 1:

m:P(Ω) → [0,1].

(4)

При этом сумма таких степеней убежденности по всем возможным гипотезам A Ω равна 100%:

∑ m(A) = 1.

(5)

AΩ

Далее, если иное не оговорено особо, мы будем рассматривать только «нормализованные» функции масс, т.е. такие, которые не предполагают возможности реализации гипотезы «ничего из вышеперечисленного». Это несколько упростит формулы.

Иначе говоря, нормализованная функция масс от пустого множества равна 0:

m(Ø) = 0.

(6)

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Применительно к нашему примеру это означает, что в комнате точно находится либо живой, либо мертвый кот (он не сбежал).

Два примера функции масс на нашем простейшем множестве гипотез мы уже рассмотрели выше. Проиллюстрируем первую из них (из табл. 1) следующей диаграммой.

Рис. 4. Диаграмма, представляющая функцию масс в деле о коте Шрёдингера

Здесь Θ — множество состояний датчика («исправен» и «неисправен»), стрелочки указывают на гипотезы, соответствующие каждому из состояний (a, Ω), а рядом со стрелочками написаны соответствующие вероятности, т.е. значения функции масс для данных гипотез. Величина 0,9 — это коэффициент дисконтирования, позволяющий учесть надежность источника информации (датчика или свидетеля).

Зная функцию масс, можно вычислить функцию доверия (belief function; bel). Ее значение для каждой гипотезы по определению равно сумме функции масс для соответствующего множества и функций масс всех его подмножеств:

bel(A) = ∑ m (B).

(7)

Также можно ввести функцию правдоподобия (plausibility function; pl). Ее значение для каждой гипотезы по определению равно сумме функции масс для соответствующего множества и функций масс всех других подмножеств Ω, с которыми оно пересекается:

pl(A) = ∑ m(B).	(8)
B ∩ A≠Ø

Эти две функции для наших простых примеров мы тоже уже вычисляли.

Существуют формулы обратных преобразований, по которым можно из функции bel и функции pl получить функцию m, но я их здесь не привожу.

Функции доверия и правдоподобия связаны следующим соотношением (для случая нормализованной функции масс):

pl(A) = 1– bel(?);

(9)

Свободная трибуна

здесь ? — дополнение к A (т.е. A ? = Ω, A ? = Ø). В нашем примере дополнениями друг к другу являются множества, соответствующие утверждениям «кот жив» и «кот мертв».

Очевидно, что bel(A) ≤ pl(A) (ведь каждое непустое подмножество A пересекается с A). Степень уверенности в гипотезе всегда меньше или равна степени ее правдоподобия.

Как уже упоминалось, функции доверия и правдоподобия можно представлять себе как нижнюю и верхнюю границу некоей неизвестной функции вероятности р, заданной на том же множестве P(Ω):

bel(A) ≤ p(A) ≤ pl(A).

(10)

Изобразим это соотношение графически.

Рис. 5. Соотношение вероятности и функций доверия и правдоподобия

Это значит, что вероятность любой гипотезы (если считать такую вероятность определенной) больше или равна степени уверенности в ней, но меньше или равна степени ее правдоподобия. В терминах теории неточных вероятностей (см. п. 2) функция доверия и функция правдоподобия — это нижняя и верхняя вероятность соответственно.

3.3. Классификация функций доверия. Меры и полумеры*

Выделяют несколько различных классов функций доверия, обсуждение которых поможет нам лучше понять смысл этой функции.

Введем для начала понятие «фокальное множество» (focal set). Так называют любое подмножество А множества Ω, для которого значение функции масс больше нуля:

m(A) > 0, A Ω.			(11)

Иначе говоря, это такая гипотеза, в истинности которой у присяжного сформировалась хотя бы некоторая степень убежденности.

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Функцию доверия называют категорической (categorical), если у нее есть только одно фокальное множество. Очевидно, что в таком случае значение функции масс на этом множестве равно 1:

m(A) = 1, A Ω.			(12)

Это означает, что присяжный полностью убежден в справедливости именно этой гипотезы. Гипотеза, напомню, может состоять из одного элементарного события («кот жив»), а может и сочетать несколько элементарных событий («убийца — повар или садовник»).

Функцию доверия называют бессодержательной (vacuous), если она категорическая, и ее фокальное множество — это все пространство различения Ω:

m(Ω) = 1.

(13)

Эта функция соответствует абсолютному неведению («я абсолютно убежден, что я ничего не знаю»).

Функцию доверия называют простой (simple), если у нее не более двух фокальных множеств: все пространство различения Ω и его (строгое) подмножество А. Очевидно, что сумма значений функции масс на этих двух множествах равна 1:

m(A) = 1 – w, A Ω, 0 ≤ w ≤ 1;	(14)
m(Ω) = w.	(15)

Это означает, что у присяжного сложилась некоторая степень убежденности лишь в одной гипотезе, отличной от полного неведения. По-видимому, в типичном случае в результате предъявления одного доказательства у присяжного формируется некоторая степень убежденности лишь в одной гипотезе, т.е. формируется простая функция доверия. В рассмотренных выше примерах с котом первая функция доверия была простой, а вторая — нет.

Функцию доверия называют согласованной (consonant), если все ее фокальные множества последовательно вложены друг в друга (nested; рис. 6):

A1 A2, ... Ak.

(16)

Рис. 6. Вложенные фокальные множества

Свободная трибуна

Это значит, что присяжный до некоторой степени убежден в некоей «ядерной гипотезе» и до некоторой степени — в цепочке других гипотез, являющихся все более ослабленными ее вариантами. Например, последовательность вложенных гипотез может быть такой (для удобства понимания приведу ее в обратном порядке): «стороны заключили договор»; «ответчик нарушил заключенный сторонами договор»; «нарушение ответчиком заключенного сторонами договора причинило истцу убытки».

В случае согласованности функция доверия и функция правдоподобия обладают следующими замечательными свойствами:

bel(A ∩ B) = min(bel(A), bel(B)), A, B Ω;					(17)

pl(A B) = max(pl(A), pl(B)), A, B Ω;					(18)

здесь — так называемый квантор всеобщности: A, B означает «для любых А и В».

Функция доверия для пересечения двух гипотез равна меньшему из ее значений для каждой из гипотез, а функция правдоподобия для объединения двух гипотез равна большему из ее значений для каждой из гипотез.

Функцию доверия называют байесовской, если все ее фокальные множества состоят из одного элемента. Это значит, что у присяжного сформировалась некая (возможно, нулевая) убежденность в каждом из элементарных событий, и только в них. В нашем примере присяжный может быть, например, на 75% убежден в том, что кот жив, и на 25% — в том, что кот мертв. Вся убежденность полностью распределена между альтернативными вариантами фактической картины.

В этом случае степень убежденности в каждом из элементарных событий, т.е. относящаяся к нему функция масс, просто равна субъективной (существующей в сознании данного присяжного) вероятности р каждого из событий:

p(a) = m(a), a Ω.

(19)

Тогда теория функций доверия превращается в обычную теорию вероятностей. Функции доверия и правдоподобия превращаются в вероятности соответствующих гипотез:

p(A) = bel(A) = pl(A), A Ω.			(20)

Вероятность гипотезы можно вычислить просто как сумму вероятностей входящих в нее элементарных событий. Вообще вероятность объединения непересекающихся гипотез равна сумме вероятностей этих гипотез:

p(A B) = p(A) + p(B), if A ∩ B = Ø.

(21)

Это свойство называют аддитивностью меры вероятности. Так, если определены вероятности того, что кот жив, и того, что он мертв, то их сумма равна 1.

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Функции доверия и правдоподобия, как мы уже видели на примерах, в общем случае таким свойством не обладают. В связи с этим каждую из них иногда называют неаддитивной мерой, а иногда квазимерой, или полумерой на множестве Ω. (Встречаются также варианты «обобщенная мера», «монотонная мера», «емкость», «нечеткая мера».)

3.4. Теория возможностей. Возможно, убийца — дворецкий*

Здесь стоит упомянуть об еще одной теории, претендующей на математическое описание неопределенности фактов окружающего мира. Она занимает в некотором смысле промежуточное положение между теорией вероятности и теорией функций доверия.

Речь идет о так называемой теории возможностей13. (Она находится в тесной связи с теорией нечетких множеств и нечеткой логикой, но мы здесь эту тему обсуждать не будем.)

Функция возможности (possibility function; pos), принимающая значения от 0 до 1, является попыткой оценить, насколько возможна та или иная гипотеза. Если функция возможности равна 0, то гипотеза невозможна (т.е., по мнению присяжного, точно неверна). Если же функция возможности равна 1, то гипотеза лишь «абсолютно возможна» (т.е. я ничуть не буду удивлен, если она верна), но необязательно верна.

При этом степень возможности объединения гипотез равна наибольшей из степеней возможности этих гипотез:

pos(A B) = max{pos(A), pos(B)}.

(22)

Соответственно, степень возможности гипотезы равна максимуму из степеней возможности всех составляющих ее элементарных событий. Например, я оцениваю возможность гипотезы «убийца — дворецкий» как 75% («весьма возможно»), а гипотезы «убийца — садовник» как 25% («не очень возможно»). Тогда весьма возможно (на 75%), что убийца — дворецкий или садовник.

В этой теории вводится также еще одна функция, именуемая функцией необходимости (necessity function; nec). Она связана с функцией возможности следующим соотношением (говорят, что эти функции дуальны друг к другу):

nec(A) = 1 – pos{Ā}.

(23)

13См.: Дюбуа Д., Прад А. Теория возможностей. Приложения к представлению знаний в информатике. М., 1990; см. также: Huber F. Formal Representations of Belief // The Stanford Encyclopaedia of Philosophy / ed. by E.N. Zalta. Spring 2016 Edition. URL: https://plato.stanford.edu/archives/spr2016/entries/formal- belief/ (§ 3.2).

Свободная трибуна

В приведенном выше примере степень необходимости гипотезы «убийца — не дворецкий» равна 25%, а гипотезы «убийца — не садовник» — 75%.

Если функция необходимости равна 1, то гипотеза, по мнению присяжного, точно верна. Если функция необходимости равна 0, то абсолютно возможно, что гипотеза неверна.

Функция необходимости обладает следующим свойством: степень необходимости пересечения гипотез равна наименьшей из степеней необходимости этих гипотез:

nec(A B) = min{nec(A), nec(B)}.

(24)

Например, я оцениваю степень необходимости гипотезы «убийца — шофер или дворецкий» как 25% (иначе говоря, на 75% возможно, что убийца — не шофер и не дворецкий). Пусть я также оцениваю степень необходимости гипотезы «убийца — дворецкий или гувернантка» как 10%. Тогда степень необходимости того, что убийца — дворецкий, равна 10% (иначе говоря, на 90% возможно, что убил не он).

Как видим, в отличие от теории вероятности, в этой теории неопределенность описывается не одной функцией p, а парой функций nec и pos.

Функции необходимости и возможности nec и pos весьма напоминают функции доверия и правдоподобия bel и pl соответственно. Они (nec и pos) также являются неаддитивными мерами на множестве P(Ω). Их тоже можно представлять себе как нижнюю и верхнюю границы для некоей неизвестной нам меры вероятности на этом множестве:

nec(A) ≤ p(A) ≤ pos(A).

(25)

Более того, для определенного класса функций масс функции доверия и правдоподобия приобретают все свойства, характерные для функций необходимости и возможности. В том числе выполняются и правила вычисления функций для объединения и пересечения гипотез (через максимум и минимум). Иначе говоря, теория функций доверия превращается в теорию возможностей.

Такое превращение происходит в случае согласованной функции доверия (см. формулу 16). Напомню, такая функция доверия формируется у присяжного, когда у него возникает некая степень убежденности в каждой из гипотез в цепочке «вложенных» гипотез («стороны заключили договор»; «ответчик нарушил заключенный сторонами договор»; «нарушение ответчиком заключенного сторонами договора причинило истцу убытки»). Пример согласованной функции доверия мы рассмотрим далее (см. п. 7.3).

В этом смысле теория возможностей является частным случаем теории функций доверия. Обе они принадлежат к классу теорий неточной вероятности (см. п. 2).

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

4. Второй этап. Больше доказательств!

4.1. Комбинируем функции доверия. Вызывается второй свидетель

Теперь мы переходим ко второму этапу нашей программы — комбинированию функций доверия, индуцированных несколькими различными доказательствами. Мы будем считать эти доказательства независимыми друг от друга.

Рассмотрим пример, в котором состояние кота (жив он или мертв) устанавливается по показаниям двух независимых датчиков (свидетелей).

Допустим, один датчик (свидетель), которому присяжный доверяет на 60%, показал, что кот жив, а другой датчик (свидетель), которому присяжный доверяет на 70%, показал, что кот мертв. Мы уже знаем, какие функции доверия формируются в сознании присяжного каждым из этих двух доказательств по отдельности. Проиллюстрируем их следующей диаграммой.

Рис. 7. Функции масс, индуцируемые двумя датчиками (свидетелями)

Но какова же результирующая функция доверия?

Для ее вычисления обычно используют правило, именуемое правилом Демпстера. (Существуют и альтернативные варианты правила комбинации функций доверия, о чем чуть ниже.) Попробуем понять идею этого правила на нашем примере с котом.

Степень доверия к датчику — это субъективная (по оценке данного присяжного) вероятность того, что датчик исправен. Каждый из двух датчиков может быть либо исправен (показания верны), либо неисправен (показывает что угодно). Итого вариантов четыре. Если считать, что датчики ломаются независимо друг от друга, то вероятность каждого варианта получается перемножением соответствующих вероятностей для каждого из датчиков.

Вероятностьтого,чтопервыйдатчикисправен,авторойнеисправен—18%(0,6×0,3). В этом случае кот точно жив (так показал первый датчик).

Свободная трибуна

Вероятность того, что первый датчик неисправен, а второй исправен — 28% (0,4 × 0,7). В этом случае кот точно мертв (так показал второй датчик).

Вероятность того, что оба датчики неисправны — 12% (0,4 × 0,3). В этом случае о состоянии кота нам ничего неизвестно (мы знаем лишь, что кот либо жив, либо мертв).

Наконец, есть еще одна логическая возможность — оба датчика исправны. Теоретически ее вероятность равна 42% (0,6 × 0,7). Однако, судя по показаниям датчиков, эта возможность осталась нереализованной, ведь они противоречат друг другу. Поэтому данный случай мы просто отбрасываем.

Значения вероятностей для остальных случаев мы хотели бы использовать для определения итоговой функции масс. Проблема в том, что после того, как мы отбросили один из вариантов, сумма этих значений не равна 1. Чтобы исправить положение, все значения вероятностей надо нормировать, т.е. умножить на некоторый общий коэффициент так, чтобы их сумма стала равна 1. Нетрудно посчитать, что в нашем примере величина этого коэффициента приблизительно равна 1,72 (1 / (1 – 0,42)).

Полученные после умножения величины и будут значениями новой функции масс в соответствии с правилом Демпстера. Из этой функции масс по обычным правилам можно получить функции доверия и правдоподобия.

Вычисленные таким образом значения занесем в таблицу.

			Таблица 3
Комбинация двух простых функций масс (есть конфликт доказательств)

Функции	Жив	Мертв	Жив или мертв

m1	0,6	0	0,4
m2	0	0,7	0,3
m	0,31	0,48	0,21

bel	0,31	0,48	1

pl	0,52	0,69	1

Здесь m1 и m2 — функции масс, индуцируемые показаниями двух датчиков (свидетелей); m — их комбинация по правилу Демпстера; bel и pl — соответствующие ей функции доверия и правдоподобия. Заметим, что функции m1 и m2 (но не m) являются простыми в смысле данного выше определения (формулы 14–15).

Как видим, по итогам оценки показаний двух датчиков (свидетелей) присяжный на 31% убежден в том, что кот жив, и на 48% — в том, что кот мертв. На 21% присяжный ни в чем не убежден.

Этот результат выглядит интуитивно оправданным: поскольку свидетели противоречат друг другу, то степень убежденности в обоих альтернативных вариантах фак-

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

тической картины невысока, но степень убежденности в том, что кот мертв, несколько выше (поскольку выше степень доверия к соответствующему свидетелю).

Если же, например, оба датчика (свидетеля) показывают, что кот жив, то конфликта доказательств нет, так что нет нужды и в отбрасывании каких-либо значений произведений вероятности. Тогда таблица принимает иной вид (предлагаю читателю проверить вычисления самостоятельно).

			Таблица 4
Комбинация двух простых функций масс (нет конфликта доказательств)

Функция	Жив	Мертв	Жив или мертв

m1	0,6	0	0,4
m2	0,7	0	0,3
m	0,88	0	0,12

bel	0,88	0	1

pl	1	0,12	1

Это можно проиллюстрировать диаграммой.

Рис. 8. Функции масс (два датчика показывают один результат)

Заметим, что функции масс m1 и m2 являются простыми и имеют один и тот же набор фокальных множеств («жив», «жив или мертв»). (Определения терминов см. в п. 3.3.) В этом случае итоговая функция масс также простая и имеет те же фокальные множества, а комбинация двух исходных функций масс сводится к перемножению их значений, соответствующих полному неведению (0,4 × 0,3 = 0,12).

Как видим, в этом случае итоговая степень убежденности в том, что кот жив, выше той, что индуцируется каждым доказательством в отдельности. Степень убежденности в том, что кот мертв, по итогам оценки обоих доказательств осталась нулевой, а степень неведения уменьшилась.

Этот результат также выглядит вполне интуитивно оправданным: независимые свидетельства в пользу одной и той же гипотезы усиливают степень убежденности в ней.

Свободная трибуна

Рассмотрим еще один вариант: когда степень полного неведения нулевая, т.е. определены вероятности, с которыми каждый из датчиков выдает истинное и ложное значения. Иначе это можно сформулировать так: неисправный датчик (недобросовестный свидетель) всегда лжет.

Пусть оба датчика (свидетеля) показывают, что кот жив. Тогда таблица с результатами, полученными по правилу Демпстера, принимает следующий вид (вычисления опять опускаю).

Таблица 5

Комбинация двух байесовских функций масс

Функция	Жив	Мертв	Жив или мертв

m1	0,6	0,4	0
m2	0,7	0,3	0
m	0,78	0,22	0

bel	0,78	0,22	1

pl	0,78	0,22	1

Все три функции масс (m1, m2, m) являются байесовскими в смысле приведенного выше определения. Проиллюстрируем это диаграммой.

Рис. 9. Байесовские функции масс

Итоговая степень убежденности опять увеличилась, но меньше, чем в предыдущем случае.

Эта ситуация может быть описана средствами обычной теории вероятностей. Как уже упоминалось выше, в теории вероятностей апостериорные вероятности событий получаются из априорных путем применения так называемой теоремы Байеса (ее формулировку я здесь не привожу). В связи с этим правило Демпстера иногда характеризуют как обобщение теоремы Байеса на случай теории функций доверия.

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

4.2. Правило Демпстера. Дело об убийстве графа N*

Сформулируем правило Демпстера в виде формулы и проиллюстрируем его чуть более сложным примером.

Суть правила Демпстера состоит в том, что для определения функции масс для каждой гипотезы А (кроме пустого множества) мы прежде всего должны сложить произведения функций масс для всевозможных пар гипотез, пересечение которых дает А. После вычисления всех таких сумм мы должны умножить полученные величины на некий общий повышающий нормировочный коэффициент.

Этот коэффициент соответствует исключению из рассмотрения конфликтующих доказательств. Для его вычисления надо вычесть из единицы сумму произведений функций масс для конфликтующих гипотез и взять обратную величину.

Математически это можно записать следующим образом:

mD(A) = η ∑ m1(B) m2(C), A			Ω, A ≠ Ø;	(26)
mD(A) = η ∑ m1(B) m2(C), A			Ω, A ≠ Ø;	(26)
B ∩ C = A
η = (1 –∑ m (B) m		(C))-1.		(27)
1	2

B ∩ C = Ø

Сумма внутри скобок характеризует величину конфликта между двумя источниками информации — двумя свидетельствами. Если эта сумма равна 1 (абсолютно конфликтная ситуация), то правило Демпстера неприменимо14.

Операцию над функциями масс, соответствующую применению правила Демпстера, обозначают символом + :

mD = m1 + m2.

(28)

Эта операция обладает свойствами коммутативности и ассоциативности (от перемены мест слагаемых и расстановки скобок результат не меняется). Иначе говоря, доказательства можно предъявлять в любом порядке, итоговая функция доверия все равно будет та же.

Конечно, в реальной жизни это не совсем так. По психологическим причинам порядок предъявления доказательств немаловажен для убеждения присяжных в той или иной гипотезе о фактах. Но эти психологические нюансы наш метод не учитывает.

Легко понять, что любая функция доверия остается той же самой при комбинации с бессодержательной функцией доверия, соответствующей полному неведению, m(Ω) = 1. То есть при предъявлении дополнительного доказательства, которое на

14	Подробнее см.: Lepskiy A. Op. cit.

Свободная трибуна

самом деле ничего не доказывает, функция доверия у присяжного не изменяется (что логично).

***

Для наиболее продвинутых в математике читателей скажу, что помимо правила Демпстера существует целый ряд альтернативных правил комбинирования массовых функций, менее популярных (среди математиков), но применяющихся в некоторых задачах. Разные правила отражают разные подходы с точки зрения доверия к источникам информации; оптимистичности или пессимистичности субъекта, оценивающего доказательства; его отношения к конфликту доказательств (свидетельств) и т.д.

Напомню, что по правилу Демпстера мы просто отбрасываем «массу» (степень уверенности), соответствующую конфликтующим доказательствам. Однако возможны и иные подходы.

Так, по «конъюнктивному правилу» масса, соответствующая конфликтующим доказательствам, не отбрасывается, а ставится в соответствие пустому множеству Ø, т.е., условно говоря, гипотезе «ничего из вышеперечисленного». (Если один исправный датчик показывает, что кот жив, а другой исправный датчик — что кот мертв, то делаем вывод, что на самом деле кот сбежал.)

Поскольку никаких масс мы не отбрасываем, умножать полученную функцию на какой-либо повышающий коэффициент нет нужды. Разумеется, функция масс в общем случае получается не нормализованная (т.е. не равная нулю на пустом множестве).

Конъюнктивное правило комбинирования функций масс можно выразить следующей простой формулой:

mc(A) = ∑ m1(B) m2 (C), A		Ω.	(29)
B ∩ C = A

Но нельзя ли, не отбрасывая массу, относящуюся к конфликтующим свидетельствам, все же избежать отсылки к гипотезе «ничего из вышеперечисленного»? Оказывается, можно.

По правилу Ягера масса, соответствующая конфликтующим доказательствам, ставится в соответствие не пустому множеству, а всему пространству различения Ω, т.е. гипотезе «я ничего не знаю». (Если один исправный датчик показывает, что кот жив, а другой исправный датчик — что кот мертв, то делаем вывод: мы знаем лишь, что кот либо жив, либо мертв.) Коэффициент не нужен; функция масс получается нормализованная.

Правило Ягера удобно выразить через конъюнктивное правило:

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019
mY(A) = mc(A), A Ω, A ≠ Ø;	(30)
mY(A) = mc (Ω) + mc (Ø) , if A = Ω;	(31)
mY(A) = 0, if A = Ø.	(32)

Наконец, стоит упомянуть так называемое дизъюнктивное правило. Оно существенно отличается от всех обсуждавшихся выше.

Предыдущие правила подразумевают, что функции масс индуцируются надежными (хотя и с возможностью дисконтирования) источниками информации, данные которых следует воспринимать совместно (связка между ними — «логическое И»). Так, если один надежный свидетель показывает, что убийца — повар или дворецкий, а другой надежный свидетель показывает, что убийца — дворецкий или садовник, то делаем вывод: убийца — дворецкий.

Дизъюнктивное же правило подразумевает, что надежен хотя бы один источник, но мы не знаем, какой («логическое ИЛИ»). Если один свидетель показывает, что убийца — повар или дворецкий, а другой свидетель показывает, что убийца — дворецкий или садовник, то делаем вывод: убийца — повар, дворецкий или садовник.

Дизъюнктивное правило выражается следующей формулой:

md(A) =	∑ m1(B) m2 (C), A	Ω.	(33)

B	C = A

Более подробно обсудить тему различных правил комбинирования функций масс в рамках данной популярной статьи не представляется возможным15.

Далее мы имеем дело лишь с правилом Демпстера.

***

Три примера комбинации по правилу Демпстера различных функций масс для нашего примера с котом мы уже приводили выше. Рассмотрим теперь более сложный пример16.

Совершено загадочное убийство. Граф N застрелен в собственном доме. Точно установлено, что убийство совершил один человек из трех. Эти трое — дворецкий Алекс, супруга покойного графа Бетти и сын графа Чарли. Обозначим соответствующие элементарные события (т.е. три альтернативных версии убийства) как a, b, c.

15Некоторые подробности см.: Лепский А.Е. Указ. соч.

16Позаимствован и адаптирован пример из следующей работы: Denœux T. Introduction to belief functions. P. 13–14, 24–25.

Свободная трибуна

Пространство различения и множество всевозможных гипотез имеют следующий вид:

Ω = {a, b, c};	(34)
P(Ω) = {Ω, {a, b}, {b, c} {a, c}, a, b, c, Ø}.	(35)

(Здесь во второй строчке для облегчения зрительного восприятия формулы опущены фигурные скобки у множеств из одного элемента.)

Проиллюстрируем сказанное графически.

{a, b, c}

{a, b} {a, c} {b, c} {a} {b} {c}

P(Ω) Ø

Рис. 10. Пространство различения и множество гипотез в деле об убийстве графа

Допустим, некий свидетель (скажем, садовник) показывает, что видел со спины удаляющегося с места преступления убийцу. Свидетель близорук и рассмотрел только, что фигура была мужская.

Это доказательство выделяет из множества гипотез одну: {a, c} (убийца — Алекс или Чарли).

Допустим, на месте преступления найден светлый волос. Поскольку незадолго до убийства горничная делала тщательную уборку, а граф — лысый, следствие полагает, что волос принадлежит убийце. Алекс и Бетти — светловолосые, Чарли — брюнет. (Будем считать, что дело было до изобретения анализа ДНК.)

Это доказательство также выделяет из множества гипотез одну: {a, b} (убийца — Алекс или Бетти).

Если присяжные абсолютно убеждены в достоверности обоих доказательств, то каждому из них соответствует категорическая функция масс (т.е. равная 1 на выделенной гипотезе и равная 0 в остальных случаях):

m1({a, c}) = 1;	(36)
m2 = ({a, b}) = 1.	(37)

Нетрудно понять (проверьте), что в результате комбинирования этих двух функций масс по правилу Демпстера получится категорическая функция масс, равная 1

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

на гипотезе {a} и равная 0 в остальных случаях. То есть убийца точно Алекс (дворецкий).

Как видим, вычисление комбинации категорических функций масс сводится к нахождению пересечения множеств, изображающих соответствующие гипотезы:

{a} = {a, c} ∩ {a, b}.

(38)

Это утверждение верно при отсутствии конфликта доказательств; в случае конфликта абсолютно достоверных доказательств итоговая функция масс по правилу Демпстера вообще не определена. Впрочем, в подобной ситуации и присяжные вряд ли могут прийти к разумному выводу о фактах дела.)

Проиллюстрируем это следующей диаграммой.

Рис. 11. Комбинация категорических функций масс

Все это выглядит вполне разумно и полностью соответствует обычным правилам применения теории множеств и формальной логики к доказыванию.

Но теория функций доверия позволяет пойти дальше, введя в задачу степень неопределенности.

В реальном судебном процессе одной из важнейших функций присяжного является определение той степени доверия, которой, по его мнению, заслуживает данный свидетель или данное доказательство. Попробуем учесть эту степень доверия при комбинировании доказательств.

Предположим, садовник, сообщивший о мужской фигуре, бывает пьян в среднем 20% от всего времени. Соответственно, присяжные доверяют его показаниям лишь на 80%, а на 20% они ни в чем не убеждены.

Функция масс для первого доказательства приобретает следующий вид (для остальных гипотез она равна 0):

m1({a, c}) = 0,8; m2(Ω) = 0,2.

(39)

Свободная трибуна

Что касается волоса, то, допустим, вероятность того, что горничная перед убийством действительно сделала уборку, равна 60%. Если же место преступления не было прибрано, то волос мог попасть туда раньше. Соответственно, присяжные доверяют этому доказательству лишь на 60%, а на 40% ни в чем не убеждены.

Функция масс для второго доказательства приобретает следующий вид:

m2({a, b}) = 0,6; m2(Ω) = 0,4.

(40)

Эти две функции масс можно проиллюстрировать диаграммой.

Рис. 12. Функции масс в деле об убийстве графа

Какова в этом случае степень уверенности присяжных в виновности дворецкого?

Воспользуемся правилом Демпстера. Предлагаю читателю проделать вычисления самостоятельно. (Подсказка: поскольку конфликта доказательств здесь нет, то нормировочный множитель вводить не придется.)

Для примера приведу лишь вычисление значения m(a):

m(a) = m1({a, c})m2({a, b}) = 0,6 × 0,8 = 0,48.

(41)

Итоговый результат занесем в табл. 6. Туда же занесем значения соответствующих функций доверия и правдоподобия.

							Таблица 6
	Комбинация функций масс (дело об убийстве графа)

Функция	a	b	c	a или b	a или с	b или c	Ω
m1	0	0	0	0	0,80	0	0,20
m2	0	0	0	0,60	0	0	0,40
m	0,48	0	0	0,12	0,32	0	0,08

bel	0,48	0	0	0,60	0,80	0	1

pl	1,00	0,20	0,40	1,00	1,00	0,52	1,00

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Таким образом, в деле об убийстве графа у присяжных сложится следующая оценка достоверности различных версий убийства:

1)убийца — Алекс (дворецкий). Степень уверенности в этой версии составляет всего 48% (это вероятность того, что садовник был трезв, а горничная сделала уборку). Вместе с тем она абсолютно правдоподобна (на 100%), поскольку не опровергается никакими доказательствами;

2)убийца — Бетти (жена). Степень уверенности в этой версии нулевая (0%), поскольку совокупность доказательств не указывает на виновность Бетти. Вместе с тем она до некоторой степени (на 20%) правдоподобна: Бетти может оказаться виновной, если садовник был пьян;

3)убийца — Чарли (сын). Степень уверенности в этой версии тоже нулевая (0%). Вместе с тем она до некоторой степени (на 40%) правдоподобна: Чарли может оказаться виновным, если горничная не сделала уборку.

Применительно к дворецкому можно сказать так: степень уверенности в том, что убийца Алекс, равна 48%; степень уверенности в том, что убийца не Алекс, равна 0%; степень уверенности, не относимая ни к одному из этих вариантов, равна 52%.

5. Третий этап. Оцениваем вероятности

5.1. Теория принятия решений. Играем в орлянку

Теперь переходим к третьему этапу нашей программы.

Итак, присяжные сформировали свою оценку достоверности различных гипотез относительно фактов дела. Казалось бы, пора выносить вердикт.

Однако сделать это не так-то просто. Как вынести вердикт по делу, исходя из функций доверия? Ведь присяжных спрашивают не о степенях их уверенности в тех или иных гипотезах. Задача присяжных — принять решение.

Здесь следует сказать, что, помимо теории доказательств (свидетельств), у математиков есть еще и теория принятия решений (decision theory), она же теория выбора (theory of choice). Ее задача состоит в описании процесса принятия решений человеком, в том числе в условиях неопределенности. (Теория принятия решений находится в тесной связи с теорией игр, но я здесь эту связь не обсуждаю.)

Как и процесс познания фактов окружающего мира, процесс принятия решений человеком во многом интуитивен и бессознателен. Но, как и в случае с познанием, ученые стремятся рационализировать этот процесс, т.е. описать его на языке логики и математики.

Свободная трибуна

Идея модели, которой обычно описывается процесс принятия решений, состоит в следующем.

В любой жизненной ситуации у человека имеется выбор из нескольких возможных решений, каждое из которых означает совершение некоего действия в реальном мире (действие будем понимать в широком смысле, включая также и бездействие). Используя свои знания о мире, субъект определяет то состояние, в которое придет мир после совершения им (субъектом) того или иного действия.

Предполагается, что каждое из состояний мира вызывает у субъекта некоторую (возможно, отрицательную) степень удовлетворенности. Этот тезис неявно подразумевает, что все состояния мира ранжированы по степени удовлетворенности субъекта. (Справедливость данного предположения оспаривается некоторыми исследователями, но эту тему мы здесь тоже не обсуждаем.)

Численное выражение этой степени удовлетворенности именуется полезностью. Эта гипотетическая величина широко используется в экономике и потому хорошо известна юристам, интересующимся исследованиями по экономическому анализу права. В экономике полезность обычно имеет денежное выражение. Но это понятие используется и при решении неэкономических задач. Тогда полезность — это просто абстрактная мера удовлетворенности субъекта результатом своих действий.

Процесс рационального выбора между различными решениями в этой модели выглядит очень просто. Субъект определяет величину полезности, соответствующую каждому возможному варианту решения, после чего выбирает то из них, которое дает наибольшую полезность. Именно это действие субъект и совершает.

Но что если существует неопределенность в состоянии мира после совершения тех или иных действий? Как правило, она описывается теорией вероятностей. Это значит, что каждое состояние мира после совершения субъектом того или иного действия характеризуется числом от 0 до 1: вероятностью того, что мир придет в это состояние после совершения данного действия.

Тогда субъекту следует сравнивать не просто полезности, а ожидаемые полезности, соответствующие каждому решению. Имеется в виду так называемое математическое ожидание: чтобы найти ожидаемую полезность, для каждого возможного исхода надо умножить полезность на вероятность исхода, а затем найти сумму по всем исходам.

Например, я решил сыграть в орлянку (монета симметрична). В случае выпадения орла (вероятность 50%) я получаю 1 руб., в противном случае (вероятность тоже 50%) — ничего. Если считать, что полезность (т.е. степень моего удовлетворения) равна полученной мной сумме денег, то ожидаемая полезность моего решения об участии в игре равна 0,5 руб. (за вычетом сделанной мною ставки). Это значит, что участие в игре будет рациональным решением, если ставка меньше 0,5 руб., и нерациональным — при ставке больше 0,5 руб. При ставке 0,5 руб. оба варианта решения (т.е. участие и неучастие в игре) дают одинаковую, а именно нулевую, ожидаемую полезность.

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

5.2. Модель преобразуемой уверенности. Дело об асимметричной монете

Но что делать, если представления субъекта о достоверности различных исходов не описываются вероятностями? Ведь именно в этом состоит суть теории функций доверия!

Например, я сомневаюсь в симметричности монеты. Допустим, я на 40% убежден, что выпадет орел, на 40% — что выпадет решка, а на 20% — ни в чем не убежден. При какой ставке мне следует соглашаться на игру?

Возможны как минимум три разных варианта ответа:

–при пессимистическом варианте я действую так, как если бы вероятность выпадения орла была 40%, т.е. участвую в игре лишь при ставке не более 0,4 руб., ведь я уверен в выигрыше лишь на 40%;

–при оптимистическом варианте я действую так, как если бы вероятность выпадения орла была 60%, т.е. участвую в игре при ставке вплоть до 0,6 руб., ведь правдоподобность выигрыша составляет целых 60%;

–при промежуточном варианте я действую так, как если бы вероятность принимала среднее значение между пессимистической и оптимистической, т.е. участвую в игре лишь при ставке не более 0,5 руб. Впрочем, не обязательно брать именно среднее арифметическое, принципиально возможна и любая другая комбинация нижней и верхней вероятности, т.е. любое значение для пороговой ставки в интервале от 0,4 до 0,6 руб.

Какой же вариант правильный? Однозначного ответа на этот вопрос нет, ведь неопределенность величины вероятности различных исходов означает неопределенность ожидаемой полезности решений.

Если говорить о реальных людях, то некоторые эксперименты (подробности см. в п. 5.4) показывают, что испытуемые склонны принимать решение по пессимистическому варианту, т.е. разрешать неопределенность в значении вероятности в наихудшую для себя сторону. Иначе говоря, испытуемые склонны избегать рисков, связанных с неведением (даже будучи нейтральными к рискам, связанным с вероятностью проигрыша)17.

Если так, то типичный испытуемый согласится принять участие в эксперименте в качестве игрока лишь при ставке не более 0,4 руб.

Однако у математиков, развивающих теорию функций доверия, имеются свои воззрения на эту проблему. Как мы увидим далее, представления о мире как пессимиста, так и оптимиста являются внутренне несогласованными. В том смысле, что

17На языке полезностей нейтральность к риску означает, что при вычислении полезности участия в игре субъект учитывает проигрыш 1 руб. и выигрыш 1 руб. с одинаковым весом (т.е. соответствующие величины полезности одинаковы по абсолютной величине и различаются только знаком). Избежание риска означает, что проигрыш входит в сумму с более высоким весом.

Свободная трибуна

в определенных ситуациях последовательный пессимизм, как и последовательный оптимизм, ведет к противоречивым решениям.

Правило, предлагаемое сторонниками теории с труднопереводимым названием «модель преобразуемой уверенности» (transferable belief model, TBM), свободно от этого недостатка.

Правило сводится к тому, что в случае неведения об относительной вероятности исходов вероятность следует распределить поровну между исходами. Это соответствует так называемому принципу недостаточного основания Лапласа: если ничего не знаешь о распределении, считай его равновероятным.

Согласно этому правилу 20% неведения, т.е. убежденности в том, что выпадет либо орел, либо решка (без дальнейших уточнений), конвертируется в 10% вероятности того, что выпадет орел, и в 10% вероятности того, что выпадет решка. В нашем примере с несимметричной монетой общие вероятности выпадения орла и решки, вычисленные по этому правилу, будут по 0,5.

Если так, то принимать участие в эксперименте следует при ставке до 0,5 руб.

5.3. Пигнистическое преобразование. Проклятие голландской книги*

Сформулирую сказанное выше в виде формул.

Пусть Ω — это множество возможных состояний мира ω (например, выпадение орла или решки), а F — множество возможных решений f (например, принимать участие в игре или нет).

Пусть u(f,ω) — полезность (utility) решения f при состоянии мира ω (в рассмотренном выше примере полезность — это сумма выплаты при данном исходе игры, если субъект участвует в игре, в противном случае — ничего).

Допустим, субъективное представление о степени достоверности состояний мира описывается вероятностями состояний мира (элементарных событий) p(ω). Тогда определена ожидаемая полезность (т.е. математическое ожидание полезности) EpU

решения f, которая выражается следующей формулой:

EpU(f) =	∑ p(ω) u(f, ω).	(42)
ω	Ω

Перейдем теперь к теории функций доверия. В ней субъективное представление о степени достоверности состояний мира описывается функцией масс m(A), заданной на подмножествах множества Ω. Напомню, каждое такое подмножество A — это гипотеза о состоянии мира (например, что выпадает орел или решка, без дальнейших уточнений).

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Если я исповедую пессимистическую стратегию, то для каждой гипотезы я должен выбрать наихудший в смысле моей полезности результат из всех возможных (например, для упомянутой в предыдущем предложении гипотезы — выпадение решки). Просуммировав эти пессимистические оценки по всем возможным гипотезам с весами, равными степени убежденности в данной гипотезе, получим величину, именуемую нижней ожидаемой полезностью (lower expected utility) для данной функции масс:

EmU(f) =	∑ m (A) min u(f, ω).				(43)
A		Ω	ω	A

Так, для описанного выше эксперимента с несимметричной (возможно) монетой нижняя ожидаемая полезность при участии в игре составит 0,4 руб. (проверьте). Для принятия решения из этой величины еще надо вычесть сделанную ставку. Если испытуемый отказывается участвовать в игре, то нижняя ожидаемая полезность равна 0 (но и ставку вычитать не надо).

Именно с нижней ожидаемой полезностью оперирует пессимист при принятии решения (в нашем примере — участвует в игре при ставке не выше 0,4 руб.).

Таким образом, оптимист при вычислении ожидаемой полезности выбирает для каждой гипотезы наилучший вариант. Иначе говоря, он использует для принятия решений следующую величину, называемую верхней ожидаемой полезностью (upper expected utility):

ĒmU(f) =	∑ m(A) max u(f, ω).				(44)
A		Ω	ω	A

Для описанного выше эксперимента эта величина составит 0,6 руб., так что оптимист будет участвовать в игре при ставке до 0,6 руб.

Однако и у пессимистического, и у оптимистического взгляда на мир есть проблемы с внутренней согласованностью.

Представим себе, что в рассмотренном нами эксперименте с несимметричной (возможно) монетой оптимисту предложили сделать сразу две ставки: 0,55 руб. на орла и 0,55 руб. на решку (в каждом случае игрок получает 1 руб. в случае выигрыша).

Последовательный оптимист ухватится за эту возможность, поскольку обе ставки меньше 0,6. Между тем в итоге оптимист просто заплатит 1,1 руб. банкиру, а после броска монеты получит от него 1 руб. независимо от исхода. Оптимистическая стратегия привела к верному проигрышу.

Представим, что и пессимисту предложили сделать две ставки: 0,45 руб. на орла и 0,45 руб. на решку. Последовательный пессимист откажется делать эти ставки, поскольку их размер выше 0,4. Между тем если бы он их сделал, то заплатил бы банкиру 0,9 руб., а после броска монеты получил бы от него 1 руб. Пессимистическая стратегия привела к отказу от верного выигрыша.

100

Свободная трибуна

Математики (почему-то) называют подобную совокупность ставок, демонстрирующую внутреннюю несогласованность представлений субъекта о мире, голландской книгой (Dutch book)18. Математически доказано, что если представления субъекта о степени достоверности фактов мира не описываются теорией вероятности, то существует голландская книга, демонстрирующая несогласованность (incoherence) этих представлений, т.е. противоречивость принимаемых решений в определенных ситуациях.

Если субъект всегда имеет возможность отказаться от игры, то существование голландской книги означает в зависимости от ситуации либо верный проигрыш, либо (всего лишь) отказ от верного выигрыша. Если же предположить, что субъект при любом уровне ставки обязан принять участие в игре либо в качестве игрока, либо в качестве банкира, то существование голландской книги ведет к верному проигрышу. Ведь тогда, если осторожный субъект придерживается пессимистической стратегии при игре в орлянку, т.е., например, отказывается играть при ставке 0,45, можно перевернуть стол и заставить его участвовать в игре при той же ставке в качестве банкира. А это, как мы видели, чревато верным проигрышем.

Заметим, что присяжный в судебном процессе не может отказаться от вынесения решения. Он должен ответить на вопрос о факте либо «да», либо «нет»19. Иными словами, сделать ставку либо на один, либо на другой исход дела.

Сторонник модели преобразуемой уверенности (transferable belief model, TBM) придерживается концептуально иного похода к принятию решений, чем последовательный пессимист или последовательный оптимист. Прежде чем сравнивать полезности, он преобразует функции доверия в вероятности. Казалось бы, это шаг назад по сравнению с более общей теорией функций доверия. Но этот шаг неизбежен, если мы хотим добиться согласованности своих решений.

Данный подход делает игрока неуязвимым для букмекера, вооруженного голландской книгой. Конечно, игрок и в этом случае может проиграть. Но, во всяком случае, его взгляд на мир самосогласован: не существует приемлемой для игрока совокупности ставок, влекущей его верный проигрыш.

***

По словам сторонников TBM, существует два уровня работы с неопределенностями.

Первый уровень называется уровнем веры (credal level; от лат. credo — «верю»). На этом уровне определяются функции масс (функции доверия) и совершаются операции с ними (суммирование по правилу Демпстера). Соответствующие вели-

18См.: Vineberg S. Dutch Book Arguments // The Stanford Encyclopaedia of Philosophy / ed. by E.N. Zalta. Spring 2016 Edition. URL: https://plato.stanford.edu/archives/spr2016/entries/dutch-book/.

19Случается, что коллегия присяжных не может прийти к единогласному решению (или к решению большинством голосов, установленным законом). Это соответствует отказу от игры, однако в этом случае процесс начинается заново и решение все равно придется принимать, но другим присяжным.

101

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

чины характеризуют степень субъективной веры человека в те или иные гипотезы. Понятие вероятности на этом уровне не определено.

Для принятия решения мы должны перейти на иной уровень, который называется

уровнем совершения ставок (pignistic level; от лат. pignus — «ставка»).

Реальный мир вынуждает каждого быть игроком, ведь принятие любого решения — это совершение ставки. И стратегия недеяния не опровергает этого тезиса: отказ от игры — это тоже решение, влекущее с некими вероятностями различные возможные состояния мира, характеризирующиеся определенными полезностями для данного субъекта. То есть отказ от игры — это тоже ставка.

Как уже упоминалось, чтобы стратегия совершения ставок была самосогласованной, представления субъекта о мире должны описываться вероятностями. Значит, при переходе на уровень совершения ставок следует конвертировать функции доверия в вероятности.

По-видимому, наиболее логически обоснованный способ конвертации неведения относительно того, какой из нескольких альтернативных исходов может реализоваться, в вероятности соответствующих исходов — это равномерное распределение вероятностей между этими альтернативными исходами. Так, моя убежденность на 20% в том, что выпадет или орел, или решка (без дальнейших уточнений), конвертируется в 10% вероятности для орла и 10% вероятности для решки.

Это называется «пигнистическое преобразование» (pignistic transformation). (Да, по-русски это звучит ужасно, но лучший перевод я предложить затрудняюсь.)

Пигнистическое преобразование конвертирует функцию масс, имеющуюся у субъекта на уровне веры, в расчетную вероятность элементарных событий, используемую им для принятия решений на уровне совершения ставок. Общая формула для этого преобразования выглядит следующим образом:

BetP	(a) =	∑	m(A), a	Ω,	(45)

m			\|A\|
	A	Ω, a	A

где BetPm(a) — расчетная («пигнистическая») вероятность события a; m(A) — функция масс; |A| — число элементов (элементарных событий) во множестве A. Суммирование ведется по всем гипотезам A, включающим элементарное событие a.

Зная эту расчетную вероятность, наш идеализированный субъект (фигурирующий в теории принятия решений) принимает решение по обычным правилам рационального выбора, вычислив ожидаемую полезность при помощи данной функции вероятности:

EmU(f) =	∑ BetPm(ω)u(f, ω).		(46)
ω		Ω

102

Свободная трибуна

Нетрудно понять (проверьте), что в нашем примере с (возможно) несимметричной монетой эти формулы дают расчетную (пигнистическую, т.е. ставочную) вероятность в 50% и для орла, и для решки. Соответственно, ожидаемая полезность участия в игре составляет 0,5 руб. (до вычета ставки).

В соответствии с рецептами теории преобразуемой уверенности субъекту следует участвовать в описанной игре при ставках до 0,5 руб.

Если монета все же несимметричная, то эта стратегия не оптимальна. Но она, по крайней мере, внутренне согласованна: нет комбинации приемлемых для игрока ставок, которая давала бы заведомо проигрышный для него результат.

5.4. Парадокс Элсберга. На красное или на черное?

Для закрепления пройденного рассмотрим еще один эксперимент, известный как парадокс Элсберга (Ellsberg’s paradox).

В урне лежат 90 шаров. Из них 30 шаров красные. Остальные 60 — черные или желтые, но количество шаров каждого цвета неизвестно (может варьироваться от 0 до 60). Вам предлагается участие в одной из двух игр на выбор.

Из урны наугад достают один шар.

А.Если шар красный, вы получаете 100 евро.

Б.Если шар черный, вы получаете 100 евро.

Какой вариант вы предпочтете?

Либо вам предлагается выбрать из двух других вариантов. Из урны так же наугад достают один шар.

В.Если шар красный или желтый, вы получаете 100 евро.

Г.Если шар черный или желтый, вы получаете 100 евро.

Какой вариант вы предпочтете теперь?

Опыты на людях показывают, что испытуемые обычно предпочитают вариант А варианту Б. По-видимому, исходя из того, что красных шаров точно 30, а черных может и вообще не быть. В то же время испытуемые обычно предпочитают вариант Г варианту В. Вероятно, исходя из того, что черных и желтых шаров вместе точно 60, а красных и желтых вместе может оказаться всего 30.

Если предположить, что представления испытуемых о мире описываются вероятностями, то из первой части эксперимента следует, что субъективная вероятность

103

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

выпадения красного шара больше субъективной вероятности выпадения черного шара.

Вто же время из второй части эксперимента следует, что эта вероятность для красного шара меньше, чем для черного шара (т.е. всё наоборот).

Вэтом, собственно, и состоит парадокс.

Переходя к теории функций доверия, мы объявляем, что наше представление о мире описывается функцией масс, которая равна 1/3 для гипотезы «выпал красный шар» и 2/3 для гипотезы «выпал черный или желтый шар».

По-видимому, результат эксперимента показывает, что реальные люди склонны пользоваться пессимистической стратегией принятия решений, т.е. разрешать связанную с неведением неопределенность в наихудшую для себя сторону.

Вместе с тем рецепт, предлагаемый сторонниками теории преобразуемой уверенности (TBM), состоит в том, чтобы конвертировать указанную функцию масс в вероятности, причем неведение конвертируется в равномерное распределение вероятности (величина 2/3 распределяется поровну между черным и желтым шаром).

Если так, то расчетная («ставочная») вероятность выпадения шара каждого цвета составит 1/3. Варианты А и Б имеют одинаковую ожидаемую полезность 30 евро. Варианты В и Г имеют одинаковую ожидаемую полезность 60 евро.

Если верить этой теории, в каждой паре можно с равным успехом выбрать любой вариант из двух!

5.5. Расчет вероятностей. Вероятно, убийца — дворецкий

Вернемся к делу о загадочном убийстве графа N.

Напомню, граф был застрелен в собственном доме. Подозреваются Алекс (дворецкий), Бетти (графиня) и Чарли (сын графа). Исходя из представленных доказательств, присяжные сформировали функцию масс (и, соответственно, функцию доверия). В частности, присяжные на 48% уверены, что убийца — дворецкий, и на 0%, что убийца — кто-то другой.

Проиллюстрируем это.

Рис. 13. Функция доверия для версии а в деле об убийстве графа

104

Свободная трибуна

Действительно ли убийца — дворецкий? У присяжных есть лишь два варианта ответа: «да» и «нет». Это значит, что сформировавшуюся у присяжных функцию доверия надо каким-то образом преобразовать в один из этих двух ответов.

Воспользуемся рецептом теории преобразуемой уверенности, в соответствии с которой приведенных чуть выше данных недостаточно для ответа. Для получения ставочной вероятности нам необходимо знать всю функцию масс (или, эквивалентно, всю функцию доверия).

Согласно проделанным ранее вычислениям функция масс после оценки двух представленных присяжным доказательств выглядит следующим образом.

Таблица 7

Функция масс (дело об убийстве графа)

Функция	a	b	c	a или b	a или c	b или c	Ω

m	0,48	0	0	0,12	0,32	0	0,08

При пигнистическом преобразовании, предписанном TBM для определения расчетной вероятности версий, произойдет следующее:

–величина 0,48 конвертируется в вероятность версии a («убийца — Алекс»);

–величина 0,12 поровну распределится между версиями a и b («убийца — Алекс» и «убийца — Бетти»);

–величина 0,32 поровну распределится между версиями a и c («убийца — Алекс» и «убийца — Чарли»);

–величина 0,08 поровну распределится между версиями a, b и c («убийца — Алекс», «убийца — Бетти» и «убийца — Чарли»).

В итоге (суммирование проведите самостоятельно) получаем следующее распределение вероятностей между версиями.

Таблица 8

Расчетные вероятности версий (согласно теории TBM)

Расчетная вероятность	a	b	c

p	0,73	0,09	0,19

105

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Итак, расчетная вероятность того, что убийца — дворецкий, составляет 73%, а расчетная вероятность того, что убийца — кто-то другой, равна 27% (разница на 1% из-за погрешностей округления).

Проиллюстрируем этот результат.

Рис. 14. Вероятность версии а в деле об убийстве графа

Теперь можно выносить вердикт о фактах дела. (Для простоты рассуждений мы считаем, что вопрос о субъективной стороне преступления в данном случае не стоит и подлежит разрешению лишь вопрос о том, кто физически застрелил графа.)

6. Четвертый этап. Выносим вердикт

6.1. Стандарт доказывания в уголовном процессе. Дворецкий невиновен!

Однако для вынесения вердикта не хватает еще одного важного элемента: стандарта доказывания. При каком значении вероятности дворецкого следует признавать виновным? Достаточно ли для этого величины 73%?

Для начала обсудим следующий вопрос: как теория принятия решений объясняет существование стандартов доказывания?

Все авторитетные источники говорят, что задача присяжных — установить факты дела. Но если вдуматься, установление фактов является лишь вспомогательным и промежуточным шагом. В действительности задача присяжных — принять решение о том, какой приговор вынести подсудимому: обвинительный или оправдательный. (В случае гражданского процесса — удовлетворить иск к ответчику или отклонить.)

Как мы уже знаем, согласно теории принятия решений ответ зависит не только от вероятностей возможных версий, но и от полезности соответствующих исходов. Каковы же эти полезности в рассматриваемой нами задаче вынесения вердикта в уголовном процессе?

Речь, конечно, не о какой-то личной выгоде присяжного от вынесения вердикта. Под полезностью понимается степень (положительная или отрицательная) удовлетворения присяжного от вынесения правильного или ошибочного вердикта. Причем эта удовлетворенность в идеале должна отражать не столько личные эмо-

106

Свободная трибуна

ции конкретного присяжного, сколько социальные ценности, связанные с одобрением справедливого приговора и порицанием несправедливого.

Ясно, что осуждение виновного должно вызывать некоторую степень удовлетворения, т.е. этот исход характеризуется некоей положительной полезностью. Обозначим ее u11.

Оправдание невиновного также характеризуется некоей положительной полезностью. Обозначим ее u22. Можно предположить, эта величина несколько меньше u11 ввиду чувства неудовлетворенности тем, что преступник не найден.

Оправдание виновного и осуждение невиновного, напротив, характеризуются отрицательными полезностями. Причем вторая, по-видимому, существенно больше по абсолютному значению, чем первая (ведь осуждение невиновного — это гораздо хуже, чем оправдание виновного). Обозначим эти величины u21 (оправдание виновного) и u12 (осуждение невиновного). Обе величины меньше нуля.

Разумеется, точное значение упомянутых полезностей нам неизвестно и как-либо измерить их затруднительно. По сути, их соотношение определяется политикоправовыми соображениями и общественным чувством справедливости. Опишем вынесение вердикта присяжными, присвоив этим величинам некие условные значения.

Стандарт принятия решения о виновности или невиновности подсудимого во многом определяется ценой возможных ошибок при вынесении вердикта (u21 и u12). Как уже упоминалось, вторая из этих величин по абсолютному значению гораздо больше первой. Для иллюстративных целей предположим, что их отношение равно 10. Тогда в неких условных единицах u21 = –10, u12 = –100.

Имеет значение также и полезность обвинительного приговора виновному. Собственно, ради получения этой полезности и затевается уголовный процесс. Для наглядности предположим, что соответствующая полезность равна 10, т.е. u11 = 10.

Оправдательный приговор невиновному сам по себе, по-видимому, не вызывает особого удовлетворения. Примем эту величину за начало отсчета, т.е. будем считать ее равной нулю: u22 = 0. Результат представим в виде таблицы.

Таблица 9

Полезности различных исходов уголовного процесса (цифры условные)

	Вердикт	Полезность при условии, что подозреваемый
	Вердикт	виновен	невиновен
		виновен	невиновен
Приговорить		10	–100
Оправдать		–10	0

В деле об убийстве графа расчетная вероятность того, что дворецкий виновен, равна 73%, а того, что он невиновен, — 27%.

107

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Вычислим ожидаемую полезность каждого из двух возможных вердиктов. Перемножив полезности на вероятности и сложив соответствующие произведения, получим следующий ответ (проверьте).

Ожидаемая полезность обвинительного вердикта составляет –19,7 (отрицательная полезность, в основном связанная с ценой возможной ошибки в пользу обвинения). Ожидаемая полезность оправдательного вердикта составляет –7,3 (связана с ценой возможной ошибки в пользу подсудимого).

(Отрицательная ожидаемая полезность судебного процесса в целом может показаться неожиданной, но это всего лишь результат выбора начала отсчета. Если процесс вообще не проводить, преступник точно останется на свободе, т.е. полезность составит –10 ед. Проведение процесса может ее повысить.)

Как видим, при заданных нами параметрах (условно говоря, в картине мира либерала) ожидаемая полезность оправдательного приговора существенно выше. Таким образом, присяжным следует вынести оправдательный вердикт.

Вердикт № 1-Л. Дворецкий невиновен в убийстве графа N.

Однако если, допустим, мы оцениваем цену лишения свободы невиновного человека не в 100 условных единиц, а всего лишь в 50, то картина меняется. Тогда ожидаемая полезность обвинительного вердикта составит –6,2. Ожидаемая полезность оправдательного вердикта по-прежнему равна –7,3.

При таких значениях параметров (условно говоря, в картине мира консерватора) ожидаемая полезность обвинительного вердикта выше. Его и следует вынести присяжным.

Вердикт № 1-К. Дворецкий виновен в убийстве графа N.

Далее я по умолчанию буду использовать «либеральную» версию параметров модели.

Как видим, вопрос о виновности дворецкого (т.е. вопрос факта(!)) решается не только на основании представленных присяжным доказательств и сформированных на их основании оценок различных версий. Существенное значение имеют соображения, связанные с социальной ценностью наказания преступника и ценой возможной судебной ошибки.

Высокой ценой ошибки (а именно осуждения невиновного) и объясняется высокий стандарт доказывания в уголовном процессе. Как мы видели, в случае высокой цены такой ошибки (в нашем условном примере — 100 ед.) даже довольно высокой вероятности виновности обвиняемого (73%) может оказаться недостаточно для вынесения обвинительного вердикта.

Еще раз подчеркну, что конкретные значения полезности uĳ (индексы, напомню, нумеруют возможные фактические ситуации и возможные решения суда по во-

108

Свободная трибуна

просу факта) нам неизвестны. В связи с этим стандарт доказывания в уголовном процессе затруднительно определить численно. Сложно указать конкретное пороговое значение вероятности виновности подсудимого, при превышении которого следует выносить обвинительный вердикт. Ясно лишь, что при разумных значениях параметров это пороговое значение будет существенно выше 50% и довольно близко к 100%.

В реальных уголовных процессах (англо-американских) этот стандарт формулируется судьей для присяжных не формулой, а словами: обвинительный вердикт следует вынести, если, по мнению присяжных, подсудимый виновен «за пределами разумных сомнений» (beyond a reasonable doubt).

Реальный присяжный принимает решение в основном интуитивно. Но, как говорит нам теория принятия решений, этот интуитивный процесс можно смоделировать, полагая, что присяжный математически решает обсуждавшуюся выше задачу максимизации ожидаемой полезности. При этом вероятности виновности и невиновности подсудимого присяжный получает из своей оценки доказательств (в соответствии с теорией функций доверия). А значения параметров uĳ (и, соответственно, пороговое значение вероятности виновности подсудимого) он получает из политико-правовых соображений и своего чувства социальной справедливости.

Напутствие судьи с указанием на высокий стандарт доказывания (виновен «за пределами разумных сомнений») служит для коррекции параметров uĳ в соответствии с действующими социальными нормами. (Например, присяжный увеличит используемое им значение цены свободы с 50 до 100.)

Иначе говоря, напутствие судьи является напоминанием присяжному о высокой цене человеческой свободы и, как следствие, высоких требованиях к доказательствам для признания подсудимого виновным.

6.2. Стандарт доказывания в гражданском процессе. Дворецкий — причинитель вреда!

Вгражданском процессе стандарт доказывания гораздо ниже. Теория принятия решений объясняет это следующим образом.

Вгражданском процессе речь идет не о свободе и жизни подсудимого, а, как правило, всего лишь об определенной сумме денег. Причем цена ошибки в пользу любой из сторон одинаковая — это просто цена иска. Условно будем считать эту величину равной 100. Полезность корректного решения в пользу каждой из сторон также можно, по-видимому, считать одинаковой. Примем эту величину за начало отсчета, т.е. будем считать ее равной 0. Результат представим в виде таблицы.

109

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Таблица 10

Полезности различных исходов гражданского процесса (цифры условные)

	Полезность при условии, что
Вердикт	ответчик совершил	ответчик не совершал
	правонарушение	правонарушения
Удовлетворить иск	0	–100

Отказать в иске	–100	0

Легко понять (проверьте), что в этом случае предписания теории принятия решения насчет максимизации ожидаемой полезности сводятся к очень простому правилу. Иск надо удовлетворять, если вероятность того, что ответчик действительно совершил правонарушение, больше 50%.

Иначе говоря, вероятность того, что он нарушил, больше вероятности того, что он не нарушал. Именно в этом случае ожидаемая полезность вердикта в пользу истца выше, чем вердикта в пользу ответчика.

Как видим, этот стандарт, в отличие от уголовного стандарта, симметричен, т.е. основан на простом сравнении вероятностей альтернативных исходов. Это связано с одинаковой ценой ошибки в пользу любой из сторон.

В английском процессе этот стандарт доказывания именуется «баланс вероятностей» (balance of probabilities), а в американском — «преобладание доказательств»

(preponderance of the evidence). На словах стандарт формулируется следующим образом: вердикт в пользу истца следует вынести, если присяжные убеждены, что нарушение «скорее имело место, чем не имело» (more likely than not). С точки зрения математика это выглядит как предписание сравнить вероятности соответствующих фактов.

Допустим, что в деле об убийстве графа N речь идет не об уголовной, а о деликтной ответственности. Некоторым юрисдикциям, кстати говоря, известен деликт «умышленное причинение смерти». Родственники убитого, не добившись обвинительного приговора в уголовном деле, могут предъявить предполагаемому правонарушителю гражданский иск об убытках.

Так что будем считать, что после оправдания в уголовном деле дворецкому предъявлен деликтный иск о причинении смерти. Следует ли присяжным его удовлетворить?

Думаю, в свете сказанного выше о симметричном гражданском стандарте доказывания ответ уже очевиден.

Вероятность того, что дворецкий застрелил графа, — 73%, а вероятность того, что это был не он, — всего 27%. Соответственно, ожидаемая полезность удовлет-

110

Свободная трибуна

ворения иска равна –27 (отрицательная полезность, связанная с ценой возможной ошибки в пользу истца), а ожидаемая полезность отказа в иске равна –73 (отрицательная полезность, связанная с ценой возможной ошибки в пользу ответчика). Ожидаемая полезность удовлетворения иска выше. Значит, иск надо удовлетворять.

Вердикт № 2. Дворецкий ответствен за умышленное причинение смерти графу N.

Как видим, при одних и тех же доказательствах присяжные в уголовном процессе об убийстве могут оправдать дворецкого, а в гражданском процессе — признать его же ответственным за умышленное причинение смерти20.

И если вдуматься, это очень правильно. Ведь для того, чтобы отправить человека на виселицу (или пусть даже в тюрьму), желательно иметь более серьезные доказательства, чем для того, чтобы просто взыскать с него деньги.

6.3. Расчет стандартов доказывания. Цена судебной ошибки*

Запишу сказанное выше в виде формул.

Пусть p1 — вероятность виновности подсудимого (в нашем примере 73%), а p2 = 1 – p1 — вероятность его невиновности (27%).

Далее, пусть f1 — решение о вынесении обвинительного вердикта, а f2 — оправдательного. Пусть, как и ранее, uĳ — матрица из соответствующих значений полезности для четырех возможных случаев (виновен/невиновен, осужден/оправдан).

Тогда ожидаемая полезность EU вердикта fi выражается следующей суммой:

EU(fi	) = ∑ Pj uij.	(47)
	j

Для нашей примерной матрицы полезностей для уголовного процесса (см. табл. 9) и вероятностей, указанных выше, ожидаемая полезность приобретает следующий вид:

EU(fi ) = 10p1 – 100p2= –19,7;	(48)
EU(f2) = –10 p1 = –7,3.	(49)

20Аналогичный случай произошел в известном американском деле О. Джея Симпсона: вначале присяжные оправдали его по обвинению в убийстве, затем другие присяжные в гражданском процессе на основании практически тех же доказательств признали его ответственным за умышленное причинение смерти. Подробнее см.: Будылин С.Л. Внутреннее убеждение или баланс вероятностей? Стандарты доказывания в России и за рубежом (§ 1.6).

111

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Оправдательный приговор «полезнее» обвинительного, значит, дворецкий невиновен.

В общем случае обвинительный приговор следует выносить, если выполняется следующее соотношение между ожидаемыми полезностями (и наоборот, оправдательный, когда не выполняется):

p1u11 + p2u12 > p1u21 + p2u22.

(50)

Учитывая соотношение p2 = 1 – p1, это неравенство можно преобразовать к следующему виду21:

p1 > pcrim = (1 +	–1
p1 > pcrim = (1 +	u11 – u21) .	(51)
	u22 – u12

Это неравенство и задает уголовный стандарт доказывания, т.е. пороговое значение вероятности виновности обвиняемого pcrim, при превышении которого следует выносить обвинительный вердикт. Значение порога определяется исходя из социально заданной ценности корректного приговора и цены судебных ошибок (величин uĳ).

Так, для значений uĳ, приведенных выше в примерной таблице для уголовного процесса (см. табл. 9), пороговое значение составит pcrim = 0,83 (проверьте). Вероятность виновности дворецкого p1 = 0,73. Поскольку p1 < pcrim, то присяжным следует вынести оправдательный вердикт в уголовном процессе против дворецкого (дворецкий невиновен).

Если же в этой таблице заменить 100 на 50, т.е. снизить цену свободы невиновного человека вдвое («консервативная» политика права), то пороговое значение веро-

ятности уменьшится: pcrim | u12 = –50 = 0,71. Тогда присяжным следует вынести обвинительный вердикт (дворецкий виновен). Если же, например, мы оценим свободу в 1000 ед. («суперлиберальная» политика права), то порог увеличится до 98%:

pcrim \| u	12	= –1000 = 0,98.
	12

Если в качестве грубого приближения считать, что u11 ≈ u12 ≈ 0, т.е. что стандарт доказывания определяется лишь ценой судебной ошибки (точнее, соотношением цены ошибки в пользу обвинения и в пользу защиты), то формула для порогового значения упрощается:

	u21	–1
pcrim ≈ (1 +		) .	(52)

	u12

Для значений uĳ, приведенных в табл. 9, эта приближенная формула дает пороговое значение pcrim ≈ 0,9. Использование приблизительного порогового значения также ведет к оправданию дворецкого.

21См.: Ho H.L. The Legal Concept of Evidence // The Stanford Encyclopaedia of Philosophy / ed. by E.N. Zalta. Winter 2015 Edition. URL: https://plato.stanford.edu/archives/win2015/entries/evidence-legal/.

112

Свободная трибуна

Формула 51, казалось бы, неявно подразумевает, что уголовный стандарт доказывания может варьироваться в зависимости от вида преступления или даже от конкретного дела. Однако в реальных правопорядках действует единый уголовный стандарт («за пределами разумных сомнений»). Отчасти это может быть вызвано стремлением к простоте и практической невозможностью учета нюансов, отражаемых обсуждаемой формулой. Но также этот феномен можно объяснить предположением, что если не сами величины uĳ, то их соотношение (т.е. соотношение социальной полезности корректных и ошибочных приговоров) остается примерно одинаковым для широкого класса уголовных дел.

***

Перейдем теперь к гражданским искам.

Пусть f • — решение об удовлетворении гражданского иска; f • — об отказе в иске;

1 2

u•ĳ — матрица полезностей для гражданского процесса (см. табл. 10). Тогда ожидаемая полезность приобретает следующий вид:

EU •(f 1•) = –100 p2 = –27;	(53)
EU •(f 2•) = –100 p1 = –73.	(54)

Удовлетворение иска «полезнее» отказа, значит, дворецкий ответствен за совершение деликта.

В общем случае иск надлежит удовлетворять, если выполняется следующее соотношение между ожидаемыми полезностями (и наоборот, отказывать в иске, когда оно не выполняется):

p1u•11 + p2u•12 > p1u•21 + p2u•22.

(55)

В типичном гражданском иске ценность верного решения в пользу любой из сторон одинаковая (u•11 + u•22), и цена ошибки в пользу любой из сторон тоже одинаковая (u•11 + u•22). Учитывая, что p2 = 1 – p1, неравенство 55 можно свести к следующему:

p1 > pciv = 0,5.

(56)

Эта формула задает гражданский стандарт доказывания, т.е. пороговое значение (pciv = 0,5) вероятности того, что факт нарушения имел место, при превышении которого следует выносить вердикт в пользу истца.

Переводя с математического языка на обычный, факт нарушения следует считать доказанным, если этот факт скорее имел место, чем не имел. Это и есть классическая формулировка гражданского стандарта доказывания.

113

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

В рассматриваемом деле вероятность того, что деликт (причинение дворецким смерти графу) имел место, равна 73%. Это больше 50%. Значит, присяжным следует вынести вердикт в пользу истцов (дворецкий ответствен за деликт).

Проиллюстрируем соотношение вероятности того, что дворецкий застрелил графа, со стандартами доказывания в уголовном и гражданском процессе.

Рис. 15. Соотношение вероятности версии а в деле об убийстве графа

сгражданским и уголовным стандартами доказывания

7.Альтернативные расчеты. А нельзя ли попроще?

7.1. Пессимистическая и оптимистическая стратегии. Так виновен или невиновен?*

Определение расчетной вероятности по рецепту теории преобразуемой уверенности (TBM) и вычисление применимого стандарта доказывания выглядят довольно сложно. Может быть, существует более простой метод вынесения вердикта?

Для сравнения сделаем аналогичные расчеты для пессимистической и оптимистической стратегий принятия решения. Пессимизм и оптимизм здесь следует понимать как разрешение возможного неведения в пользу предположения о судебной ошибке или о корректности вердикта соответственно.

Напомню, что пессимист и оптимист не переводят функции доверия в вероятности, а оперируют непосредственно с функциями масс, вычисляя из них «верхнюю ожидаемую полезность» и «нижнюю ожидаемую полезность». Можно сказать, для пессимиста и оптимиста третий и четвертый этапы объединяются в один этап.

Следовательно, понятие стандарта доказывания, понимаемого как пороговое значение вероятности, будет неприменимо.

Нижняя ожидаемая полезность EmU(f) для уголовного процесса (см. формулу 43) при заданных нами параметрах (см. табл. 7, 9) получает такие значения:

EmU(f1) = 0,48 × 10 + 0,52 × (–100) = –47,2;	(57)
EmU(f2) = 0,48 × (–10) + 0,52 × (–10) = –10.	(58)

114

Свободная трибуна

Как видим, для пессимиста (верящего в судебные ошибки) оправдательный приговор предпочтительнее, так как соответствующая полезность больше. В случае обвинительного приговора слишком велика отрицательная полезность от возможной судебной ошибки.

Вердикт № 1-П. По мнению пессимиста, дворецкий невиновен.

Верхняя ожидаемая полезность ĒmU(f) для уголовного процесса (см. формулу 44) при тех же параметрах получает следующие значения:

ĒmU(f1) = 0,48	× 10 + 0,52 × 10 = 10;	(59)
ĒmU(f2) = 0,48 ×	(–10) + 0,52 × 10 = 0,4.	(60)

Для оптимиста (верящего в угадывание судом правильного ответа) предпочтительнее обвинительный приговор.

Вердикт № 1-О. По мнению оптимиста, дворецкий виновен.

Как видим, оценка полезности обвинительного приговора пессимистом и оптимистом варьируется от –47,2 до 10, а оправдательного — от –10 до 0,4. Поскольку интервалы пересекаются, однозначный вывод из сравнения пессимистических и оптимистических оценок сделать затруднительно.

Похоже, для уголовного процесса обе эти стратегии вряд ли подходят.

В случае гражданского процесса картина упрощается. При заданных нами параметрах (см. табл. 10) верхняя и нижняя ожидаемые полезности принимают следующие значения:

– для пессимиста:
EmU •(f •1) = 0,48 × 0	+ 0,52 × (–100) = –52;	(61)
EmU •(f •2) = 0,48 × (–100) + 0,52 × (–100) =–100;		(62)
– для оптимиста:
ĒmU •(f •1) = 0,48 × 0	+ 0,52 × 0 = 0;	(63)
ĒmU •(f •2) = 0,48 × (–100) + 0,52 × 0 = –48.		(64)

В обоих случаях будет вынесен вердикт в пользу истца, так как соответствующая ожидаемая полезность больше.

Это совпадение ответов оптимиста и пессимиста для гражданского процесса не случайно.

115

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Можно показать (выкладки я опускаю), что в общем случае задача пессимиста сводится к сравнению следующих двух величин (нижних ожидаемых полезностей двух вердиктов):

bel(a)u •11 + pl(ā)u •12 > pl(a)u •21 + bel(ā)u •22.

(65)

(Для оптимиста формула та же, только надо заменить bel на pl и наоборот.)

Поскольку мы предполагаем, что в гражданском процессе u •11 = u •22 и u •12 = u •21 (см. п. 6.3), неравенство 65 преобразуется к следующему виду:

(u •11 – u •12) (bel(a) – bel(ā)) > 0.

(66)

Так как u •11 > u •12 (ценность правильного решения, разумеется, выше ценности ошибочного), задача сводится к простому сравнению степеней уверенности присяжного в том, что ответчик совершил правонарушение, и в том, что он его не совершал:

bel(a) > bel(ā).

(67)

Правило получилось очень простое. Точно такой же результат получается и для оптимиста.

Вердикт № 2-ПО. И пессимист, и оптимист удовлетворят гражданский иск к дворецкому.

7.2. Упрощенное правило не работает! Дело о погубленной картине

Как мы видели в предыдущем разделе, ни оптимистическая, ни пессимистическая стратегии не выглядят сколько-нибудь убедительными в уголовном процессе.

Однако в случае гражданского иска обе стратегии приводят к одному очень простому правилу: надо сравнить степень уверенности в том, что факт имел место, со степенью уверенности в том, что факт не имел место. В зависимости от того, какая величина больше, и выносится вердикт о факте.

Казалось бы, правило выглядит весьма разумно и к тому же просто в применении. Во всяком случае, оно не требует утомительного расчета пигнистических вероятностей по рецептам теории преобразуемой уверенности (TBM).

В деле об убийстве графа это примитивное правило дало нам тот же результат, что и TBM. Более того, несложно проверить, что и во всех рассмотренных нами вариантах дела о коте Шрёдингера (см. табл. 1–5) оно даст тот же результат, что и TBM. (Ведь при исчислении расчетной вероятности по методу TBM величина, выражающая степень неведения, будет просто поровну распределяться между двумя альтернативными гипотезами.)

116

Свободная трибуна

Так, может быть, эти два правила вообще всегда дают одинаковый результат в гражданских исках и необходимость в применении мудреных рецептов TBM отсутствует?

На самом деле нет. Рассмотрим следующий контрпример.

В доме графа N совершен загадочный деликт. Некто облил кислотой любимую картину графа. Достоверно известно, что это был кто-то из уже известной нам троицы: Алекс (дворецкий), Бетти (графиня) или Чарли (сын графа).

Разъяренный граф (которого, оказывается, не убили) предъявляет деликтный иск дворецкому. Присяжным представлены следующие доказательства:

–садовник показывает, что видел, как дворецкий испортил картину. Однако присяжные очень мало доверяют близорукому и вечно пьяному садовнику;

–горничная подтверждает алиби дворецкого (т.е. свидетельствует в пользу версии «Бетти или Чарли»). Однако горничной присяжные доверяют еще меньше.

В результате у присяжных формируется (допустим) следующая функция доверия.

								Таблица 11
		Функции m, bel, pl (дело о погубленной картине)

Функции	a		b	c	a или b	a или c	b или c	Ω

m	0,06		0	0	0	0	0,04	0,90

bel	0,06		0	0	0,06	0,06	0,04	1,00

pl	0,96		0,94	0,94	1,00	1,00	0,94	1,00

Как видим, степень уверенности в том, что это был Алекс (6%), превышает степень уверенности в том, что это был не он (4%). То есть присяжные в гражданском процессе (будь они оптимистами или пессимистами), пользуясь упрощенным правилом (67), вынесли бы вердикт против дворецкого, несмотря на очевидную слабость доказательств22.

Вердикт № 3-П&О. Дворецкий отвечает за испорченную картину.

Если же посчитать вероятность по методу TBM (т.е. выполнить пигнистическое преобразование), получится следующее. Величина 0,04 поровну распределится между версиями b и c; величина 0,90 поровну распределится между версиями a, b, c. Получим следующую таблицу.

22В реальном англо-американском процессе доказательства стороны должны преодолеть определенный порог в смысле их убедительности (именуемый prima facie evidence), чтобы вопрос был передан на рассмотрение присяжных. В описанной ситуации этот барьер вряд ли был бы преодолен. Но данное правило мы здесь не рассматриваем.

117

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Таблица 12

Расчетные вероятности (дело о погубленной картине)

Вероятность	a	b	c

p	0,36	0,32	0,32

Как видим, расчетная вероятность того, что это был дворецкий, составляет 36%, а того, что это был не он, — 64%. Слабые доказательства почти не изменили изначально равномерного распределения расчетной вероятности между тремя подозреваемыми.

Если так, присяжным следует вынести вердикт в пользу дворецкого.

Вердикт № 3-TBM. Дворецкий не отвечает за испорченную картину.

Учитывая слабость доказательств против дворецкого, этот результат представляется более интуитивно оправданным.

Напомню также, что и пессимистическая, и оптимистическая стратегии (в отличие от рецепта TBM) страдают внутренней противоречивостью. Уже в силу этого они вряд ли могут быть рекомендованы для вынесения вердиктов в судебных процессах.

Так что упрощенное правило не работает. Попроще не получается...

7.3. Согласованная функция доверия. Дело о разбитой вазе*

В качестве последнего примера рассмотрим еще одно загадочное происшествие в доме графа N. На этот раз кто-то разбил любимую вазу графа. Подозреваются все те же, ответчик — опять Алекс (дворецкий).

Садовник показывает, что видел, как дворецкий расколотил вазу молотком. Но этому свидетелю присяжные доверяют лишь на четверть (25%).

Горничная на этот раз подтверждает алиби Чарли (а не Алекса), и ей присяжные верят на две трети (67%).

Как обычно, проиллюстрируем это диаграммой.

118

Свободная трибуна

Рис. 16. Функции масс в деле о разбитой вазе

Исходя из этих данных, определим две функции масс, соответствующие двум доказательствам, найдем их комбинацию по правилу Демпстера, посчитаем функции доверия и правдоподобия, а также вычислим вероятности различных версий происшествия при помощи пигнистического преобразования. (Предлагаю читателю проделать все это самостоятельно.) Результаты занесем в таблицу.

Таблица 13

Функции m, bel, pl (дело о разбитой вазе)

Функции	a	b	c	a или b	a или c	b или c	Ω

m1	0,25	0	0	0	0	0	0,75
m2	0	0	0	0,67	0	0	0,33
m	0,25	0	0	0,50	0	0	0,25

bel	0,25	0	0	0,75	0,25	0	1,00

pl	1,00	0,75	0,25	1,00	1,00	0,75	1,00

p	0,58	0,33	0,08	0,92	0,67	0,42	1,00

Теперь, как видно из значений функции m, присяжные на 25% убеждены, что это был Алекс; на 50% — что это Алекс или Бетти (без дальнейших уточнений); и на 25% ни в чем не убеждены.

Заметим, что итоговая функция масс m является согласованной в смысле определения, выраженного формулой 16: ее фокальные множества последовательно вложены друг в друга:

{a} {a, b} Ω.

(68)

Смысл термина «согласованная» в том, что показания свидетелей согласуются, последовательно подтверждая друг друга.

119

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

В результате функции доверия и правдоподобия обладают замечательными свойствами, выраженными формулами 17 и 18: для того чтобы узнать степень уверенности в пересечении двух гипотез, надо взять меньшую из соответствующих степеней уверенности, а для того чтобы узнать степень правдоподобия объединения двух гипотез, надо взять бóльшую из соответствующих степеней правдоподобия.

Операции в этих случаях сводятся к нахождению минимума и максимума.

Как обсуждалось выше (см. п. 3.4), это значит, что теория функций доверия и правдоподобия (bel, pl) упрощается до теории функций необходимости и возможности (nec, pos).

Так, из значений функции правдоподобия pl видно, что степень возможности гипотезы «Бетти» равна 75%, гипотезы «Чарли» — 25%, а степень возможности их объединения («Бетти или Чарли») — 75%.

Из значений функции доверия bel видно, что степень необходимости гипотезы «Алекс или Бетти» равна 75%, гипотезы «Алекс или Чарли» — 25%, степень необходимости их пересечения («Алекс») — тоже 25%.

В данном случае параметры подобраны так, что в задаче существуют всего пять степеней необходимости и возможности (0% — абсолютно невозможно, 25% — не очень возможно, 50% — наполовину возможно, 75% — очень возможно, 100% — абсолютно возможно; то же для необходимости). Но в принципе функции необходимости и возможности могут принимать любые значения от 0 до 1.

Таким образом, у нас есть очень простые правила для нахождения значений функций доверия и правдоподобия для пересечения и объединения гипотез соответственно. Что касается комбинирования нескольких функций доверия по правилу TBM, то для согласованных функций масс расчет в общем случае упрощается уже в силу того, что слагаемых в сумме будет гораздо меньше (ведь последовательно вложенных подмножеств в Ω можно поместить не более N + 1, где N — число элементов Ω, а число произвольных подмножеств в Ω равно 2N). Это очень важно в приложениях искусственного интеллекта, так как при меньшем числе подмножеств требуются меньшие вычислительные мощности.

У математиков в связи с этим существует метод приближенных вычислений, при котором произвольные функции доверия аппроксимируются согласованными функциями доверия23, но мы его здесь обсуждать не будем.

Что касается дворецкого, результат такой. У присяжных есть 25% уверенности, что вазу разбил он, и 0% уверенности, что это не он. На языке теории возможностей гипотеза «вазу разбил дворецкий» не очень необходима, но и гипотеза «вазу разбил кто-то другой» абсолютно не необходима. Вместе с тем гипотеза «вазу разбил дворецкий» на 100% правдоподобна. На языке теории возможностей гипотеза абсолютно возможна.

Вывод из всего этого неочевиден.

23См.: Dubois D., Prade H. Consonant approximations of belief functions // International Journal of Approximate Reasoning. 1990. Vol. 4. No. 5–6. P. 419–449. URL: https://doi.org/10.1016/0888-613X(90)90015-T.

120

Свободная трибуна

Для вынесения вердикта по делу нам придется, как обычно, воспользоваться рецептом TBM.

Как становится ясно после совершения пигнистического преобразования, расчетная вероятность того, что вазу разбил дворецкий, равна 58% (проверьте). Соответственно, вероятность того, что это был не он, равна 42%. Вероятность того, что это была Бетти (следующий наиболее вероятный кандидат), составляет всего 33%.

Применив гражданский стандарт доказывания (pciv = 0,5), выносим вердикт в пользу графа (т.е. истца). В данном случае тот же результат получается и при использовании упрощенного правила (формула 67).

Вердикт № 4. Дворецкий отвечает за разбитую вазу.

8. Заключение. Дело о желтом такси

Резюмировать сказанное можно следующим образом.

Когда присяжный оценивает представленное доказательство, перед ним стоят две задачи. Во-первых, понять, какую именно гипотезу (или, быть может, несколько альтернативных гипотез) подтверждает это доказательство. Во-вторых, насколько следует ему доверять.

В рассматриваемой нами теории процесс оценки доказательства аналогичен построению функции масс. Эта функция различным гипотезам сопоставляет весовые коэффициенты, соответствующие степени убежденности в этой гипотезе.

Гипотезы в нашей модели — это альтернативные версии рассматриваемого происшествия (элементарные события: «убийца — Алекс», «убийца — Бетти» и т.п.) либо сочетания таких версий («убийца — Алекс или Бетти» и т.п.).

В простейшем случае доказательство подтверждает лишь одну гипотезу. Тогда функция масс, построенная с его помощью, называется простой. Но в принципе возможны и более сложные функции масс, в которых ненулевые веса сопоставляются нескольким гипотезам.

Сумма всех весовых коэффициентов (т.е. степеней убежденности в различных гипотезах) для любой функции масс должна быть равна 1. Если убежденность присяжного в различных доказываемых данным доказательством гипотезах в сумме меньше 1, то остаток убежденности атрибутируется гипотезе, означающей полное неведение («убежден, что ничего не знаю»).

Из функции масс при помощи несложного преобразования можно получить функции доверия и правдоподобия. Смысл этих величин явствует из названий функций: они выражают степень уверенности присяжного в различных гипотезах и степень правдоподобия различных гипотез с точки зрения присяжного.

121

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Например, свидетель, которому присяжный доверяет на 90%, показывает, что кот жив. Присяжный на 90% уверен в том, что кот жив, а на остальные 10% считает правдоподобным, что кот мертв.

После того как присяжный оценил все представленные ему доказательства, т.е. построил несколько (по числу доказательств) функций масс, ему надо эти функции скомбинировать — построить итоговую функцию масс. Понятно, что эта комбинация не сводится к простому суммированию значений функций масс, иначе сумма степеней убежденности превышала бы 1.

В рассматриваемой теории для комбинирования функций масс служит преобразование Демпстера. В некотором смысле можно сказать, что оно является обобщением теоремы Байеса, известной в теории вероятностей. Преобразование позволяет из нескольких функций масс получить одну, итоговую. И соответственно, итоговые функции доверия и правдоподобия.

Например, один свидетель показывает, что кот жив, а другой — что кот мертв, причем ни одному из них присяжный полностью не доверяет. В результате комбинации двух функций масс может оказаться, например, что присяжный на 20% уверен в том, что кот жив, на 30% уверен в том, что кот мертв, а на остальные 50% убежден лишь в том, что кот либо жив, либо мертв (без дальнейших уточнений).

На уровне веры эти функции доверия и правдоподобия прекрасно описывают субъективную оценку присяжным достоверности того или иного факта. Однако для вынесения вердикта присяжному нужно вернуться в реальный мир и выбрать один из двух ответов: «факт имел место» или «факт не имел места». Можно сказать, присяжный должен сделать ставку на один из двух возможных вариантов. Ведь принятие любого решения в условиях неопределенности подобно совершению ставки в азартной игре. А для того чтобы правильно сделать ставку, надо оценить

вероятности вариантов.

То есть для принятия решения нам нужно вернуться к вероятностной картине мира. Как говорят математики, нам нужно перейти с уровня веры на уровень совершения ставок. Этому в модели преобразуемой уверенности (TBM) служит так называемое пигнистическое преобразование. Оно позволяет из функции масс получить вероятности всевозможных версий фактической картины происшествия (элементарных событий).

Но на определении значения вероятностей процесс не заканчивается, так как вердикт не всегда выносится на основе простого баланса вероятностей. Ведь в уголовном праве стандарты доказывания выше (во всяком случае, в тех юрисдикциях, где существование стандартов доказывания осознано). Идея повышенного стандарта доказывания состоит в том, что при принятии решения следует учесть цену возможной ошибки при установлении факта.

Говоря языком теории принятия решений (известной юристам по экономическому анализу права), для этого нам нужно, исходя из полученных вероятностей, вычислить математическое ожидание полезности того или иного вердикта (в случае корректного решения полезность положительная, в случае ошибки — отрица-

122

Свободная трибуна

тельная). После этого из всех возможных вердиктов выбирается самый полезный (в смысле матожидания функции полезности). Это и есть решение задачи.

Процедуру сравнения математических ожиданий полезности можно свести к процедуре сравнения вероятности интересующего нас факта (полученной на первой стадии) с неким пороговым значением вероятности. Пороговое значение можно вычислить, исходя из некоторых социально определенных параметров, прежде всего — социальной цены судебной ошибки. Это пороговое значение и есть применимый стандарт доказывания. В гражданских спорах он равен 0,5, в уголовных делах близок к 1.

Если вычисленное на предыдущей стадии значение вероятности факта выше порогового, соответствующего применимому стандарту доказывания, присяжный выносит вердикт «факт имел место» (например, «убийца — Алекс»). В противном случае — «факт не имел место».

На этом миссия присяжного успешно завершена.

Теперь дело судьи — вынести приговор (или решение в гражданском деле) на основании установленных таким образом фактов, применив к ним нормы права. Но описание этого процесса уже выходит за рамки настоящей статьи.

***

Возможно, теория функций доверия позволяет дать разумные ответы на некоторые вопросы, которые иногда возникают при попытке прямолинейного применения «обычной» теории вероятностей к процессу доказывания в суде.

Рассмотрим, например, следующее гипотетическое дело24. Желтое такси совершило наезд на припаркованный автомобиль и скрылось. Собственник поврежденного авто желает предъявить иск таксомоторной компании. В городе только две компании («Альфа» и «Бета») имеют желтые автомобили, причем парк компании «Альфа» составляет 90 автомобилей, а парк компании «Бета» — 10 автомобилей. Значит ли это, что априорная вероятность (с которой начинается доказывание в байесовском подходе) того, что наезд совершила машина компании «Альфа», равна 90%?

Если так, то ответчику (компании «Альфа»), по-видимому, понадобятся весьма сильные доказательства, чтобы опустить эту вероятность ниже 50%. Истец же вполне может расслабиться и вообще не представлять никаких доказательств. Так

24Пример с желтым такси принадлежит А.Г. Карапетову. Сходные по сути гипотетические примеры в англоязычной литературе известны под названиями «Blue Bus Problem» и «Paradox of the Gatecrasher». См., напр.: Tribe L.H. Trial by Mathematics: Precision and Ritual in the Legal Process // Harvard Law Review. 1971. Vol. 84. P. 1329–1393, 1340–1341 (обсуждается blue bus problem); Cohen L.J. Subjective Probability and the Paradox of the Gatecrasher // Arizona State Law Journal. 1981. P. 627 (упоминается paradox of the gatecrasher).

123

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

что для компании «Альфа» дело почти наверняка проигрышное. Этот результат представляется абсурдным.

Нет сомнений, что при отсутствии конкретных, а не только статистических доказательств виновности компании «Альфа» в иске должно быть отказано. С этим, похоже, согласны и многие суды (во всяком случае, американские).

Так, в одном из дел25 от 1945 г. Верховный суд Массачусетса отказался принять статистические доказательства того, что появление именно автобуса ответчика на улице, где некий автобус совершил нарушение, было наиболее вероятно (поскольку там проходил автобусный маршрут, обслуживаемый ответчиком): «Самое большее, что можно сказать на основании доказательств, представленных по данному делу, это то, что, возможно, математические шансы до некоторой степени складываются в пользу предположения, что автобус ответчика стал причиной аварии. Этого недостаточно. Предположение считается доказанным по стандарту «преобладание доказательств», если оно стало более правдоподобным или вероятным в том смысле, что действительная вера [actual belief] в его истинность, выведенная из доказательств, существует в уме или умах суда, несмотря на любые сомнения, которые могут оставаться»26.

Американские правоведы десятилетиями бьются над вопросом, можно ли совместить этот интуитивно очевидный вывод с традиционной (байесовской) картиной доказывания27.

Один из возможных ответов состоит в том, что традиционный теоретико-вероят- ностный подход к доказыванию вообще не работает. Так, американские правоведы Д. Шварц и Э. Собер отмечают, что «голые статистические доказательства — и, возможно, чисто вероятностный анализ — могут являться недостаточным базисом для понимания того, как концепция обоснованной уверенности [justiﬁed belief] должна работать в системе правосудия»28.

В то же время при использовании теории функций доверия мы, по-видимому, должны начать доказывание с состояния полного неведения: гипотезе «А или Б» присвоен вес 1, гипотезам «А» и «Б» — 0 (бессодержательная функция доверия). Если в этот момент совершить пигнистическое преобразование, получим, что начальные расчетные вероятности для обеих компаний равны 1/2. Именно с этого равновесного состояния начинается доказывание.

При предъявлении даже слабого доказательства против любой из двух компаний (в реальном процессе — при условии преодоления порога prima facie evidence, но

25См.: Smith v. Rapid Transit, Inc., 317 Mass. 469 (1945).

26Ibid. 469, 470 (внутренние цитаты и кавычки опущены).

27Обсуждение применимости вероятностного подхода и его возможных альтернатив см.: Allen R.J., Pardo M.S. Relative Plausibility and its Critics. URL: https://ssrn.com/abstract=3179601. P. 1–71, 8–13.

28Schwartz D.S., Sober E. The Conjunction Problem and the Logic of Jury Findings // William & Mary Law Review. 2017. Vol. 59. P. 619–692, 692.

124

Свободная трибуна

мы здесь это не обсуждаем) равновесие нарушится, и эта компания будет признана ответственной за деликт.

Этот результат представляется интуитивно более оправданным, чем возложение на одну из компаний завышенных требований по доказыванию своей невиновности.

В то же время если компаний не две, а, например, три, то начальное значение расчетных вероятностей будет по 1/3. Тогда (как мы видели в деле о погубленной картине) совсем слабых доказательств будет недостаточно для преодоления гражданского стандарта доказывания, равного 1/2. Истцу для удовлетворения его иска придется представлять довольно серьезные доказательства того, что такси принадлежало именно ответчику.

Этот результат, по-видимому, также не вызывает интуитивного протеста.

Но каким же образом тогда учитывать априорные вероятности тех или иных версий событий? Если кто-то покусал мою собаку, неужели следует считать изначально равновероятными версии «чужая собака» и «сбежавший из зоопарка лев»? Допустим, я подал иск к зоопарку; могу ли я выиграть его с помощью слабого доказательства, обладающего лишь «весом пера»?

Возможно, ответ состоит в том, что в пространство различения (т.е. множество различимых с точки зрения права версий происшествия) следует включить в качестве отдельных элементов версии «собака соседа 1», «собака соседа 2» и т.д. Как мы видели, повышение числа различимых версий уменьшает начальную расчетную вероятность каждой из них и, соответственно, повышает требования к доказательствам в отношении любой из версий. Это притом что гражданский стандарт доказывания остается неизменным29.

Быть может, теория функций доверия и не решает всех проблем и парадоксов, возникающих при попытке математического анализа процесса доказывания. Но, во всяком случае, она представляет собой альтернативу традиционному байесовскому подходу, которая, возможно, способна ответить на некоторые тяжелые для традиционного подхода вопросы.

***

Российским юристам математическая теория свидетельств, судя по всему, малоизвестна. Хотя с публикации книги Шейфера под названием «Математическая теория доказательств» (они же «свидетельства») прошло уже более 40 лет.

29Английский судья лорд Хофман по близкому поводу высказался следующим образом: «Чтобы убедить кого-то, что существо, прогуливавшееся в Риджентс-парке, скорее было, чем не было львицей [lioness], потребуются более убедительные [more cogent] доказательства, чем чтобы признать по тому же стандарту вероятности, что это была немецкая овчарка [Alsatian]... Но вопрос всегда в том, считает ли суд, что вероятность события больше, чем вероятность того, что события не было» (Secretary of State for the Home Department v. Rehman [2001] UKHL 47 (11th October, 2001), para 55).

125

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Некоторые зарубежные юристы проявляют больший интерес к достижениям математиков. Так, американский профессор права К. Клермонт считает такие математические подходы, как теория нечетких множеств и теория функций доверия, идеально подходящими для описания реального судебного процесса доказывания30.

Здесь стоит сказать несколько слов о нечетких множествах. В настоящей статье мы их не обсуждали. Теория нечетких множеств позволяет учесть еще одну степень неполноты знания — лингвистическую неточность (imprecision). Например, высказывание «убийца — высокого роста» содержит такую неточность: ведь точно неизвестно, с какого именно порога рост является «высоким».

Для описания подобных высказываний, включающих неточные, оценочные категории, математики и используют «нечеткие множества» (fuzzy set), такие как «множество высоких людей». «Степень принадлежности» элемента к такому множеству выражается не словами «да» или «нет», а числом в интервале от 0 до 1. Альтернативно та же идея может быть выражена средствами «нечеткой логики» (fuzzy logic), в которой истинность высказывания варьируется в интервале от 0 до 1.

Для права тема лингвистической неточности весьма важна, ведь многие юридические понятия (добросовестность, разумность и т.д.) имеют оценочный характер и могут иметь различные степени. Однако оставим эту тему для другого раза.

С некоторыми выводами проф. Клермонта, впрочем, можно поспорить.

По-видимому, автор не разграничивает неопределенность, связанную с использованием свидетелем оценочных категорий, и неопределенность, связанную с доверием к данному свидетелю. Ввиду этого он, насколько можно понять из статьи, рассматривает теорию нечетких множеств и теорию функций доверия как применимые альтернативно в одних и тех же задачах, что не совсем соответствует подходам математиков.

В частности, при комбинировании функций доверия К. Клермонт категорически отказывается от применения правила Демпстера, поскольку оно «очень сложное» и, по мнению автора, «не является реалистическим описанием человеческого познания»31. Взамен он предлагает использовать правило «взвешенного среднего», применяемое в теории нечетких множеств, но не имеющее прямого отношения к функциям доверия. Ясных оснований этого необычного подхода автор не приводит.

Говоря о стандартах доказывания при использовании функций доверия, проф. Клермонт также не принимает тех изощренных рецептов, которые предлагает модель преобразуемой уверенности (TBM). Вместо этого он предлагает использовать другие, очень простые правила.

30См.: Clermont K.M. Death of Paradox… См. также: Idem. Trial by Traditional Probability, Relative Plausibility, or Belief Function? // Case Western Reserve Law Review. 2015. Vol. 66. No. 2. P. 353–391.

31Clermont K.M. Death of Paradox... P. 1078–1079.

126

Свободная трибуна

По мнению автора, факт в гражданском процессе следует считать установленным, если степень уверенности в том, что он имел место, больше степени уверенности в том, что он не имел места32. То есть применяется обсуждавшееся выше упрощенное правило (формула 67).

Однако это правило, по-видимому, не имеет прочных теоретических оснований и, как мы видели на примере, может вести к абсурдным результатам.

Что касается уголовного процесса, то Клермонт предлагает правило, согласно которому факт считается установленным по уголовному стандарту, если степень уверенности в факте (т.е. функция доверия bel) больше 0,533.

Правило привлекает своей простотой, но иных оснований для него автор не приводит. Несложно придумать пример (предположив, что число подозреваемых достаточно велико), когда расчетная вероятность вины подозреваемого в такой ситуации окажется, скажем, 0,51. Вряд ли в таком случае стоит выносить обвинительный вердикт.

Ввиду сказанного рецепты математиков, несмотря на свою относительную сложность, представляются более привлекательными.

В любом случае рассмотренная нами математическая теория доказательств заслуживает, как представляется, изучения и осмысления со стороны юридической общественности.

***

В последнее время мы все чаще слышим, что искусственный интеллект может заменить юристов34. Вот уже и Совет Европы принял Этическую хартию об использовании искусственного интеллекта в суде35.

Что ж, если в недалеком будущем ваше дело будет рассматривать судья-робот, то, по крайней мере, вы теперь знаете, какие алгоритмы будут заложены в его подсистему установления фактов...

32Ibid. P. 1128.

33Ibid. P. 1130.

34Обсуждение см., напр.: Будылин С.Л. Перцептрон и исковое заявление. Нейронные сети для юристов // Закон.ру. 2017. 25 июля. URL: https://zakon.ru/blog/2017/7/25/perceptron_i_iskovoe_zayavlenie _ nejronnye_seti_dlya_yuristov.

35European Ethical Charter on the Use of Artiﬁcial Intelligence in Judicial Systems and their environment / Adopted by the CEPEJ during its 31st Plenary meeting (Strasbourg, 3–4 December 2018). URL: https://rm.coe. int/ethical-charter-en-for-publication-4-december-2018/16808f699c.

127

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

References

Allen R.J., Pardo M.S. Relative Plausibility and its Critics. Available at: https://ssrn.com/abstract=3179601 (Accessed 13 June 2019).

Batyrshin I.Z., Nedosekin A.O., Stetsko A.A., Tarasov V.B. Fuzzy Hybrid Systems. Theory and Practice [Nechetkie gibridnye sistemy. Teoriya i praktika]. Moscow, Fizmatlit, 2007. 208 p.

Bradley S. Imprecise Probabilities, in: Zalta E.N., ed. The Stanford Encyclopaedia of Philosophy. Winter 2016 Edition. Available at: https://plato.stanford.edu/archives/win2016/entries/imprecise-probabilities/ (Accessed 13 June 2019).

Budylin S.L. Inner Conviction or Balance of Probabilities? Standards of Proof in Russia and Abroad [Vnutrennee ubezhdenie ili balans veroyatnostei? Standarty dokazyvaniya v Rossii i za rubezhom]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2014. No. 3. P. 25–57; No. 4.

P. 34–66.

Budylin S.L. Standards of Proof in Bankruptcy [Standarty dokazyvaniya v bankrotstve]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2018. No. 11. P. 130–158.

Budylin S.L. Perceptron and Statement of Claim. Neural Networks for Lawyers [Pertseptron i iskovoe zayavlenie. Neyronnye seti dlya yuristov]. Available at: https://zakon.ru/blog/2017/07/25/perceptron_i_iskovoe_zayavlenie%c2%a0_nejronnye_ seti_dlya_yuristov#comment_407459 (Accessed 13 June 2019).

Clermont K.M. Death of Paradox: The Killer Logic beneath the Standards of Proof. Notre Dame Law Review. 2013. Vol. 88. P. 1061–1138.

Clermont K.M. Trial by Traditional Probability, Relative Plausibility, or Belief Function? Case Western Reserve Law Review. 2015. Vol. 66. No. 2. P. 353–391.

Cohen L.J. Subjective Probability and the Paradox of the Gatecrasher. Arizona State Law Journal. 1981. Vol. 2. P. 627.

Dempster A.P. New Methods for Reasoning towards Posterior Distributions Based on Sample Data. The Annals of Mathematical Statistics. 1966. Vol. 37. No. 2. P. 355–374.

Dempster A.P. Upper and Lower Probabilities Induced by Multivalued Mapping. The Annals of Mathematical Statistics. 1967. Vol. 38. No. 2. P. 325–339.

Denoeux T. Decision-Making with Belief Functions: a Review. Preprint, August 2018. Available at: https://arxiv.org/ pdf/1808.05322.pdf (Accessed 13 June 2019).

Denoeux T. Introduction to Belief Functions. Available at: http://www.gipsa-lab.grenoble-inp.fr/summerschool/bfta/includes/ Denoeux_introduction_belief_functions.pdf (Accessed 13 June 2019).

Dubois D., Prade A. Opportunity Theory. Applications to Knowledge Representation in Information Science [Teoriya vozmozhnostey. Prilozheniya k predstavleniyu znaniy v informatike]. Moscow, Radio i svyaz’, 1990. 287 р.

Dubois D., Prade H. Consonant Approximations of Belief Functions. International Journal of Approximate Reasoning. 1990. Vol. 4. No. 5–6. P. 419–449.

Ho H.L. The Legal Concept of Evidence, in: Zalta E.N., ed. The Stanford Encyclopaedia of Philosophy. Winter 2015 Edition. Available at: https://plato.stanford.edu/archives/win2015/entries/evidence-legal/ (Accessed 13 June 2019).

Huber F. Formal Representations of Belief, in: Zalta E.N., ed. The Stanford Encyclopaedia of Philosophy. Spring 2016 Edition. Available at: https://plato.stanford.edu/archives/spr2016/entries/formal-belief/ (Accessed 13 June 2019).

Karapetov A.G., Kosarev A.S. Standards of Proof: Analytical and Empirical Research [Standarty dokazyvaniya: analiticheskoe i empiricheskoe issledovanie]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation (Special Issue) [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii (spetsvypusk)]. 2019. No. 5. P. 3–96.

Kovalenko I.I., Shved A.V. Methods of Expert Evaluation of Scenarios: A Textbook [Metody ekspertnogo otsenivaniya stsenariev: uchebnoe posobie]. Nikolaev, Izdatelstvo ChGU im. Petra Mogily, 2012. 156 p.

Lepskiy A. On the Conflict Measures Agreed with the Combining Rules. BELIEF 2018. Compiegne, France. Available at: http:// lepskiy.ucoz.ru/Presentation/2018_pres_BELIEF.pdf (Accessed 13 June 2019).

Lepskiy А.Е. The Development of Belief Function Theory and Its Applications. Presentation at the Scientific Seminar of the International Laboratory of Decision Choice and Analysis of the Higher School of Economics [Razvitie teorii funktsiy doveriya i ee prilozheniy. Prezentatsia na nauchnom seminare MLAVR VShE]. Available at: http://lepskiy.ucoz.ru/ Presentation/2018_DecAn_sem.pdf (Accessed 13 June 2019).

Reineking T. Belief Functions: Theory and Algorithms: A PhD Thesis in Law. University of Bremen. 2014. Available at: https://d- nb.info/1072158280/34 (Accessed 13 June 2019).

Schroedinger E. Die gegenwaertige Situation in der Quantenmechanik [Teil 1]. Naturwissenschaften. 1935. Bd. 23. H. 48. S. 807–812.

128

Свободная трибуна

Schwartz D.S., Sober E. The Conjunction Problem and the Logic of Jury Findings. William & Mary Law Review. 2017. Vol. 59. P. 619–692.

Shafer G. A Mathematical Theory of Evidence. Princeton, Princeton University Press, 1976. 314 p.

Shafer G. Belief Functions: Introduction. Available at: http://www.glennshafer.com/assets/downloads/rur_chapter7.pdf (Accessed 13 June 2019).

Smola А.А. Standards, Evidence and the Supreme Court [Standarty, dokazyvanie i Verkhovnyi Sud]. ]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2018. No. 8.

P. 129–165.

Smolnikov D.I. Myths about Standards of Proof [Mify o standartakh dokazyvaniya]. Statute [Zakon]. 2015. No.12. P. 199–205.

Tribe L.H. Trial by Mathematics: Precision and Ritual in the Legal Process. Harvard Law Review. 1971. Vol. 84. P. 1329–1393.

Utkin L.V. Risk Analysis and Decision-Making with Incomplete Information [Analiz riska i prinyatie resheniy pri nepolnoi informatsii]. Saint Petersburg, Nauka, 2007. 405 p.

Vineberg S. Dutch Book Arguments, in: Zalta E.N., ed. The Stanford Encyclopaedia of Philosophy. Spring 2016 Edition.

Available at: https://plato.stanford.edu/archives/spr2016/entries/dutch-book/ (Accessed 13 June 2019).

Information about the author

Sergey Budylin — Legal Advisor at the Bartolius Law Office (115054 Russia, Moscow, Stremyanniy Lane, 38, Bartolius; e-mail: sergey.budylin@gmail.com).

129

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Константин Павлович Саврыга

юрист, магистр права

Агентская проблема в российском корпоративном секторе: сверхконцентрация, конгломераты и государственный контроль

Окончание. Начало читайте в «Вестнике экономического правосудия РФ» № 6 за 2019 г.

Четвертый раздел статьи посвящен анализу судебной статистики по делам о привлечении к ответственности участников и органов управления общества. На его основании автор приходит к выводу о верности гипотезы об эффективности конгломератов, так как последние участвуют в малом количестве дел и в основном страдают от вертикальной агентской проблемы. В то же время автор вынужден констатировать, что средний уровень вертикальной агентской проблемы для российских корпораций оказался выше ожидаемого. Пятый раздел статьи посвящен предложениям, которые способны увеличить эффективность деятельности корпорации и защищенность прав акционеров. Так, в первом подразделе рассматриваются предложения по реформе фидуциарной ответственности контролирующих лиц в конгломератах и наделению бенефициара правом подавать иски от имени корпорации. Второй раздел посвящен вопросам увеличения защиты миноритарных акционеров в корпорациях с концентрированным капиталом, в частности предлагается ввести возможность подачи прямого иска против мажоритария о взыскании убытков и о выкупе акций или долей.

Ключевые слова: корпоративное право, экономический анализ права, агентская проблема, защита прав акционеров, выкуп акций

130

Свободная трибуна

Konstantin Savryga

Attorney, Master of Laws

Agency Problem in Russian Corporate Sector: Superconcentration, Conglomerates and State Control

The fourth part of the article deals with the analysis of judicial statistics in cases against the shareholders and management of a company. Based on this analysis, the author comes to the conclusion that the hypothesis on the effectiveness of conglomerates is correct, since they participate in only a small number of cases and mainly suffer from a vertical agency problem. At the same time, the author has to acknowledge that on average, the vertical agency problem was higher than was expected. The fifth part of the article presents proposals that can increase the efficiency of the corporation and protection of shareholders’ rights. The first subsection proposes reforming the fiduciary liability of controlling persons in conglomerates and entitling the beneficiary to file claims on behalf of the corporation. The second subsection proposes some measures that will increase the protection of minority shareholders in corporations with concentrated share capital; in particular, the author proposes introducing the possibility of entitling minority shareholders to file a direct claim against the majority shareholder for the recovery of losses and to request the repurchase of shares.

Keywords: corporate law, economic analysis of law, agency problem, shareholder protection, repurchase of shares

4. Судебная статистика

Ранее мы выяснили, что, несмотря на теоретические положения, говорящие об эффективности распыленной собственности, компании с концентрированной собственностью являются более эффективными, а значит, страдают от меньших агентских издержек. Конгломераты же, в свою очередь, превосходят даже компании с концентрированной собственностью. Однако экономические данные не всегда транслируются в реальные судебные споры. В этой главе мы попробуем проверить, какова корреляция экономических данных и судебных споров.

Для этого мы решили проанализировать статистику представленных в СПС «КонсультантПлюс» судебных дел по ст. 53.1 ГК РФ, рассмотренных судами кассационной инстанции за период с 2015 г. по I полугодие 2018 г. Эта норма была выбрана, так как она в равной степени может быть применена как против членов органов управления, так и против акционера/участника. Судебная практика по ст. 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО фокусируется исключительно на ответственности членов органов управления, а практика по ст. 6 этих Законов практически отсутствует.

Мы исследовали дела о взыскании убытков с членов органов управления и участников независимо от результата спора, так как, на наш взгляд, само по себе возникновение спора и начало судебного производства говорит о наличии корпоративного конфликта, а значит, агентских издержек.

131

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Понимая ограниченность информации из судебных актов, которые, как правило, не содержат сведений о структуре собственности общества, мы решили использовать следующие критерии:

–если истцом выступает миноритарный участник общества — физическое лицо, мы считаем это проявлением горизонтальной агентской проблемы, поскольку мажоритарий, назначенный директором, не выступает в качестве истца. В эту же категорию дел попадают дела, где ответчиком выступает иной участник;

–если истцом выступает мажоритарий — физическое лицо или общество, мы считаем это проявлением вертикальной агентской проблемы, потому что поведение менеджмента не отвечает интересам участников в целом или мажоритария, назначившего директора. Если же в такой ситуации ответчиком или соответчиком выступает иной участник общества, замещающий должности в органах управления, то мы считаем это признаком горизонтальной агентской проблемы;

–если мы видим, что общество имеет в составе акционеров/участников иных юридических лиц, в том числе выступающих в качестве истца, то мы считаем это проявлением признака конгломерата. Общества с этим признаком затем сортируются по двум первым критериям на предмет наличия горизонтальной или вертикальной агентской проблемы;

–если же истцом выступает само общество, то мы принимаем это за признак наличия вертикальной агентской проблемы. Исключение составляет ситуация, когда иск подается также против участника / бывшего участника, который входил в органы управления или действовал с членами органов управления заодно, — здесь мы считаем это признаком наличия горизонтальной агентской проблемы.

Нами было проанализировано 218 дел.

Распределение дел, взятых для анализа

Показатель	2015 г.	2016 г.	2017 г.	I полугодие
Показатель	2015 г.	2016 г.	2017 г.	2018 г.
				2018 г.
Общее количество	17	31	95	75
Банкротные дела	2	8	36	19
Пригодные	15	23	59	56
для анализа	15	23	59	56
для анализа

Как мы можем видеть, с момента введения ст. 53.1 ГК РФ количество дел по ней постоянно растет, однако не все они подходят для нашего анализа. Так, значительную часть составляют банкротные дела, в которых арбитражный управляющий от имени общества подает иск о привлечении к ответственности руководителя или бывшего руководителя общества, а также контролирующих лиц. Всего таких дел 65, или 29,28% от подборки. На наш взгляд, они не могут служить индикатором наличия или характера агентской проблемы, так как иски подаются арбитражным управляющим де-факто в интересах кредиторов, а не в интересах конкретных участников. Таким образом, пул дел, пригодных для анализа, составляет 157.

132

Свободная трибуна

Статистика по 2015 г.:

–конгломераты были участниками 6 споров1, из них лишь 1 спор включал спор между участниками конгломерата2;

–лишь 2 дела были инициированы мажоритарными участниками3, при этом в 1 случае дело было связано с горизонтальной агентской проблемой4;

–лишь 1 дело были инициировано миноритарным участником5;

–6 дел были инициированы самим обществом6, при этом лишь 1 из них — некоммерческой организацией7 и 1 — обществом с единственным участником в качестве истца8.

Как мы видим, в 2015 г. споры физических лиц составили 20%, конгломератов — 40%, а дела, инициированные обществом, — 40%. При этом для 2015 г. характерно преобладание вертикальной агентской проблемы, которая составляет 12 дел, или 80% от рассмотренных дел за период. Лишь 1 дело с участием конгломератов и 2 дела с участием физических лиц свидетельствовали о горизонтальной агентской проблеме. При этом если в делах с истцами — физическими лицами горизонтальная агентская проблема превалировала и составляла 66,6% от общего числа дел с их участием, то для конгломератов это значение равнялось лишь 16,6%.

Статистика по 2016 г.:

–конгломераты были участниками лишь 3 споров9, из которых лишь 1 затрагивал горизонтальную агентскую проблему10;

1См.: постановления АС Восточно-Сибирского округа от 21.10.2015 № Ф02-5468/2015 по делу № А58875/2015; АС Западно-Сибирского округа от 26.06.2015 № Ф04-20249/2015 по делу № А27-18511/2014; АС Московского округа от 09.12.2015 № Ф05-17012/2015 по делу № А41-9650/15; АС Поволжского округа от 15.12.2015 № Ф06-3500/2015 по делу № А65-28368/2014; АС Северо-Западного округа от 29.09.2015 № Ф07-6749/2015 по делу № А56-82791/2014, от 29.05.2015 № Ф07-2744/2015 по делу № А56-47995/2014.

2См.: постановление АС Северо-Западного округа от 29.05.2015 № Ф07-2744/2015 по делу № А56-47995/2014.

3См.: постановления АС Дальневосточного округа от 22.12.2015 № Ф03-5659/2015 по делу № А5112276/2014; АС Московского округа от 02.10.2015 № Ф05-6465/2014 по делу № А40-75714/13-134-707.

4См.: постановление АС Московского округа от 02.10.2015 № Ф05-6465/2014 по делу № А40-75714/13-134-707.

5См.: постановление АС Московского округа от 22.12.2015 № Ф05-16030/2015 по делу № А40-5192/2015.

6См.: постановления АС Северо-Западного округа от 07.04.2015 № Ф07-931/2015 по делу № А56-16114/2014, от 21.09.2015 № Ф07-6841/2015 по делу № А52-3199/2014; АС Московского округа от 29.12.2015 № Ф05-7407/2015 по делу № А41-70431/14; АС Уральского округа от 11.11.2015 № Ф09-7978/15 по делу № А71-13544/2014, от 11.08.2015 № Ф09-5375/15 по делу № А07-25585/2014, от 05.05.2015 № Ф09-1775/15 по делу № А71-9773/2013.

7См.: постановление АС Московского округа от 29.12.2015 № Ф05-7407/2015 по делу № А41-70431/14.

8См.: постановление АС Северо-Западного округа от 07.04.2015 № Ф07-931/2015 по делу № А5616114/2014.

9См.: постановления АС Московского округа от 19.10.2016 № Ф05-12788/2015 по делу № А40-113539/14, от 03.08.2016 № Ф05-10723/2016 по делу № А40-144572/2015, от 26.01.2016 № Ф05-19075/2015 по делу № А41-78092/14.

10	См.: постановление АС Московского округа от 26.01.2016 № Ф05-19075/2015 по делу № А41-78092/14.

133

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

–6 дел были инициированы мажоритарными участниками, при этом все они также затрагивали исключительно вертикальную агентскую проблему11;

–3 дела были инициированы миноритарными участниками12;

–9 дел были инициированы самим обществом13, при этом 1 дело затрагивало горизонтальную проблему14, и 1 дело было рассмотрено с обществом с единственным участником в качестве истца15;

–2 дела касались привлечения к ответственности директоров унитарных предприятий16.

Итак, в 2016 г. споры физических лиц составили 39,1%, конгломератов — лишь 13%, а споры самого общества — 39,1%. При этом в 2016 г. появились также дела, связанные с государством, однако они составляют всего 8,7% подборки. В целом горизонтальная агентская проблема была затронута в 21,7% дел, для конгломератов это значение равнялось 33,3%.

Статистика по 2017 г.:

–конгломераты были участниками 9 дел17, из них лишь 1 дело затрагивало горизонтальную агентскую проблему18;

11См.: постановления АС Дальневосточного округа от 16.06.2016 № Ф03-2371/2016 по делу № А738740/2014; АС Московского округа от 01.11.2016 № Ф05-16303/2016 по делу № А41-100770/15; АС Поволжского округа от 22.11.2016 № Ф06-14689/2016 по делу № А72-13773/2015, от 02.09.2016 № Ф064420/2015 по делу № А72-11029/2015; АС Северо-Западного округа от 28.11.2016 № Ф07-9962/2016 по делу

№А56-97542/2015; АС Центрального округа от 29.06.2016 № Ф10-2074/2016 по делу № А68-5719/2015.

12См.: постановления АС Уральского округа от 30.08.2016 № Ф09-8219/16 по делу № А50-23383/2015, от 25.10.2016 № Ф09-9920/16 по делу № А60-62254/2015; АС Западно-Сибирского округа от 02.12.2016

№Ф04-5383/2016 по делу № А45-34/2016.

13См.: постановления АС Волго-Вятского округа от 07.11.2016 № Ф01-4668/2016 по делу № А17-4384/2015; АС Дальневосточного округа от 15.09.2016 № Ф03-4113/2016 по делу № А59-5848/2015; АС Московского округа от 19.09.2016 № Ф05-12655/2016 по делу № А40-171233/2015; АС Поволжского округа от 26.05.2016

№Ф06-7579/2016 по делу № А55-14726/2015; АС Северо-Западного округа от 05.09.2016 № Ф076936/2016 по делу № А52-3199/2014; АС Уральского округа от 22.04.2016 № Ф09-1804/16 по делу № А6025619/2015, от 09.09.2016 № Ф09-7847/16 по делу № А50-20549/2015.

14См.: постановление АС Поволжского округа от 01.12.2016 № Ф06-14444/2016 по делу № А57-12235/2015.

15См.: постановление АС Волго-Вятского округа от 07.11.2016 № Ф01-4668/2016 по делу № А17-4384/2015.

16См.: постановления АС Западно-Сибирского округа от 21.06.2016 № Ф04-2026/2016 по делу № А2717151/2015; АС Московского округа от 09.02.2016 № Ф05-18390/2015 по делу № А40-159702/2014.

17См.: постановления АС Дальневосточного округа от 27.09.2017 № Ф03-3709/2017 по делу № А51208/2017; АС Западно-Сибирского округа от 06.07.2017 № Ф04-2364/2017 по делу № А46-8860/2016; АС Северо-Западного округа от 24.04.2017 № Ф07-2062/2017 по делу № А56-22790/2016; АС СевероКавказского округа от 24.11.2017 № Ф08-8432/2017 по делу № А53-4/2017, от 12.04.2017 № Ф08-2027/2017 по делу № А53-23717/2016; АС Уральского округа от 13.06.2017 № Ф09-2173/17 по делу № А60-19440/2015, от 21.03.2017 № Ф09-328/17 по делу № А76-22880/2015, от 02.10.2017 № Ф09-5688/17 по делу № А072761/2016; АС Центрального округа от 23.11.2017 № Ф10-4811/2017 по делу № А08-2891/2015.

18См.: постановление АС Северо-Кавказского округа от 12.04.2017 № Ф08-2027/2017 по делу № А5323717/2016.

134

Свободная трибуна

–9 дел были инициированы мажоритарными участниками физическими лицами19, из которых 1 дело затрагивало горизонтальную агентскую проблему20;

–6 дел были инициированы миноритарными акционерами21;

–32 дела были инициированы самим обществом22, при этом лишь 3 дела затрагивали горизонтальную агентскую проблему23 и 10 дел были рассмотрены с обществом с единственным участником в качестве истца24;

19См.: постановления АС Дальневосточного округа от 25.12.2017 № Ф03-5098/2017 по делу № А161824/2016, от 20.07.2017 № Ф03-2646/2017 по делу № А37-1499/2016, от 15.02.2017 № Ф03-66/2017 по делу № А73-2690/2016; АС Западно-Сибирского округа от 20.10.2017 № Ф04-4138/2017 по делу № А70202/2017; АС Московского округа от 07.12.2017 № Ф05-17426/2017 по делу № А40-29648/2017; АС Поволжского округа от 29.11.2017 № Ф06-21038/2017 по делу № А72-14035/2016; АС Северо-Западного округа от 17.03.2017 № Ф07-1432/2017 по делу № А56-45516/2016; АС Центрального округа от 18.10.2017

№Ф10-4380/2017 по делу № А68-9227/2014; Девятого ААС от 24.10.2016 № 09АП-46246/2016, 09АП46332/2016 по делу № А40-215235/15.

20См.: постановление АС Дальневосточного округа от 20.07.2017 № Ф03-2646/2017 по делу № А371499/2016.

21См.: постановления АС Московского округа от 03.07.2017 № Ф05-8722/2017 по делу № А40-24760/2016, от 15.06.2017 № Ф05-5648/2017 по делу № А41-12092/2016, от 27.02.2017 № Ф05-723/2017 по делу № А40124459/2016; АС Поволжского округа от 13.10.2017 № Ф06-24424/2017 по делу № А12-1378/2017; АС Северо-Западного округа от 10.11.2017 № Ф07-11402/2017 по делу № А56-55896/2016; АС Центрального округа от 02.10.2017 № Ф10-4091/2017 по делу № А08-7805/2016.

22См.: постановления АС Западно-Сибирского округа от 06.10.2017 № Ф04-21860/2015 по делу

№А45-19586/2014, от 16.02.2017 № Ф04-6501/2016 по делу № А03-10934/2015; АС Волго-Вятского округа от 05.09.2017 № Ф01-2733/2017 по делу № А28-7960/2016, от 04.08.2017 № Ф01-2884/2017 по делу № А43-13487/2016; АС Восточно-Сибирского округа от 14.11.2017 № Ф02-5025/2017 по делу

№А33-24045/2016, от 06.03.2017 № Ф02-8185/2016 по делу № А33-12241/2016, от 29.09.2017 № Ф024659/2017 по делу № А33-27916/2016; АС Дальневосточного округа от 30.06.2017 № Ф03-2114/2017 по делу № А04-7803/2016, от 26.01.2017 № Ф03-5849/2016 по делу № А73-2043/2016; АС Московского округа от 08.11.2017 № Ф05-16255/2017 по делу № А40-26519/2017, от 26.10.2017 № Ф05-15948/2017 по делу № А40-16462/17, от 12.10.2017 № Ф05-14989/2017 по делу № А41-12809/17, от 04.10.2017

№Ф05-12655/2016 по делу № А40-171233/15, от 13.09.2017 № Ф05-13160/2017 по делу № А41-338/17, от 18.07.2017 № Ф05-9825/2017 по делу № А41-62047/2016, от 11.07.2017 № Ф05-9032/2017 по делу

№А40-195432/2016, от 29.06.2017 № Ф05-8216/2017 по делу № А40-162280/2016, от 23.06.2017 № Ф058201/2017 по делу № А40-68205/2016, от 23.06.2017 № Ф05-7838/2017 по делу № А40-198877/2016, от 02.05.2017 № Ф05-5183/2017 по делу № А40-100017/2016, от 23.03.2017 № Ф05-2765/2017 по делу

№А40-101512/2016; АС Поволжского округа от 24.11.2017 № Ф06-26592/2017 по делу № А55-3503/2017, от 25.07.2017 № Ф06-22919/2017 по делу № А65-24493/2016; АС Северо-Западного округа от 29.09.2017

№Ф07-9632/2017 по делу № А56-80498/2016, от 05.06.2017 № Ф07-4088/2017 по делу № А42-677/2016; АС Северо-Кавказского округа от 20.12.2017 № Ф08-10210/2017 по делу № А53-10956/2017, от 11.12.2017 № Ф08-9226/2017 по делу № А32-12930/2017, от 19.04.2017 № Ф08-2119/2017 по делу № А3217788/2016; АС Уральского округа от 08.11.2017 № Ф09-2576/17 по делу № А34-2962/2016, от 31.10.2017

№Ф09-6114/17 по делу № А50-19697/2016, от 20.06.2017 № Ф09-2206/17 по делу № А60-2329/2016, от 09.03.2017 № Ф09-805/17 по делу № А76-13782/2016.

23См.: постановления АС Западно-Сибирского округа от 06.10.2017 № Ф04-21860/2015 по делу № А4519586/2014; АС Московского округа от 08.11.2017 № Ф05-16255/2017 по делу № А40-26519/2017, от 13.07.2017 № Ф05-9295/2017 по делу № А40-128497/2015.

24См.: постановления АС Волго-Вятского округа от 04.08.2017 № Ф01-2884/2017 по делу № А43-13487/2016; АС Восточно-Сибирского округа от 06.03.2017 № Ф02-8185/2016 по делу № А33-12241/2016; АС ЗападноСибирского округа от 16.02.2017 № Ф04-6501/2016 по делу № А03-10934/2015; АС Московского округа от 26.10.2017 № Ф05-15948/2017 по делу № А40-16462/17, от 12.10.2017 № Ф05-14989/2017 по делу

135

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

–3 дела были связаны с компаниями с государственным участием25.

Таким образом, в 2017 г. споры физических лиц составили 24,6% подборки, споры конгломератов — лишь 14,7%, а споры, инициированные обществом, — 62,3%. Всего споры, связанные с горизонтальной агентской проблемой, составили 16,4%, для конгломератов этот показатель равнялся 11%.

Статистика по I полугодию 2018 г.:

–конгломераты были участниками 4 дел26, из которых лишь 1 затрагивало горизонтальную агентскую проблему27;

–9 споров были инициированы мажоритарными участниками — физическими лицами28, из них 5 затрагивали горизонтальную агентскую проблему29;

–4 дела были инициированы миноритарными участниками — физическими лицами30;

№ А41-12809/17, от 02.05.2017 № Ф05-5183/2017 по делу № А40-100017/2016, от 23.03.2017 № Ф052765/2017 по делу № А40-101512/2016; АС Северо-Кавказского округа от 11.12.2017 № Ф08-9226/2017 по делу № А32-12930/2017; АС Уральского округа от 31.10.2017 № Ф09-6114/17 по делу № А50-19697/2016, от 20.06.2017 № Ф09-2206/17 по делу № А60-2329/2016.

25См.: постановления АС Северо-Кавказского округа от 05.10.2017 № Ф08-7251/2017 по делу № А613759/2016; АС Московского округа от 04.07.2017 № Ф05-8755/2017 по делу № А40-153914/2016, от 13.10.2017 № Ф05-15088/2017 по делу № А40-13258/17.

26См.: постановления АС Московского округа от 26.06.2018 № Ф05-8582/2018 по делу № А40-191138/2017; АС Северо-Западного округа от 24.04.2018 № Ф07-2319/2018 по делу № А56-46427/2017; АС СевероКавказского округа от 17.05.2018 № Ф08-3749/2018 по делу № А63-13613/2016, от 18.04.2018 № Ф082499/2018 по делу № А53-15978/2015.

27См.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 27.06.2018 № Ф04-1562/2018 по делу № А2721160/2017.

28См.: постановления АС Уральского округа от 19.02.2018 № Ф09-7892/17 по делу № А76-30582/2016, от 20.02.2018 № Ф09-203/18 по делу № А76-5982/2017, от 19.02.2018 № Ф09-8793/17 по делу № А0730760/2015; АС Северо-Кавказского округа от 28.03.2018 № Ф08-1820/2018 по делу № А32-12892/2017; АС Северо-Западного округа от 30.01.2018 № Ф07-14461/2017 по делу № А05-12008/2016; АС Поволжского округа от 22.02.2018 № Ф06-27411/2017 по делу № А57-28216/2016; АС Дальневосточного округа от 21.02.2018 № Ф03-5503/2017 по делу № А73-1297/2017; АС Западно-Сибирского округа от 04.06.2018 № Ф04-1048/2018 по делу № А27-4321/2017, от 30.01.2018 № Ф04-6447/2017 по делу № А4511859/2017.

29См.: постановления АС Уральского округа от 19.02.2018 № Ф09-7892/17 по делу № А76-30582/2016, от 20.02.2018 № Ф09-203/18 по делу № А76-5982/2017; АС Северо-Кавказского округа от 28.03.2018

№Ф08-1820/2018 по делу № А32-12892/2017; АС Северо-Западного округа от 30.01.2018 № Ф0714461/2017 по делу № А05-12008/2016; АС Поволжского округа от 22.02.2018 № Ф06-27411/2017 по делу

№А57-28216/2016.

30См.: постановления АС Западно-Сибирского округа от 15.03.2018 № Ф04-6102/2017 по делу № А676486/2016; АС Московского округа от 03.05.2018 № Ф05-4643/2018 по делу № А40-161666/2017; АС Северо-Западного округа от 04.06.2018 № Ф07-5622/2018 по делу № А56-52667/2017; АС Уральского округа от 18.05.2018 № Ф09-1541/18 по делу № А76-11577/2017.

136

Свободная трибуна

–31 дело было инициировано обществом31, из них 9 затрагивали горизонтальную агентскую проблему32 и 9 были рассмотрены с обществом с единственным участником в качестве истца33;

–7 дел были инициированы в отношении руководителей компаний с государственным участием34.

Как мы можем видеть, в I полугодии 2018 г. число споров физических лиц было равно 23,2%, споров с участием конгломератов — лишь 8,9%, а споров, инициированных обществом, — 55,4%. Всего споры, связанные с горизонтальной агентской проблемой, составили 33,9%, для конгломератов этот показатель равнялся 20%.

31См.: постановления АС Московского округа от 03.05.2018 № Ф05-53/2017 по делу № А40-195252/2015, от 03.04.2018 № Ф05-3666/2018 по делу № А40-31722/2017, от 29.01.2018 № Ф05-18876/2017 по делу № А40244110/2016, от 24.01.2018 № Ф05-20249/2017 по делу № А40-252601/2016, от 19.06.2018 № Ф05-8637/2018 по делу № А40-138599/2017, от 01.06.2018 № Ф05-7293/2018 по делу № А40-98174/2017, от 18.05.2018

№Ф05-6734/2018 по делу № А40-99437/17, от 12.04.2018 № Ф05-4138/2018 по делу № А40-17851/17, от 08.02.2018 № Ф05-21923/2017 по делу № А40-13997/17, от 17.01.2018 № Ф05-20097/2017 по делу

№А41-27269/17; АС Поволжского округа от 06.02.2018 № Ф06-13074/2016 по делу № А72-16108/2015, от 03.04.2018 № Ф06-31724/2018 по делу № А55-6169/2017; АС Северо-Западного округа от 29.05.2018

№Ф07-5635/2018 по делу № А56-33942/2017, от 23.03.2018 № Ф07-163/2018 по делу № А13-13122/2016, от 12.04.2018 № Ф07-2379/2018 по делу № А26-2318/2017, от 03.04.2018 № Ф07-1517/2018 по делу № А5687378/2016, от 30.03.2018 № Ф07-272/2018 по делу № А56-91256/2016, от 21.03.2018 № Ф07-1993/2018 по делу № А56-15334/2017, от 19.03.2018 № Ф07-2396/2018 по делу № А56-21393/2017, от 28.02.2018

№Ф07-385/2018 по делу № А56-32121/2017, от 27.02.2018 № Ф07-15519/2017 по делу № А05-3243/2017, от 29.01.2018 № Ф07-16479/2017 по делу № А42-7448/2016; АС Уральского округа от 05.07.2018 № Ф093301/18 по делу № А71-11167/2016, от 22.03.2018 № Ф09-1070/18 по делу № А50-3988/2017, от 31.05.2018

№Ф09-2219/18 по делу № А07-8760/2017, от 21.05.2018 № Ф09-1325/18 по делу № А76-5031/2017, от 23.01.2018 № Ф09-8129/17 по делу № А07-12848/2017; АС Дальневосточного округа от 17.05.2018 № Ф031803/2018 по делу № А04-7151/2016; АС Западно-Сибирского округа от 05.04.2018 № Ф04-1011/2018 по делу № А46-4096/2017, от 01.03.2018 № Ф04-1139/2017 по делу № А45-9564/2016, от 16.01.2018 № Ф046077/2017 по делу № А45-10494/2017.

32См.: постановления АС Московского округа от 03.05.2018 № Ф05-53/2017 по делу № А40-195252/2015, от 03.04.2018 № Ф05-3666/2018 по делу № А40-31722/2017, от 29.01.2018 № Ф05-18876/2017 по делу

№А40-244110/2016, от 24.01.2018 № Ф05-20249/2017 по делу № А40-252601/2016; АС Поволжского округа от 06.02.2018 № Ф06-13074/2016 по делу № А72-16108/2015; АС Северо-Западного округа от 29.05.2018 № Ф07-5635/2018 по делу № А56-33942/2017, от 23.03.2018 № Ф07-163/2018 по делу № А1313122/2016; АС Уральского округа от 05.07.2018 № Ф09-3301/18 по делу № А71-11167/2016, от 22.03.2018

№Ф09-1070/18 по делу № А50-3988/2017.

33См.: постановления АС Западно-Сибирского округа от 05.04.2018 № Ф04-1011/2018 по делу № А464096/2017, от 01.03.2018 № Ф04-1139/2017 по делу № А45-9564/2016; АС Московского округа от 19.06.2018 № Ф05-8637/2018 по делу № А40-138599/2017, от 12.04.2018 № Ф05-4138/2018 по делу

№А40-17851/17, от 08.02.2018 № Ф05-21923/2017 по делу № А40-13997/17; АС Поволжского округа от 03.04.2018 № Ф06-31724/2018 по делу № А55-6169/2017; АС Северо-Западного округа от 28.02.2018

№Ф07-385/2018 по делу № А56-32121/2017, от 27.02.2018 № Ф07-15519/2017 по делу № А05-3243/2017; АС Уральского округа от 31.05.2018 № Ф09-2219/18 по делу № А07-8760/2017.

34См.: постановления АС Западно-Сибирского округа от 14.06.2018 № Ф04-1895/2018 по делу № А279265/2017; АС Московского округа от 03.05.2018 № Ф05-4633/2018 по делу № А41-56460/2017, от 03.05.2018 № Ф05-4779/2018 по делу № А41-30010/2017, от 25.04.2018 № Ф05-4684/2018 по делу № А4147777/17, от 20.02.2018 № Ф05-521/2018 по делу № А41-49720/17; АС Северо-Западного округа от 07.03.2018 № Ф07-1526/2018 по делу № А56-74703/2016; АС Уральского округа от 30.05.2018 № Ф092455/18 по делу № А07-20631/2017.

137

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Таким образом, наши выводы в отношении конгломератов полностью подтверждаются судебной статистикой. Так, хотя конгломераты и контролируют около 40% российской экономики, их доля в спорах равняется 14,6% в целом за период и 10,5% ото всех споров, затрагивающих горизонтальную агентскую проблему. Бóльшая эффективность конгломератов в целом ведет к снижению агентских издержек на фоне слабых институтов, в то же самое время необходимость поддерживать репутацию на рынке заставляет их проявлять некий минимальный стандарт заботы о миноритариях. В то же самое время вертикальная агентская проблема для конгломератов является доминирующей и споры, связанные с ней, составляют 82,6% от всех дел с участием конгломератов, что существенно выше, чем у остальных.

Несмотря на то, что для российских частных компаний, по идее, должна быть сильна горизонтальная агентская проблема, обусловленная высокой концентрацией, мы видим, что споры, связанные с ней, составляют лишь 26,6% подборки, т.е. 73,4% споров все равно посвящены вопросам, касающимся вертикальной агентской проблеме. Это вызвано тем, что в подборку также попали решения в отношении обществ с единственным участником/акционером.

Если мы на основании информации, представленной в судебных актах, отфильтруем подобные общества (так как в них, очевидно, не может быть горизонтальной агентской проблемы), то мы обнаружим, что значения существенно изменились: 32,4% споров, связанных с горизонтальной агентской проблемой, и 67,6% — с вертикальной. На наш взгляд, и такой результат не является верным, так как в значительном числе актов, где истцом выступает общество, нет указания на структуру владения обществом, в результате чего наличие вертикальной агентской проблемы презюмировалось. Однако все равно мы вынуждены констатировать более высокий уровень вертикальной агентской проблемы в судебной статистике, чем нами ожидалось на основании данных экономических исследований.

Споры с участием компаний с государственным участием составляют всего 7,6% от подборки, что является непропорционально малым значением с учетом того, что только напрямую государством контролируется около 30% экономики. Думается, это может быть связано с тем, что вышестоящее руководство, не являясь носителем остаточного требования, не заинтересовано в мониторинге деятельности подчиненных и судебной защите интересов подконтрольных обществ.

5. Предложения

5.1. Конгломераты

Как мы уже могли убедиться из экономических данных и судебной статистики, конгломераты сегодня действительно являются наиболее эффективной формой организации коммерческой детальности. В то же время текущее правовое регулирование многоуровневого и разветвленного корпоративного владения оставляет желать лучшего. В этой главе мы попробуем рассмотреть две проблемы, решение которых, на наш взгляд, позволит существенно улучшить функционирование конгломератов.

138

Свободная трибуна

5.1.1. Фидуциарная ответственность материнского общества в конгломератах

Вопрос об ответственности мажоритария за выкачивание денежных средств и отвлечение корпоративных деловых возможностей от одной компании группы к другой является очень актуальным35. С точки зрения российского права подобные действия мажоритария могут быть квалифицированны в качестве нарушения обязанности действовать добросовестно в интересах общества. Наибольшую известность здесь получил недавний спор между ПАО «Роснефть», ПАО «Башнефть» и ПАО «АФК «Система»36, который расколол юридическое сообщество37 в отношении решения вопроса о справедливости возложения на контролирующую компанию конгломерата ответственности за действия при подготовке IPO, которые выразились в потери части имущества дочернего общества при росте акционерной стоимости.

Особенность российской экономики состоит в том, что из-за неразвитости рынка капитала единственным способом реализовать стоимость компании и осуществлять корпоративное управление ею (за исключением продажи иному мажоритарию) является размещение ценных бумаг на зарубежных биржевых площадках38, что ввиду регуляторных сложностей (как российских, так и зарубежных) слабо достижимо даже для большинства публичных компаний. В этой ситуации решение вопроса о допустимости и пределах ответственности конгломерата за перераспределение активов и деловых возможностей внутри группы представляет собой поиск баланса между нуждами группы (и, как следствие, экономическим ростом) и защитой прав миноритариев.

Каким же должен быть этот баланс? Может ли материнская компания конгломерата бесконтрольно выкачивать ресурсы из дочерних компаний или она должна быть связана фидуциарными обязательствами (схожими с имеющимися у директоров)?

На наш взгляд, этот вопрос требует комплексного решения.

35См., напр.: определение ВС РФ от 20.05.2015 № 303-ЭС14-7854 по делу № А51-15241/2013; постановления Восьмого ААС от 19.10.2009 № 08АП-6149/2009 по делу № А70-4379/2009; Десятого ААС от 13.04.2006 № 10АП-836/2006 по делу № А41-К1-16462/05; Семнадцатого ААС от 21.08.2013 № 17АП- 8924/2013-ГК по делу № А60-11353/2013.

36См.: решение АС Республики Башкортостан от 30.08.2017 по делу № А07-14085/2017.

37Рядавторов,вчастностиА.В.ЕгоровиР.С.Бевзенко,полностьюподдерживалипозициюПАО«Роснефть» о противоправности поведения ПАО «АФК «Система» во время реорганизации ПАО «Башнефть» перед выходом на IPO, указывая, что такая реорганизация была соверешена во вред интересам ПАО «Башнефть». Эти авторы также составили экспертное заключение для суда со стороны ПАО «Роснефть». При этом другие правоведы, в частности Г.О. Гутников, И.С. Шиткина, Е.А. Суханов, высказывались о невозможности удовлетворения такого иска в связи с правомерностью осуществления реорганизации. Более подробно позиции см.: Егоров А.В., Бевзенко Р.С. АФК «Система» vs «Роснефть»: кто пострадает из-за отсутствия нормы о концернах? // Корпоративный юрист. 2017. № 9. С. 12–13; Гутников О.В. Корпоративная ответственность в гражданском праве России // Журнал российского права. 2018. № 3. С. 39–52. С заключениями, представленными по спору, можно ознакомиться здесь: http://www.sistema. ru/investoram-i-akcioneram/informacĳ a-ob-iske-k-afk-sistema/dokumenty-kasajushchiesja-pozicii-gruppy- afk-sistema-po-isku/.

38См.: Паппэ Я.Ш. Российский крупный бизнес как экономический феномен: специфические черты, модели его организации // Прогнозирование. 2002. № 2. С. 84–97.

139

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Почему мы считаем возможным возложить фидуциарные обязанности на контролирующего акционера? Стоит отметить, что основная проблема заключается в структуре собственности подавляющего большинства российских корпораций. Все дело в различии мотивации контролирующего акционера и миноритариев39. Так, в ситуации сверхконцентрации капитала мажоритарий, в отличие от акционера в распыленной системе капитала, не имеет стимула для поддержания акционерной стоимости40, но может при этом извлекать частные выгоды контроля. Это во многом делает публичные общества с концентрированным капиталом похожими на непубличные общества.

Традиционно в науке считается, что если миноритарий не согласен с политикой контролирующего акционера, то он может просто продать свои акции на рынке41. Однако в ситуации с контролирующим акционером дело несколько меняется. Российский рынок ценных бумаг в целом, за исключением небольшого количества высоколиквидных корпораций, является неликвидным, и с 2009 г. его ликвидность продолжает снижаться42. Продажа хоть сколько-нибудь существенного количества ценных бумаг на таком рынке неизбежно приведет к его обвалу. В результате единственным реальным покупателем акций для сколь-либо большого количества миноритарных акционеров является исключительно мажоритарий.

Миноритарий, очевидно, не сможет продать свои ценные бумаги мажоритарию по причине высоких трансакционных издержек, связанных с переговорами по цене с контрагентом, имеющим сильную переговорную позицию. Хотя в такой ситуации мажоритарий, обладающий большей информацией о компании, чем обычный покупатель на рынке, мог бы предложить лучшую цену, чем рынок43. В результате мажоритарий свободен от механизма саморегуляции рынка капитала44, ведь даже распродажа всех акций, принадлежащих каждому миноритарию, не может привести к успешному поглощению45, и миноритарии становятся не способны получить справедливую рыночную стоимость своих ценных бумаг.

Еще одним важным аргументом в пользу фидуциарных обязанностей контролирующего акционера является тот факт, что в отличие от обычных участников рынка,

39См.: Demsetz H., Kahn K. The Structure of Corporate Ownership: Causes and Consequences // J. Polit. Econ. 1985. Vol. 93. P. 1155; Easterbrook F., Fischer D. Close Corporation and Agency Costs // Stan. L. Rev. 1985. Vol. 38. P. 271.

40См.: Cox P. Reﬂection on Ex Ante Compensation and Diversiﬁcation of Risk as Fairness Justiﬁcation for Limiting Fiduciary Obligations of Corporate O cers, Directors, and Controlling Shareholders // 60 Temple. L. Q. 1987. Vol. 60. P. 47, 63–78.

41См.: Hetherington J., Dooley M. Illiquidity and Exploitation: A proposed Statutory Solutions to Remaining. Lose Corporation Problem // Va. L. Rev. 1977. Vol. 63. P. 1, 3–4, 6.

42См.: NAUFOR. Russian Stock Market: Events and Facts. 2016. P. 19. URL: https://www.naufor.ru/download/ pdf/factbook/en/RFR2016_eng.doc.

43См.: Dalley P. The Misguided Doctrine of Stockholder Fiduciary Duties // Hofstra L. Rev. 2004. Vol. 33. P. 175, 195.

44См.: Moll D. Shareholders Oppression in Close Corporations: The Unanswered Question of Perspective // 53 Va. L. Rev. 2000. Vol. 53. P. 749, 823–825.

45См.: Cox P. Op. cit. P. 47, 60–61.

140

Свободная трибуна

которые вольны вступить в договор, ограничивающий возможности для оппортунистического поведения мажоритария, миноритарные акционеры этого сделать не могут ввиду слабости переговорной позиции и запретительных трансакционных издержек46.

С этих точек зрения возложение на контролирующего участника фидуциарных обязанностей выглядит логичным. Таким образом, условия о фидуциарных обязанностях выступают своего рода подразумеваемыми условиями корпоративного контракта между акционерами.

Однако вышеназванное игнорирует некоторые, на наш взгляд, важные обстоятельства. Так, инвестиции контролирующего акционера слабо диверсифицированы, его доля в подконтрольной компании составляет более 50%, при этом средний уровень владения среди таких корпораций равен 57,6%47. В результате мажоритарий несет большие потери от неправильного инвестирования, ошибочных решений и прямой экспроприации ресурсов дочернего общества48. Мажоритарий будет перераспределять ресурсы внутри конгломерата, лишь если выгода от этого выше, чем его потери в дочернем обществе. Иначе говоря, если такое перераспределение будет Парето-улучшающей трансакцией, в результате которой стоимость мажоритарной доли участия уменьшится на меньшую сумму, чем увеличится благосостояние конгломерата в целом (хотя для акционеров дочернего общества это перераспределение, скорее всего, может быть эффективно лишь по Калдору — Хиксу, если для них от такого трансферта не увеличится акционерная стоимость).

Текущее правовое регулирование ответственности контролирующего акционера делает такое Парето-улучшающее распределение невозможным. Статья 53.1 ГК РФ, ст. 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО предусматривают ответственность членов органа управления и контролирующих лиц в виде убытков перед обществом. Такие убытки, очевидно, представляют собой размер реального ущерба и упущенной выгоды в виде уменьшения акционерной стоимости, причиненных самому обществу, а не его миноритарным акционерам. В результате возможны ситуации, когда передача имущества привела не только к росту акционерной стоимости конгломерата в целом, но и к увеличению акционерной стоимости самого дочернего общества49. Это происходит потому, что реальная стоимость общества

46См.: Miller S. What Buy-Out Rights, Fiduciary Duties and Dissolution Remedies Should Apply in the Case of the Minority Owner of a Limited Liability Company // Harv. J. on Legis. 2001. Vol. 38. P. 413, 437–439; Hetherington J., Dooley M. Op. cit. P. 1, 36–39; Brudney V. Corporate Governance, Agency Costs and the Rhetoric of Contract // Colum. L. Rev. 1984. Vol. 85. P. 1403, 1411–1420.

47См.: Deloitte. Corporate Governance Structures of Public Russian Companies. 2015. P. 8. URL: https://www2. deloitte.com/content/dam/Deloitte/ru/Documents/risk/corporate-governance-structures-survey-eng.pdf.

48См.: Stevenson S. The Venture Capital Solution to the Problem of Close Corporation Shareholder Fiduciary Duties // 51 Duke L. J. 2002. Vol. 51. P. 1139, 1144.

49См.: Chen S., Feldman E. Activist-Implelled Divestiture and Shareholders Value. Warthog Working Papers. P. 1. URL: https://faculty.wharton.upenn.edu/wp-content/uploads/2005/11/Activist-Impelled.pdf; AbdelKader M., Mentzeniot V. The E ect of Corporate Restructuring on the Shareholders’ Value: The Case of GEC/ Marconi // World Journal of Business Management. 2007. Vol. 1. P. 28; Rosenfeld J. Additional Evidence on the Relation between Divestiture Announcements and Shareholder Wealth // J. Fin. 1984. Vol. 39. P. 1437; Kaplan S., Wiesbach M. The Success of Acquisition: Evidence from Divestiture // J. Fin. 1992. Vol. 47. P. 107.

141

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

для акционеров состоит не в размере его активов, а в величине потенциального денежного потока. Уменьшение активов, если оно повышает эффективность управления оставшимися активами (например, отчуждение, пускай даже безвозмездное или по цене ниже рыночной, непрофильного актива, управление которым генерировало агентские издержки), увеличивает денежный поток, хотя и уменьшает активы, т.е. является желательным для акционеров, несмотря на некоторый контринтуитивный характер.

В такой ситуации требовать возмещения убытков от материнской компании конгломерата за то, что она совершила Парето-улучшающую (или эффективную по Калдору — Хиксу) трансакцию, увеличив стоимость конгломерата в целом и акционерную стоимость миноритарных акционеров дочернего общества, — значит ввести запрет на внутригрупповые трансферты, тем самым снизив эффективность конгломератов в частности и экономики в целом. Описанное выше, на наш взгляд, крайне неоптимально с учетом фактически неразвитого рынка капитала, при котором для 40% российских компаний, являющихся локомотивами экономики, важнейшим источником капитала выступают внутригрупповые трансферты.

При этом новейшие российские исследования показывают, что, хотя конгломераты и сверхконцентрация в теории отрицательно сказываются на эффективности, они могут вести к ее росту в неразвитой институциональной среде. Так, эффективность российских конгломератов существенно превосходит эффективность российских компаний с распыленной структурой капитала50. То есть ограничение на эффективные трансферты внутри конгломератов неизбежно отрицательно скажется на экономическом росте в целом, поскольку в России как в стране со слабой институциональной средой компании, состоящие в конгломерате, как правило, являются более прибыльными и эффективными, чем самостоятельные51.

Однако не всегда такой трансферт от дочернего общества в конгломерат будет Па- рето-эффективным. Часто он повышает лишь стоимость конгломерата в целом, а не дочернего общества, и ввиду больших выгод для конгломерата он будет эффективным лишь по Калдору — Хиксу.

Мы считаем, что в данной ситуации необходимо отказаться от существующего подхода, при котором контролирующий акционер должен выплачивать убытки обществу, а вместо этого применять ответственность контролирующего акционера в виде компенсации падения акционерной стоимости миноритарным акционерам как путем определенной выплаты самому обществу, которая приведет к росту акционерной стоимости, так и/или путем прямой компенсации миноритарным акционерам52, которая поможет восстановить эффективность трансферта для обеих

50См.: Быкова А.А., Молодчик М.А., Шамилова Е.Г. Концентрация собственности как механизм корпоративного управления в российских публичных компаниях: влияние на финансовые результаты деятельности // Прикладная эконометрика. 2017. № 45. С. 65–68.

51См.: Estrin S., Poukliakova S., Shapiro D. The Performance E ects of Business Groups in Russia // J. Manag. 2009. Vol. 46. P. 393.

52А ведь именно защитой иных участников обосновывается наличие фидуацирных обязанностей как в российском, так и в зарубежном праве, см.: Бойко Т.С. Защита миноритариев от притеснения со стороны мажоритария в непубличных обществах // Вестник экономического правосудия РФ. 2017.

142

Свободная трибуна

сторон, потому что текущий режим ответственности далек от оптимального53. Аналогичного эффекта могло бы достичь расширение перечня оснований для выкупа акций по ст. 75 Закона об АО (с одновременным ослаблением (или даже полной отменой) ограничения по проценту чистых активов, направляемых на выкуп) или введение возможности предъявления иска акционера к акционеру о выкупе принадлежащих им ценных бумаг по цене, не учитывающей такой трансферт.

Подобные изменения позволили бы избежать таких очевидно абсурдных ситуаций, при которых реорганизация перед IPO, вызывающая рост акционерной стоимости и благосостояния акционеров, рассматривается как вред обществу и его акционерам.

5.1.2. Стоит ли давать бенефициару право напрямую выступать истцом при оспаривании сделок?

Проблема прав бенефициаров и головных компаний конгломератов достаточно актуальна для России. Современное российское корпоративное законодательство позволяет выступать истцами в делах об оспаривании сделок лишь непосредственным участникам общества. Так, мы можем обнаружить существенное количество дел, в которых бенефициары-владельцы стараются защитить активы своего операционного предприятия от расхищения со стороны менеджмента54. Во всех этих ситуациях присутствовала сложная структура корпоративной собственности, организованная через цепочку холдинговых компаний, и именно менеджмент операционной компании как находящийся наиболее далеко от надзора акционеров участвовал в выводе активов или иных действиях, не оптимальных для акционеров. И во всех таких случаях суды отвергали доводы истцов, обосновывая это тем, что конечный бенефициар не является акционером, а следовательно, не имеет охраняемого законом интереса. Единственным решением, явно выделяющимся из этого потока, было одно из решений по делу Кировского завода55, в котором кассация признала право на иск бенефициарного владельца, а апелляционный суд счел действия, совершенные директором операционной компании во вред бенефициарным владельцам, злоупотреблением правом56.

№ 7. С. 112–156; Лиханов А.С., Согбатян А.Г. Ответственность теневого директора за причиненные корпорации убытки // Закон. 2017. № 3. С. 137–142; Степанов Д.И. Интересы юридического лица и его участников // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 1. С. 32–35; Пучков В.О. Косвенный иск как средство защиты корпоративных прав в России и за рубежом: материально-правовые проблемы // Арбитражные споры. 2017. № 3. С. 122–134; Easterbrook F., Fischel D. Contract and Fiduciary Duties // J. L. & Econ. 1993. Vol. 36. P. 425, 427; Brudney V. Op. cit. P. 1403, 1408; и т.д.

53Barta B. Is the Imposition of Fiduciary Responsibilities Running from Managers, Directors, and Majority Shareholders Economically E cient? // Clev. St. L. Rev. 1990. Vol. 38. P. 559, 568–571.

54См., напр.: определения ВАС РФ от 02.07.2012 № ВАС-2571/12 по делу № А56-55593/2008, от 28.08.2012 № ВАС-1969/12 по делу № А56-25076/2008, от 11.05.2010 № ВАС-3863/10 по делу № А56-56067/2008; постановления Девятого ААС от 26.10.2017 по делу № А40-184731/13; ФАС Северо-Западного округа от 06.04.2012 по делу № А56-17921/2008.

55См.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.02.2013 по делу № А56-38334/2011.

56См.: постановление Тринадцатого ААС от 18.12.2013 по делу № А56-38334/2011.

143

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Таким образом, несмотря на то что проблема конфликта интересов и вертикальных агентских издержек в холдинговых компаниях стоит для российского корпоративного сектора достаточно остро, суды неохотно идут на защиту прав бенефициарного владельца. Надежду на улучшение ситуации дало дело ЗАО «Аспект-Финанс»57, однако при более внимательном рассмотрении все становится не так оптимистично. В указанном случае и сделки, и корпоративные решения были не оспоримы, а ничтожны, что существенно расширяет круг лиц, наделенных интересом как в отношении сделок, так и в отношении корпоративных актов, и, хотя суд напрямую не упоминает этого, это очевидно из обстоятельств дела. По сути, суд не создал нового права для бенефициарного владельца, а лишь признал за ним интерес в оспаривании ничтожной сделки и ничтожного корпоративного решения, который у него и так должен был быть. При этом такая ничтожность является независимым фактором, а не следствием конфликта интересов, как это было в деле Кировского завода.

Это ставит нас перед вопросом: насколько обширными должны быть права бенефициара de lege ferenda? Должны ли они оставаться в имеющемся в настоящее время объеме, нужно ли их расширить (чтобы покрывать и оспоримые сделки) или же стоит вовсе отказаться от таких прав?

Содной стороны, бенефициары, выбрав сложную структуру корпоративного владения, сами увеличивают свои риски, поскольку чем сложнее структура владения, тем менее прозрачной она становится, тем больше размывается эффективный контроль мажоритария и тем сложнее осуществлять надзор над менеджментом. Однако полный отказ от такого права, по сути, приведет к беззащитности бенефициарного владельца, что с учетом распространения диверсифицированных холдингов приведет к ужасающему росту агентских издержек и снижению эффективности таких коммерческих структур, а как следствие, к общей неэффективности экономики.

Сдругой стороны, владельцы могли бы структурировать свой бизнес таким образом, чтобы избежать сложных структур владения, однако такое предложение не учитывает тот факт, что сложные структуры владения и управления необходимы не только для того, чтобы скрыть истинного собственника, но и для того, чтобы улучшить управление активами. Так, невозможно эффективно вести хозяйственную деятельность в обществе, которое одновременно занимается выпечкой хлеба и сборкой автомобилей, — каждый из видов деятельности требует уникальной финансовой стратегии, капитальных инвестиций, бюджета и стратегического развития; оказавшись вместе, они не только будут страдать от неоптимального режима управления, который не может быть идеальным сразу для всех, но и их управленческие команды будут вечно конкурировать за ресурсы, снижая общую эффективность.

Предложение же вовсе отказаться от холдинговой структуры и перейти на прямое владение собственником также не может считаться оптимальным. Холдинговые компании являются одним из важнейших инструментов увеличения эффектив-

57См.: определения ВС РФ от 27.05.2016 № 305-ЭС15-16796 по делу № А40-95372/2014, от 31.03.2016 № 305-ЭС15-14197 по делу № А40-104595.

144

Свободная трибуна

ности управления разнопрофильными активами (как территориально, так и по отраслям). В частности, такая компания позволяет управлять самостоятельными операционными компаниями, каждая из которых использует лишь ограниченный объем ресурсов, предоставленный ей холдингом. Холдинг же, в свою очередь, обладает более точными данными о деятельности операционных обществ и, как следствие, способен перераспределять капитал внутри группы (выполняя функцию рынка капитала в миниатюре) более эффективно благодаря доступу ко всей информации58, недоступной конкурентам59, что перевешивает выгоды от выхода на рынок капитала и раскрытия такой информации.

Более того, собственник, оставшись «наедине» с несколькими операционными компаниями, оказывается не способен ими эффективно управлять, ему необходим некий штаб, который бы организовывал такую работу, и именно эту функцию выполняет холдинговая компания60. Таким образом, существование холдинговой компании увеличивает эффективность управления, которая возрастает по мере диверсификации портфеля инвестиций.

Идея предоставить конечному бенефициару полные полномочия, как у акционера, тоже не является оптимальной. Это бы перекладывало риски организации структуры управления холдинга на контрагента, увеличивая его трансакционные издержки, т.е. бенефициар, по сути, перекладывал бы свои агентские издержки на контрагента, который имеет ограниченную возможность проверить соответствие воли менеджмента операционной компании воле бенефициара и его добросовестность. Это неизбежно увеличивало бы трансакционные издержки и мешало бы эффективному функционированию рынка, что вряд ли можно назвать удовлетворительным результатом.

На наш взгляд, оптимальный уровень прав бенефициара при оспаривании сделок может быть выражен через концепцию лучшего носителя рисков61. Так, именно бенефициар как лицо, находящееся на вершине корпоративной системы, формирует структуру холдинга, выбирает его должностных лиц и определяет их полномочия. Он имеет существенно более полную информацию о возможных конфликтах интересов и может дешевле застраховать или иным образом контролировать свой риск, а значит, он и должен его нести. Однако такой риск должен полностью ложиться на бенефициара лишь тогда, когда нарушение его прав вызвано исключительно недобросовестным поведением менеджмента при добросовестности контрагента (ибо данный фактор является экзогенным как для бенефициара, так и для контрагента, но бенефициар может лучше его контролировать).

58См.: Klein P., Saidenberg M. Diversiﬁcation, Organization, and E ciency: Evidence from Bank Holding Companies (May 1998). P. 6. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=98653.

59См.: Sudipto B., Ritter J. Innovation and Communication: Signaling and Partial Disclosure // Rev. Econ. Stud. 1983. Vol. 50. P. 331.

60См.: Williamson O. Markets and Hierarchies: Analysis and Antitrust Implications. N.Y., 1975. P. 145–147.

61См.: Posner R., Rosenﬁeld A. Impossibility and Related Doctrines in Contract Law: An Economic Analysis // J. Legal Stud. 1977. Vol. 6. P. 83; Goetz C., Scott R. Liquidated Damages, Penalties and the Just Compensation Principle: Some Notes on an Enforcement Model and a Theory of E cient Breach // Col. L. Rev. 1977. Vol. 77. P. 554, 578; Triantis G. Contractual Allocation of Unknown Risk: A Critique of the Doctrine of Commercial Impracticability // U. Torr. L. J. 1992. Vol. 42. P. 450.

145

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Если же причиной нарушения прав являлся сговор с недобросовестным директором или иное виновное или недобросовестное поведение контрагента (например, заключение заранее убыточной сделки по п. 2 ст. 174 ГК РФ или в обход установленного уставом одобрения), то бенефициар должен обладать полными правами для защиты своего интереса, поскольку здесь основной причиной нарушения является уже не экзогенный фактор, а недобросовестное поведение контрагента (который сознательно использовал недобросовестного директора). На наш взгляд, такой порядок можно было бы распространить и на ничтожные, и на оспоримые сделки.

При этом, думается, такие права должны предоставляться только бенефициару, осуществляющему косвенный корпоративный контроль над обществом, в силу участия в материнской компании или в силу договора. Предоставление их иным бенефициарам (миноритарным акционерам материнской компании) создало бы для последних неоправданные выгоды, по сравнению с их экономическим участием в дочернем обществе. Если миноритарный акционер считает, что контролирующий акционер сознательно не подает иск, то он должен предъявлять требование о взыскании убытков с контролирующего акционера.

Описанное выше предложение также важно и для холдингов с государственным участием, потому что права представителя государства сильно ограничены директивами о голосовании и необходимостью соблюдения всех установленных процедур, в результате которых быстрая смена директора операционного предприятия (совершающего противоречащую интересам холдинга сделку) может быть затруднена или вовсе невозможна. Предлагаемое регулирование позволило бы бенефициару напрямую обращаться с иском о признании сделок недействительными с необходимыми обеспечительными мерами.

Аналогичные доводы также могли бы быть выдвинуты в защиту права бенефициара подавать косвенные иски о привлечении к ответственности членов органов управления, однако, на наш взгляд, это не является вопросом первой необходимости. Бенефициар, контролируя корпоративную структуру, вправе подать косвенный иск через одно из своих обществ. А вопросы привлечения к ответственности директора не требуют такой спешки, как вопросы оспаривания сделок, поскольку убытки обществу уже были причинены и нет необходимости в срочном принятии мер для обеспечения возврата активов или недопущения совершения сделки. Если же бенефициар не является контролирующим акционером холдинга, владея миноритарным пакетом, то он, возможно, и вовсе должен быть лишен такого права, так как подача прямого иска в обход сложной структуры владения (которая может иметь иных участников ниже по цепочке, как в деле

ООО «Разрез Аршановский»62) неэффективна. В таком случае его права будут несоизмеримы с его реальным экономическим интересом. Если же он считает, что мажоритарий намеренно не подает иск о взыскании убытков через корпоративную цепочку владения, то он может обратиться в суд с требованием о взыскании убытков с самого мажоритария.

62	См.: постановление Третьего ААС от 29.10.2018 по делу № А74-5847/2018.

146

Свободная трибуна

5.2. Общества с концентрированным капиталом

5.2.1. Прямые иски акционеров

Иски акционеров традиционно рассматриваются в качестве способа компенсации нарушения их прав, а также полученных в результате такого нарушения убытков или потерь. На протяжении долгого времени основным ответчиком по таким искам являлись члены органов управления хозяйственного общества, однако в настоящее время в связи с усложнением корпоративных отношений ситуация сильно изменилась. Сегодня подобные иски часто подаются также против акционеров, которые могут совмещать этот статус с позицией в органах управления.

Традиционно наиболее известной и единственной доступной формой иска для акционеров в Российской Федерации был косвенный иск, когда акционер выступает истцом от имени общества. В случае удовлетворения косвенного иска вся присужденная сумма убытков будет присуждена не акционеру, являющемуся инициатором судебного процесса, а обществу, в интересах которого иск и подавался. С юридической точки зрения в таком процессе акционер выступает лишь как представитель общества, а не как самостоятельный субъект.

Косвенные иски отлично подходят для защиты интересов общества и его участников, если убытки общества вызваны действиями менеджмента, или при распыленном акционерном капитале, когда убытки вызваны деятельностью миноритарного акционера, так как при этом присужденные денежные средства восстанавливают имущественное положение общества и способствуют восстановлению или увеличению акционерной стоимости для всех акционеров.

Однако ситуация существенно изменяется, когда причинителем вреда выступает мажоритарный акционер, тем более обладающий супербольшинством. Представим, что участник А контролирует 51% общества, участник В контролирует 20%, а оставшиеся акции распределены среди миноритариев. Участники А и В организуют вывод активов или отвлечение деловых возможностей в пользу иного подконтрольного им предприятия, в результате чего общество терпит убытки. Если миноритарный акционер обратится с иском к участникам А и В, то все, чего он добьется, — это возвращение активов под контроль общества, в котором его экономический интерес минимален, что не препятствует дальнейшему извлечению выгоды из актива или отвлечению денежного потока иным способом теми же акционерами А и В.

Ответом на эту проблему будет институт прямых исков миноритарных акционеров против контролирующего акционера и/или членов органов управления общества, известный многим юрисдикциям системы общего права63. При прямом иске именно участник, а не общество является получателем присужденных сумм64. Однако необходимо понять, как разграничить ситуации, при которых исключительным

63См.: Durham v. Durham 871 A. 2d. 41 (H.H. 2005); Elster v. American Airlines, Inc. 34 Del. Ch. 94, 100A. 2d. 2019, 222 (1953).

64См.: Cahn A., Donal D. Comparative Company Law: Text and Cases on the laws governing corporations in Germany, the UK and the USA. Cambridge. P. 602–603.

147

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

способом защиты своего интереса для акционера является только косвенный иск, от тех, где лишь прямой иск гарантирует эффективность.

Ответить на этот вопрос можно, обратив внимание на характер вреда, причиненного обществу и акционеру. Традиционно считалось, что вред, нанесенный каждому акционеру и обществу, является одинаковым65, что, несомненно, верно при распыленной структуре капитала, но неверно при концентрированной, где мажоритарий в любом случае сохраняет контроль над активом и лишь доля его экономического участия различается. А значит, и ущерб, нанесенный мажоритарию и миноритариям, различается, что делает косвенный иск слабо эффективным.

Таким образом, прямой иск может быть оправдан лишь тогда, когда миноритарный акционер в результате противоправных действий контролирующего акционера и/или менеджмента понес такой ущерб, который отличается от ущерба, понесенного большинством иных акционеров66. Но что означает большинство акционеров? Должны ли мы смотреть на формальное количество акционеров или учитывать их экономическое участие? На наш взгляд, верным будет использование экономического участия, ведь прямой иск отличается от косвенного не только формальными правилами, но и тем, кому принадлежит объективный интерес в подаче иска, — обществу или конкретному участнику67. Мажоритарий, владеющий 75% акций, обладает также и 75% экономического интереса в любом активе общества, и его вывод приводит к тому, что он также теряет 75%, т.е. пропорционально своему участию, а значит, если инициатором вывода активов был менеджмент, то всем акционерам был нанесен одинаковый вред и основания для прямого иска отсутствуют.

Вто же время если инициатором вывода актива был сам мажоритарий, то он уже получает 100% экономического интереса. А мажоритарий, пусть и один, но обладающий 75% экономического интереса, испытывает кардинально иные последствия от инициированного им вывода активов, чем множество миноритариев, обладающих в совокупности 25%. Таким образом, несмотря на численность миноритариев, мажоритарий, контролирующий 75% экономического интереса, является экономическим большинством. И здесь именно миноритарии получают ущерб, выпадающий всего на 25% экономического интереса, т.е. именно они терпят уникальный ущерб.

Втаких ситуациях косвенный иск не может служить эффективным средством защиты прав миноритарных акционеров. А с учетом того факта, что в России 78% публичных обществ имеют сверхконцентрированную структуру капитала68, а непубличные общества в массе своей характеризуются наличием явно выраженного

65См.: Garry P., Spurlin C., Owen D. et al. The Irrationality of Shareholders Class Action Lawsuit: A Proposal for Reform // South Dakota Law Review. 2004. Vol. 49. P. 275–313.

66См.: Principles of Corpоrate Governance: Analysis and Recommendations // American Law Institute. 1994. Vol. 2. P. 17–22.

67См.: Bishop J. The Law of Corporate O cers and Directors: Indemniﬁcation and Insurance. Callaghan, 1981. P. 2–10.

68См.: Deloitte. Corporate Governance Structure of Public Russian Companies. 2015. P. 9

148

Свободная трибуна

контролирующего акционера, подавляющее большинство акционеров и уж тем более участников ООО не могут эффективно защитить свои права и интересы с помощью косвенных исков. Это может сделать лишь введение института прямых исков миноритарных акционеров.

Однако мы считаем, что такой способ защиты права должен быть доступен лишь в ООО, а также в акционерных обществах с небольшим количеством акционеров. Дело в том, что, хотя основной целью косвенного иска является защита прав акционеров, он также затрагивает эффективность судопроизводства и права кредиторов.

Во-первых, если каждый миноритарий в публичном обществе вместо того, чтобы подавать иск через специальную процедуру косвенного иска, будет подавать индивидуальный иск, это может перегрузить судебную систему, которая будет завалена огромным количеством схожих требований. В результате публичные издержки на защиту права могут превысить частные выгоды, что неэффективно69. В ситуации же ООО и акционерных обществ с малым количеством акционеров такая проблема не стоит так остро, поскольку их количество не способно вызвать серьезные издержки.

Во-вторых, косвенные иски также защищают интересы кредиторов70, так как всё полученное по косвенному иску возвращается в общество, а значит, вновь становится доступно для удовлетворения их требований. Но текущее законодательство позволяет кредиторам оспаривать сделки, совершенные в течение трех лет с момента начала процедуры банкротства. На наш взгляд, это достаточно долгий срок, чтобы дать возможность кредиторам оспорить те сделки контролирующего участника и/или менеджмента, которые негативно повлияли на деятельность общества

ив конечном счете привели к его банкротству.

5.2.2.Право требовать выкупа как средство защиты прав миноритариев

Возможны ситуации, когда даже прямой иск с целью компенсации убытков не способен защитить интересы миноритария. Корпоративный конфликт или оппортунистическое поведение мажоритария может зайти так далеко, что для миноритария само пребывание в составе акционеров может стать обременительным. Так, если мажоритарий систематически совершает действия в интересах компаний своей группы в ущерб обществу или притесняет миноритариев, последние должны иметь возможность расторгнуть корпоративный контракт.

С точки зрения контрактианской теории общество представляет собой контракт, который позволяет распределять ресурсы более эффективно, нежели свободный обмен на рынке71. Таким образом, юридическое лицо является следствием кон-

69См.: Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations. P. 17.

70См.: Tanhuay J. Minority Shareholders and Direct Suit in Closely Held Corporations Where Derivative Suit Are Impractical: Durham v. Durham // U. N. H. L. Rev. 2009. Vol. 5. P. 472, 476, 479.

71См.: Coase R. The Nature of the Firm // Economica. 1937. Vol. 4. No. 16. P. 390–391.

149

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

трактов между участниками, инвесторами, работниками и иными стейкхолдерами72. Основная функция корпоративного права — предоставить базовый набор контрактов, который должен подходить большинству обществ73, таким образом снижая трансакционные издержки при создании общества74. Учитывая особенность корпоративного права, одной из основных целей таких контрактов является снижение агентских издержек и преодоление информационной асимметрии между участниками и между участниками и менеджментом.

Основная проблема заключается в том, что контракт между участниками и между участниками и менеджментом является неполным75. Более того, из-за высоких трансакционных издержек и обязательных требований законодательства изменение корпоративного контракта может быть затруднительным или вовсе невозможным.

Такая ситуация очень опасна для миноритарных акционеров, поскольку, вступая в контракт, они, по сути, остаются во власти мажоритария, и если возникают обстоятельства, не предусмотренные корпоративным контрактом, то они и вовсе оказываются беззащитными. Ситуация еще более обостряется в непубличных обществах, чьи акции и доли не обращаются на рынке, а значит, неликвидны, и мажоритарий не связан рыночными механизмами борьбы с оппортунистическим поведением76.

В большинстве компаний независимо от юрисдикции общее собрание и исполнительные органы принимают решение простым большинством и согласие всех участников не требуется. Такая система принятия решения необходима для преодоления проблемы коллективного действия и социального выбора и, следовательно, сокращения издержек на принятие решений. Однако это также открывает возможности для злоупотребления со стороны большинства. Именно поэтому, осознавая неполноту корпоративного контракта и потенциальную возможность оппортунистического поведения, решения большинства, пусть и правильные с процессуальной точки зрения, должны быть объектом судебного контроля77.

Суд применяет условия корпоративного контракта при ex post контроле, пытаясь преодолеть его неполноту. Для этого ему необходимо понять, как договорились бы

72См.: Jensen M., Meckling W. Theory of the Firm: Managerial Behaviour, Agency Costs and Ownership Structure // J. Fin. Econ. 1976. Vol. 3. P. 315; Easterbrook F., Fischel D. The Economic Structure of Corporate Law. London, 1991. P. 12.

73См.: Armour J., Whincop M. The Proprietary Foundations of Corporate Law // Oxford Journal of Legal Studies. 2007. Vol. 27. P. 429–465.

74См.: Easterbrook F., Fischel D. The Economic Structure of Corporate Law. P. 15.

75См.: MacNeil I. Company Law Rules: Assessment from the Perspective of Incomplete Contract Theory // J. Corp. L. Stud. 2010. Vol. 1. P. 107, 112.

76См.: Gilson R., Kraakman R. The Mechanisms of Market E ciency // Virginia Law Review. 1984. Vol. 70. P. 549–643.

77См.: Riley C.A. Contracting Out of Company Law: Section 459 of the Companies Act 1985 and the Role of the Courts // The Modern Law Review. 1992. Vol. 55. P. 782–802.

150

Свободная трибуна

стороны, если им пришлось бы определять свои права и обязанности в аналогичной ситуации78. В практике корпоративных сделок стороны часто предусматривают, что если их интересы разойдутся настолько сильно, что пребывание в обществе для одной из них потеряет всякий смысл, то другая сторона должна будет выкупить ее долю через опцион. Это гарантирует, что стороны будут пытаться продвигать лишь эффективные решения, стоимость благ от которых больше, чем возможный вред для участников общества, иначе выкуп доли одной из сторон по опциону будет убыточен для второй стороны. Такое условие было бы разумным восполнением неполного корпоративного контракта79.

На наш взгляд, подобное условие идеально подошло бы ООО и непубличным АО, которые страдают от сверхконцентрации и оппортунистического поведения мажоритария. Несмотря на то, что текущие нормы ст. 10 Закона об ООО и п. 1 ст. 67 ГК РФ позволяют исключить участника, который своими действиями причиняет существенный вред или затрудняет деятельность общества, сложившаяся судебная практика делает практически невозможным исключение мажоритария, который может быть исключен лишь тогда, когда у миноритариев отсутствует возможность выйти из общества80. Однако такая возможность предусмотрена лишь для ООО,

а действительная стоимость доли, определяемая в соответствии со ст. 23 Закона об ООО, явно не соответствует ее рыночной цене81. В такой ситуации это, по сути, означает наказание миноритария.

На наш взгляд, Законы об АО и об ООО должны быть дополнены положениями, позволяющими участникам и акционерам непубличных АО и ООО обращаться в суд с требованием о выкупе мажоритарием их доли по рыночной цене в случае систематического злоупотребления правами, оппортунистического поведения или притеснения миноритариев со стороны мажоритарного акционера.

Выводы

Таким образом, мы можем обнаружить, что, хотя в теории конгломераты со сверхконцентрированным капиталом должны быть наименее эффективными и страдать от высоких горизонтальных и вертикальных агентских издержек, в российских условиях конгломераты являются самой эффективной формой хозяйствования. Это может быть объяснено двумя факторами. Во-первых, неразвитость рынка капита-

78См.: Cooter R., Ulen U. Law & Economics. N.Y., 2012. P. 294.

79См.: Che ns B. An Economic Analysis of the Oppression Remedy // University of Toronto Law Journal. 1990. Vol. 40. P. 775–812; Prentice D. The Theory of the Firm: Minority Shareholder Oppression: Sections 459–461 of the Companies Act 1985 // Oxford Journal of Legal Studies. 1988. Vol. 8. P. 55–91.

80См.: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.05.2012 № 151 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с исключением участника из общества с ограниченной ответственностью».

81См.: Саврыга К.П. Оценка действительной стоимости доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью // Соотношение императивных и диспозитивных начал в корпоративном праве: сб. ст. / под ред. И.С. Шиткиной. М., 2017. С. 183–191.

151

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

ла сильно ограничивает возможности внешнего финансирования, в таких обстоятельствах способность конгломератов формировать внутренний рынок капитала и перераспределять ресурсы внутри холдинга оказывается критически важной. Во-вторых, слабая институциональная среда, в частности слабые правовые институты и правоприменение, ведет к тому, что неформальные отношения и личная репутация начинают играть огромную роль для эффективной хозяйственной деятельности. Здесь конгломераты также имеют преимущество, так как выступают своего рода зонтиком для всех входящих в них компаний, а миноритарные акционеры материнской компании — «разносчиками» репутации.

Однако наиболее интересно, что для конгломератов характерна и серьезная вертикальная проблема, которая усиливается по мере отдаления собственника от управления. Так, конгломераты и холдинги со сложной структурой управления страдают от усиления вертикальной агентской проблемы независимо от структуры собственности. Это объясняется тем, что по мере усложнения структуры собственности наибольшая часть управления переходит к наемным менеджерам из материнской компании, входящей в холдинг, которые не обладают остаточным требованием, но перед которыми ответственны менеджеры нижестоящих дочерних обществ. Ситуация усугубляется тем, что по мере усложнения организации конгломерата или холдинга собственник вынужден все более и более полагаться на информацию и компетенцию менеджмента при принятии решений, что, по сути, размывает контроль между ними, ослабляя мажоритарного акционера.

Данный вывод подтверждается судебной статистикой: так, конгломераты участвуют в непропорционально малом количестве дел (14,6%) относительно их доли на рынке (40%), а доля споров, связанных с вертикальной агентской проблемой, составляет больше 82%.

Именно эта особенность наиболее успешной части российской экономики, на наш взгляд, обусловливает необходимость особенного регулирования конгломератов для защиты бенефициара от менеджмента и создания более комфортных условий для внутригрупповых трансфертов.

В то же время мы видим некоторое расхождение между экономическими данными и судебной статистикой. Согласно экономическим данным для российских обществ наиболее значимой является горизонтальная агентская проблема, связанная с извлечением мажоритарием частных выгод контроля за счет миноритариев, что является стандартной моделью для стран с концентрированной структурой корпоративной собственности. Однако судебная статистика показывает, что, хотя процент дел, связанных с горизонтальной агентской проблемой, среди обычных обществ, не состоящих в конгломерате, более чем в 2,5 раза выше, чем у конгломератов (32,4% против 14,6%), доля споров, связанных с вертикальной агентской проблемой, все еще слишком высока. Думается, это может быть объяснено ограниченным набором данных, содержащихся в судебных решениях, которые не всегда позволяют установить структуру собственности общества. Мы считаем, что высокий процент споров, связанных с вертикальной проблемой (67,6%), является следствием наличия в подборке обществ с единственным участником, которые не всегда можно обнаружить через исследование судебного акта там, где истцом выступает общество. Но все равно мы вынуждены констатировать, что уровень вертикальной агентской проблемы в судебной практике оказался выше, чем мы ожидали.

152

Свободная трибуна

Еще одной областью, где вертикальная агентская проблема проявляется с большой силой, являются хозяйственные общества, контролируемые государством. Несмотря на то, что государство извлекает частные выгоды контроля из такого положения и тем самым «крадет» часть акционерной стоимости у миноритариев, проблема взаимоотношения между государством и менеджментом государственной компании стоит более остро.

Так, государство не имеет лица, наделенного остаточным требованием. Бенефициаром государства является весь народ Российской Федерации, который тем не менее не может ни юридически, ни фактически контролировать управление государственными долями и акциями в конкретных обществах. В свою очередь, чиновники, занятые в управлении государственной собственностью, в отличие от обычных акционеров, не получают денежный поток от общества, а имеют фиксированное требование в виде должностного оклада, т.е. сами по себе являются причиной агентской проблемы. Назначая и осуществляя мониторинг менеджмента, они лишь возводят агентскую проблему в квадрат. Ситуация ухудшается, если принимать во внимание сложную структуру владения государственной собственностью через холдинговые компании, которые представляют собой дополнительную прокладку, также являющуюся самостоятельным источником агентской проблемы.

Данные положения лишь отчасти подтверждаются судебной статистикой. Так, хотя 100% судебных дел с участием государства и компаний с государственным участием представляют собой споры, связанные с вертикальной агентской проблемой, их всего 7,6% от общей подборки, что явно несоизмеримо с прямым контролем государства, который составляет 30%. На наш взгляд, это может быть связано с тем, что вышестоящее руководство, не являясь носителем остаточного требования, не заинтересовано в мониторинге деятельности подчиненных и судебной защите интересов подконтрольных обществ.

Таким образом, мы можем заключить, что традиционное мнение о неактуальности вертикальной агентской проблемы для российского корпоративного сектора верно лишь частично и только для обществ с частными акционерами, которые осуществляют владение напрямую, и что такие общества страдают от весьма серьезного уровня вертикальной агентской проблемы. Более того, по мере усложнения системы владения вертикальные агентские издержки стремительно возрастают.

References

Abdel-Kader M., Mentzeniot V. The Effect of Corporate Restructuring on the Shareholders’ Value: The Case of GEC/Marconi. World Journal of Business Management. 2007. No. 1. P. 28–41.

Adams R., Hermalin B., Weisbach M. The Role of Boards of Directors in Corporate Governance: A Conceptual Framework and Survey. Journal of Economic Literature. 2010. Vol. 48. P. 58–107.

Afanasiev E.G., Vaipan V.A. et al. Commercial Law in Russian Federation: A Textbook [Predprinimatel’skoye pravo v Rossiiskoi Federatsii: uchebnik]. Moscow, Norma. 2017. 992 p.

Afanasiev E.G., Vaipan V.A., Gabov A.V. et al. Corporate Law: A Textbook [Korporativnoe pravo: uchebniy kurs]. Vol. 2. Moscow, Statut, 2018. 990 p.

153

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Aichian A., Demsetz H. Production, Information Costs, and Economic Organization. American Economic Review. 1972. Vol. 66. P. 777–795.

Alexeev M., Weber S. The Oxford Handbook of the Russian Economy. Oxford, OUP, 2013. 864 p.

Anand S. Essentials of Corporate Governance. N.Y., John Wiley & Sons, 2007. 224 p.

Ankudinov A., Lebedev O. Dividend Payouts and Company Ownership Structure amid the Global Financial Crisis: Evidence from Russia. Post-Communist Economies. 2016. Vol. 28. P. 384–404.

Armour J., Whincop M. The Proprietary Foundations of Corporate Law. Oxford Journal of Legal Studies. 2007. Vol. 27. P. 429–465.

Arrow K. Uncertainty and the Welfare Economics of Medical Care. American Economic Review. 1963. Vol. 53. P. 941–973.

Arrow K., Arrow J. Social Choice and Individual Value. New Haven, Yale University Press, 1963. 124 p.

Arrow K., Debreu G. Existence of an Equilibrium for a Competitive Economy. Econometrica. 1954. Vol. 22. P. 265–290.

Asquith P. Merger Bids, Uncertainty and Shareholder Returns. Journal of Fianancial Economy. 1983. Vol. 11. P. 51–83.

Atanasov V., Black B., Ciccotello C. Law and Tunelling. Journal of Corporate Law. 2011. Vol. 37. P. 1–49.

Baker G., Jensen M., Murphy K. Compensation and Incentives: Practice vs Theory. Journal of Finance. 1988. Vol. 43. P. 593–616.

Barris L. The Overcompensation Problem: A Collective Approach to Controlling Executive Pay. Indiana Law Journal. 1992. Vol. 59. P. 59–100.

Barta B. Is the Imposition of Fiduciary Responsibilities Running from Managers, Directors, and Majority Shareholders Economically Efficient? Cleveland State Law Review. 1990. Vol. 38. P. 559–584.

Baumol W. Welfare Economics and the Theory of the State. Cambridge, Harvard University Press, 1987. 212 p.

Bebchuk L. The Case against Board Veto in Corporate Takeovers. University of Chicago Law Review. 2002. Vol. 69. P. 973–1035.

Bebchuk L. The Case for Facilitating Competing Tender Offers. Harvard Law Review. 1982. Vol. 95. P. 1028–1056.

Bebchuk L. The Myth of the Shareholder Franchise. Virginia Law Review. 2007. Vol. 93. P. 675–732.

Bebchuk L. The Myth that Insulating Boards Serves Long-Term Value. Columbia Law Review. 2013. Vol. 113. P. 1637–1694.

Bebchuk L. Why Firms Adopt Antitakeover Arrangements. University of Pennsylvania Law Review. 2003. Vol. 152. P. 713–753.

Bebchuk L., Brav A., Jiang W. The Long-Term Effects of Hedge Fund Activism. Columbia Law Review. 2015. Vol. 115. P. 1085–1155.

Bebchuk L., Coates J., Subramanian G. The Powerful Antitakeover Force of Staggered Boards: Further Findings and a Reply to Symposium Participants. Stanford Law Review. 2002. Vol. 55. P. 885–917.

Bebchuk L., Coates J., Subramanian G. The Powerful Antitakeover Force of Staggered Boards: Theory, Evidence, and Policy. Stanford Law Review. 2002. Vol. 54. P. 887–951.

Bebchuk L., Cohen A., Ferrel A. What Matters in Corporate Governance? Review of Financial Studies. 2009. Vol. 22. P. 783–827.

Bebchuk L., Fried J. Pay without Performance. Cambridge, Harvard University Press, 2006. 304 p.

Bebchuk L., Fried J., Walker D. Managerial Power and Rent Extraction in the Design of Executive Compensation. University of Chicago Law Review. 2002. Vol. 69. P. 751–846.

Bennedsen M., Wolfenzon D. The Balance of Power in Close Corporations. Journal of Financial Economics. 2000. Vol. 58. P. 113–139.

Berglof E., Pajuste A. What Do Firms Disclose and Why? Enforcing Corporate Governance and Transparency in Central and Eastern Europe. Oxford Review of Economic Policy. 2005. Vol. 21. P. 1–20.

Berle A., Means G. The Modern Corporation and Private Property. N.Y., Macmillan, 1932. 396 p.

Beuselink C., Cao L., Deloof M., Xia X. The Value of Government Ownership during Global Financial Crisis. Journal of Corporate Finance. 2017. Vol. 42. P. 481–493.

Beyer A., Cohen D., Lys T., Walther B. The Financial Reporting Environment: Review of the Recent Literature. Available at: http://ssm.com/abstract=1483227 (Accessed 7 June 2019).

Bishop J. The Law of Corporate Officers and Directors: Indemnification and Insurance. Callaghan, 1981. 872 p.

154

Свободная трибуна

Blair M. Directors’ Duties in the Post-Enron World: Why Language Matters. Wake Forrest Law Review. 2003. Vol. 38. P. 885–910.

Bloch F., Hege U. Multiply Shareholders and Control Contest. Available at: https://mpra.ub.uni-muenchen.de/42286/1/MPRA_ paper_42286.pdf (Accessed 7 June 2019).

Block D., Gerstner A-M. One-Tier vs Two-Tier Board Structure: A Comparison between the United States and Germany. Available at: https://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1001&context=fisch_2016 (Accessed 7 June 2019).

Boycko M., Shleifer A., Vishny R. Privatizing Russia. Cambridge, MIT Press, 1995. 176 p.

Boyd B. Corporate Linkages and Organizational Environment: a Test of the Resource Dependence Model. Strategic Management Journal. 1990. Vol. 11. P. 419–430.

Boyko T.S. Legal Nature of Non-Public Companies: A Comparative Study between US, UK and Russian Approaches [Pravovaya priroda nepublichnogo obschestva (sravnitel’no-pravovoi analiz podkhodov SShA, Velikobritanii i Rossii)]. Statute [Zakon]. 2017. No. 8. P. 43–63.

Boyko T.S. Protection of Minority Shareholders from Oppression by Majority Shareholders in Non-Public Companies [Zaschita minoritariev ot pritesneniya so storony mazhoritariya v nepublichnykh obshchestvakh]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2017. No. 7. P. 112–156.

Bratton W. The New Dividend Puzzle. Georgetown Law Journal. 2005. Vol. 93. P. 845–895.

Brockman P., Unlu E. Dividend Policy, Creditor Rights, and the Agency Costs of Debt. Journal of Financial Economics. 2009. Vol. 92. P. 276–299.

Brudney V. Corporate Governance, Agency Costs and Rhetoric of Contracts. Columbia Law Review. 1985. Vol. 85. P. 1403–1444.

Bykova A.A., Molodchik M.A., Shamilova E.G. Ownership Concentration as a Corporate Governance Mechanism in Russian Public Companies: Impact on Financial Performance [Kontsentratsiya sobstvennosti kak mekhanizm korporativnogo upravleniya v rossiiskikh publichnykh kompaniyakh: vliyanie na finansovye rezul’taty deyatel’nosti]. Applied Econometrics [Prikladnaya ekonometrika]. 2017. No. 45. P. 50–74.

Byrd J., Hickman K. Do Outside Directors Monitor Managers? Evidence from Tender Offer Bids. Journal of Financial Economics. 1992. Vol. 32. P. 195–221.

Cahn A., Donal D. Comparative Company Law: Text and Cases on the Laws Governing Corporations in Germany, the UK and the USA. Cambridge, CUP, 2010. 956 p.

Cai C. Agency Costs of Government Ownership: A Study of Voluntary Audit Committee Formation in China. Available at: http:// www.iranarticles.com/attachments/article/3719/Agency%20Costs%20of%20Government%20Ownership.pdf (Accessed 7 June 2019).

Cheffins B. An Economic Analysis of the Oppression Remedy. University of Toronto Law Journal. 1990. Vol. 40. P. 775–812.

Chen S., Feldman E. Activist-Implelled Divestiture and Shareholders Value. Available at: https://faculty.wharton.upenn.edu/ wp-content/uploads/2005/11/Activist-Impelled.pdf (Accessed 7 June 2019).

Clifford S., Warner J. On Financial Contracting: An Analysis of Bond Covenants. Journal of Financial Economics. 1979. Vol. 7. P. 117–161.

Coase R. The Nature of the Firm. Economica. 1937. Vol. 4. No. 16. P. 386–405.

Coffee J. Do Norms Matter? A Cross-Country Evaluation. University of Pennsylvania Law Review. 2001. Vol. 149. P. 2151–2177.

Cooter R., Ulen U. Law & Economics. N.Y., Addison-Wesley, 2012. 545 p.

Core J., Holthausen R., Larcker D. Corporate Governance, Chief Executive Compensation, and Firm Performance. Journal of Financial Economics. 1999. Vol. 51. P. 371–406.

Cox P. Reflection on Ex Ante Compensation and Diversification of Risk as Fairness Justification for Limiting Fiduciary Obligations of Corporate Officers, Directors, and Controlling Shareholders. Temple Law Quarterly. 1978. Vol. 60. P. 47–78.

Crespi G. Rethinking Corporate Fiduciary Duties: The Inefficiency of the Shareholders Primacy Norm. Southern Methodist University Law Review. 2002. Vol. 55. P. 141–156.

Cronqvist H., Nilsson M. Agency Costs of Controlling Minority Shareholders. Journal of Financial Quantitative Analysis. 2003. Vol. 38. P. 695–719.

Cui L., Jiang F. State Ownership Effect on Firms’ FDI Ownership Decisions under Institutional Pressure: A Study of Chinese Outward-Investing Firms. Journal of International Business Studies. 2012. Vol. 43. P. 264–284.

155

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Cyert R., Kang S., Kumar O. Corporate Governance, Takeovers, and Top-Management Compensation: Theory and Evidence. Management Science. 2002. Vol. 48. P. 453–469

Dalley P. The Misguided Doctrine of Stockholder Fiduciary Duties. Hofstra Law Review. 2004. Vol. 33. P. 175–222.

Davis J., Schoorman F., Donaldson L. Toward a Stewardship Theory of Management. Academy of Management Review. 1997. Vol. 22. P. 20–48.

De Long B. Do Morgan’s Men Add Value? An Economists’s Perspective on Financial Capitalism, in: Temin P., ed. Inside the Business Enterprise: Historical Perspectives on the Use of Information. Chicago, Chicago University Press, 1991. P. 205–249.

Demsetz H., Kahn K. The Structure of Corporate Ownership: Causes and Consequences. Journal of Political Economy. 1985. Vol. 93. P. 1155–1177.

Denis D., Denis D., Sarin A. Agency Problems, Equity Ownership and Corporate Diversification. Journal of Financial Economy. 1997. Vol. 52. P. 135–162.

Diamond D. Debt Maturity Structure and Liquidity Risk. Quarterly Journal of Economics. 1991. Vol. 106. P. 709–737.

Diamond D. Financial Intermediation and Delegated Monitoring. Review of Economic Studies. 1984. Vol. 51. P. 393–414.

Dixit A. Lawlessness and Economics: Alternative Modes of Governance. Princeton, Princeton University Press, 2004. 176 p.

Dolgopyatova T.G. Corporate Governance in Russia: Corporate Ownership and Corporate Control [Korporativnoe upravleneie v Rossii: aktsionernaya sobstvennost i korporativnyi kontrol v kompaniyakh], in: Gojzman E.I., Evstegneeva R.N., eds. Russian Economy on a New Way: Collection of Essays [Rossiiskaya ekonomika na novykh putyakh: sb. st.]. Moscow, Institute of Business and Economy, 2004. P. 12–24.

Donaldson L., Davis J. Stewardship Theory or Agency Theory: CEO Governance and Shareholder Returns. Australian Journal of Management. 1991. Vol. 16. P. 49–67.

Dyck A., Zinagles L. Private Benefits of Control: An International Comparison. Journal of Finance. 2004. Vol. 59. P. 537–600.

Easterbrook F., Fischel D. Close Corporation and Agency Costs. Stanford Law Review. 1985. Vol. 38. P. 271–301.

Easterbrook F., Fischel D. Contract and Fiduciary Duties. Journal of Law & Economics. 1993. Vol. 36. P. 425–446.

Easterbrook F., Fischel D. Corporate Control Transactions. Yale Law Journal. 1982. Vol. 91. P. 698–737.

Easterbrook F., Fischel D. The Economic Structure of Corporate Law. Cambridge, Harvard University Press, 1991. 370 p.

Eggleston K., Posner E., Zeckauser R. The Design and Interpretation of Contracts: Why Complexity Matters. Northwestern University Law Review. 2000. Vol. 95. P. 91–132.

Egorov A.V., Bevzenko R.S. AFK System vs Rosneft: Who Will Suffer because of the Lack of a Concern about Concerns? [AFK Sistema vs Rosneft’: kto postradaet iz-za otsutstviya normy o kontsernakh?]. Corporate Lawyer [Korporativnyi yurist]. 2017. No. 9. P. 10–14.

Ellen J. Mergers, Antitrust Law Enforcement, and Stockholder Returns. Journal of Finance. 1976. Vol. 31. P. 715–732.

Estrin S., Poukliakova S., Shapiro D. The Performance Effects of Business Groups in Russia. Journal of Management. 2009. Vol. 46. P. 393–420.

Fama E. Agency Problem and the Theory of the Firm. Journal of Political Economy. 1980. Vol. 88. P. 288–307.

Fama E., Jensen M. Separation of Ownership and Control. Journal of Law & Economics. 1983. Vol. 26. P. 301–325.

Filaltotchev I., Kapelyushnikov R., Dyomina N., Aukutsionek S. The Effect of Ownership Concentration on Investment and Performance in Privatized Firms in Russia. Managerial and Decision Economics. 2001. Vol. 22. P. 299–314.

Fischel D. The Law and Economics of Dividend Policy. Virginia Law Review. 1981. Vol. 67. P. 699–726.

Flannigan R. Commercial Fiduciary Obligations. Alberta Law Review. 1998. Vol. 36. P. 905–934.

Fox M. Ongoing Issues in Russian Corporate Governance. Columbia Journal of Transnational Law. 2014. Vol. 52. P. 435–463.

Franks J., Mayer C. Takeovers: Capital Markets and Corporate Control: A Study of France, Germany, and the UK. Economic Policy Forum. 1990. Vol. 10. P. 189–231.

Furtado E., Karan V. Causes, Consequences, and the Shareholder Wealth Effects of Management Turnover: A Review of the Empirical Evidence. Financial Management. 1990. Vol. 19. P. 60–75.

Gadbrakhmanov S., Stepanov S. Corporate Conflicts in Modern Russia and Abroad. National Council on Corporate Governance. 2011. Available at: www.cefir.ru/download.php?id=3046 (Accessed 7 June 2019).

Garry P., Spurlin C., Owen D. et al. The Irrationality of Shareholders Class Action Lawsuit: A Proposal for Reform. South Dakota Law Review. 2004. Vol. 49. P. 275–313.

156

Свободная трибуна

Geddes R., Vinod H. CEO Age and Outside Directors: A Hazard Analysis. Review of Industrial Organization. 1997. Vol. 12. P. 767–780.

Gillian S. Recent Developments in Corporate Governance: An Overview. Journal of Corporate Finance. 2006. Vol. 12. P. 381–402.

Gilson R. A Structural Approach to Corporations: The Case against Defensive Tactics in Tender Offers. Stanford Law Review. 1981. Vol. 33. P. 819–891.

Gilson R. Controlling Family Shareholders in Developing Countries: Anchoring Relational Exchange. Available at: https://www. ssrn.com/abstract=957895 (Accessed 7 June 2019).

Gilson R. Globalizing Corporate Governance: Convergence of Form or Function. American Journal of Comparative Law. 2001. Vol. 49. P. 329–357.

Gilson R. Seeking Competitive Bids versus Pure Passivity in Tender Offer Defense. Stanford Law Review. 1982. Vol. 35. P. 51–67.

Gilson R. The Case against Shark Repellent Amendments: Structural Limitations on the Enabling Concept. Stanford Law Review. 1992. Vol. 34. P. 775–836.

Gilson R., Black B. The Law and Finance of Corporate Acquisitions. N.Y., Foundation Press, 1995. 1603 p.

Gilson R., Gordon J. Agency Costs of Agency Capitalism: Activist Investors and the Revaluation of Governance Rights. Columbia Law Review. 2013. Vol. 113. P. 863–928.

Gilson R., Kraakman R. Delaware’s Intermediate Standard for Defensive Tactics: Is There Substance to Proportionality Review? Business Law. 1989. Vol. 44. P. 247–274.

Gilson R., Kraakman R. The Mechanisms of Market Efficiency. Virginia Law Review. 1984. Vol. 70. P. 549–643.

Gilson S. Bankruptcy, Boards, Banks, and Block Holders. Journal of Financial Economy. 1990. Vol. 27. P. 355–387.

Glazunov A.Yu. Right to Dividend: Economic Analysis and Legal Regulation [Pravo na poluchenie dividendov: ehkonomicheskiy analiz i pravovoe regulirovanie]. Statute [Zakon]. 2017. No. 7. P. 160–174.

Goetz C., Scott R. Liquidated Damages, Penalties and the Just Compensation Principle: Some Notes on an Enforcement Model and a Theory of Efficient Breach. Colorado Law Review. 1977. Vol. 77. P. 554–594.

Gogineni S., Linn S., Yadav P. Ownership Structure, Management Control and Agency Costs. Available at: http://www. fmaconferences.org/Vegas/Papers/GLY_FMA011516.pdf (Accessed 7 June 2019).

Gogineni S., Linn S., Yadav P. Vertical and Horizontal Agency Costs: Evidence from Public and Private Firms. Available at: https://papers.ssrn.com/sol3/papers2.cfm?abstract_id=2024597 (Accessed 7 June 2019).

Gomes A., Novaes W. Sharing Control as a Corporate Governance Mechanism. Available at: https://rodneywhitecenter.wharton. upenn.edu/wp-content/uploads/2014/04/0109.pdf (Accessed 7 June 2019).

Gomtsyan S.V. Settlement of Conflicts of Interest in Russian Law in the Framework of Public Takeovers [Uregulirovanie konfliktov interesov v rossiiskom prave v ramkakh publichnykh pogloscheniy]. Business Law [Predprimimatelskoe pravo]. 2009. No. 1. P. 4–12.

Gower L. Principles of Modern Company Law. London, Sweet and Maxwell, 1992. 864 p.

Green D. Corporate Refinancing, Covenants, and the Agency Cost of Debit. Available at: http://www.mit.edu/~dwgreen/jmp.pdf (Accessed 7 June 2019).

Grief A. Commitment, Coercion, and Markets: The Nature and Dynamics of Institutions Supporting Exchange, in: Menard C., Shirley M., eds. Handbook of New Institutional Economics. N.Y., Springer, 2005. P. 727–762.

Grossman S., Hart O. An Analysis of the Principal-Agent Problem. Econometrica. 1983. Vol. 51. P. 7–45.

Guriev S., Rachinsky A. The Role of Oligarchs in Russian Capitalism. Journal of Econnomic Perspective. 2005. Vol. 19. P. 131–150.

Gutnikov O.V. Corporate Liability in Russian Civil Law [Korporativnaya otvetstvennost’ v grazhdanskom prave Rossii]. Journal of Russian Law [Zhurnal rossiiskogo prava]. 2018. No. 3. P. 39–52.

Hansmann H., Kraakman R. Agency Problems and Legal Strategies, in: Kraakman R., ed. The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach. Oxford, OUP, 2004. 248 p.

Harris M., Raviv A. Capital Structure and the Informational Role of Debt. Journal of Finance. 1990. Vol. 45. P. 321–350.

Hartzell J., Starks L. Institutional Investors and Executive Compensation. Available at: https://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=236592 (Accessed 7 June 2019).

157

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Herman E., Lowenstein L. The Efficiency Effects of Hostile Takeovers, in: Coffee J., Lowenstein L., Rose-Ackerman S., eds.

Knights, Raiders and Targets: The Impact of the Hostile Takeover. Oxford, OUP, 1988. P. 211–240.

Hetherington J., Dooley M. Illiquidity and Exploitation: A Proposed Statutory Solutions to Remaining. Lose Corporation Problem. Virginia Law Review. 1977. Vol. 63. P. 1–75.

Himmelberg C., Hubbard R. Incentive Pay and the Market for CEO’s: An Analysis of Pay-for-Performance Sensitivity. Available at: https://www0.gsb.columbia.edu/faculty/ghubbard/Papers/ceo10.pdf (Accessed 7 June 2019).

Holmstrom B. Managerial Incentive Problems: A Dynamic Perspective. Review of Economic Studies. 1999. Vol. 66. P. 169–182.

Holmstrom B., Tireole J. The Theory of the Firm, in: Schmalensee R., Willing R. eds. Handbook of Industrial Organization. N.Y., North-Holland, 1989. P. 61–133

Hoshi T., Kashyap A., Scharfstein D. The Choice between Public and Private Debt: An Analysis of Post-Deregulation Corporate Finance in Japan. Available at: http://www.nber.org/papers/w4421 (Accessed 7 June 2019).

Huang P., Zhang Y. Does Enhanced Disclosure Really Reduce Agency Costs? Evidence from Diversion of Corporate Resourses. The Accounting Review. 2012. Vol. 87. P. 199–229.

Jarrell G., Brickley J., Netter J. The Market for Corporate Control: The Empirical Evidence since 1980. Journal of Economic Perspective. 1988. Vol. 2. P. 49–68.

Jefferys J. The Denomination and Character of Shares, 1855–1885. Economic History Review. 1946. Vol. 16. P. 45–51.

Jensen M. Agency Costs of Free Cash Flow, Corporate Finance, and Takeovers. American Economic Review. 1986. Vol. 76. P. 323–329.

Jensen M. The Modern Industrial Revolution, Exit, and the Failure of Internal Control Systems. Journal of Finance. 1993. Vol. 48. P. 831–880.

Jensen M. Value Maximization, Stakeholder Theory, and the Corporate Objective Function. Journal of Applied Corporate Finance. 2001. Vol. 22. P. 32–42.

Jensen M., Meckling W. Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs, and Ownership Structure. Journal of Financial Economy. 1976. Vol. 3. P. 305–360.

Jensen M., Murphy K. CEO Incentives — It’s Not How Much You Pay, But How. Harvard Business Review. 1990. Vol. 3. P. 138–149.

Jensen M., Ruback R. The Market for Corporate Control: The Scientific Evidence. Journal of Financial Economy. 1983. Vol. 11. P. 5–50.

Jungmann C. The Effectiveness of Corporate Governance in One Tier and Two Tier Board Systems — Evidence from UK and Germany. European Company and Financial Law Review. 2006. Vol. 3. P. 426–474.

Kalenyan S.O., Kostenkova T.Yu., Gumilevskaya O.V. Delegation of Authority in the Practice of Corporate Governance [Delegirovaniye polnomochiy v praktike korporativnogo upravleniya]. Russian Foreign Economic Journal [Rossiyskiy vneshneekonomicheskiy vestnik]. 2016. No. 7. P. 108–119.

Kant J., Shivdasani A. Form Performance, Corporate Governance, and Top Executives Turnover in Japan. Journal of Financial Economy. 1985. Vol. 38. P. 29–58.

Kaplan S., Minton B. Appointments of Outsiders to Japanese Boards: Determinants and Implications for Managers. Journal of Financial Economy. 1994. Vol. 36. P. 225–257.

Kaplan S., Wiesbach M. The Success of Acquisition: Evidence from Divestiture. Journal of Finance. 1992. Vol. 47. P. 107–138.

Karapetov A.G. Problems of Application of Article 174 of the Civil Code of the Russian Federation [Problemnyye voprosy primeneniya st. 174 GK RF]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2018. No. 1. P. 86–147.

Kikery S., Nellis J., Shirley M. Privatization: The Lessons of Experience. Available at: http://hdl.handle.net/10986/4323 (Accessed 7 June 2019).

Klein B., Leffler K. The Role of Market Forces in Assuring Contractual Performance. Journal of Political Economy. 1981. Vol. 89. P. 615–641.

Klein P., Saidenberg M. Diversification, Organization, and Efficiency: Evidence from Bank Holding Companies. Available at: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=98653 (Accessed 7 June 2019).

Klyuchareva E.M. Dogmatic and Historical Justification of Company Directors’ Duties and Liability in Different Jurisdictions [Doktrinal’nye i istoricheskiye osobennosti opredeleniya obyazannostey i otvetstvennosti chlenov organov upravleniya yuridicheskogo litsa v raznykh yurisdiktsiyakh]. The Herald of the Economic Justice of Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2017. No. 10. P. 145–176.

158

Свободная трибуна

Kopylov D.G. On the Prohibition of Combining Positions in a Joint-Stock Company [O zaprete sovmescheniya dolzhnostey v aktsionernom obschestve]. Legislation and Economics [Zakonodatel’stvo i ekonomika]. 2015. No. 11. P. 15–19.

Kraakman R., Hansmann H. The End of History for Corporate Law. Georgetown Law Journal. 2001. Vol. 89. P. 439–468.

Kreps D. Corporate Culture and Economic Theory, in: Alt J., Shepsle K., eds. Perspective on Positive Political Economy. N.Y., Springer. 1990. P. 90–142.

Kuznetsov A., Kapelyushnikov R., Dyomina N. Performance of Closely Held Firms in Russia: Evidence from Firm Level Data. European Journal of Finance. 2008. Vol. 14. P. 337–358.

La Porta R., Lopez-de-Silanes F., Schleifer A. Corporate Ownership around the World. Journal of Finance. 1999. Vol. 54. P. 471–515.

La Porta R., Lopez-de-Silanes F., Schleifer A. Investor Protection and Corporate Governance. Journal of Financial Economy. 2000. Vol. 58. P. 3–27.

La Porta R., Lopez-de-Silanes F., Schleifer A. Law and Finance. Journal of Political Economy. 1998. Vol. 106. P. 1113–1155.

La Porta R., Lopez-de-Silanes F., Shleifer A., Vishny R. Agency Problems and Dividend Policies around the World. Journal of Finance. 2000. Vol. 55. P. 1–33.

Lang L., Ofek E., Stulz R. Leverage, Investment, and Firm Growth. Journal of Financial Economy. 1996. Vol. 40. P. 3–30.

Lang L., Stulz R., Walkling R. Managerial Performance, Tobin’s Q, and the Gains from Successful Tender Offers. Journal of Financial Economy. 1989. Vol. 24. P. 137–154.

Lazareva O., Rachinsky A., Stepanov S. A Survey of Corporate Governance in Russia. Available at: http://www.cefir.ru/papers/ WP103.pdf (Accessed 7 June 2019).

Lehn K., Patro S., Zhao M. Corporate Governance Indexes and Valuation: Which Cause Which? Journal of Corporate Finance. 2007. Vol. 13. P. 907–928.

Lehuede H., Kossov A. Corporate Governance of Russia’s State-Owned Enterprises. Available at: https://papers.ssrn.com/sol3/ papers.cfm?abstract_id=3062579 (Accessed 7 June 2019).

Leung R., Ilsever J. Review of Evidence between Corporate Governance and Mandatory IFRS Adoption from Perspective Agency Theory and Information Asymmetry. Universal Journal of Accounting and Finance. 2013. Vol. 3. P. 85–94.

Levrau A., Van Den Berghe L. Identifying Key Determinants of Effective Boards of Directors. Available at: https://www. researchgate.net/publication/23646760_Identifying_key_determinants_of_effective_boards_of_directors (Accessed 7 June 2019).

Li S. Relation-based versus Rule-based Governance: an Explanation of the East Asia Miracle and East Asian Crisis. Review of International Economy. 2003. Vol. 11. P. 651–673.

Likhanov A.S., Sogbatyan A.G. Shadow Director’s Liability for Losses Inflicted to the Corporation [Otvetstvennost’ tenevogo direktora za prichinyonnyye korporatsii ubytki]. Statute [Zakon]. 2017. No. 3. P. 137–142.

Liljeblom E., Maury B. Increased Shareholder Protection and Dividends: Russian Evidence. Available at: https://www. researchgate.net/publication/281027142_Shareholder_Protection_Ownership_and_Dividends_Russian_Evidence (Accessed 7 June 2019).

Macey J. An Economic Analysis of the Various Rationales for Making Shareholders the Only Beneficiary of the Corporate Fiduciary Duties. Stetson Law Review. Vol. 21. 1991. P. 23–44.

Macey J. Externalities, Firm-Specific Human Capital, and the Legal Treatment of Fundamental Corporate Changes. Duke Law Journal. 1989. Vol. 173. P. 173–201.

MacNeil I. Company Law Rules: Assessment from the Perspective of Incomplete Contract Theory. Journal Corporate Law Studies. 2010. Vol. 1. P. 107–139.

Mahoney P. Mandatory Disclosure as a Solution to Agency Problem. University of Chicago Law Review. 1995. Vol. 63. P. 1047–1123.

Manne H.G. Mergers and Market for Corporate Control. Journal of Political Economy. 1970. Vol. 73. P. 110–120.

Martin K., McConnell J. Corporate Performance, Corporate Takeovers, and Management Turnover. Journal of Finance. 1991. Vol. 46. P. 671–687.

Matsusaka J., Nanda V. Internal Capital Markets and Corporate Refocusing. Available at: https://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=008212 (Accessed 7 June 2019).

Mayers S. Determinants of Corporate Borrowing. Journal of Financial Economy. 1977. Vol. 5. P. 147–175.

McColgan P. Agency Theory and CorporateGovernance: A Review of the Literature from a UK Perspective. Available at: https:// pdfs.semanticscholar.org/79c5/2954af851c95a27cb1fb702c23feaae86ca1.pdf (Accessed 7 June 2019).

159

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Means B., Juo S. Collective Coercion. Boston College Law Review. 2016. Vol. 57. P. 1599–1637.

Miller S. What Buy-Out Rights, Fiduciary Duties and Dissolution Remedies Should Apply in the Case of the Minority Owner of a Limited Liability Company. Harvard Journal on Legislation. 2001. Vol. 38. P. 413–467.

Mitchell M., Lehn K. Do Bad Bidders Become Good Targets? Journal of Political Economy. 1990. Vol. 98. P. 372–398.

Mizruchi M. Who Controls Whom? An Examination of the Relation between Management and Boards of Directors in Large American Corporations. The Academy of Management Review. 1983. Vol. 8. P. 426–435.

Moll D. Shareholders Oppression in Close Corporations: The Unanswered Question of Perspective. Vanderbilt Law Review. 2000. Vol. 53. P. 749–827.

Morck R., Shleifer A., Vishnu R. Management Ownership and Market Valuation: An Empirical Analysis. Journal of Financial Economy. 1988. Vol. 20. P. 293–315.

Morck R., Shleifer A., Vishny R. Characteristics of Targets of Hostile and Friendly Takeovers, in: Auerbach A., ed. Corporate Takeovers: Causes and Consequences. Chicago, The University of Chicago Press, 1988. P. 101–136.

Muth M., Donaldson L. Stewardship Theory and Board Structure: a Contingency approach, Corporate Governance. An International Review. 1998. Vol. 6. P. 5–30.

Oliver P., Marwell G. The Paradox of Group Size in Collective Actions: A Theory of the Critical Mass II. American Sociological Review. 1988. Vol. 53. P. 1–8.

Oliver P., Marwell G., Taixeira R. A Theory of the Critical Mass I. Interdependence, Group Heterogeneity, and the Production of the Collective Action. American Journal of Sociology. 1985. Vol. 91. P. 522–556.

Pagano M., Roell A. The Choice of Stock Ownership Structure: Agency Costs, Monitoring, and Decision Go to Public. Quarterly Journal of Economics. 1998. Vol. 113. P. 187–225.

Pappe J.Sh. Russian Big Business as an Economic Phenomenon: Specific Features, Models of Its Organization [Rossiyskiy krupnyy biznes kak ekonomicheskiy fenomen: spetsificheskiye cherty, modeli yego organizatsii]. Prognostication [Prognozirovaniye]. 2002. No. 2. P. 84–97.

Perotti E., Gelfer S. Red Barons or Robber Barons? Governance and Investments in Russian Financial-Industrial Groups. European Economic Review. 2001. Vol. 45. P. 1601–1617.

Porshakov S. Recent Corporate Governance Trends in Major Russian Companies. Corporate Governance in Russian Transitional Economy. 2005. Vol. 1. P. 1–15.

Posner R., Rosenfield A. Impossibility and Related Doctrines in Contract Law: An Economic Analysis. Journal of Legal Studies. 1977. Vol. 6. P. 83–118.

Potee A., Ostrom E. Heterogeneity, Group Size and Collective Action: The Role of Institution. Development and Changes. 2004. Vol. 35. P. 435–461.

Prentice D. The Theory of the Firm: Minority Shareholder Oppression: Sections 459–461 of the Companies Act 1985. Oxford Journal of Legal Studies. 1988. Vol. 8. P. 55–91.

Puchkov V.O. Indirect Lawsuit as a Means of Protecting Corporate Rights in Russia and Abroad: Substantive and Legal Problems [Kosvennyy isk kak sredstvo zaschity korporativnykh prav v Rossii i za rubezhom: material’no-pravovyye problemy]. Arbitrazh Disputes [Arbitrazhnyye spory]. 2017. No. 3. P. 122–134.

Riley C.A. Contracting Out of Company Law: Section 459 of the Companies Act 1985 and the Role of the Courts. The Modern Law Review. 1992. Vol. 55. P. 782–802.

Roberts J., McNulty T., Stiles P. Beyond Agency Conceptions of the Work of the Non-Executive Director: Creating Accountability in the Boardroom. British Journal of Management, 2005. Vol. 16. P. 5–26.

Roe M. Legal Origin and Modern Stock Market. Harvard Law Review. 2006. Vol. 120. P. 460–527.

Roe M. Structural Corporate Degradation Due to Too-Big-to-Fail Finance. University of Pennsylvania Law Review. 2014. Vol. 162. P. 1419–1464.

Roe M. The Institution of Corporate Governance, in: Menard C., Shirley M., eds. Handbook of New Institutional Economics. N.Y., Springer, 2005. P. 371–401.

Romano R. Guide to Takeovers: Theory, Evidence and Regulation. Yale Journal on Regulation. 1992. Vol. 9. P. 119–180.

Rosenfeld J. Additional Evidence on the Relation between Divestiture Announcements and Shareholder Wealth. Journal of Finance. 1984. Vol. 39. P. 1437–1448.

Ross S. The Economic Theory of Agency: The Principal’s Problem. American Economic Review. 1973. Vol. 63. P. 134–139.

160

Свободная трибуна

Roth M. Corporate Boards in Germany, in: Davies P., Hopt K., Nowak R., van Solingen G., eds. Corporate Boards in Law and Practice: A Comparative Analysis in Europe. Oxford, OUP, 2013. P. 253–364.

Sandler T. Collective Actions: Theory and Applications. Michigan, University of Michigan Press, 1992. 264 p.

Sappideen R. Fiduciary Obligations to Corporate Creditors. Journal of Business. Law. 2001. P. 365–397.

Savryga K.P. Valuation of the Participatory Interest in the Charter Capital of a Limited Liability Company [Otsenka deystvitel’noy stoimosti doli v ustavnom kapitale obshchestva s ogranichennoy otvetstvennost], in: Shitkina I.S., ed. The Ratio

of Mandatory and Facilitating Norms in Corporate Law: Collection of Essays [Sootnosheniye imperativnykh i dispozitivnykh nachal v korporativnom prave: sb. st.]. Moscow, Statut, 2017. P. 183–191.

Scharfstein D. The Disciplinary Role of Takeovers. Review of Economic Studies. 1988. Vol. 55. P. 185–199.

Scharfstein D., Stain J. The Dark Side of Internal Capital Markets: Divisional Rent Seeking and Inefficient Investment. Available at: http://web.mit.edu/jcstein/www/newdarkjof.pdf (Accessed 7 June 2019).

Schleifer A., Vishny R. Management Entrenchment: The Case of Manager-Specific Assets. Journal of Financial Economy. 1989. Vol. 25. P. 123–139. Vol. 25.

Servaes H. Tobin’s Q and the Gains from Takeovers. Journal of Finance. 1991. Vol. 46. P. 409–419.

Shitkina I.S. Handbook of the Head of the Organization: The Legal Framework [Nastol’naya kniga rukovoditelya organizatsii: pravovyye osnovy]. Moscow, Yustitsinform, 2015. 506 p.

Shleifer A., Vishny R. A Survey of Corporate Governance. Journal of Finance. 1997. Vol. 52. P. 737–783.

Shleifer A., Vishny R. Large Shareholders and Corporate Control. Journal of Political Economy. 1986. Vol. 94. P. 461–488.

Skeel D. Icarus in the Boardroom. The Fundamental Flaws in Corporate America and Where They Came from. 2006. Oxford, OUP, 264 p.

Solomon J. Corporate Governance and Accountability. N.Y., John Wiley & Sons, 2013. 440 p.

Spangler T. The Law of Private Investment Funds. Oxford, OUP, 2008. 246 p.

Sprenger C. Ownership and Corporate Governance in Russian Industry: a Survey. Available at: https://www.ebrd.com/downloads/ research/economics/workingpapers/wp0070.pdf (Accessed 7 June 2019).

Stepanov D.I. Economic Analysis of Corproate Law [Ekonomicheskiy analiz korporativnogo prava]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomiceskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2017 No. 9. P. 104–161.

Stepanov D.I. Interests of a Legal Entity and Its Participants [Interesy yuridicheskogo litsa i yego uchastnikov]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomiceskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2015. No. 1. P. 29–83.

Stepanova A., Ivantsova O. Does Corporate Governance Have an Effect on Performance in the European Banking Sector? Evidence from a Crisis Environment. Available at: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2202096 (Accessed 7 June 2019).

Stevenson S. The Venture Capital Solution to the Problem of Close Corporation Shareholder Fiduciary Duties. Duke Law Journal. 2002. Vol. 51. P. 1139–1178.

Stilpon N., Jesover F. OECD Principles of Corporate Governance on Shareholders Rights and Equitable Treatment: Their Relevance to the Russian Federation. Available at: https://www.imf.org/external/pubs/ft/seminar/2000/invest/pdf/nestor. pdf (Accessed 7 June 2019).

Stulz R. Managerial Discretion and Optimal Financing Policies. Journal of Financial Economy. 1990. Vol. 26. P. 3–27.

Sudipto B., Ritter J. Innovation and Communication: Signaling and Partial Disclosure. Review of Economic Studies. 1983. Vol. 50. P. 331–346.

Sukhanov E.A. Comparative Corporate Law [Sravnitel’noye korporativnoye pravo]. Moscow, Statut, 2014. 456 p.

Tanhuay J. Minority Shareholders and Direct Suit in Closely Held Corporations Where Derivative Suit Are Impractical: Durham v. Durham. University of New Hampshire Law Review. 2009. Vol. 5. P. 469–492.

Tauke D. Should Bonds Have More Fun? A Reexamination over Corporate Bondholder Rights. Columbia Law Review. 1989. P. 1–136.

Tekutyev D.I. Legal Means of Increasing the Eefficiency of Members of the Governing Bodies of Business Societies (Lecture under the Corporate Law Program) [Pravovyye sredstva povysheniya effektivnosti deyatel’nosti chlenov organov upravleniya khozyaystvennykh obschestv (lektsiya v ramkakh programmy «Korporativnoye pravo»)]. Business Law. Application «Law and Business» [Predprinimatel’skoye pravo. Prilozheniye «Pravo i Biznes»]. 2014. No. 4. P. 38–48.

161

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Tekutyev D.I. Legal Mechanism for Increasing the Efficiency of Corporate Members [Pravovoy mekhanizm povysheniya effektivnosti deyatel’nosti chlenov organov upravleniya korporatsii]. Moscow, Statut. 2017. 176 p.

Tirole J. The Theory of Corporate Finance. Princeton, Princeton University Press, 2006. 656 p.

Triantis G. Contractual Allocation of Unknown Risk: A Critique of the Doctrine of Commercial Impracticability. University of Toronto Law Journal. 1992. Vol. 42. P. 450–483.

Tricker R. International Corporate Governance. N.Y., Prentice-Hall, 1994. 587 p.

Ullah H., Fida A., Khan S. The Impact of Ownership Structure on Dividend Policy: Evidence from Emerging Markets. International Journal of Business and Social Science. 2012. Vol. 3.

P. 298–307.

Van den Berghe L., Levrau A. Evaluating Boards of Directors: What Constitutes a Good Corporate Board? Corporate Governance: An International Review. 2004. Vol. 12. P. 461–478.

Vasiliev D.V. Corporate Governance in Russia: Is There any Chance of Improvements. Available at: https://www.imf.org/external/ pubs/ft/seminar/2000/invest/pdf/vasil2.pdf (Accessed 7 June 2019).

Vernikov A. Corporate Governance and Control in Russian Banks. Available at: https://mpra.ub.uni-muenchen.de/10028/1/ MPRA_paper_10028.pdf (Accessed 7 June 2019).

Veronina T., Morris R.D., Gray S. Corporate Financial Transparency in Russia: An Empirical Study of Russian Company Practices: Working Paper. University of New South Wales and University of Sydney, 2005. 24 p.

Walsh J. Top Management Turnover Following Mergers and Acquisitions. Strategic Management. 1988. Vol. 9. P. 173–183.

Weinstein D., Yafeh Y. On the Costs of a Bank-Centered Financial System: Evidence from the Changing Main Bank Regulations in Japan. Journal of Finance. 1998. Vol. 53. P. 635–672.

Williamson O. Markets and Hierarchies: Analysis and Antitrust Implications. N.Y., Free Press, 1975. 286 p.

Williamson O. The Economics of Discretionary Behavior: Managerial Objectives in a Theory of the Firm. New Jersey, Prentice Hall, 1964. 182 p.

Yermack D. Higher Market Valuation of Companies with a Small Board of Directors, Journal of Financial Economics. 1996. Vol. 40. P. 185–211.

Zahra S., Pearce J. Boards of Directors and Corporate Financial Performance: A Review and Integrative Model. Journal of Management. 1989. Vol. 15. P. 291–334.

Zingales L., Servaes H., Rajan R. The Cost of Diversity: The Diversification Discount and Inefficient Investment. Avaliable at: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=56108 (Accessed 7 June 2019).

Zykova I.V., Sazonov P.M. Formation of the Structure of the Organization and Management of the Processes of Acquisitions and Mergers [Formirovaniye struktury organizatsii i upravleniye protsessami pogloscheniy i sliyaniy]. Lawyer [Jurist]. 2011. No. 13. P. 8–12.

Information about the author

Konstantin Savryga — Attorney, Master of Laws (e-mail: konstantin.savryga@gmail.com).

162

Свободная трибуна

Дмитрий Владимирович Ильин

юрист

Доктрина корпоративных возможностей как экономически эффективный способ разрешения конфликта с топ-менеджером1

В настоящей статье анализируется так называемая доктрина корпоративных возможностей, сформировавшаяся в США в начале XX в. Она предназначена для экономически эффективного распределения биз- нес-возможностей между корпорацией и ее топ-менеджерами и является подынститутом фидуциарной обязанности duty of loyalty, известной в том числе и российскому праву. Доктрина предполагает наличие у топменеджера обязанности раскрыть информацию о приобретении бизнесвозможности акционерам или компании. Получение одобрения на присвоение такой возможности освобождает директора от ответственности за потенциальные негативные последствия для компании.

Модели доктрины отличаются в разных странах, даже принадлежащих одной правовой семье, независимо от схожести типа собственности на акционерный капитал. В частности, они отличаются задачами, которые стоят перед судом (выбрать надлежащего собственника бизнес-возмож- ности или установить факт создания конфликта интересов), а также видом гражданско-правовой ответственности.

Особенностью доктрины, отличающей ее от иных случаев нарушения фидуциарных обязанностей, является категория бизнес-возможности.

1Автор выражает благодарность А.Г. Карапетову и Д.И. Степанову за ценные критические замечания, высказанные в отношении проекта данной статьи. При этом все ошибки и спорные суждения остаются на совести самого автора.

163

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Такая возможность не принадлежит корпорации per se, в связи с чем нет очевидного конфликта между интересами топ-менеджера и корпорации.

Настоящая статья является первой из трех частей исследования. При ее написании автор ставил перед собой задачу проанализировать и раскрыть механизм доктрины, а также провести компаративный анализ ее моделей и описать частные случаи применения, что в дальнейшем поможет читателю углубиться вместе с автором в анализ необходимости и возможности инкорпорации доктрины в российское законодательство.

Ключевые слова: доктрина корпоративных возможностей, фидуциарные обязанности, duty of loyalty, конфликт интересов, ответственность

Dmitry Ilin

Associate

Corporate Opportunity Doctrine as a Cost-Effective Way to Resolve a Conflict with a Top Manager

There exists case law concerning specific situations of violation of duty of loyalty by companies’ directors (top managers). These situations are those where directors usurp companies’ business opportunities. However, Russian courts have no uniform approach to the resolution of such cases. On the contrary, the legislation (or case law) of foreign countries has a Corporate Opportunity Doctrine (or the COD) which serves to help judges faced with analogous cases.

The COD is intended for the cost-effective allocation of business opportunities between companies and their directors. The COD is a constitutive part of the duty of loyalty. Under this duty, a company’s director has an obligation to disclose information about the acquisition of business opportunities. Then an authority of the company (shareholders or disinterested directors) must approve or deny such acquisition. If the authority approves a transaction, then the director cannot be held liable for any harm to the company resulting from this transaction.

In the present article, the author analyses the COD and provides its definition, tests and the procedure for its application. The author also provides a comparative analysis of the COD in the USA, the UK, Germany and France. The types of CODs in the abovementioned countries differ substantively. The difference, in particular, lies in the courts’ purpose: to choose the proper owner of the business opportunity or to establish the fact of the violation of fiduciary duties.

A distinctive feature of the COD is that business opportunities do not per se belong to a company. Therefore, a conflict of interests between a director and the company is not obvious.

The present article is one of three parts of the research. The author set the objective of analyzing and explaining the mechanism of the COD, conducting a comparative analysis of the COD’s models and describing some specific cases of application of the COD.

Keywords: corporate opportunity doctrine (COD), fiduciary duties, duty of loyalty, conflict of interests, liability

164

Свободная трибуна

Все чаще в российских судах возникают споры касательно недобросовестного поведения лиц, управляющих корпорациями. Особую группу таких споров составляют дела, в которых директор создает аналогичный бизнес и переманивает клиентов2, или использует ресурсы компании для развития собственного бизнеса3, или заключает выгодные сделки, предложенные компании, на собственное имя, не уведомляя об этом само общество и его акционеров. Дела этой категории имеют схожую черту — директор, занимая уникальное положение в обществе, подменяет интересы компании собственными и использует принадлежащие ей ресурсы или

ее бизнес-возможности.

Этот феномен в зарубежном корпоративном праве именуют узурпированием биз- нес-возможностей. Однако в российской действительности отсутствует какое-ли- бо законодательное регулирование, способное разрешить следующую проблему: кому принадлежит открывшаяся перед директором бизнес-возможность — компании или непосредственно директору? Следует отметить, что проблема присвоения менеджментом бизнес-возможностей компании представляет собой частный случай нарушения duty of loyalty (обязанности директора действовать добросовестно в интересах юридического лица), но имеет свою специфику. Отличительной чертой служит то, что интерес компании в таких спорах не очевиден: директор действует от своего имени в отношении бизнес-возможностей, не являющихся в юридическом смысле собственностью корпорации.

Внастоящей статье мы хотели бы ознакомить читателя с так называемой доктриной корпоративных возможностей, получившей свое максимальное развитие в корпоративном праве США, но не чуждой и другим правопорядкам. Исследование будет опубликовано в нескольких частях. В рамках настоящей статьи будут описаны и проанализированы механизм доктрины и зарубежный опыт ее применения.

Впоследующих публикациях мы намереваемся проанализировать экономическую эффективность доктрины, а затем обратимся к российскому опыту и поразмышляем о возможности и необходимости ее введения в отечественный правопорядок.

1.Сравнительный анализ доктрины присвоения бизнесвозможностей

1.1. Доктрина присвоения бизнес-возможностей в США

1.1.1. Концепция

Одной из первых работ на тему присвоения бизнес-возможностей лицами, имеющими фидуциарные обязанности по отношению к компании, стали комментарии Р. Гилберта в журнале Калифорнийского университета4. К моменту их написания

2См., напр.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 04.08.2015 № А70-13409/2014.

3См., напр.: постановление АС Дальневосточного округа от 28.03.2016 № А59-1152/2015.

4См.: D’Agostini A., Gilbert R.W. Corporations: The Doctrine of Corporate Opportunities // California Law Review. 1943. Vol. 31. № 2. P. 188–199.

165

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

в американской судебной практике уже накопился ряд решений, позволяющих сделать определенные выводы. Р. Гилберт не углубляется в вопросы корпоративной экономики и не пытается определить, что же такое бизнес-возможность и в каких случаях она принадлежит корпорации. Центральная идея его работы — определить поведение, которое следует считать выходящим за рамки фидуциарных обязанностей. Таким образом, доктрина корпоративных возможностей для Р. Гилберта — это всего лишь критерий, объединяющий схожие дела о нарушении фидуциарных обязанностей. Таким критерием выступает использование директором чего-то в личных целях.

Данная работа прекрасно отражает первый этап развития рассматриваемой доктрины, когда значение имело не столько то, что узурпировал директор, сколько то, противоречили ли его действия интересам компании. Если компания имела в чем-то интерес, или обоснованно ожидала, например, заключения сделки (tangible expectancy), или присвоение этого чего-то подрывало возможность ее существования, то директор не имел права использовать такое «что-то» в собственных интересах. Это что-то признается интересом компании, ее имуществом, которое в силу своих фидуциарных обязанностей директор использовать не может5.

Доктрина присвоения бизнес-возможностей не остановилась на начальном этапе и к концу XX в. получила свое максимальное развитие. Исследователи не только сформулировали ее понятие, но и приложили усилия к определению критериев ее работоспособности, критериев бизнес-возможностей, а также к описанию тестов, используемых судами при разрешении дел, затрагивающих данную проблематику.

Доктрина корпоративных возможностей заключает в себе два аспекта. Во-первых, речь идет о чем-то, принадлежащем или потенциально могущем принадлежать компании. Это может быть актив, сделка, лицензия или что-либо другое, обладающее свойствами, позволяющими отнести его к возможности компании6. Во-вторых, присвоение бизнес-возможности — это конфликт интересов. Если не возникает конфликта интересов, то нет и нарушения фидуциарных обязанностей в рамках данной доктрины. Из этого, в частности, следует, что нарушением фидуциарной обязанности в рамках доктрины является действие директора против интересов компании.

Указанные два аспекта являются некими границами рассматриваемого института. Для применения доктрины необходимо определить, что (а) речь идет о чем-то, принадлежащем компании, и (б) тот факт, что директор использовал это что-то в своих интересах, вызвал конфликт с интересами самой компании. Только после этого суд может углубиться в вопросы установления ответственности лица.

С учетом вышесказанного в литературе сложились следующие определения доктрины. Так, Р. Картер считает, что «сотрудники компании не вправе присваивать в личных целях возможности, которые по праву (справедливости) принадлежат их компании»7. И. Вонте пишет о том, что «директора или исполнительные директо-

5См.: Blaustein v. Pan American Pet. & Transp. Co. 236 App. Div. 97, 31 N. Y. S. (2d) 934, 96 (1941).

6См.: Wadmond L. Seizure of corporate opportunity // The Business Lawyer. 1961. Vol. 17. №. 1. P. 63.

7Carter R.L. Corporate opportunity — Borden v. Sinskey — Strict Trust at Last? // The Journal of Corporation Law. 1978 (Winter). P. 422.

166

Свободная трибуна

ра [o cers] не вправе приобретать бизнес-возможности, которыми уполномочена распоряжаться (имеет право взять в свою пользу) компания»8. Аналогичное понятие приводит и М. Бегерт9.

В учебной литературе преобладает следующее определение: «Менеджеры компании оборачивают в свою пользу бизнес-возможности, которые вместо этого должны были быть предложены самой компании»10. Схожее указание на узурпирование возможности в отсутствие согласия компании можно найти также в трудах гарвардского профессора Р. Кларка11 и профессора Университета Южной Калифорнии Э. Талли12.

Обобщая приведенные примеры, можно утверждать, что доктрина присвоения бизнес-возможностей представляет собой запрет лицу, обладающему перед компанией фидуциарными обязанностями, использовать к своей выгоде возможности, которые в силу обстоятельств он должен был предложить компании реализовать первой. Следует снова обратить внимание на то, что существенными аспектами здесь являются (а) наличие чего-то, принадлежащего компании, и (2) конфликт интересов.

1.1.2. Бизнес-возможность

Дальнейшее заполнение очерченных рамок доктрины происходит вокруг конкретизации объекта — возможности и уточнения обстоятельств, при которых конфликт интересов может быть признан существующим в момент ее присвоения.

Что же такое бизнес-возможность? Однозначное определение сформулировать затруднительно. Во многом это связано с самой сферой социальных отношений, где рассматриваемая доктрина применима, — бизнес. Виды деятельности компаний могут разительно отличаться и достигают огромного количества13, что обусловливает разницу в необходимых ресурсах, стратегии, целевой аудитории потребителей, сделках, в которых они заинтересованы. В то же время «бизнес-возможность» в американской литературе — это имущество (property) компании. Однако если мы обратимся к отечественному законодательству, то обнаружим, что имущество компании может состоять из любых по своим свойствам объектов. Так, согласно Положениям о бухгалтерском учете 6/01 и 14/07, активом (как материальным, так и нематериальным) является любой объект, если он, в частности, (а) предназначен

8Wante E.M. How to avoid the corporate opportunity doctrine. Monreal, 1980. P. 1.

9См.: Begert M. The corporate opportunity doctrine and outside business interests // The University of Chicago Law Review. 1989. Vol. 56. №. 2. P. 827.

10Kraakman R., Armour J., Davies P. et al. The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach. Oxford, 2017. P. 145.

11См.: Brudney V., Clark R. New look at corporate opportunities // Harvard Law Review. 1981. Vol. 94:997. P. 998.

12См.: Talley E., Hashmall M. The corporate opportunity doctrine. P. 1. URL: http://weblaw.usc.edu/why/ academics/cle/icc/assets/docs/articles/iccﬁnal.pdf.

13Так, в российских ОКВЭД имеется 99 разделов, каждый из которых разбит на многочисленные коды.

167

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

для использования в деятельности компании и (б) способен приносить ей экономические выгоды в будущем14.

Более того, неразумно было бы ограничивать бизнес-возможности компании исключительно тем, что отражается в записях бухгалтерского учета. Термин «возможность» следует толковать как средство, необходимое для осуществления чего-либо15. В связи с этим в круг бизнес-возможностей попадают, например, потенциальные сделки с контрагентами или открытие незаполненной ниши на рынке. Также «возможность», на наш взгляд, относит нас и к определенной перспективе на будущее, что позволяет включать сюда не только то имущество, которое есть у компании, но и то, которое оно собирается приобрести.

Таким образом, очевидно, что содержательно определить бизнес-возможность сложно. Однако имеет смысл попробовать конкретизировать объект доктрины посредством описания его связи с компанией. Связи, которая, будучи использованной в качестве критерия, позволяла бы утверждать, что конкретная возможность в конкретных обстоятельствах принадлежит компании. Подобная принадлежность, бесспорно, существует, когда мы говорим об объектах, отраженных в записях бухгалтерского учета. Как быть с иными случаями?

Нами было найдено лишь одно исследование, в котором автор предпринял попытку описать эту связь. Речь идет о труде М. Бегерта16, в котором он выделяет четыре критерия связи, делая оговорку, что это обобщение, сделанное на основе анализа судебной практики. Первый из них — предшествующая событию связь (pre-existing relationship). Например, переговоры с контрагентом, поручение директору разработать какое-либо направление бизнеса, право из договора (опцион). В целом в данном случае некий объект является бизнес-возможностью компании, если компания до узурпирования его директором уже предприняла шаги для присвоения объекта в свою пользу17.

Второй критерий — ценность (special value). Например, определенные участки земли, лицензии, патенты и т.п. Речь идет об уникальных в своей сущности ресурсах. Их уникальность создает ценность для компании, работающей в соответствующей сфере, постоянно желающей развивать бизнес и использовать любую возможность для достижения успеха (дополнительные рынки, стратегическое приобретение). Директор как лицо, принимающее управленческие решения в компании, обязан знать, что именно для нее имеет существенное значение, и обязан при столкновении с такими возможностями использовать их в пользу компании18.

Третьим критерием М. Бегерт называет способность компании реализовать предоставленную возможность (ability to undertake). Аргумент автора сводится к тому, что

14См.: приказы Минфина России от 30.03.2001 № 26н и от 27.12.2007 № 153н (оба в ред. от 16.05.2016).

15См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. URL: http://www.ozhegov.com/words/3809.shtml.

16См.: Begert M. Op. cit. P. 830.

17См.: Miller v. Miller. 301 Minn. 207, 222 NW 2d 71, 79 (1974).

18См.: Litwin v. Allen. 25 NYS2d 667, 686 Sup. Ct. (1940).

168

Свободная трибуна

при финансовой нестабильности или отказе третьей стороны контрактировать с компанией действия директора не могут рассматриваться как нарушающие фидуциарные обязанности в рамках анализируемой доктрины. С этим нельзя согласиться по той простой причине, что данный критерий не раскрывает принадлежность бизнесвозможности корпорации, а, наоборот, демонстрирует прямо противоположное. Это касается также и последнего критерия — согласованной связи (речь о так называемом waiver). Перечисленные в настоящем абзаце конструкции будут рассмотрены ниже. Они сами по себе не раскрывают сути связи объекта с компанией, которая позволяет нам называть нечто принадлежащей компании бизнес-возможностью.

С учетом вышесказанного под бизнес-возможностью, являющейся первым аспектом рассматриваемой доктрины, следует понимать неопределенный по своему содержанию объект, который используется или может быть использован компанией в своей деятельности и способен принести ей экономическую выгоду. При этом такой объект должен либо (а) принадлежать компании на законных основаниях (материальные активы, трудовые ресурсы, права по имеющимся сделкам), либо

(б) быть сосредоточением усилий компании по его приобретению, либо (в) иметь разумно очевидную ценность для компании.

1.1.3. Законодательное регулирование

Как было описано выше, доктрина присвоения бизнес-возможностей выводится из фидуциарной обязанности управляющего менеджмента действовать в интересах компании (duty of loyalty). Через этот институт доктрина косвенно закреплена в сводах законов (Codes) большинства штатов США.

Вштатах Делавэр и Техас соответствующие положения можно найти в правилах о возмещении затрат на судебное производство19, об ограничении ответственности за нарушение фидуциарных обязанностей20, о возможности полагаться на определенные источники информации при принятии решений, отвечающих критерию разумности21. В то же время в законодательстве этих и некоторых других штатов отсутствуют положения, которые бы прямо закрепляли обязанность директора действовать в интересах компании. Ее наличие выводится из судебной практики22, что отмечается во многих исследованиях23.

Вперечисленных штатах правил, регулирующих присвоение бизнес-возможно- стей директором, в сводах законов не содержится. Более того, даже наличие фидуциарных обязанностей прямо законом не предусмотрено. Всё, что касается раскрытия содержания обязанности действовать в интересах компании и доктрины

19См.: Delaware Code. Title 8 par. 145; Texas Business organizations Code. Title 1 sec. 8.101.

20См.: Delaware Code. Title 8 par. 102; Texas Business organizations Code. Title 1 sec. 7.001.

21См.: Delaware Code. Title 8 par. 141; Texas Business organizations Code. Title 1 sec. 3.102.

22См.: Guth v. Loft Inc. 5 A. 2d 503, 510 (Del. 1939).

23См., напр.: La erty M.W., Schmidt L.A., Wolfe D.J. A Brief Introduction to the Fiduciary Duties of Directors Under Delaware Law // Penn. State Law Review. 2012. Vol. 116:3. P. 841.

169

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

корпоративных возможностей, основано там исключительно на выводах из судебной практики.

Более детальное регулирование можно встретить, в частности, в штатах Вирджиния, Вашингтон и Джорджия. Так, в Своде законов Вирджинии закреплено, что директор должен действовать в соответствии со здравым смыслом добросовестно и в интересах компании24. Наличие заинтересованности при совершении сделки может рассматриваться как нарушение лояльности по отношению к компании, однако если сделка была раскрыта совету директоров или общему собранию акционеров и одобрена ими, то сама по себе заинтересованность директора не может свидетельствовать о нарушении фидуциарной обязанности25. Это правило используется и для случаев присвоения бизнес-возможностей26. Если директор раскрыл информацию о совершении соответствующей сделки или действия, с него не может быть востребована какая-либо компенсация. Однако даже если он этого не сделал, то это не означает, что (а) бизнес-возможность принадлежит компании и

(б) компания освобождается от доказывания наличия в конкретных обстоятельствах нарушения фидуциарной обязанности директором.

В штате Вашингтон закреплен следующий стандарт поведения: директор обязан действовать добросовестно, разумно (как благоразумный человек в схожих обстоятельствах в такой же должности) и в интересах компании27. Если поведение директора соответствует данному стандарту, то он не может быть привлечен к какой-либо ответственности за действия, совершенные в рамках реализации должностных полномочий. Наличие заинтересованности директора в сделке требует получения одобрения либо совета директоров, либо акционеров28. Желая использовать бизнес-воз- можность, директор обязан довести этот факт до компании и получить одобрение совета директоров29, причем сделать это он должен до того, как станет обязанным по соответствующей сделке или действию. Несоблюдение данной процедуры так же, как и по законодательству штата Вирджиния, не освобождает истца от необходимости доказать, что (а) бизнес-возможность принадлежала компании и (б) директор нарушил свои фидуциарные обязанности. Более того, согласно законодательству штата Вашингтон обязанность директора изначально предложить бизнес-возмож- ность его компании ограничена уставом общества, предусматривающим классы и категории бизнес-возможностей, которые компания считает принадлежащими ей30. Аналогичные положения содержатся и в законах штата Джорджия31.

24См.: Code of Virginia. Title 13.1 par. 13.1-690.

25Ibid. Par. 13.1-691.

26Ibid. Par. 13.1-691.1.

27См.: Washington Business Corporation Act. Par. 23В.08.300.

28Ibid. Par. 23В.08.710, par. 23В.08.720, par. 23В.08.730.

29Ibid. Par. 23В.08.735.

30Ibid. Par. 23В.02.020.

31См.: Georgia Code. Title 14 par. 14-2-830, par. 14-2-861, par. 14-2-870.

170

Свободная трибуна

Из вышесказанного следует, что по праву ряда штатов присвоение бизнес-воз- можностей директором прямо регулируется законом и рассматривается как сделка с конфликтом интересов, которая должна быть авторизована в рамках соответствующей процедуры32. Однако само по себе несоблюдение процедуры одобрения никак не влияет на обязанность истца доказать, что бизнес-возможность изначально принадлежала компании (например, когда ее категория была указана в уставе общества) и что директором была нарушена обязанность действовать добросовестно в интересах компании.

Таким образом, из законодательного регулирования института присвоения бизнесвозможностей следует, что он связан с конфликтом интересов в обществе и директор не привлекается к ответственности, если суд установит отсутствие конфликта интересов (информация была раскрыта надлежащим образом33 или отсутствует нарушение фидуциарных обязанностей со стороны директора), что подтверждает выводы, сделанные нами ранее. Также законами не определяется, что представляет собой бизнес-возможность, и положения законов многих штатов требуют от истца представления доказательств того, что объект спора является бизнес-возможно- стью и на самом деле принадлежит компании. Более того, в ряде штатов будет иметь значение, закрепляла ли компания категории бизнес-возможностей в своем уставе.

1.1.4. Тесты на определение конфликта интересов

Выше было продемонстрировано, что как доктринально, так и законодательно доктрина присвоения бизнес-возможностей относит нас к конфликту интересов между менеджментом компании и самой компанией / ее акционерами. Поэтому судам необходимо устанавливать наличие такого конфликта между спорящими сторонами. Это является вторым этапом трехступенчатого теста, применяемого в рамках доктрины корпоративных возможностей. Первая ступень — определить, является ли объект бизнес-возможностью для компании (посредством связи-при- надлежности, описанной выше). Вторая ступень — установить конфликт интересов сторон посредством тестов, подробно изложенных ниже.

Тест бизнес-специализации компании

В американской судебной практике сложилось три теста на определение конфликта интересов. Первый из них и наиболее популярный — тест бизнес-специализации

32Следует различать одобрение сделки с заинтересованностью, которая совершается директором от имени общества, и «сделки с конфликтом интересов», которая заключается директором от собственного имени. Первый институт знаком российскому праву и позволяет контролировать сделки общества с аффилированными лицами. Во втором случае речь идет о присвоении бизнес-возможности, что рассматривается как нарушение duty of loyalty в части, в которой такое присвоение противоречит интересам самого общества, что порождает конфликт интересов между директором и обществом.

33Раскрытие информации акционерам о совершаемом присвоении позволяет директору присвоить биз- нес-возможность без негативных для него последствий. Это связано с тем, что в зарубежной доктрине директор несет фидуциарные обязанности не столько перед обществом, сколько перед акционерами. Соответственно, раскрытие информации снимает с него ответственность, так как акционеры имеют возможность запретить совершать сделку. Если же директор совершит сделку, несмотря на запрет, то это будет рассматриваться как нарушение им фидуциарных обязанностей.

171

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

компании (line-of-business test), принявший свою окончательную форму в деле Guth v. Loft Inc. 1939 г., открывшем дорогу для развития рассматриваемой доктрины.

В этом деле суд счел действия президента компании противоречащими закону, а именно нарушающими его фидуциарные обязанности. Корпорация Loft имела сеть кондитерских магазинов, в которых в том числе продавала сладкий напиток cola. Для его производства компания закупала сироп у Coca-Сola. Президент корпорации обнаружил, что покупать похожий сироп у Pepsi-Cola обойдется компании гораздо дешевле, но совет директоров отверг данную инициативу. Спустя некоторое время Pepsi-Cola стала финансово несостоятельной и предложила приобрести формулу ее сиропа и имеющееся производство. Президент корпорации не стал раскрывать совету директоров эту возможность и самостоятельно приобрел бизнес, который стал развивать за счет ресурсов Loft. Пользуясь своим должностным положением, он также сделал Pepsi-Cola основным поставщиком сиропа для корпорации, которую возглавлял.

Верховный суд штата Делавэр постановил, что при приобретении бизнеса по производству сиропа в личных целях президент компании создал конфликт интересов, в связи с чем обязан был вынести решение данного вопроса на собрание совета директоров. Конфликт интересов здесь существует в силу того, что бизнес по производству сиропов лежит в рамках специализации компании, которая занималась не только продажей сладостей и кондитерских изделий, но и их производством в целях поставки в свои магазины. Учитывая финансовое состояние и ресурсы компании, она обладала способностью приобрести бизнес Pepsi-Cola, с помощью чего могла уменьшить издержки на закупку составляющих, в частности сиропа, производя его самостоятельно. Более того, президент компании для развития бизнеса несанкционированно использовал ресурсы компании, т.е. ее собственность.

Основным проблемным моментом данного теста является необходимость определить, что именно попадает в сферу специализации компании. Изначально мы бы могли предположить, что все возможности лежат на линии специализации компании, если их приобретение доступно исходя из ее ресурсов (активов, специальных знаний, таланта и т.п.)34. Однако в таком случае мы рискуем создать на рынке ситуацию, при которой многие бизнес-возможности так и остались бы нереализованными из-за отсутствия интереса компании тратить свои средства в том или ином направлении, что представляется экономически невыгодным. Ведь согласно экономической теории тот или иной актив должен переходить к лицу, наиболее заинтересованному во владении им (high-value owner). Только таким образом достигается эффективное распределение собственности35. Поэтому ресурсы компании (в частности, специальные знания) не могут быть надлежащим критерием в рамках рассматриваемого теста. В то же время их количество и доступность имеют существенное значение при определении уровня конфликта сторон, что будет рассмотрено нами позднее.

34См., напр.: Irving Trust Co. v. Deutsch. 73 F.2d 121, 124 (2d Cir. 1934).

35Однако ряд ученых, например М. Бегерт, считают, что любую возможность следует презюмировать бизнес-возможностью, принадлежащей корпорации, так как никакая компания себя не ограничивает в инвестировании в те или иные области. Это должно решаться ситуативно самой компанией, и, следовательно, любая возможность должна быть раскрыта менеджментом (см.: Begert M. Op. cit. P. 840).

172

Свободная трибуна

Итак, суды пошли по пути выделения узких критериев, свидетельствующих о том, что бизнес-возможность лежит в сфере специализации компании и ее приобретение без согласования с уполномоченным органом является нарушением фидуциарных обязанностей в силу наличия конфликта интересов. Вот некоторые из них. Во-первых, в американской судебной практике принято оценивать так называемый specialization gap, т.е. некое пространство, измеряемое в усилиях компании, которые ей необходимо приложить, чтобы приобрести бизнес-возможность36. К примеру, могут ставиться вопросы о том, следует ли для приобретения бизнес-возможности изменять структуру капитала или стратегию компании; позволяет ли уровень техники производства компании использовать новую бизнес-возможность; и др.37 Чем больше усилий требуется для адаптации возможности, тем больше пропасть и тем меньше шансов, что суд увидит здесь конфликт интересов (при использовании теста бизнес-специализации компании). Например, открытие директором IT-компании магазина по продаже свежей рыбы не порождает такого конфликта интересов, как если бы он был директором компании, занимающейся рыбным промыслом.

Во-вторых, в качестве критерия используется обыкновенность сделок, деятельности или операций для компании38. В данном случае бизнес-возможность относится к специализации корпорации, если она является конкурирующей, т.е. при ее приобретении директор вступает в прямую конкуренцию с возглавляемой компанией, так как начинает заниматься схожей деятельностью (к примеру, если компания сдает склады в аренду под хранение зерна, а директор приобретает ряд складов в этом же регионе и начинает сдавать их в аренду, используя свой опыт и деловые контакты, приобретенные на занимаемой должности). Еще одним элементом может стать оценка судом стратегии компании. Если, скажем, расширение бизнеса или деятельность в той или иной области были в планах компании, то такие возможности лежат в рамках ее специализации и их приобретение создает конфликт интересов (в том числе если у компании в стратегических планах по развитию было приобрести исключительную лицензию, однако директор успел завладеть этой возможностью первым).

По мнению некоторых ученых, тест бизнес-специализации должен быть ограничен эффектом синергии39. Логика здесь заключается в том, что при оценке произошедшего post factum велико судейское усмотрение касательно того, приобрела бы компания спорную бизнес-возможность или нет. В связи с этим следует оценивать, был ли бы достигнут эффект синергии при приобретении актива. Однако, на наш взгляд, такая позиция лишь усугубляет ситуацию, поскольку судьям придется оценивать не просто специализацию компании, а экономическую выгоду приобретения актива, которую установить затруднительно, особенно в долгосрочной перспективе. Более того, в данном случае не будет учтен риск, на который компания была бы готова пойти при приобретении возможности. Помимо этого, при применении такой конструкции будут складываться ситуации, при которых директор сможет осуществлять конкурирующую деятельность без согласования своего решения с корпорацией.

36См.: Talley E. Turning servile opportunities to gold // The Yale Law Journal. 1998. Vol. 108:227. P. 289.

37См.: Klinicki v. Lundgren. 695 P.2d 906 (1985).

38См.: Castleman v. CERBCO Inc. 676 A.2d 436, 443 (1996); Energy Resources Corp. Inc. 438 NE2d 391.

39См.: Brudney V., Clark R. Op. cit. P. 1012.

173

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Тест интереса и ожиданий

Вторым тестом на определение конфликта интересов является тест интереса и ожиданий (interest-or-expectancy test). В отличие от ранее описанного теста, он больше нацелен на текущую деятельность компании, нежели на перспективу. Так, интересом компании признаются уже имеющиеся права из договора, а ожиданиями — те права, которыми она будет обладать в ближайшее время40. В данном случае оценке подлежит то, насколько компания была вправе рассчитывать на реализацию той или иной возможности. Исходя из этого, компания на момент совершения директором действий по присвоению бизнес-возможности уже должна знать о ее существовании и предпринимать попытки к ее получению. Этот тест также называют активным коммерческим интересом.

Конфликт интересов в данном случае проявляется в том, что директору компании или иному лицу, имеющему право принимать управленческие решения, доподлинно известно, какими правами компания обладает и какие собирается приобрести. Поэтому при узурпировании бизнес-возможности директор умышленно оборачивает актив от организации в свою пользу. Наиболее яркий и простой пример такого конфликта — директор вступает в сделку с постоянным клиентом руководимой компании и уводит, отбирает его у нее, чем лишает компанию дохода, который она с большой вероятностью получила бы.

Тест справедливости

Последним из наиболее часто применяемых судами тестов является тест справедливости (fairness test). Это самый абстрактный и наиболее размытый способ определения наличия конфликта интересов. Единственным критерием тут выступает справедливость по отношению к компании41. Однако что представляет собой такая справедливость, четко установить нельзя. Роль судейского усмотрения в данном тесте очень высока, за это он критикуется, так как создает ничем не обоснованную угрозу привлечения директора к ответственности.

Вероятно, выделение теста справедливости произошло вследствие того, что американские суды вправе рассматривать дела как по закону, так и по праву справедливости, не присущему континентальным странам (in Law and Equity)42. Право справедливости — это некая система устоявшихся прецедентов, мнений судов о возможности привлечения лица к ответственности в случаях, не предусмотренных законом. В делах, рассматриваемых по праву справедливости, суд не ограничен никакими нормами или стандартами.

В силу неопределенности теста справедливости в американской судебной практике появились дела, в которых суд применял альтернативные тесты, т.е. сочетания вышеприведенных тестов. Например, в деле Miller v. Miller43 суд использовал

40См.: Talley E. Op. cit. P. 292.

41См.: Durfee v. Durfee & Canning Inc. 80 N.E.2d 522, 529 (1948).

42См.: https://www.fjc.gov/history/courts/jurisdiction-equity.

43См.: Miller v. Miller. 222 NW2d.

174

Свободная трибуна

сначала тест бизнес-специализации, а затем тест справедливости. Как объясняет У. Рогошеск, судья Верховного суда Миннесоты, который рассматривал указанное дело, на первом этапе необходимо понять, есть ли конфликт интересов, а на втором — как повел себя директор при возникновении конфликта. Во втором этапе нет нужды, если на первом не был установлен конфликт. По мнению У. Рогошеска, в рамках теста справедливости оценке подлежат следующие обстоятельства: а) позиция менеджера по отношению к компании (его уровень контроля); б) была ли представлена менеджеру бизнес-возможность в силу занимаемой должности или личных отношений; в) раскрыл ли менеджер бизнес-возможность совету директоров и какой получил от него ответ; г) были ли использованы менеджером ресурсы компании; д) принесло ли это ущерб или выгоду компании; е) иные обстоятельства, относимые к разумному и добросовестному поведению директора.

Выяснение приведенных обстоятельств определенным образом восполняет недостатки теста бизнес-специализации. Так, в деле Miller v. Miller было установлено, что новые бизнесы участников и руководителей компании лежат на линии ее специализации, однако создание каждого бизнеса было раскрыто, осуществлено за счет собственных средств, а менеджеры не переставали развивать руководимую компанию. В связи с этим суд не увидел нарушения фидуциарных обязанностей, поскольку конфликт интересов был нивелирован поведением директоров, что было выяснено исключительно за счет применения теста справедливости.

Сочетание тестов с тестом справедливости — не единственный доступный вариант. Так, в деле Broz v. Cellular44 судом были одновременно использованы тест бизнесспециализации и тест интереса и ожиданий. В данном деле член совета директоров приобрел на свое имя лицензию на оказание услуг сотовой связи в определенном регионе, хотя руководимая им компания как раз-таки и занималась оказанием услуг сотовой связи (т.е. выбранная сфера напрямую совпадает со специализацией компании). Однако суд принял во внимание, что директор лично побеседовал с каждым из других директоров, которые утверждали, что Cellular точно не заинтересован в приобретении этой лицензии. На основании этого был сделан вывод, что согласно тесту интереса и ожиданий конфликта интересов не возникает несмотря на то, что впоследствии компания не смогла заключить выгодный контракт, ведь на момент совершения действий директором у корпорации не было заинтересованности в приобретении бизнес-возможности. Следует отметить, что официально директор не представлял данный вопрос на обсуждение совета директоров, что с точки зрения теста справедливости, если бы суд применил его, могло привести к совершенно иным выводам, так как (а) сделка при конфликте интересов официально не одобрена, (б) впоследствии это принесло упущенную выгоду компании и

(в) возможность была представлена директору в силу занимаемой должности.

Таким образом, американскими судами на свое усмотрение применяются различные способы выявления конфликта интересов, которые не ограничиваются приведенными тестами. Более того, использование того или иного теста зачастую приводит к иному результату, чем тот, который мог бы быть получен при использовании альтернативы. Это связано с тем, что в разных тестах судьи делают упор на превалирующее значение различных обстоятельств.

44	См.: Broz v. Cellular. 673 А.2d 148, 155.

175

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Такая неопределенность ведет к тому, что в литературе выделение подобных тестов сильно критикуется за счет их неполноценности. Однако, как бы то ни было, суды не ограничивают себя в оценке обстоятельств данными тестами и при необходимости свободно отходят от их правил. В то же время многими судами и авторами признается, что раскрытие своих действий совету директоров и получение одобрения влечет гарантированную защиту от применения к директору доктрины присвоения бизнес-возможностей.

1.1.5. Субъекты ответственности и одобрение сделки

Субъекты ответственности и факт одобрения присвоения бизнес-возможности наряду с установлением бизнес-возможности (а точнее, ее связи-принадлежно- сти) и конфликта интересов составляют перечень обстоятельств, подлежащих выявлению и оценке судом45.

1. Субъекты ответственности

Основываясь на сущности доктрины присвоения бизнес-возможности, корпоративное право многих штатов США признает, что ответственными могут быть директор или исполнительный директор корпорации как лица, обладающие фидуциарными обязанностями по отношению к ней. Именно таким образом и была впервые задана доктрина в деле Guth v. Loft. Однако, в частности, Э. Талли считает, что следует исходить из иного критерия: субъектом ответственности является лицо, которое обладает властью принимать решения от имени корпорации (gatekeeping person)46. В таком случае узурпировать бизнес-возможность преимущественно могут директор или исполнительный директор компании, а в исключительных случаях — иные работники или даже акционеры (если они принимают участие в управлении обществом)47.

Такая позиция обосновывается тем, что цель доктрины — привлечь к ответственности лицо, которое должно было преследовать интересы компании, но предпочло им собственные интересы. Это предполагает наличие у него определенной автономии при принятии решений. Сочетание данных черт возможно лишь в случае, если мы говорим о лицах, обладающих полномочиями управлять. Этот вывод подтверждается исследованиями статистики привлечения лиц к ответственности в рамках рассматриваемой доктрины48. В учебной литературе также ссылаются на общий термин «менеджер», т.е. «управляющий»49.

45Данный вывод сделан исключительно за счет анализа судебной практики.

46См.: Talley E, Hashmall M. Op. cit. P. 2.

47См.: A Teixeira & Co. v. Teixeira. 699 A.2d 1383, 1387 (R.I. 1997).

48См.: Carrington P., McElroy D. The doctrine of corporate opportunity as applied to o cers, directors and stockholders of corporations // The Business Lawyer. 1959. Vol. 14. № 4. P. 965–966.

49См.: Kraakman R., Armour J., Davies P. et al. Op. cit. P. 145.

176

Свободная трибуна

2. Одобрение сделки

Как уже было указано нами ранее, доктрина присвоения бизнес-возможностей представляет собой запрет лицу, обладающему перед компанией фидуциарными обязанностями, использовать к своей выгоде возможности, которые в силу обстоятельств он должен был предложить компании реализовать первой. Доктрина предполагает, что появление личной заинтересованности директора в приобретении того или иного актива, в котором может иметь интерес компания, создает конфликт интересов, в силу чего директор обязан раскрыть информацию о биз- нес-возможности и желании ее приобрести совету директоров или акционерам. Такая обязанность выработана в американской судебной практике и предусмотрена в сводах законов многих штатов50.

Таким образом, после того как суду станет ясно, что в деле усматривается наличие бизнес-возможности и конфликта интересов, а значит, образуется состав рассматриваемой доктрины, он делает вывод о том, что у директора была обязанность раскрыть информацию о намерении приобрести бизнес-возможность, дождаться решения компании по данному вопросу (незаинтересованным составом директоров или акционеров) и не приобретать возможность, если компания не отказалась от ее приобретения (рис. 1). Очевидно, доктрина предоставляет корпорации право первого отказа (ﬁrst refusal). Проблема возникает только в том случае, если информация была полностью раскрыта директором, однако компания в течение разумного срока не приняла никакого решения. В судебной практике в такой ситуации презюмируется отказ компании в приобретении бизнес-возможности (implied rejection)51.

Нет нарушения

вне зависимости

от действий

фидуциария

Нет

Нет нарушения

Нет

Приобрел ли

фидуциарий

Является ли возможность

Нет

возможность?

Да

Есть нарушение

бизнес-возможностью

корпорации?

Х1

Да

Раскрыл ли фидуциарий

Нет

Нет нарушения

информацию

о приобретении

Приобрел ли

фидуциарий

возможности?

Нет

возможность?

Да

Есть нарушение

Да

Отказалась ли

корпорация

Х2

от возможности?

Нет нарушения

Да

вне зависимости

от действий

фидуциария

Рис. 1. Схема применения доктрины присвоения бизнес-возможностей52

50В то же время встречаются мнения о необходимости отменить такие положения (см., напр.: Begert M. Op. cit.).

51См.: Lussier v. Mau-Van Dev. 667 P.2d 804 (Haw. Ct. App. 1983).

52См.: Talley E, Hashmall M. Op. cit. P. 3.

177

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Также следует акцентировать внимание на том, что получение директором одобрения корпорации на узурпирование бизнес-возможности снимает с него какую-ли- бо ответственность за приобретение такой возможности, поскольку он фактически выполнил свою обязанность по раскрытию соответствующих сведений компании и ее акционерам. Исключение составляют случаи, когда директор сообщает ложные данные. В подобных обстоятельствах акционеры не могли принять взвешенное решение, а значит, ответственность с директора не снимается.

1.1.6.Ответственность

Вамериканской литературе отсутствуют исследования, затрагивающие вопрос, какой именно должна быть компенсация, уплачиваемая директором в случае незаконного присвоения бизнес-возможности. Однако все без исключения авторы отмечают, что абсолютно суды взыскивают всю выгоду, извлеченную директором от приобретения такой возможности53. Статистическая информация, собранная профессором Э. Талли, свидетельствует также о том, что взыскивается вся достоверно доказанная прибыль директора, даже если убытки компании ниже суммы выгоды директора или вовсе отсутствуют54.

На наш взгляд, такое состояние дел можно объяснить следующим образом. Механизмы ответственности предназначены не только для наложения определенного штрафа на ответственное лицо, но и выполняют функцию предотвращения совершения другими лицами в будущем схожих правонарушений. Чем жестче санкции, тем ниже вероятность совершения подобных правонарушений. Более того, ответственность может иметь как штрафной, так и восстановительный характер.

Установление штрафа за нарушение доктрины присвоения бизнес-возможностей неэффективно в связи с рядом недостатков данной конструкции. Во-первых, штраф предполагает установление твердой денежной суммы, подлежащей взысканию (даже если она определена формулой). Такая сумма в зависимости от обстоятельств почти всегда будет несоотносима с убытками, причиненными компании, и выгодой, полученной директором. Во-вторых, указанное порождает ситуацию, подталкивающую директора к совершению так называемых эффективных правонарушений, когда выгода от совершения правонарушения позволяет покрыть расходы, убытки и иные издержки и при этом остаться в плюсе. В-третьих, штраф носит карательный характер, а требования компании по возврату украденной бизнес-возможности предполагают применение санкции восстановительного характера, чтобы устранить негативные последствия, повлеченные действиями директора.

Конструкция взыскания убытков наиболее привлекательна для использования

еев качестве механизма ответственности в рассматриваемой доктрине. Однако

еенедостатком служит сложность в доказывании наличия убытков. Это является проблемой даже в обыкновенных спорах о нарушении качества товара, а в спорах

53См., напр.: Carter R.L. Op. cit. P. 422; Wante E.M. Op. cit. P. 1.

54См.: Talley E. Op. cit. P. 298.

178

Свободная трибуна

о присвоении бизнес-возможностей, где речь чаще всего заходит об упущенных перспективах, не имеющих для компании еще никакой стоимости, становится неразрешимой задачей. Даже если компания и понесла какие-то расходы на реализацию бизнес-возможности, то их возмещение все равно будет несопоставимо с упущенной выгодой. Помимо этого, конструкция возмещения убытков также стимулирует к совершению эффективных правонарушений.

В таком случае взыскание всей выгоды (всего приобретенного), полученной директором в результате узурпирования бизнес-возможности, остается единственно справедливым и эффективным вариантом ответственности за нарушение фидуциарной обязанности в рассматриваемой доктрине. Во-первых, подобная мера позволяет компенсировать упущенную выгоду. Во-вторых, она лишает директора мотивации узурпировать приглянувшуюся бизнес-возможность, если есть высокий риск привлечения к ответственности. Несомненно, конструкция возмещения всей выгоды также этически совместима с доктриной, так как предполагает, что правонарушитель возвращает полученное им неосновательное обогащение, что основано на принципе «никто не вправе извлекать выгоду из своего правонарушения». Таким образом, в рамках данной доктрины надлежащую превентивную и восстановительную функцию механизма ответственности выполняет конструкция взыскания всей полученной директором выгоды.

Видимо, основываясь на изложенной логике, суды и предпочитают возвращать компании всю выгоду, которую получил директор, но которая в силу доктрины присвоения бизнес-возможностей должна была быть получена корпорацией. Следует отметить, что в случае, если суд обнаружит грубое нарушение директором обязанности действовать добросовестно, он вправе обязать его выплатить также штрафные убытки (punitive damages)55.

1.2. Доктрина присвоения бизнес-возможностей в Великобритании, Германии и Франции

1.2.1.Великобритания

ВВеликобритании основополагающим делом в рамках рассматриваемой доктрины является дело Regal (Hastings) Ltd v. Gulliver (1942)56, в котором суд постановил, что к случаям присвоения бизнес-возможностей следует применять правила о трастах, выработанные правом справедливости, а именно строгие правила о невозможности для управляющего (trustee) ни при каких обстоятельствах использовать собственность бенефициаров.

Врамках настоящей работы мы не будем углубляться в вопросы соотношения содержания обязанностей управляющего и фидуциарных обязанностей. Однако следует отметить, что, хотя фидуциарные обязанности и были выведены из зако-

55См., напр.: Levy v. Markal Sales Corp. 643 N.E.2d 1206, 1221-23 (III App. Ct. 1994).

56См.: Regal (Hastings) Ltd v. Gulliver. 1 All ER 378, 2 AC 134n.

179

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

нодательства о трастах57, нельзя сводить их к одному понятию. В рамках данного исследования имеет значение, что обязанности управляющего гораздо строже, чем фидуциарные обязанности, и исключают какую-либо возможность избежать ответственности при возникновении конфликта с компанией. Так, упомянутым делом вводится абсолютная, неограниченная ответственность директора, и риск, что получение им выгоды может в будущем породить конфликт с интересами компании, перекладывается исключительно и полностью на него.

Вышеуказанное не изменяет сущности доктрины — в Великобритании она также рассматривается как подынститут duty of loyalty, поскольку обязанность соблюдать интересы бенефициара является основной и первичной обязанностью управляющего трастом. Более того, доктрина также может быть рассмотрена как состоящая из двух аспектов: бизнес-возможности и конфликта интересов. В то же время имеется ряд существенных отличий между рассматриваемой доктриной в США, подробно описанной выше, и ее использованием в Великобритании.

Во-первых, различие кроется в ответственности директора-узурпатора. За нарушение интересов компании в Великобритании предусмотрено взыскание всей полученной выгоды58; в этой части доктрина не отличается от США. Однако в случае невозможности установить полученную директором выгоду ответчик обязан выплатить компенсацию на восстановление потерь (equitable compensation), которая не сводится к возмещению убытков59. Она проистекает из правил о трастах и представляет собой возмещение потерь, понесенных бенефициарами в результате нарушения директором своих обязанностей, которые оцениваются ретроспективно, основываясь на здравом смысле (using hindsight and commonsense)60. Иными словами, суд не взыскивает с директора убытки, а восстанавливает положение бенефициара путем присуждения справедливой компенсации. Как отмечается в деле Target Holdings61, trustee должен восстановить потери своего бенефициара, утратившего актив. Эта мера первоначально носит реституционный характер, т.е. trustee обязан вернуть отчужденный в нарушение фидуциарных обязанностей актив. Но если это невозможно, с него взыскивается компенсация, которая призвана восстановить потери бенефициара и размеры которой устанавливаются на усмотрение суда.

При этом правила об отдаленности убытков (remoteness) и каузальной связи не применяются. Согласно английской судебной практике, лицо отвечает только в том размере и за те убытки, которые могло разумно предвидеть (foreseeability), но указанная компенсация взыскивается вне зависимости от того, возможно ли было

57Например, в США идея заимствовать обязанности управляющего для директоров компаний была предложена А. Берле в 1931 г. (см.: Strine L.E., Hammermesh L.A. Loyalty’s core demand: The deﬁning role of good faith in corporation law // The Harvard John M. Olin Discussion Paper Series. 2009. P. 16).

58В том числе перевод всех прав по присвоенной возможности и самой возможности в пользу компании как ее украденной собственности (см.: Hannigan B. Company Law. Oxford, 2012. P. 155, 284).

59См.: Lowry J., Edmunds R. The corporate opportunity doctrine: the shifting boundaries of the duty and its remedies // The Modern Law Review. 1998. Vol. 61. № 4. P. 527.

60См.: Target Holdings Ltd v. Redferns. 1 AC 421, 435 (1996).

61См.: Target Holdings Ltd v. Redferns [1995] UKHL 10.

180

Свободная трибуна

предсказать потери62. В то же время для применения правила о справедливой компенсации все же необходимо установить минимальную причинную связь между нарушением фидуциарных обязанностей и уменьшением имущественного фонда траста. Для этого достаточно успешно применить тест but — for, устанавливающий, что потери компании напрямую связаны с действиями директора.

Ответственными лицами являются директор и исполнительный директор63. Однако, на наш взгляд, фактически ответственными оказываются все, на кого можно распространить статус и, соответственно, обязанности управляющего трастом, т.е. в том числе и акционеры, выполняющие управленческие функции.

Во-вторых, в корпоративное право Великобритании из законодательства о трастах перекочевали принципы no-conﬂict и no-proﬁt, с 2006 г. закрепленные в Законе о компаниях (Companies Act)64. Первый из них не просто запрещает директору совершать действия с конфликтом интересов, он запрещает ему совершать такие действия или вступать в такие отношения, которые потенциально могут вызвать конфликт интересов. Это предопределило возникновение следующей ситуации.

ВВеликобритании суды в рамках доктрины присвоения бизнес-возможностей должны определить, создал ли директор своими действиями угрозу наступления конфликта интересов65. Выявления таких действий достаточно для привлечения его к ответственности (так же, как в первоначальных взглядах Р. Гилберта на доктрину присвоения бизнес-возможностей в США, описанных в предыдущем разделе). Суд не углубляется в вопросы наличия или отсутствия бизнес-возможности как таковой. Подобная модель направлена на то, чтобы в целом устранить у директора интерес к использованию каких-либо возможностей в свою пользу. Это, в частности, объясняется тем, что невозможно одному человеку преследовать однонаправленный интерес двух разных субъектов так, чтобы ни один из них не пострадал, вследствие чего британские суды не разделяют правоспособность директора на личную и деловую.

Вто же время в США, как нами было рассмотрено ранее, перед судом стоит задача достоверно установить, кто (директор или компания) является надлежащим или правомерным «собственником» актива, т.е. возможности. Именно поэтому в США условия привлечения или освобождения директора от ответственности отличаются от случая к случаю в зависимости от обстоятельств (финансового состояния компании, раскрытия информации и т.п.).

Таким образом, в Великобритании, несмотря на теоретическое сходство доктрин, для суда имеет значение лишь факт создания директором своими действиями потенциальной угрозы для возникновения конфликта интересов. И в случае, если подобные действия директором совершались, то он отвечает независимо от какихлибо иных обстоятельств, так как признается нарушившим строгую обязанность

62См.: Canson Enterprises v. Boughton. 85 DLR (4th) 129 Sup. Ct. of Canada (1991).

63См.: Wante E.M. Op. cit. P. 4.

64Companies Act. Sec. 175, 176.

65В основном это тест бизнес-специализации.

181

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

действовать в интересах компании. Единственный пример, когда такая ответственность исключается, — это получение одобрения компании на соответствующие действия66. Следовательно, получив одобрение компании на присвоение бизнес-возможности, директор, как и в США, не может быть привлечен к ответственности, если такое присвоение в будущем повлечет какие-либо неблагоприятные последствия для компании.

Описанному выше различию применения доктрины в США и Великобритании, на наш взгляд, можно найти ряд объяснений. Во-первых, в США все правила о фидуциарных обязанностях (за некоторыми исключениями) являются диспозитивными, и их применение может быть ограничено сторонами. Поэтому регулирование института бизнес-возможностей ложится на плечи компаний (например, они прописывают в уставе категории бизнес-возможностей корпорации, ограничивают ответственность директора за нарушение фидуциарных обязанностей и т.п.) и судов, осуществляющих контроль ex post. Фактически в США подход к доктрине сам по себе требует принятия во внимание таких факторов, как наличие/отсутствие бизнес-возможности, конфликта интересов и добросовестных действий директора по присвоению бизнес-возможности. Однако строгое ex ante регулирование отсутствует, что порождает непосредственно у суда необходимость устанавливать те или иные обстоятельства. Как следствие, в США отмечается большое количество судебных процессов по присвоению директорами бизнес-возможностей и столько же мнений судов о шансах привлечения их к ответственности.

В Великобритании ситуация прямо противоположная. Правило no-conﬂict исключает какую-либо диспозитивность и устанавливает жесткое ex ante регулирование. Суд обязан наказывать директора вне зависимости от обстоятельств, так как ни подход к доктрине, ни закон не возлагают на него обязанностей по ex post контролю. Как уже было указано выше, суду для привлечения директора к ответственности достаточно установить наличие действий, создавших угрозу конфликта интересов. Это обусловливает сравнительно малое количество дел не только по присвоению директорами бизнес-возможностей, но и в целом по привлечению к ответственности за нарушение фидуциарных обязанностей.

Во-вторых, доктрина корпоративных возможностей и присущие ей тесты в США — это не более чем стандарт оценки поведения директора и ситуации, в которой ему приходилось действовать. Стандарт по своей сути не является железным правилом и предполагает возможность судов отступать от него и видоизменять время от времени. В Великобритании же рассматриваемая доктрина лежит в плоскости применения строгих правил, перекочевавших из trust law в Закон о компаниях, которые подлежат применению британскими судами без исключений67. В табл. 1 приведены основные отличия американской и британской моделей доктрины.

66Companies Act. Sec 180.

67См.: Gelter M., Helleringer G. Corporate opportunities in the US and in the UK. URL: http://www.ecgi.global/ sites/default/ﬁles/working_papers/documents/346-2017.pdf.

182

		Свободная трибуна
		Таблица 1
Сравнение американской и британской моделей доктрины

Показатель	США	Великобритания
Метод правового регулирования	Диспозитивный	Императивный
Количество ступеней теста	Три: бизнес-возможность,
Количество ступеней теста	конфликт интересов, поведение	Одна: поведение директора
	директора

Тип контроля	Ex post	Ex ante
Работоспособность возражений	Работоспособны	Неработоспособны
директора	Работоспособны	Неработоспособны
директора
Вид ответственности	Реституционная компенсационная	Реституционная компенсаци-
	и сверхкомпенсационная ответ-	Реституционная компенсаци-
	и сверхкомпенсационная ответ-	онная ответственность
	ственность	онная ответственность
	ственность

Вэтих отличиях, на наш взгляд, затаилась следующая странность. Как США, так и Великобритания относятся к странам с доминирующей дисперсной системой корпоративной собственности. В отличие от концентрированной, она предполагает, что в компании нет одного контролирующего акционера, вместо этого компания принадлежит множеству акционеров, каждый из которых не является мажоритарием. Такая система лишает многочисленных собственников реальной возможности контролировать деятельность директоров вследствие владения каждым из них недостаточным количеством голосов в обществе68. Поэтому в компаниях с распыленной собственностью интересом акционеров является обеспечение контроля над директорами в условиях отсутствия необходимого для этого количества голосов.

Вдисперсных системах агентские издержки, т.е. издержки акционеров на контролирование менеджмента69, гораздо выше, чем в концентрированных, где присутствует фигура блокхолдера, выполняющего контрольные функции. В связи с этим британская модель доктрины является наиболее подходящей для дисперсных систем, так как заметно снижает агентские издержки за счет жесткого императивного регулирования ответственности директора. Почему в таком случае в США, где также традиционно существует дисперсная система собственности на акционерный капитал, регулирование диспозитивное и довольно гибкое, позволяющее зачастую освободить директора от ответственности?

Мы считаем, что этому можно найти следующее объяснение. Во-первых, как уже отмечалось, теоретический концепт доктрины в США предполагает, что перед су-

68См.: Капелюшников Р.И. Концентрация собственности и корпоративное управление. М., 2005. С. 12.

69М. Дженсен и У. Меклинг в свое время выделили следующие составляющие агентских издержек: издержки на мониторинг деятельности менеджмента (monitoring costs), например затраты на внешнего аудитора; издержки, направленные на ограничение свободы менеджмента (bonding costs), которые ложатся на плечи самого менеджера, но в итоге отражаются на затратах фирмы, например ограничение полномочий директора, что ограничивает способность фирмы реализовывать все доступные ей возможности, обязанность публично освещать деятельность компании и т.п.; разница между выгодой, которую акционер должен был получить, и выгодой, которую он получил в меньшем размере по причине отклоняющегося от интересов акционера поведения директора (residual loss) (см.: Jensen M.C., Meckling W.H. Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure // Journal of Financial Economics. 1976. Vol. 3. № 4. P. 6, 29).

183

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

дом стоит задача выявить надлежащего собственника бизнес-возможности, а не установить, создавали ли действия директора конфликт интересов. Во-вторых, в течение последних 100 лет в США заметно вырос процент компаний с концентрированной системой владения (до 20–25%)70. Таким образом, жесткое ex ante регулирование не подходит, так как оно (а) не может быть универсальным для компаний с дисперсной и концентрированной системой владения (в США универсальность обеспечивается диспозитивностью норм) и (б) не служит выполнению этической задачи (только при ex post контроле возможно установить надлежащего собственника в отдельно взятой ситуации). Все это, на наш взгляд, объясняет, почему при столь схожей системе владения акционерным капиталом в США и Великобритании были выбраны совершенно разные способы применения доктрины.

Влитературе высказываются мнения в поддержку как американской71, так и британской моделей72. Часть исследователей уверены, что применение правил trust law больше отвечает праву справедливости, так как задает строгие стандарты поведения директора. Более того, это (а) снижает издержки на судейский контроль (не надо оценивать большой ряд обстоятельств) и (б) серьезно влияет на предотвращение совершения подобных правонарушений директорами в будущем. В то же время американская модель более гибкая и позволяет распределять возможности между лицами, которым она нужнее (high-value owner) и которые ее могут эффективнее использовать.

1.2.2.Германия

ВГермании, как в США и Великобритании, доктрина присвоения бизнес-возмож- ностей закреплена судебной практикой. Она получила свое развитие вместе с выделением судами обязанности директора действовать в интересах компании73, тоже не закрепленной в немецких законах. Однако в § 88 Закона об акционерных обществах (Aktiengesetz) установлено правило о том, что менеджер корпорации не вправе без ее согласия принимать участие в какой-либо коммерческой деятельности или сделке, лежащих в области ее специализации, не в интересах самой корпорации74.

По вопросу о том, является ли это правило закреплением в законе доктрины корпоративных возможностей, мнения ученых разделились. Первые из них, основываясь на прочтении судебных решений, пришли к выводу, что суды при рассмотрении споров о присвоении бизнес-возможностей не ссылаются на эту норму75. Таким образом, суды как бы зафиксировали, что доктрина выступает неким стандартом рассмотрения подобных споров судом, требующим его вмешательства и

70См.: Кокорева М., Степанова А., Карноухова Е. Чего мы не знаем о структуре собственности крупнейших компаний США? // Экономическая политика. 2016. Т. 11. № 6. С. 47; Капелюшников Р.И. Указ. соч. С. 25.

71См.: Wadmond L. Op. cit.

72См.: Carter R.L. Op. cit. P. 426. Подобную точку зрения см. также: Carrington P., McElroy D. Op. cit.

73BGH 8.5.1967, AG 1967, 327.

74См.: http://www.nortonrosefulbright.com/ﬁles/german-stock-corporation-act-147035.pdf.

75См.: Gelter M., Helleringer G. Opportunity makes a thief: corporate opportunities as legal transplant and convergence in corporate law // ECGI Working Paper Series in Law. 2017. P. 35.

184

Свободная трибуна

применения судейского усмотрения (как аналог модели США). В свою очередь, § 88 Закона об акционерных обществах, по мнению последователей данной точки зрения, представляет собой всего лишь правило о запрете на осуществление конкурирующей деятельности.

Согласно второму взгляду на применение § 88 Закона об акционерных обществах, данное правило прямо выражает, что понимает немецкий законодатель под присвоением бизнес-возможности76. В этом случае доктрину ограничивают вступлением директора в конкурирующую с компанией деятельность. Привязка к такой точке зрения осуществляется, во-первых, за счет указания на то, что мера ответственности, к которой привлекается директор в случае присвоения бизнес-возможности, установлена именно в § 88 Закона об акционерных обществах, а во-вторых, за счет того, что суды при определении наличия конфликта интересов между компанией и менеджерами используют исключительно тест бизнес-специализации, который также установлен в указанной норме, не применяя альтернативные тесты, выработанные в США.

Несмотря на сильную аргументацию приверженцев второй точки зрения, популярность набирает позиция, согласно которой доктрина была основана на нормах о запрете конкурировать с компанией лишь изначально, впоследствии охватив больший перечень возможных нарушений лояльности по отношению к компании со стороны менеджера77. Таким образом, предлагается рассматривать нормы о запрете конкуренции и о запрете присваивать бизнес-возможности, принадлежащие корпорации, раздельно, чему мы нашли подтверждение в п. 4.3.1 немецкого Кодекса корпоративного управления (Corporate Governance Kodex)78.

Ведущаяся в Германии дискуссия о совпадении запрета на осуществление конкурирующей деятельности и запрета на присвоение бизнес-возможностей раскрывает ряд особенностей применения доктрины в этой стране. Первой из них является то, что в результате нарушения обязанности не присваивать бизнес-возможности, принадлежащие компании, директор обязан возместить причиненные компании убытки. Напомним, что в США и Великобритании речь идет о возвращении всех полученных директором выгод, а также переводе прав по незаконной сделке в пользу компании. Помимо этого, в английском праве предусмотрено взыскание справедливой компенсации, если нельзя подтвердить наличие выгоды. Таким образом, в Германии установлен сравнительно неэффективный институт ответственности, в меньшей степени восстанавливающий упущенную выгоду корпорации и имеющий более слабый превентивный эффект, так как он допускает совершение эффективных правонарушений.

Второй особенностью применения доктрины в Германии является упор судов на определение связи-принадлежности бизнес-возможности и компании, что характерно для права США, но безынтересно судам Великобритании. Немецкие суды рассматривают в качестве бизнес-возможностей реальную собственность компании (активы, отра-

76См.: Madisson K. Duties and liabilities of company directors under German and Estonia law: a comparative analysis // RGSL Research papers. 2012. P. 19.

77См.: Klaus M. Corporate opportunities in a comparative perspective // Ondernemingsrecht International Business Law. Double Master’s Thesis. Tilburg, 2017.

78См.: http://www.dcgk.de//ﬁles/dcgk/usercontent/en/download/code/170214_Code.pdf.

185

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

женные на счетах бухгалтерского учета)79 и объекты, на приобретении которых были сосредоточены ее усилия80. Примеров использования критерия ценности актива (т.е. лицензий, стратегической собственности и т.п.) нами не было найдено.

После оценки бизнес-возможности суды используют тест бизнес-специализации для определения наличия конфликта интересов. Однако возникает следующая ситуация. В результате смешения норм о неконкуренции с правилами о запрете присвоения бизнес-возможностей81 установления конфликта интересов будет достаточно для привлечения директора к ответственности. Любопытно, что установления связи-при- надлежности компании с бизнес-возможностью без применения теста бизнес-спе- циализации также будет достаточно для привлечения директора к ответственности, так как критерий line-of-business заложен в § 88 Закона об акционерных обществах, а доктрина рассматривается как существующая автономно от правил no-compete.

Третьей особенностью является невозможность использования директором так называемых возражений против привлечения к ответственности в рамках доктрины (т.е. финансовая неспособность компании приобрести актив; источник, из которого поступили сведения о бизнес-возможности; и др.). Эта черта также характерна для Великобритании, но несвойственна для США.

Таким образом, прототип доктрины присвоения бизнес-возможностей был заимствован из права США как стандарт должного поведения директора по отношению к компании. Однако с учетом развития судебной практики и наличия схожей законодательно закрепленной нормы о запрете конкуренции доктрина в Германии на настоящий момент представляет собой определенный гибрид, имеющий черты как английской, так и американской моделей, а также обладает собственными специфическими характеристиками (табл. 2).

Общей у доктрины в Германии и моделей доктрины в Великобритании и США является та ее ключевая особенность, что при получении одобрения совета директоров или акционеров на совершение действий по присвоению бизнес-возможности директор впоследствии не может быть привлечен к ответственности.

		Таблица 2
	Германская модель доктрины

Метод правового регулирования		Императивный (по аналогии с Великобританией)

Количество ступеней теста		Одна: бизнес-возможность или конфликт интересов (нет аналогов)

Тип контроля		Ex post (по аналогии с США)

Работоспособность возражений		Неработоспособны (по аналогии с Великобританией)
директора		Неработоспособны (по аналогии с Великобританией)
директора

Вид ответственности		Компенсационная ответственность (по аналогии с Францией)

79См.: German Supreme Court (Bundesgerichtshof) 24 November 1975 — II ZR 104/73, WM 1976, 77.

80См.: German Federal Labour Court (Bundesarbeitsgericht) 11 December 1967 — 3 AZR 22/67, BB 1968, 504.

81См.: Gerner-Beuerle C., Paech P., Schuster E.P. Study on directors’ duties and liability prepared for the European Commission London, 2013. P. 120. URL: http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/board/2013- study-analysis_en.pdf.

186

Свободная трибуна

Учитывая, что в Германии концентрированная система собственности82, кажется удивительным, что образованная в ней модель доктрины более жесткая по сравнению с США, где преобладает дисперсный тип собственности на акционерный капитал. С нашей точки зрения, это можно объяснить, в частности, (а) смешением доктрины с нормой о запрете конкуренции, что предопределяет вид ответственности, императивность правил и использование теста бизнес-специализации, и

(б) отсутствием права справедливости и прецедентного права, аналогичного англосаксонской правовой семье, что в определенной мере препятствует развитию возражений директора против привлечения к ответственности и допущению более широкого судейского усмотрения. Однако это не способствует эффективности такой модели в силу компенсационного характера ответственности и безразличия к идее экономически эффективного распределения собственности.

1.2.3. Франция

Если говорить о доктрине присвоения бизнес-возможностей как системе принципов, правил и критериев определения ситуации, в которой директор был обязан приобрести возможность на имя компании, а не на свое имя, то во Франции она еще не сложилась. Однако определенные ее зачатки в судебной практике присутствуют.

Особенность французской модели в том, что во Франции отсутствует понятие фидуциарных обязанностей менеджмента, и впервые обязанность действовать в интересах компании была выведена судом в 1998 г. в деле Kopcio83 из ст. 223-22 Торгового кодекса (Code de Commerce), закрепляющей ответственность за ошибки менеджмента. На это дело ссылаются как суды, так и теоретики, хотя в тексте решения нет прямого указания на duty of loyalty. Судебных дел по присвоению биз- нес-возможностей крайне мало, но все они связаны со вступлением менеджера в конкурирующую с компанией деятельность84. В связи с этим отмечается разделение мнений ученых о сфере охвата выведенной обязанности директора действовать в интересах компании. Так же, как и в Германии, многие из них полагают, что доктрина ограничена применением правила о запрете конкуренции85. Обратная позиция заключается в том, что правила no-compete, установленные законом, не связаны с обязанностью действовать в интересах компании, выведенной судами и все еще не закрепившейся86.

Таким образом, французская модель схожа с германской в части использования доктрины в делах, связанных с нарушением правила no-compete, и, соответственно,

82См.: Капелюшников Р.И. Указ. соч. С. 25.

83См.: Cass. Com., 24 February 1998, no. 96-12.638.

84См., напр.: Cass. Com., 12 February 2002, no. 00-11.602; Cass. Com., 15 November 2011, no. 10-15.049; Cass. Com., 18 December 2012, no. 11-24.305.

85См.: Gelter M., Helleringer G. Opportunity makes a thief: corporate opportunities as legal transplant and convergence in corporate law. P. 40.

86См., напр.: Gerner-Beuerle C., Paech P., Schuster E.P. Op. cit. P. 151.

187

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

использования теста бизнес-специализации для определения конфликта интересов (хотя справедливо отметить, что понятие «конфликт интересов» во Франции также до недавнего времени отсутствовало). Суды уделяют внимание поведению директора (раскрытие информации компании, получение выгоды), в связи с чем в литературе делаются выводы об использовании аналога теста справедливости87.

Признается, что в силу отсутствия какого-либо нормативного регулирования доктрина заимствована судами из США как стандарт оценки и предполагает выяснение того, кому по справедливости принадлежит спорная бизнес-возможность88. Однако стоит указать, что такая позиция спорна. В судебной практике обязанность действовать в интересах компании возложена на любого, кто каким-либо образом приобрел право совершать действия от ее имени.

За нарушение обязанности установлена ответственность в виде возмещения убытков, а также уголовная ответственность в части присвоения собственности компании89. Общую характеристику французской модели см. в следующей таблице.

Таблица 3

Французская модель доктрины

	Метод правового регулирования	—

	Количество ступеней теста	Одна: поведение директора в виде конкурирующей дея-
	Количество ступеней теста	тельности без уведомления компании (нет аналогов)
		тельности без уведомления компании (нет аналогов)

	Тип контроля	Ex post (по аналогии с США)

	Работоспособность возражений директора	—

	Вид ответственности	Компенсационная ответственность (по аналогии
	Вид ответственности	с Германией)
		с Германией)

На наш взгляд, с развитием судебной практики французская модель ассимилируется с немецкой по тем же причинам, по которым в Германии после конвергенции доктрины из США она приобрела свои специфические черты.

1.3. Промежуточные выводы

Доктрина присвоения бизнес-возможностей представляет собой запрет лицу, обладающему перед компанией фидуциарными обязанностями, использовать

87См.: Koch J. Law of corporate opportunities: a comparative analysis. P. 49. URL: http://www.actlegal.com/ﬁles/ references/julienkoch-lawofcorporateopportunities-acomparativeanalysis-....pdf.

88См.: Gelter M., Helleringer G. Opportunity makes a thief: corporate opportunities as legal transplant and convergence in corporate law. P. 38.

89См.: ст. 242.5 Торгового кодекса Франции.

188

Свободная трибуна

к своей выгоде возможности, которые в силу обстоятельств он должен был предложить компании реализовать первой. Существенными аспектами доктрины являются (а) наличие бизнес-возможности и (б) конфликт интересов. Под биз- нес-возможностью понимается неопределенный по своему содержанию объект, который используется или может быть использован компанией в своей деятельности и способен принести ей экономическую выгоду. При этом такой объект должен либо принадлежать компании на законных основаниях, либо быть сосредоточением усилий компании по его приобретению, либо иметь разумно очевидную ценность для компании. Под конфликтом интересов понимается ситуация, при которой директор поставил свои интересы выше интересов компании, что в американской практике определяется с помощью тестов: бизнес-специализации, интереса и ожиданий, справедливости.

Доктрина присвоения бизнес-возможностей является подынститутом фидуциарной обязанности duty of loyalty, известной в том числе и российскому праву. Однако ее модели в разных странах отличаются. Разница есть даже в странах одной правовой семьи, независимо от схожести типа собственности на акционерный капитал. В частности, модели доктрины отличаются задачами, которые стоят перед судами: выбрать надлежащего собственника возможности (США, Франция) или установить факт создания конфликта интересов (Великобритания, Германия), — и видом ответственности: реституционная компенсационная в англосаксонской правовой семье или компенсационная в романо-германской.

Доктрина предполагает наличие у директора обязанности раскрыть информацию компании в лице совета директоров или акционеров. Получение одобрения уполномоченного органа освобождает директора от соответствующей ответственности. В отношении французского регулирования доктрины сложно утверждать, что получение одобрения исключает ответственность директора, так как нам неизвестна такая практика. В США, Великобритании и Германии директор, который раскрыл акционерам намерение приобрести бизнес-возможность и получил одобрение, не может быть впоследствии привлечен к ответственности, если у общества возникнут какие-либо убытки, связанные с таким приобретением.

2. Проблемные вопросы доктрины присвоения корпоративных возможностей

Как и любой другой стандарт, выработанный в судебной практике, доктрина не может идеально подходить для решения любых кейсов. В связи с этим в литературе и судебной практике со временем вокруг доктрины сложилась дискуссия по аспектам ее применения в специфических случаях. Так, суды сформировали устойчивые позиции, когда применение доктрины должно исключаться. В литературе встречаются споры о возможности согласовывать условия доктрины, исключать ее волей сторон. Часть теоретиков придерживаются мнения, что доктрина должна по-разному работать в публичных и непубличных обществах, в отношении директоров и внешних управляющих и т.п. Далее будут раскрыты основные аспекты обозначенных выше проблем.

189

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

2.1. Допустимые возражения директора на применение доктрины

Постепенно и последовательно подводя доктрину к ее нынешнему состоянию, американские суды выработали позиции, согласно которым в некоторых случаях ее применение нецелесообразно (точнее, возможности распределяются в пользу директора). В литературе подобные обстоятельства, влекущие исключение применения доктрины, называются способами защиты (defenses) от действия доктрины и представляют собой определенные возражения, которые директор может заявить.

На наш взгляд, зачатки будущих способов защиты (возражений) можно обнаружить еще в самом первом деле по доктрине — ранее упомянутом Guth v. Loft, Inc. Позиция суда звучала следующим образом:

«Если исполнительному директору или директору корпорации была представлена бизнес-возможность, [а] которую корпорация финансово способна приобрести, [б] которая по своей природе лежит в сфере специализации корпорации, [в] способна принести ей выгоды, [г] к которой корпорация имеет интерес или разумные ожидания в приобретении и [д] при узурпировании которой интересы исполнительного директора или директора становятся вразрез с интересами корпорации, закон запрещает приобретать данным лицам такую возможность в свою пользу».

Под п. «а» здесь располагается первое общепринятое возражение на применение доктрины — финансовая неспособность компании приобрести бизнес-возмож- ность. Действительно, кажется разумным, что если общество не может использовать возможность, то любое другое лицо вправе свободно ее узурпировать, так как иное было бы экономически неэффективно: бизнес-возможности попросту бы упускались. Вместе с тем именно директор отвечает за финансовую стабильность компании, и если средств недостаточно, то он обязан привлечь инвестиции или банально взять кредит в банке, ведь вполне возможно, что упускаемая возможность может увеличить активы компании в несколько раз, что выведет ее из состояния упадка. С этой точки зрения узурпирование возможности директором кажется явно направленным против интересов корпорации.

Американские суды довольно гибко относятся к обозначенной проблеме, и в зависимости от фактических обстоятельств их позиция меняется. Так, в деле Masterson v. Pergament90 суд указал на то, что при финансовой невозможности корпорации приобрести возможность директор не может быть привлечен к ответственности в рамках доктрины. В то же время в деле Irving Trust Co. v. Deutsch суд постановил, что с директора не может сниматься ответственность, если финансовая нестабильность компании связана с его действиями по управлению (mismanagement); оправдывающими обстоятельствами могут быть только маленький размер компании или низкий оборот средств. Учитываются и другие обстоятельства. Например, в деле A.C. Petters, Co. v. St. Cloud Enterprises аргумент о финансовой невозможности приобрести актив был принят в связи с тем, что компания получила отказ от банка в финансировании91. Более того, в данном деле было отмечено, что на директоре

90См.: Masterson v. Pergament. 203 F2d 315 (6th Cir. 1953).

91См.: A.C. Petters, Co. v. St. Cloud Enterprises. 301 Minn. 261, 222 NW2d 83 (1974).

190

Свободная трибуна

не лежит обязанность спонсировать фирму из собственных средств, что иногда используется истцами в качестве аргумента о бездействии директора.

Близко к аргументу о финансовой нестабильности лежит такое возражение, как отказ третьего лица в контрактировании92. Предполагается, что если третье лицо отказалось вступать в сделку с компанией, то директор вправе участвовать в ней самостоятельно. Однако тут также, на наш взгляд, возникает ряд вопросов. Директор представляет собой орган, через который компания осуществляет деятельность. Фактически в том, что третье лицо отказалось вступать в сделку с компанией, есть в определенной мере вина директора. Возможно, приложив усилия, он смог бы добиться такой сделки в ее пользу. Поэтому сложно в подобной ситуации говорить о том, что директор должен быть освобожден от ответственности, если не раскрывал информацию о происходящем совету директоров и акционерам. По этому пути складывается и судебная практика: когда контрагент отказался вступать в сделку, директор вправе приобрести бизнес-возможность только в том случае, если раскрыл перед обществом соответствующую информацию93.

Популярна точка зрения, что, помимо финансовой неспособности и отказа третьего лица, существует такое возражение, как юридическая невозможность компании приобрести возможность94. Например, если это будет противоречить нормам о конкуренции, запрещено уставом общества или недопустимо в силу банкротства компании. Неудивительно, что в данном случае также возникают вопросы о том, должен ли был директор устранить юридические препятствия. Также ответственность исключается, (а) когда бизнес-возможность связана исключительно с личностью директора и не имеет никакого отношения к компании95 (однако существует ли у директора личная правоспособность и с кем, если не с ним, должны связываться контрагенты) и (б) когда компания предварительно отказалась от присвоения возможности96.

Все вышеперечисленные обстоятельства, которые могут нивелировать действие доктрины, применяются исключительно на усмотрение суда и могут не возыметь действия в зависимости от мельчайших обстоятельств. Более того, к ним пока обращаются исключительно в США. В Великобритании ни одно из перечисленных возражений не было воспринято судами97, по Германии и Франции отсутствуют данные для соответствующего анализа.

В заключение по данной проблеме следует отметить, что по устоявшейся традиции в рамках дел о нарушении фидуциарных обязанностей суды обращаются к понятию добросовестности и проверяют, приложил ли менеджер максимальные усилия

92См.: D’Agostini A., Gilbert R.W. Op. cit. P. 193.

93См.: Energy Resources Corp. v. Porter. 438 N.E.2d 391, 394 (Mass. App. Ct.1982); Regal-Beloit Corp. v. Drecoll. 955 F. Supp. 849, 863 (N.D. Ill. 1996).

94См.: Talley E., Hashmall M. Op. cit. P. 13.

95См.: Central Ry. Signal Co. v. Longden. 194 F.2d 310, 319 (7th Cir. 1952).

96См.: Carrington P., McElroy D. Op. cit. P. 962.

97См.: Wante E.M. Op. cit.; Scott S. The Corporate Opportunity Doctrine and impossibility arguments // The Modern Law Review. 2003. Vol. 66. № 6. Р. 852–869.

191

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

(best e orts), чтобы преодолеть трудности и барьеры компании в приобретении возможности, а также раскрывал ли он соответствующую информацию или узурпировал бизнес-возможность втайне.

2.2. Применение business judgment rule в рамках доктрины

При рассмотрении дел о нарушении менеджерами фидуциарных обязанностей по общему правилу применяется презумпция добросовестности директоров при принятии ими деловых решений (business judgment rule). Она предполагает, что, принимая решение, директор корпорации действует, обладая необходимой информацией, добросовестно и с честными намерениями в интересах корпорации98. Буквально эта презумпция утверждает, что директор при принятии решения всегда соблюдает все составляющие его фидуциарных обязанностей: duty of care (разумно, обладая необходимой информацией), duty of loyalty (в интересах компании) и duty of good faith (добросовестно).

Презумпция добросовестности директоров призвана защищать менеджеров от чрезмерного давления собственников бизнеса, оберегая их в случаях, когда допущенная ошибка была связана с риском предпринимательской деятельности, а не с небрежностью директора или его противодействием корпорации.

Business judgment rule имеет довольно неприятную точку соприкосновения с доктриной. Представим ситуацию, в которой директор приобрел на имя личной компании лицензию, хотя мог оформить ее на управляемое им общество, расширив подобным образом бизнес общества. Акционер обращается в суд с заявлением о присвоении директором возможности, которая выгодна компании и лежит в сфере ее специализации. Директор в свою очередь ссылается на презумпцию, которая постулирует, что он действовал добросовестно в интересах компании без намерения причинить ей вред. В таком случае акционер будет вынужден доказать, что директор действовал намеренно против интересов корпорации. Однако если ранее вопрос о приобретении подобной лицензии в обществе не поднимался, то доказать умысел директора на причинение вреда представляется невозможным. Таким образом, в некоторых случаях презумпция дает чрезмерную защиту директорам, присвоившим бизнес-возможности, которые можно было бы отсудить, используя, например, тест бизнес-специализации. Напротив, если бы презумпция не применялась, то акционеру надо было бы доказать, что это является бизнес-возможно- стью, что был конфликт интересов (с помощью описанных выше тестов) и что не было одобрения на присвоение бизнес-возможности (т.е. исключительно объективную сторону). Доказывать умысел директора не было бы необходимости.

В связи с этим некоторые авторы высказывают позицию о том, что презумпция добросовестности директора неприменима в отношении споров о нарушении duty of loyalty99. Однако, на наш взгляд, это не совсем так. В рассмотренных нами судебных

98См.: Aronson v. Lewis. 473 A.2d 805, 812 (Del. 1984).

99См., напр.: Rauterberg G., Talley E. Contracting out of the Fiduciary Duty of Loyalty: an Empirical Analysis of Corporate Opportunity Waivers // Columbia Law Review. 2017. Vol. 117. № 5. P. 9.

192

Свободная трибуна

спорах вопрос о применении презумпции так или иначе поднимался. Более того, мы не встречали судебной позиции, которая бы прямо устанавливала запрет на применение правила в отношении споров о соблюдении обязанности действовать в интересах общества. В делах о нарушении рассматриваемой доктрины суды склонны делать следующую оговорку. Например, в деле Aronson v. Lewis, в котором совет директоров одобрил трудовой договор (на должность единоличного исполнительного органа) на привлекательных условиях с акционером, назначившим большинство из совета директоров, и выдал ему заем на крупную сумму, суд постановил, что презумпция не применяется, если директор получает финансовую выгоду от сделки или является ее стороной. Также в деле Thorpe by Castleman v. CERBCO100, где два акционера, будучи директорами корпорации, уговорили покупателя101 приобрести не дочернюю компанию, а выкупить их контрольный пакет акций в материнской компании, перераспределив таким образом прибыль на себя (при продаже дочерней компании выгоду получили бы все акционеры), суд указал, что презумпция делового решения не применяется, если действия директора «окрашены его собственным интересом».

Таким образом, мы склонны считать, что business judgment rule не следует исключать из споров о нарушении duty of loyalty, однако в рамках доктрины указанная презумпция неприменима, так как подразумевает наличие конфликта интересов между директором и корпорацией, а, как нами было продемонстрировано выше, суды исключают возможность ответчика ссылаться на презумпцию делового решения, если сделанный им выбор повлек перераспределение какой-либо выгоды в его пользу.

2.3. Действие доктрины в отношении публичных и непубличных обществ

Эта проблема впервые была поднята в конце XX в. профессорами Гарвардского университета В. Брудни и Р. Кларком102. Они предположили, что к публичным и непубличным корпорациям должны применяться различные правила в рамках доктрины присвоения бизнес-возможностей. Также Брудни и Кларк приводили аргументы в пользу изменения доктрины в отношении директоров, не работающих на постоянной основе (outside directors), что будет рассмотрено нами ниже.

Авторы приводят два основополагающих аргумента. Первый заключается в том, что в непубличных корпорациях акционеры могут контролировать менеджмент с меньшими трансакционными издержками, а в публичных корпорациях — наоборот. Второй аргумент выражает уверенность исследователей в том, что публичные корпорации способны приобрести любую возможность, лишь бы она принесла прибыль (из-за того, что им проще привлекать инвестиции). Непубличные же корпорации в силу существующих барьеров не могут свободно приобретать возможности, которые не лежат в сфере их специализации и «таланта». В связи с этим в отношении публичных обществ доктрина должна блокировать любое приобретение менеджментом бизнес-возможностей без согласия общества (categorical ap-

100См.: Thorpe by Castleman v. CERBCO Inc. 676 A.2d 436, 443 (1996).

101В деле эти акционеры обладали большинством голосов и угрожали проголосовать против сделки по продаже дочерней компании.

102См.: Brudney V., Clark R. Op. cit.

193

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

proach), а в отношении непубличных решение о блокировке зависит от различных критериев (selective approach).

Кажется интересным, что авторы на самом деле не предлагают не применять перечисленные в первой главе настоящей работы тесты на определение конфликта интересов. Большинство их аргументов сводится к тому, что в непубличных корпорациях следует допустить возможность акционеров согласовывать, какие бизнес-возможно- сти принадлежат корпорации, а какими они вправе распоряжаться самостоятельно.

В литературе присутствует и противоположная точка зрения, не признающая разделение доктрины на относимую к публичным и непубличным обществам103. Основной довод данной позиции заключается в том, что создание разных стандартов для публичных и непубличных корпораций означает автоматическое создание различных стандартов duty of loyalty, что, по мнению теоретиков, недопустимо.

На наш взгляд, этот вопрос на настоящий момент по-прежнему остается открытым. Несомненно, в США изначально сложился гибкий подход к доктрине присвоения корпоративных возможностей по отношению как к публичным, так и непубличным обществам, который гарвардские профессора поименовали selective approach. Это, в частности, выражается в наличии так называемых тестов, а также способов защиты от доктрины, описанных выше. То, что авторы называют categorical approach, присуще британскому подходу к доктрине, где ни тесты, ни способы защиты (возражения) не актуальны.

Фактически сторонники позиции В. Брудни и Р. Кларка в свое время предлагали ввести для публичных корпораций более строгий стандарт доктрины и позволить акционерам определять условия corporate opportunity doctrine для непубличных корпораций. На сегодняшний день ситуация в США развивается прямо противоположным образом. Во-первых, к любым корпорациям применяется selective approach, а во-вторых, допускаемая возможность согласовать условия доктрины, описанная ниже, нашла свое применение в основном в публичных корпорациях.

Вто же время мы можем предположить, что идея ввести различные стандарты для публичных и непубличных обществ может быть до сих пор актуальна для Великобритании и иных стран, унаследовавших по общему правилу categorical approach.

2.4.Проблема outside directors

Вбольшинстве акционерных обществ принято, помимо директоров, работающих на постоянной основе (full-time), назначать внешних директоров (outside directors), которые по совместительству являются членами советов директоров других компаний. Такая практика общепризнанна и даже рекомендуется, так как приводит к более взвешенным и обдуманным решениям совета директоров. Например, подобные рекомендации содержатся в Кодексе корпоративного управления Великобритании104

103См., напр.: Begert M. Op. cit. P. 853.

104The UK corporate governance code. Sec. A4 and B1.2. URL: https://www.frc.org.uk/getattachment/ca7e94c4- b9a9-49e2-a824-ad76a322873c/UK-Corporate-Governance-Code-April-2016.pdf.

194

Свободная трибуна

и в Рекомендациях Европейской комиссии105. Для таких директоров доктрина присвоения бизнес-возможностей представляет серьезную угрозу, так как они в силу специфики своей деятельности имеют фидуциарные обязанности перед несколькими компаниями, интересы которых могут пересекаться, и не могут полноценно раскрывать информацию, часто являющуюся конфиденциальной.

На наш взгляд, веские теоретические доводы о необходимости смягчить действие доктрины в отношении внешних директоров отсутствуют. Это связано с тем, что duty of loyalty представляет собой довольно строгий устоявшийся стандарт поведения, одинаковый для всех фидуциариев. Единственным аргументом за применение к таким директорам различных правил в рамках доктрины является то, что это необходимо для современного бизнеса. Следует отметить, что данный взгляд присущ авторам не только в США, но и в Великобритании, где действуют жесткие no-conﬂict и no-proﬁt правила106. На сегодняшний день никаких сдвигов в сторону изменения доктрины не наблюдается. Проблемы внешних директоров решаются с помощью corporate opportunity waiver, который будет описан далее, а также оговорок в уставах об отсутствии у внешних директоров необходимости разглашать конфиденциальную информацию.

2.5. Исключение ответственности за присвоение бизнес-возможностей корпорации

Одним из проблемных вопросов, обсуждаемых в зарубежной литературе в отношении доктрины присвоения корпоративных возможностей, является исключение ответственности директоров и менеджеров за приобретение подобных возможностей в свою пользу, а не в пользу компании (corporate opportunity waiver, или COW).

В определенной мере рост интереса к данному вопросу вызван складывающимися на рынке формами управления компанией. Так, часто один директор или одинаковый состав совета директоров избирается в несколько компаний, что особенно актуально для стартапов или, например, когда в инвестиционных фондах управляющему необходимо одновременно инвестировать в проекты средства различных корпораций. Рассматриваемая доктрина нависает над упомянутыми лицами, угрожая привлечением к ответственности за передачу бизнес-возможности другому лицу или использование ее для собственного бизнеса, что лишает указанные механизмы управления привлекательности и, соответственно, ухудшает инвестиционную среду.

Помимо этого, corporate opportunity waiver интересно с теоретической точки зрения, так как контрактианская теория фирмы предполагает, что акционеры могут согласовать любые условия договора между собой. В том числе они должны

105Commission Recommendation on the role of non-executive or supervisory directors of listed companies and on the committees of the (supervisory) board, 2005/162/EC.

106См.: Witney S. Corporate opportunities law and the non-executive director // Journal of Corporate Law Studies. 2016. Iss. 16 (1). Р. 145–186.

195

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

иметь право регулировать фидуциарные обязанности так же, как и иные условия корпоративного договора (хотя они и имплицированы в упомянутый договор между ними). Следует отметить, что, когда мы говорим об исключении ответственности за нарушение запрета на присвоение возможностей, мы имеем в виду ex ante механизм перераспределения таких возможностей в пользу директоров, так как ex post механизм существует и легализован в виде возможности получить корпоративное одобрение на присвоение директором бизнес-возможности.

Ex ante waiver, в отличие от ex post waiver, имеет, по нашему мнению, ряд преимуществ. Во-первых, при предварительном согласовании трансакционные издержки ниже, поскольку стороны могут полагаться на уже взятые контрагентом обязательства, а не находиться в состоянии неопределенности касательно того, будет ли получено корпоративное одобрение в будущем. Например, профинансировавшему предприятие акционеру нет необходимости владеть контрольным пакетом акций, чтобы использовать в свою пользу открывающиеся бизнес-возможности. Во-вторых, при перечислении категорий бизнес-возможностей становится ясно, какие возможности принадлежат компании, а от каких она добровольно отказалась, что облегчает работу суда. В-третьих, как уже отмечалось выше, это дает возможности для привлечения инвестиций в стартапы за обещание распределить бизнес-возможности определенным образом. В-четвертых, ex ante waiver снижает издержки на споры, так как стандарт доказывания доктрины меняется на правило, установленное в договоре, что убирает необходимость применения тестов, описанных в первой главе.

Исключение ответственности менеджеров за присвоение возможностей напрямую затрагивает право компаний в целом ограничивать ответственность менеджеров за нарушение фидуциарных обязанностей. В табл. 4 сравниваются подходы США, Великобритании, Германии и Франции в отношении исключения и ограничения ответственности менеджмента за нарушение фидуциарных обязанностей.

Таблица 4

Ограничение ответственности за нарушение фидуциарных обязанностей

США: Делавэр

Limited liability companies	Corporations

Limited liability company act (chapter 18, title 6	General Corporation Law (chapter 1, title 8 Delaware
Delaware Code):	Code):
– рar. 18-1101 (с) — фидуциарные обязанности	– рar. 102 (b) (7) — нельзя ограничить нарушение
участника, менеджера или иного лица могут	обязанности действовать в интересах корпорации
быть расширены, ограничены или исключены в	(duty of loyalty);
учредительном договоре (company agreement),	– рar. 122 (17) — корпорация вправе отказаться,
однако нельзя исключить обязанность действо-	предусмотрев это в учредительном документе
вать добросовестно (implied contractual covenant	(certificate of incorporation) или в решении совета ди-
of good faith and fair dealing)	ректоров, от заинтересованности в бизнес-возмож-
	ностях (any interest or expectancy of the corporation),
	поименовав конкретные бизнес-возможности или их
	классы и категории

196

	Свободная трибуна

США: Нью-Йорк

Limited liability companies	Corporations

Article 4 Limited liability company law:	Article 4 Business corporation law:
– рar. 417 — в учредительном договоре (operating	– рar. 402 (b) — правило, аналогичное положению о
agreement) может содержаться положение, огра-	возможности исключения ответственности, содер-
ничивающее или исключающее ответственность	жащемуся в законе об обществах с ограниченной
менеджеров за убытки вследствие нарушения их	ответственностью
обязанностей, однако оно не может ограничивать
ответственность в случае недобросовестного или
незаконного поведения (misconduct, bad faith or
violating of law), а также присвоения бизнес-воз-
можностей (financial profit or other advantage to
which he or she was not legally entitled)

Великобритания

Public limited companies, Private companies limited by shares

Companies Act:
– Sec. 232 (1) — любое положение, ограничивающее ответственность директора, в том числе за наруше-
ние фидуциарных обязанностей, недействительно

Германия

GmbH	AG

Limited liability company act:	German Stock Corporation Act:
– отсутствуют какие-либо нормы об ограничении	– отсутствуют какие-либо нормы об ограничении ответ-
ответственности директоров и менеджеров за	ственности директоров и менеджеров за нарушение
нарушение фидуциарных обязанностей	фидуциарных обязанностей. Однако в par. 93 (4) ука-
	зано, что после истечения трех лет после регистрации
	акционерного общества по решению общего собрания
	акционеров при согласии всех миноритариев можно
	исключить возможность подачи отдельных исков

Франция

SARL	SA, SAS

Commercial Code:	Commercial Code:
– L223-22 — закон запрещает включать в устав	– L225-253 — правило, аналогичное положению о
какие-либо положения, ограничивающие от-	возможности исключения ответственности, содержа-
ветственность менеджмента, а также принимать	щемуся в законе об обществах с ограниченной от-
подобные решения на общем собрании участни-	ветственностью. Следует отметить, что во француз-
ков общества	ском законе нарушение фидуциарных обязанностей
	менеджером дает акционерам компании право на
	соответствующий иск, поэтому запрет на ограниче-
	ние ответственности сформулирован как запрет на
	ограничение возможности подавать соответствую-
	щие иски о возмещении убытков

Из таблицы следует, что в Великобритании, Германии и Франции в целом отсутствует право ограничить ответственность менеджмента за нарушение фидуциарных обязанностей. На наш взгляд, это обусловливает невозможность исключить действие доктрины в указанных странах. Релевантной судебной практики, свидетельствующей об обратном, нами найдено не было. К аналогичному выводу пришла и М. Клаус в своем компаративном исследовании доктрины присвоения бизнес-воз- можностей107.

107	См.: Klaus M. Op. cit. P. 80.

197

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Ограничение или исключение фидуциарных обязанностей в США допускается только в limited liability companies (т.е. не разрешается в корпорациях) и с некоторыми ограничениями108. Следует отметить, что эта ситуация может отличаться от штата к штату. Например, в штате Нью-Йорк законом прямо запрещено ограничивать ответственность за присвоение менеджерами финансовых или иных благ (возможностей) компании. В общем виде позиция судов109 в отношении условий об ограничении ответственности сводится к тому, что участники партнерств и LLC не могут быть ограничены в возможности преследовать свои интересы, развивая иной бизнес, даже конкурирующий. Иначе ситуация складывается в отношении корпораций, где законом запрещено ограничивать ответственность директоров за нарушение duty of loyalty. В определенной мере это объясняется тем, что наличие фидуциарных обязанностей в LLC и партнерствах долгое время находилось под сомнением. Соответственно, по идее, запрет на исключение ответственности за нарушение фидуциарных обязанностей (конкретно duty of loyalty) в целом влечет запрет и на исключение правил доктрины корпоративных возможностей.

Однако с начала XXI в. ситуация критически меняется. Штат Делавэр, а за ним и многие другие штаты вводят в свои законы о корпорациях норму, фактически позволяющую исключить по решению акционеров применение рассматриваемой доктрины. Более того, эта норма была отражена в Модельном законе о корпорациях (Model Business Corporation Act), имплицированном в законы около 24 штатов США. Указанное правило выглядит следующим образом:

«…устав может содержать положения, ограничивающие или исключающие какуюлибо обязанность директора или иной личности предлагать корпорации любые бизнес-возможности или их определенные категории, или классы, до их присвоения или передачи третьему лицу».

Если ранее ex ante ограничение обязанности действовать в интересах корпорации не допускалось как противоречащее сути данного института, то с принятием указанной нормы огромная часть duty of loyalty в виде corporate opportunity doctrine может быть урегулирована соглашением сторон. Ранее в практике главенствовала позиция, что изменения в устав, влекущие ограничение действия доктрины корпоративных возможностей, недействительны, так как противоречат императивным нормам закона110. На сегодняшний день более тысячи публичных обществ в США включили в свои уставы положения о corporate opportunity waiver111.

108См.: Lewis W.A. Waiving ﬁduciary duties in Delaware limited partnerships and limited liability companies // Fordham Law Review. 2013. Vol. 82. Iss. 2. P. 1029.

109См.: McConnell v. Hunt Sports Enters. 725 N.E.2d 1193, 1200 (Ohio Ct. App. 1999); Singer v. Singer. 634 P.2d 766, 768 (Okla. Civ. App. 1981).

110См.: Siegman v. Tri-Star Pictures, Inc. (15 Del. J. Corp. L. 218 (Del. Ch. 1989).

111См.: Rauterber G., Talley E. Op. cit. P. 1.

198

Свободная трибуна

2.6. Промежуточные выводы

Выше мы описали основные трудности, с которыми сталкивается доктрина присвоения бизнес-возможностей в реальных обстоятельствах. Следует учитывать, что дискурс вокруг доктрины гораздо шире и не ограничивается указанными проблемами. К примеру, часто перед судами возникает ситуация, когда в совете директоров, одобрившем узурпирование конкретной возможности, отсутствуют незаинтересованные лица, или когда директор неполно раскрывает информацию о возможности, что не вызывает интереса корпорации, которая отказывается от нее, а впоследствии выясняется, что это была более чем выгодная бизнес-воз- можность. Перед судом сразу встает большое количество вопросов, требующих разъяснения: достаточно ли полно была раскрыта информация, почему совет директоров сам ее не изучил, злоупотребляет ли корпорация, требуя себе обратно бизнес-возможность, в которую директор вложился и своими действиями сделал ее выгодной, и т.п.

3.Заключение

Внастоящей статье был описан и проанализирован механизм доктрины, применяемой за рубежом в случаях присвоения директором бизнес-возможностей, которыми могла бы воспользоваться управляемая им корпорация, но в результате действий директора утратила такую возможность. Доктрина была рассмотрена на основе законодательства и практики США, Великобритании, Германии и Франции. Мы видим серьезные преимущества американского подхода над остальными. Используемый гибкий подход (selective approach) посредством тестов позволяет определять эффективность присвоения в каждом случае индивидуально. Другие правопорядки характеризуются излишне жестким регулированием, не дающим реализовать потенциал доктрины, которая направлена на защиту интересов не только компании, но и ее директоров.

Основной особенностью доктрины, отличающей ее от иных случаев нарушения фидуциарной обязанности действовать добросовестно, является категория биз- нес-возможности. Такая возможность не принадлежит корпорации per se, в связи с чем нет очевидного конфликта интересов между менеджером и компанией — он действует от своего имени в отношении не принадлежащей никому бизнесвозможности.

Доктрина присвоения бизнес-возможностей пока не получила своего развития в отечественной доктрине и практике. В то же время она имеет существенное значение для развития корпоративного права. С одной стороны, данный институт позволяет защитить интересы компании, нивелируя риски оппортунистического поведения директора, а с другой стороны, выступает в роли стандарта, охраняющего лиц, управляющих компанией, от необоснованного привлечения к ответственности. Более того, рассматриваемая доктрина вносит свой вклад в развитие экономики, способствуя эффективному распределению собственности (этот аспект доктрины будет раскрыт в другой части нашего исследования).

199

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

References

Barker R.M. Insiders, Outsiders, and Change in European Corporate Governance. European Studies Conference. 2006. Available at: http://councilforeuropeanstudies.org/files/Papers/Barker.pdf (Accessed 18 June 2019).

Begert M. The Corporate Opportunity Doctrine and Outside Business Interests. The University of Chicago Law Review.1989. Vol. 56. No. 2. Р. 827–863.

Brudney V., Clark R. New Look at Corporate Opportunities. Harvard Law Review. 1981. Vol. 94:997. P. 997–1062.

Carrington P., McElroy D. The Doctrine of Corporate Opportunity as Applied to Officers, Directors and Stockholders of Corporations. The Business Lawyer. 1959. Vol. 14. No. 4. P. 957–968.

Carter R.L. Corporate Opportunity — Borden v. Sinskey — Strict Trust at Last? The Journal of Corporation Law. 1978 (Winter). P. 422–435.

Coase R. The Nature of the Firm. Economica. 1937. Vol. 14. No. 16. P. 386–405.

Coase R. The Problem of Social Cost. The Journal of Law and Economics. 2013. Vol. 56. No. 4. P. 837–877.

D’Agostini A., Gilbert R.W. Corporations: The Doctrine of Corporate Opportunities. California Law Review. 1943. Vol. 31. No. 2. P. 188–199.

Gelter M., Helleringer G. Corporate Opportunities in the US and in the UK. Available at: http://www.ecgi.global/sites/default/files/ working_papers/documents/346-2017.pdf (Accessed 18 June 2019).

Gelter M., Helleringer G. Opportunity Makes a Thief: Corporate Opportunities as Legal Transplant and Convergence in Corporate Law. Berkeley Business Law Journal. 2018. Vol. 15. Iss. 1. P. 92–153.

Gerner-Beuerle C., Paech P., Schuster E.P. Study on Directors’ Duties and Liability Prepared for the European Commission. London, 2013. Available at: http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/board/2013-study-analysis_en.pdf (Accessed 18 June 2019).

Graves J. Fiduciary Duties of LLC Managers: Are They Subject to Prospective Waiver under the New York LLC Statute. Touro Law Review. 2015. Vol. 31. No. 3. P. 439–462.

Hannigan B. Company Law. Oxford, OUP, 2012. 824 p.

Kapelyushnikov R.I. Ownership Concentration and Corporate Governance [Kontsentratsiya sobstvennosti i korporativnoe upravlenie]. Moscow, HSE, 2005. 40 p.

Klaus M. Corporate Opportunities in a Comparative Perspective. Ondernemingsrecht International Business Law. Double Master’s Thesis. Tilburg, 2017. 94 p.

Koch J. Law of Corporate Opportunities: A Comparative Analysis. Available at: http://www.actlegal.com/files/references/ julienkoch-lawofcorporateopportunities-acomparativeanalysis-....pdf (Accessed 18 June 2019).

Kraakman R., Armour J., Davies P. et al. The Anatomy of Corporate Law: А Comparative and Functional Approach. Oxford, OUP, 2017. 324 p.

Lafferty M.W., Schmidt L.A., Wolfe D.J. A Brief Introduction to the Fiduciary Duties of Directors under Delaware Law. Penn. State Law Review. 2012. Vol. 116:3. P. 837–877.

Lewis W.A. Waiving Fiduciary Duties in Delaware Limited Partnerships and Limited Liability Companies. Fordham Law Review. 2013. Vol. 82. Iss. 2. P. 1017–1051.

Lowry J. Codifying the Corporate Opportunity Doctrine: The (UK) Companies Act 2006. Available at: http://www.qscience.com/ doi/pdf/10.5339/irl.2012.5 (Accessed 18 June 2019).

Lowry J., Edmunds R. The Corporate Opportunity Doctrine: The Shifting Boundaries of the Duty and Its Remedies. The Modern Law Review. 1998. Vol. 61. No. 4. P. 515–537.

Madisson K. Duties and Liabilities of Company Directors under German and Estonia Law: A Comparative Analysis. Available at: https://www.rgsl.edu.lv/uploads/research-papers-list/16/7-karin-madisson-final.pdf (Accessed 18 June 2019).

Miller E.S. Overview of Fiduciary Duties, Exculpation, and Indemnification in Texas Business Organizations. Available at: http:// www.texasbarcle.com/Materials/Events/12840/167671.pdf (Accessed 18 June 2019).

Prentice D.D. The Corporate Opportunity Doctrine. The Modern Law Review. 1974. Vol. 37. No. 4. P. 464–468.

Rauterberg G., Talley E. Contracting out of the Fiduciary Duty of Loyalty: Аn Empirical Analysis of Corporate Opportunity Waivers. Available at: https://columbialawreview.org/content/contracting-out-of-the-fiduciary-duty-of-loyalty-an- empirical-analysis-of-corporate-opportunity-waivers/ (Accessed 18 June 2019).

200

Свободная трибуна

Rosenberg D. Making Sense of Good Faith in Delaware Corporate Fiduciary Law: A Contractarian Approach. Delaware Journal of Corporate Law. 2004. Vol. 29. P. 491–516.

Scott S. The Corporate Opportunity Doctrine and Impossibility Arguments. The Modern Law Review. 2003. Vol. 66. No. 6. P. 852–869.

Strine L.E., Hamermesh L.A., Balotti R.F. et al. Loyalty’s Core Demand: The Defining Role of Good Faith in Corporation Law. The Harvard John M. Olin Discussion Paper Series. 2009. Discussion Paper No. 630. Available at: https://papers.ssrn. com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1349971 (Accessed 18 June 2019).

Talley E. Turning Servile Opportunities to Gold. The Yale Law Journal. 1998. Vol. 108:227. P. 277–375.

Talley E., Hashmall M. The Corporate Opportunity Doctrine. Available at: http://weblaw.usc.edu/why/academics/cle/icc/assets/ docs/articles/iccfinal.pdf (Accessed 18 June 2019).

Turnbull S.M. The Doctrine of Corporate Opportunity: An Economic Analysis. Canada-United States Law Journal. 1988. Vol. 13. P. 185–195.

Wadmond L. Seizure of Corporate Opportunity. The Business Lawyer. 1961. Vol. 17. No. 1. P. 63–78.

Wante E.M. How to Avoid the Corporate Opportunity Doctrine. Monreal, McGill University, 1980. 94 p.

Witney S. Corporate Opportunities Law and the Non-Executive Director. Journal of Corporate Law Studies. 2016. Iss. 16 (1). Р. 145–186.

Information about the author

Dmitry Ilin — Associate (e-mail: dima3ilin@gmail.com).

201

Обзор

практики

Анастасия Юрьевна Ноздрачева

юрист, партнер Юридического центра Lex & Juris, магистр юриспруденции (СПбГУ)

Обзор судебной практики по вопросу соотношения института прощения долга со смежными правовыми конструкциями

Обзор практики прощения долга структурирован по проблемам, с которыми сталкиваются суды. Основная — это соотношение прощения долга и дарения. Практическую значимость вопрос приобретает из-за запрета дарения между коммерсантами. Автор доказывает, что не всегда безвозмездное прощение долга следует считать дарением, так как для дарения необходимо еще и намерение одарить. Это разграничение следует из практики высших судов. Однако нижестоящие суды до сих пор временами его не видят, отменяя безвозмездное прощение долга, даже если коммерсант получал непрямую выгоду от его совершения. В обзоре приводятся примеры дел с тремя видами прощения долга: 1) возмездным; 2) безвозмездным, но без намерения одарить; 3) безвозмездным с намерением одарить.

Другие проблемы применения правил о прощении долга также касаются соотношения этой конструкции с иными институтами. Автор поддерживает позицию судов о том, что отказ от иска не влечет прощения долга, в отношении которого заявлен этот иск. Суды стремятся толковать прощение долга как подвид отказа от права, предусмотренного п. 6 и 7 ст. 450.1 ГК РФ. Однако, как показано в статье, такой подход чреват возникновением практических проблем. Например, получается, что прощением долга не смогут воспользоваться граждане, так как отказ от права (и прощение долга как его разновидность) возможен только в коммерческих отношениях. Альтернативой прощению долга в коммерческих отношениях могли бы стать соглашения о воздержании от подачи иска (pactum de non petendo). В обзоре показано, что суды относятся к таким соглашениям негативно, видя в них нарушение запрета на отказ от права на иск. Подобный подход судов автор считает слишком строгим и не соответствующим потребностям коммерческого оборота.

Ключевые слова: прощение долга, договор дарения, отказ от иска, отказ от права, pactum de non petendo

202

Обзор практики

Anastasiya Nozdracheva

Lawyer, Partner at the Lex & Juris Law Centre, Master of Jurisprudence (Saint Petersburg State University)

Review of Judicial Practice on the Correlation of the Institution of Debt Forgiveness with Related Statutory Concepts

The review of the judicial practice of debt forgiveness is based on the issues faced by the courts. The main issue is the correlation of debt forgiveness with donation. The practical significance of the issue is due to the prohibition of donation between businessmen. The author proves that gratuitous forgiveness of debt should not always be considered a donation, as donation implies an intention to donate. This distinction follows from the practice of the superior courts. However, the inferior courts still do not see this sometimes, and cancel the gratuitous forgiveness of debt, even if a businessman indirectly benefited from it. The review provides examples of cases with three types of debt forgiveness:

(1) non-gratuitous, (2) gratuitous without intention to donate, and (3) gratuitous with intent to donate. Other issues in the application of debt forgiveness also relate to the correlation of this concept with other institutions. The author supports the position of the courts that the waiver of a claim does not entail the forgiveness of the debt against which the claim was raised. The courts seek to interpret debt forgiveness as a subtype of waiver of the right provided for by Clauses 6 and 7 of Article 450.1 of the Civil Code of the Russian Federation. However, as shown in the article, this approach is fraught with practical problems. For example, it turns out that citizens will not be able to avail themselves of debt forgiveness, as the waiver of the right (and debt forgiveness as a type of such waiver) is possible only in business relations. An alternative to debt forgiveness in business relations could be an agreement not to enforce a debt (pactum de non petendo). The review shows that the courts treat such agreements negatively, seeing them as a violation of the prohibition of the waiver of the right of claim. The author considers this approach of the courts to be too strict and inadequate to the needs of business activity.

Key words: debt forgiveness, donation agreement, waiver of claim, waiver of right, pactum de non petendo

Введение

Предпринимательская деятельность, целью которой в долгосрочной перспективе является получение прибыли, порой сопровождается необходимостью добровольно принимать на себя потери в отношениях с контрагентами, в том числе вследствие отказа от своих к ним притязаний. Нередко в таких случаях договоренности оформляются соглашениями о том, что одна сторона утрачивает право на взыскание определенной суммы с другой стороны (в том числе при наступлении тех или иных условий) либо кредитор просто направляет должнику некое волеизъявление об отказе от своего права или прощении долга1. Нечеткость формулировок таких договоренностей порождает судебные споры, часть из которых находит свое разрешение лишь в высших судебных инстанциях.

Основной вопрос, который встает перед судами, заключается в юридической квалификации таких соглашений. В подавляющем большинстве случаев, по

1В связи с чем довольно спорным видится утверждение суда о том, что «прощение долга на сумму 39 220 676,48 руб. противоречит целям деятельности коммерческой организации, определенным в п. 1 ст. 50 ГК РФ, для добросовестного кредитора нет экономического смысла прощать не погашенную задолженность» (см.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 06.05.2019 по делу № А4524646/2017). Возможно, применительно к конкретным обстоятельствам дела это утверждение и является справедливым, однако его генерализация не должна допускаться.

203

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

мнению сторон, речь идет о прощении долга (ст. 415 ГК РФ). Вместе с тем невозможность предъявления к должнику требований об оплате долга (а именно этого добиваются стороны своим соглашением) может быть последствием использования иных правовых конструкций, в связи с чем на практике возникают вопросы отграничения института прощения долга от дарения, отказа от иска, отказа от права, обязательства воздержаться от предъявления требования (pactum de non petendo). Соотношению данных категорий в практике российских судов и посвящен настоящий обзор.

1. Прощение долга и дарение

Прощение долга имеет незавидную судьбу института, который как в доктрине, так и в судебной практике то и дело отождествляется с договором дарения.

Напомним, что согласно легальной дефиниции дарение — это договор, согласно которому одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом (п. 1 ст. 572 ГК РФ).

Ввиду того, что прощение долга предполагает прекращение обязательства освобождением должника от лежащих на нем обязанностей (п. 1 ст. 415 ГК РФ), напрашивается сколь очевидный, столь и ошибочный вывод о том, что прощение долга является разновидностью договора дарения2.

Однако такое смешение институтов общей и особенной частей гражданского законодательства влечет важные практические последствия.

Во-первых, ограничивается возможность коммерческих организаций, законных представителей малолетних и недееспособных и иных лиц, поименованных в п. 1 ст. 575 ГК РФ, заключать соглашения о прощении долга на суммы, превышающие 3 тыс. руб.

Во-вторых, к такому соглашению должны будут применяться иные специфические нормы, сформулированные законодателем применительно к дарению: отказ от исполнения договора дарения (ст. 577 ГК РФ), отмена дарения (ст. 578 ГК РФ).

В-третьих, для прощения долга под угрозой ничтожности сделки будут применяться нормы о форме договора дарения (ст. 574 ГК РФ).

В-четвертых, ограничивается возможность признания такого соглашения недействительным, например на основании п. 1 ст. 61.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве)3.

2См., напр.: Елисеев И.В., Кротов М.В. Проблемы прощения долга как основания прекращения обязательств // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2001. Вып. 8. С. 65, 66.

3Эта норма позволяет оспорить сделки при неравноценном встречном исполнении. Согласно п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением

204

Обзор практики

Эти и другие последствия признания прощения долга дарением потребовали установления определенности в вопросе соотношения рассматриваемых институтов.

1.1.Первая попытка была предпринята ВАС РФ. В п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 104 «Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств» (далее — письмо № 104) разбирается ситуация, когда судам надлежало дать оценку соглашению сторон об освобождении должника от уплаты процентов за пользование займом и неустойки за несвоевременное исполнение обязательства в случае полного погашения суммы основного долга. Стороны являлись коммерческими организациями, а потому в свете запрета, установленного подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ, был принципиальным вопрос о возможности квалификации соглашения как дарения.

Пытаясь разграничить эти два института, ВАС РФ молчаливо одобрил формулировку, предложенную нижестоящим судом: «Прощение долга является дарением только в том случае, если судом будет установлено намерение кредитора освободить должника от обязанности по уплате долга в качестве дара».

Рискнем предположить, что, формулируя п. 3 письма № 104, ВАС РФ руководствовался озвученным к тому времени в литературе подходом, согласно которому прощение долга при положительном решении вопроса о безвозмездности и при наличии намерения одарить все же может быть квалифицировано как договор дарения4, 5.

главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» по этому основанию могут оспариваться только сделки, в принципе или обычно предусматривающие встречное исполнение; сделки же, в предмет которых вообще не входит встречное исполнение (например, договор дарения) или обычно его не предусматривающие (например, договор поручительства или залога), не могут оспариваться на основании п. 1 ст. 61.2 Закона о банкротстве, но могут оспариваться на основании п. 2 этой статьи.

Априорное признание прощения долга дарением ограничивает возможность оспаривания таких сделок по п. 1 ст. 61.2 Закона о банкротстве, возлагая на лиц, участвующих в деле о банкротстве, обязанность доказывать дополнительные основания для признания такого соглашения недействительным (см., напр.: постановления АС Поволжского округа от 03.04.2018 по делу № А5527454/2014; АС Северо-Западного округа от 22.12.2014 по делу № А56-42216/2013).

Пункт 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, увеличивая срок подозрительности, одновременно требует для признания сделки недействительной установления факта причинения вреда кредиторам и осведомленности другой стороны о цели причинения вреда. Иными словами, даже если прощение долга было совершено в течение одного года до принятия заявления о банкротстве должника, заявитель вынужден будет доказывать все указанные в п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве обстоятельства (см., напр.: постановления АС Волго-Вятского округа от 25.09.2017 по делу № А28-15767/2013; Двадцатого ААС от 27.05.2019 по делу № А23-6212/2017; Пятнадцатого ААС от 16.05.2019 по делу № А3214859/2016).

4См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2. Договоры о передаче имущества. М., 2000. С. 347.

5Интересно, что уже спустя два года, в другом информационном письме, Президиум ВАС РФ не стал выделять в качестве признака дарения animus donandi, ограничившись лишь признаком возмездности «Соглашение об уступке права (требования), заключенное между коммерческими организациями, может быть квалифицировано как дарение только в том случае, если будет установлено намерение сторон на безвозмездную передачу права (требования)» (п. 9 информационного письма ВАС РФ от 30.10.2007 № 120 «О практике применения арбитражными судами положений главы 24 ГК РФ»).

205

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

1.2.Действительно, традиционно в качестве признаков договора дарения выделяли безвозмездность и намерение дарителя облагодетельствовать одаряемого (animus donandi)6.

Вместе с тем важно отметить, что речь идет о двух разных критериях: объективном (безвозмездность) и субъективном (мотивах, которые обычно лежат за корпусом сделки, но в данном случае им придается юридическое значение).

Не любая безвозмездная сделка является дарением7, а потому при квалификации отношений между сторонами, одна из которых освобождает контрагента от обязательства, судам необходимо последовательно отвечать на вопросы: а) является ли сделка безвозмездной (тем самым суд исключает из возможных договорных форм между сторонами все возмездные сделки); б) наличествует ли намерение кредитора одарить контрагента (тем самым суд придет к выводу о том, является ли сделка дарением или иной безвозмездной конструкцией, возможно, не поименованной

взаконе)? Если на оба вопроса мы отвечаем утвердительно, есть основание видеть

впрощении долга реализацию договора дарения.

1.3.К большому сожалению, зачастую суды не видят разницы между этими двумя критериями. Более того, почву для заблуждения подготовил сам ВАС РФ, который во все том же п. 3 письма № 104 указал, что «об отсутствии намерения кредитора одарить должника может свидетельствовать, в частности, взаимосвязь между прощением долга и получением кредитором имущественной выгоды по какому-либо обязательству между теми же лицами». Иными словами, суд предложил решать второй из перечисленных выше вопросов — о мотивах сделки (animus donandi) — посредством решения первого вопроса о ее возмездности: в случае установления факта получения «дарителем» имущественной выгоды в результате совершаемого прощения долга (т.е. возмездности) стоит констатировать отсутствие намерения одарить должника.

Видимо, толкуя данное разъяснение a contrario и полагая, что отсутствие встречного предоставления автоматически свидетельствует о намерении кредитора одарить должника, суды, разрешая споры о квалификации прощения долга, иногда останавливаются лишь на вопросе получения кредитором имущественной выгоды за счет должника.

1.3.1.Так, в одном из дел8 судам надлежало установить, прекратилось ли обязательство генподрядчика по оплате работ в пользу субподрядчика вследствие заключения

6Animus donandi был известен уже в римском праве («dat aliquis propter nullam aliam causam… quam ut liberalitatem et muniﬁcentiam exerceat: haec proprie donation apperllatur»). Подробнее см.: Умов В.А. Дарение, его понятие, характеристические черты и место в системе права. М., 1876. С. 103. Но, несмотря на это, на уровне закона он закреплен не во всех правопорядках. В частности, ни в одной из отечественных кодификаций не говорилось о намерении одарить должника как ключевом признаке договора дарения.

7В римском праве существовало понятие дарения в широком смысле — под ним подразумевались благодеяния, направленные на предоставление облагодетельствованному имущественной выгоды, в какой бы форме она ни предоставлялась. Дарением с этой точки зрения считался легат, назначение наследника, приданое в виде donation ante nuptias и propter nuptias, ссуда имущества (commodatum) и т.д. Иными словами, под дарением могли пониматься любые безвозмездные имущественные сделки. Подробнее см.: Умов В.А. Указ. соч. С. 5.

8См.: постановление ФАС Московского округа от 21.08.2014 по делу № А40-139289/13.

206

Обзор практики

между ними соглашения о реструктуризации задолженности, в соответствии с которым субподрядчик «отказался от права предъявления денежных средств к оплате генподрядчику».

Суды трех инстанций пришли к выводу, что в отсутствие доказательств возмездности прощения долга эти соглашения между генподрядчиком и субподрядчиком представляют собой запрещенное нормами действующего законодательства дарение.

Определением ВС РФ от 27.10.2014 № 305-ЭС14-3138 в передаче дела для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ отказано.

1.3.2.В другом деле миноритарный участник общества обратился с заявлением о признании недействительным соглашения, заключенного между кредитором и должником, по которому последний обязался вместо установленной судом суммы задолженности в размере более 317 млн руб. выплатить кредитору 225 млн руб.

Несмотря на то, что стороны поименовали заключенное соглашение отступным, суды обоснованно пришли к выводу о том, что в отсутствие замены исполнения (ст. 409 ГК РФ) фактически стороны договорились о прекращении обязательства частичным прощением долга (ст. 415 ГК РФ).

Признавая соглашение недействительным и защищая права миноритарного участника общества-должника, суды указали, что прощение части долга при отсутствии встречного получения кредитором имущественной выгоды является дарением, запрещенным п. 1 ст. 575 ГК РФ9.

Определением ВАС РФ от 23.07.2014 № ВАС-9746/14 в передаче дела в Президиум было отказано.

1.3.3.Формулировки «в отсутствие доказательств возмездности прощения долга соглашение представляет собой запрещенное нормами действующего законодательства дарение» или «в отсутствие встречного предоставления судами обоснованно сделан вывод о наличии у кредитора намерения освободить должника от обязанности по уплате долга в качестве дара» встречаются и в других судебных актах10.

Таким образом, в судебной практике долгое время оставался распространенным подход, при котором суды вслед за известным мультипликационным героем делали поспешное обобщение: «Безвозмездно, то есть даром». И, как следствие, признавали любое безвозмездное прощение долга дарением.

1.4.Куда более последовательным и непротиворечивым видится утверждение, что безвозмездность передачи имущества является квалифицирующим признаком договора дарения, но не единственным (т.е. необходимым, но не достаточным условием для квалификации договора в качестве дарения).

9См.: постановление ФАС Московского округа от 30.06.2014 по делу № А41-33913/13.

10См., напр.: постановления АС Московского округа от 02.11.2015 по делу № А40-172050/2013; Девятого ААС от 18.07.2017 по делу № А40-76052/16; АС Восточно-Сибирского округа от 25.01.2016 по делу № А58-8295/2014; АС Северо-Западного округа от 09.09.2015 по делу № А05-14808/2014; Двенадцатого ААС от 20.03.2019 по делу № А57-4844/2018.

207

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

	«Обязательным квалифицирующим признаком договора дарения является выте-
	кающее из соглашения сторон очевидное намерение дарителя передать имущество
	в качестве дара. Таким образом, дарение имущества предполагает наличие воле-
	изъявления дарителя, намеревающегося безвозмездно передать принадлежащее
	ему имущество иному лицу именно в качестве дара (с намерением облагодетель-
	ствовать одаряемого), а не по какому-либо другому основанию, вытекающему из
	экономических отношений сторон сделки». Такая позиция в полном объеме была
	озвучена ВАС РФ в деле «Алмаз-Антей»11, а в последующем неоднократно повто-
	рена, в том числе в определении ВС РФ от 27.12.2016 № 305-ЭС16-12298.
	Очевидно, что высшие судебные инстанции в указанных актах разграничивают
	признак безвозмездности и намерение одарить (animus donandi). В связи с этим
	итогом последовательных умозаключений суда при квалификации договора, ле-
	жащего в основании прощения долга, должно быть отнесение его к одной из сле-
	дующих категорий:
а)	возмездный договор;
б)	безвозмездный договор:

–без animus donandi;

–с animus donandi (дарение).

Попробуем с опорой на конкретные арбитражные споры привести примеры ситуаций и соглашений к каждой из них.

1.4.1.Возмездные договоры, лежащие в основании прощения долга. Вопрос о понятии возмездности является одним из труднейших в гражданском праве. Согласно п. 1 ст. 423 ГК РФ договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным.

Наиболее полное определение данного явления, на наш взгляд, приводится А.А. Симолиным, который указывал, что для признания юридического отношения возмездным необходимо, чтобы оно состояло из взаимных обязанностей обоих субъектов исполнить в пользу друг друга (или третьих лиц) известные действия или обязанности одного субъекта, находящиеся в условной или каузальной зависимости от действий его контрагента12.

Представляется, что как возмездные могут быть квалифицированы не только такие отношения, где имущественному предоставлению одной стороны корреспондирует встречное (в рамках этого же договора или любого другого, заключенного между субъектами) предоставление другой стороны, но и те отношения, в которых лицо получает иную выгоду за счет контрагента. Она может заключаться в более коротком по сравнению с первоначальным сроке исполнения обязательства должником, в получении обеспечения за счет должника (например, залога) и т.д.

11См.: постановление Президиума ВАС РФ от 04.12.2012 № 8989/12.

12См.: Симолин А.А. Влияние момента безвозмездности в гражданском праве. Казань, 1916. С. 48.

208

Обзор практики

Вместе с тем получение этой выгоды не должно быть следствием случайного стечения обстоятельств или жеста доброй воли со стороны контрагента (исполнением им морального долга по отношению к облагодетельствовавшему его лицу). Она должна быть получена кредитором в результате реализации юридически релевантных договоренностей сторон: прощая долг, кредитор должен быть уверен в получении выгоды за счет должника, именно потому что последний юридически обязан к ее предоставлению или осуществляет предоставление в момент прощения долга. Итак, в каких случаях суды полагают, что отношения сторон по прощению долга являются возмездными?

1.4.1.1.Самым очевидным примером является встречное прощение долгов. В случае когда суды сталкиваются с такой ситуацией, у них не возникает сомнений в том, что такое соглашение не может быть квалифицировано как дарение именно ввиду отсутствия признака безвозмездности13.

1.4.1.2.Кроме того, такая выгода, получаемая кредитором, может заключаться в сокращенном сроке исполнения обязательства со стороны должника.

Водном из дел, отказывая в удовлетворении иска о признании недействительным соглашения сторон о частичном прощении долга, Арбитражный суд Московского округа указал, что по условиям заключенного соглашения должник обязался начать выплачивать сумму задолженности до вступления в силу судебного решения, которым эта задолженность была взыскана. Тем самым должник фактически отказался от оспаривания части суммы присужденной кредитору задолженности в апелляционной и кассационной инстанциях и осуществил ее выплату в предельно короткие сроки. «Все это является полученным кредитором благом (встречным представлением)», что и обусловило отказ кредитора от части присужденной суммы, которая, по мнению сторон, была спорной и несущественной по размеру (составляла 2,8% от суммы, взысканной по решению суда)14.

Вдругом деле15 судам надлежало дать оценку схожей ситуации, в которой прощение долга было обусловлено выплатой должником большей части задолженности до завершения рассмотрения дела судом. Признавая такое прощение долга между коммерческими организациями допустимым, суд указал, что в соглашении с достаточной степенью определенности прослеживается имущественный интерес кредитора в прощении части долга.

Несмотря на то, что в приведенных выше ситуациях речь вроде бы шла о получении кредитором исполнения в более короткие сроки, полагаем, что у судов не было оснований говорить о возмездности прощения долга.

Прежде чем обосновать свою позицию, предлагаем рассмотреть абстрактную ситуацию. Между А (покупатель) и Б (поставщик) заключен договор купли-прода-

13См., напр.: постановления ФАС Волго-Вятского округа от 02.04.2014 по делу № А39-1656/2013; АС За- падно-Сибирского округа от 28.04.2018 по делу № А75-5697/2017; Восьмого ААС от 08.06.2017 по делу № А70-6147/2016.

14См.: постановление АС Московского округа от 24.01.2018 по делу № А40-160507/16.

15См.: постановление АС Северо-Кавказского округа от 22.12.2016 по делу № А32-39086/2015.

209

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

жи, по которому Б обязался поставить товар на сумму 100 руб. в срок до 01.09.2017, а покупатель — оплатить товар в срок до 31.12.2017. На наш взгляд, очевидно, что если в дальнейшем стороны придут к соглашению о том, что Б прощает А долг на сумму 7 руб. при условии оплаты товара до 01.12.2017, то отношения сторон стоит квалифицировать как возмездные. За счет должника (в обязательстве оплатить товар) кредитор получает возможность пользоваться деньгами в период с 01.12.2017 по 31.12.2017, размещать денежные средства по своему усмотрению, закупать новые партии товара для последующей реализации и т.д., в то время как должник этой возможности лишается. Иными словами, кредитор получает выгоду за счет должника16.

Теперь представим, что покупатель в установленный договором срок товар не оплатил, и поставщиком был возбужден судебный процесс по взысканию дебиторской задолженности. 30.06.2018 судом вынесено решение о взыскании суммы долга (вступит в силу 30.07.2018), но, не дожидаясь вступления в силу решения суда, стороны заключают соглашение, по которому кредитор прощает должнику все тот же долг на сумму 7 руб. при условии погашения задолженности до 01.07.2018. Являются ли отношения сторон по прощению долга возмездными? В отличие от предыдущей ситуации, где должник согласился исполнить обязательство досрочно, в измененном казусе должник уже находится в просрочке и за промедление исполнения судебного решения будет выплачивать кредитору проценты за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ. Заключая соглашение о прощении долга, кредитор не получает какой-либо имущественной выгоды за счет должника, поэтому отношения скорее стоит квалифицировать как безвозмездные.

Однако суды в некоторых приведенных выше делах пришли к прямо противоположному выводу. Вероятно, в защиту их позиции можно привести следующий аргумент. Применение ст. 395 ГК РФ и проценты, которые подлежат взысканию в пользу кредитора за то время, пока решение суда вступает в законную силу, выдается исполнительный лист и приводится в исполнение, не компенсируют в полной мере убытки, которые терпит кредитор (ключевая ставка значительно ниже средних ставок по кредитам). То есть складывается ситуация, когда неисполнение судебного решения более выгодно должнику и негативно сказывается на имущественной сфере кредитора. В таком случае уступка, на которую идет должник, исполняя решение суда до его вступления в силу, и риск двойного взыскания, который возлагает на себя должник, являются своеобразным встречным предоставлением за частичное прощение долга со стороны кредитора.

Вместе с тем эта ситуация представляется аномальной и вызвана исключительно неадекватно низкой ставкой процентов за пользование чужими денежными средствами. Кроме того, нередко в договоре согласована неустойка, которая на порядок выше ключевой ставки ЦБ РФ.

16В одном из дел суду в целях установления наличия признаков дарения в спорной сделке пришлось углубиться в экономическое обоснование прекращения двух встречных требований на 105 и 148 млн руб. При этом суд принял во внимание, что срок исполнения обязательства по оплате 105 млн руб. уже наступил, а 148 млн руб. подлежали оплате в рассрочку до 2022 г. Используя процедуру дисконтирования, т.е. оценки с позиции сегодняшнего дня суммы, ожидаемой к получению в будущем, суд пришел к выводу, что сделка совершена к выгоде обеих сторон, а потому признаки дарения отсутствуют (см.: постановление Тринадцатого ААС от 04.12.2018 по делу № А56-44070/2018, оставлено без изменений постановлением АС Северо-Западного округа от 17.05.2019 по делу № А56-44070/2018).

210

Обзор практики

Таким образом, на наш взгляд, сокращение сроков исполнения обязательства в охранительной стадии отношений сторон не должно считаться встречным предоставлением со стороны должника, а потому прощение долга в таком случае должно признаваться безвозмездным. Однако отношения сторон по прощению долга от этого не могут квалифицироваться как дарение ввиду отсутствия другого его признака — animus donandi.

1.4.1.3.О возмездности прощения долга можно говорить и в случае, когда взамен освобождения от долга должник предоставляет кредитору дополнительное обеспечение (например, передает в залог вещь в счет гарантии возврата оставшейся суммы долга). Однако дел, где перед судом встал бы вопрос о квалификации такого соглашения, найти не удалось.

1.4.1.4.Куда более спорной для квалификации представляется ситуация с получением кредитором неких бонусов от будущих сделок с должником в обмен на прощение долга.

Интересным в связи с этим является следующее дело. Подрядчик и заказчик заключили соглашение о выплате премии за достигнутый объем закупок, по условиям которого подрядчик обязался за достигнутый и оплаченный заказчиком объем закупок строительно-монтажных и проектно-изыскательских работ на сумму более 10 млрд руб. по договорам, заключенным сторонами, выплатить заказчику премию в размере 400 млн руб.

К моменту окончательного расчета между сторонами по договорам подряда долг заказчика по оплате выполненных работ составлял более 4 млрд руб., а условие по выплате заказчику премии наступило (общая стоимость работ превысила 10 млрд руб.) и, соответственно, созрел долг подрядчика по уплате заказчику премии в размере 400 млн руб., в связи с чем стороны заключили соглашения о зачете требований подрядчика по оплате работ и требований заказчика по выплате премии. Встречные обязательства сторон на сумму 400 млн руб. прекратились.

Полагая, что сделка заключена с намерением прикрыть другую сделку, а именно безвозмездное прекращение обязательств заказчика по оплате выполненных подрядчиком работ, подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о признании соглашения недействительным. Подрядчик ссылался на то, что у него отсутствовало обязательство выплачивать 400 млн руб., а значит, прекращение встречного долга заказчика в этой части было безвозмездным.

Отказывая в удовлетворении требований, суды учли, что в ходе налоговой проверки генеральный директор подрядчика ссылался на заключение соглашения именно в целях укрепления деловых связей с заказчиком, получения преимущественного права на заключение договоров. Судами также учтено, что после заключения соглашения между сторонами значительно вырос оборот — заключено более 450 договоров на общую сумму более 5,9 млрд руб.

Суды не согласились с подрядчиком в квалификации соглашения как прощения долга, прикрывающего дарение, ввиду того, что выплата премии носила ретроспективный характер, и попутно указали, что «если в намерения кредитора вхо-

211

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

дило получение неких выгод от сделки, в том числе не имеющих непосредственно материального выражения, но могущих принести ему некие бонусы, прибыль, преференции и т.д., сделка не является дарением»17.

Скорее всего, руководствуясь этими суждениями, суды отказали бы в квалификации соглашения как дарения из-за отсутствия признака animus donandi18.

Вместе с тем отметим, что вопрос не такой однозначный. Можно предположить, что в большинстве случаев предприниматели, предоставляя подобные бонусы контрагентам, заранее закладывают их объем в стоимость товаров, работ или услуг. Следовательно, встречным предоставлением за такой бонус со стороны должника будет не столько призрачная надежда на будущие контракты, сколько уже выплаченные по договору денежные средства в виде разницы между стоимостью контракта без условия о бонусе и стоимостью контракта с такой договоренностью. В случае если суду удастся установить данное обстоятельство, следует прийти к выводу о возмездном характере отношений сторон.

Если же наличие встречного предоставления не будет установлено в ходе судебного разбирательства, то такой договор следует отнести к следующей категории — безвозмездным договорам без animus donandi.

1.4.2.Безвозмездные договоры без animus donandi, лежащие в основании прощения долга.

Вслучае если кредитор, прощая долг, не получает выгоды за счет должника, стоит квалифицировать договор, лежащий в основе прощения долга, как безвозмездный. Однако если поступок кредитора был обусловлен не желанием облагодетельствовать контрагента, а иными экономическими причинами (получением иного выигрыша, пусть и не за счет должника), то ввиду отсутствия animus donnandi это соглашение не может быть расценено как договор дарения.

Какие экономические мотивы могут подвигнуть кредитора простить долг?

1.4.2.1. Наиболее распространены в судебной практике ситуации, когда кредитор прощает часть долга должнику (как правило, в части штрафных санкций или процентов за пользование денежными средствами), намереваясь получить сумму основного долга без обращения к юрисдикционным способам защиты и, соответственно, без несения дополнительных издержек.

В п. 3 письма № 104 Президиум ВАС РФ указывает, что у кредитора отсутствует намерение одарить должника, если целью совершения сделки прощения долга являлось обеспечение возврата суммы задолженности в непрощенной части без обращения в суд. ВАС РФ не утверждает, что отношения сторон в приведенной ситуации становятся возмездными. Напротив, поиск судом признака animus donandi в заключенном соглашении должен натолкнуть нас на мысль о том, что суд уже квалифицировал отношения сторон как безвозмездные (в противном случае установление намерения одарить было бы излишним).

17Постановление АС Северо-Западного округа от 22.03.2018 по делу № А56-45257/2016.

18Схожее дело и вывод суда см.: постановление АС Московского округа от 05.10.2018 по делу № А4111335/2018 (определением ВС РФ от 04.02.2019 № 305-ЭС18-24205 в передаче дела на пересмотр в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ отказано).

212

Обзор практики

Суды нижестоящих инстанций также приходят к выводу о том, что прощение долга в целях избежания судебных тяжб свидетельствует об отсутствии намерения одарить должника19.

1.4.2.2. Еще одним мотивом, исключающим квалификацию прощения долга как дарения, суды называют намерение обеспечить возврат суммы долга20.

В соответствии с п. 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 20.12.2005 № 97 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с заключением, утверждением и расторжением мировых соглашений в делах о несостоятельности (банкротстве)» если частичное прощение долга имело целью восстановление платежеспособности должника и никаких доказательств, свидетельствующих о намерении кредитора одарить должника, нет, то такое прощение долга не может быть признано дарением21. При прощении долга с целью обеспечения возврата суммы задолженности в непрощаемой части считается, что у кредитора отсутствовало намерение одарить должника.

Несмотря на то, что данное разъяснение приводится для случаев заключения мировых соглашений в банкротстве, оно применяется судами повсеместно и при отсутствии у должника признаков несостоятельности. В такой ситуации можно говорить о стимулировании исполнения обязательства путем прощения долга под условием возврата большей его части, в том числе в рассрочку, что, по мнению ряда судов, исключает квалификацию отношений как дарения22.

Следует согласиться с таким подходом, поскольку отказ от части своих имущественных прав не обусловлено желанием одарить должника: в данном случае кредитором движет не щедрость, а собственное удобство; не animus donandi, а, как говорили римские юристы, «hoc ipsum, quod a lite disceditur, causa videtur esse»23.

19См., напр.: постановления АС Северо-Западного округа от 14.09.2015 по делу № А52-4299/2014; АС Восточно-Сибирского округа от 14.07.2016 по делу № А58-3295/2015; АС Северо-Кавказского округа от 05.07.2016 по делу № А32-5237/2015; АС Московского округа от 10.01.2019 по делу № А40-205729/2016.

20В отличие от ситуации, приведенной в п. 1.4.1.3 и посвященной возмездному договору, лежащему в основании прощения долга, под обеспечением здесь понимается не создание дополнительного источника для исполнения обязательства, а некая убежденность кредитора в том, что со снижением долговой нагрузки должник сможет исполнить обязательство.

21Вероятно, в силу наличия прямых разъяснений ВАС РФ у судов в делах о банкротстве не возникает сомнений, что в подавляющем большинстве случаев прощение части долга не имеет ничего общего с дарением. А потому судебное вмешательство в договорную свободу сторон если и происходит, то не с целью блокировать саму возможность прощать долг (как дарение), а чтобы защитить интересы всех кредиторов должника-банкрота. Например, в одном из дел суд установил, что мировое соглашение, направленное на прощение кредиторами 80% обязательств должника (при условии погашения должником 20% требований), не может рассматриваться как разумный компромисс между интересами должника и всех его кредиторов (см.: постановления АС Северо-Западного округа от 21.11.2018 по делу № А56-64589/2016, от 09.04.2019 по делу № А56-76970/2015; см. также: постановления АС Северо-Кавказского округа от 26.09.2018 по делу № А63-5945/2017; АС Московского округа от 08.04.2019 по делу № А40-29298/2018).

22См.: постановления АС Восточно-Сибирского округа от 16.01.2018 по делу № А33-3488/2016, от 14.02.2017 по делу № А58-3294/2015, от 16.11.2016 по делу № А58-3441/2015; АС Поволжского округа от 16.06.2016 по делу № А57-13406/2015; АС Северо-Западного округа от 12.08.2016 по делу № А56-70859/2015, от 18.12.2018 по делу № А56-9529/2017; АС Московского округа от 17.11.2015 по делу № А40-165588/14, АС Северо-Кавказского округа от 20.02.2017 по делу № А53-4443/2016; АС Западно-Сибирского округа от 09.04.2019 по делу № А02-913/2018.

23«Если был спор, то самое, из-за чего от спора отказываются, представляется его причиной» (L. 65 § 1 D. de cond. Ind. (12,6) — L. 1 D. de transact. (2,15)).

213

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

1.4.2.3. Третьим мотивом, обусловливающим частичное прощение долга, может стать признание оставшейся задолженности должником.

В одном из дел суды трех инстанций пришли к выводу, что стимулирование должника в виде прощения 3 млн руб. в обмен на признание долга в размере 24 млн руб. и скорейшее его возвращение не исключает возможности квалификации такого соглашения как дарения. Суд указал, что «признание должником уже существующего долга, подтвержденного первичными документами, с обязательством погашения его в течение определенного периода не может быть признано встречным предоставлением»24.

На наш взгляд, вывод суда поспешен. Очевидно, что признание долга в определенных случаях будет создавать для кредитора определенные преференции. Так, если речь идет о долге, срок исковой давности по взысканию которого уже истек, то его письменное признание со стороны должника в силу указания п. 2 ст. 206 ГК РФ переведет обязательство из ранга натуральных (obligatio naturalis) в исковые. Дебиторская задолженность, возможность принудительного взыскания которой не утрачена, при прочих равных обладает большей стоимостью. Кроме того, сам факт признания долга значительно облегчит для кредитора доказывание в суде наличия спорной задолженности. И уже поэтому, на наш взгляд, соглашение о частичном прощении долга в обмен на его признание не может считаться дарением: кредитор преследует свои интересы, а не намеревается одаривать должника (в противном случае прощение долга не было бы обусловлено его признанием).

1.4.2.4. Рефинансирование кредита, сопровождающееся списанием части процентов и неустоек, также должно сопровождаться выяснением мотивов сделки со стороны кредитной организации. В большинстве случаев, по нашему мнению, такое рефинансирование не может быть признано дарением.

Однако в одном из дел Арбитражный суд Уральского округа признал дарением рефинансирование банком задолженности заемщика путем выдачи ему нового кредита на погашение старого. Суд констатировал, что «новый кредит получен должником на более выгодных только для него условиях и поэтому не связан с получением кредитором имущественной выгоды по какому-либо обязательству (банк лишился процентов за пользование кредитом и выдал новый кредит на сопоставимую сумму на такой же срок под меньшие проценты); т.е. подтверждено намерение кредитора освободить должника от обязанности по уплате долга по уплате процентов в качестве дара»25.

Вместе с тем суд не учел, что, рефинансируя задолженность, банк преследует и собственные интересы: сохраняет клиента, который, вероятно, в обратном случае мог досрочно погасить кредит, найдя рефинансирование в другом банке (при наличии у него такой возможности), избегает дополнительных расходов, связанных с увеличением резервов на возможные потери (размер отчислений в Центральный банк РФ по ненадежным кредитам может достигать 100% от их суммы26). Эти вопросы как минимум достойны обсуждения.

24Постановление АС Западно-Сибирского округа от 18.04.2017 по делу № А81-3271/2015.

25Постановление АС Уральского округа от 28.05.2018 по делу № А47-347/2017.

26См.: п. 3.11 Положения о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной к ней задолженности (утв. Банком России 28.06.2017 № 590-П).

214

Обзор практики

1.4.3.Безвозмездные договоры с animus donandi, лежащие в основании прощения долга (собственно дарение). В том случае, если будет установлено, что отношения сторон носят безвозмездный характер и, кроме того, сторона, прощающая долг, не имеет иных, экономических мотивов совершения сделки, стоит признать, что прощение долга осуществлено во исполнение договора дарения.

Отметим лишь, что само по себе выделение в договоре дарения мотива — animus donandi — спорно. Однако этот вопрос не является предметом нашего исследования, а потому лишь констатируем, что, если следовать выработанным ВАС РФ и ВС РФ критериям квалификации договора как дарения, только незначительная часть соглашений о прощении долга между юридическими лицами действительно окажется под угрозой оспаривания по ст. 575 ГК РФ.

1.5.На основании проведенного анализа судебной практики можно сделать вывод о том, что большинство судов вслед за ВАС РФ допускают возможность признания прощения долга дарением при условии установления (а) безвозмездности отношений и (б) намерения кредитора одарить должника. Но зачастую суды допускают ошибку, смешивая эти два признака дарения.

Куда более существенным недостатком нам видится нежелание судов задаваться вопросом о том, как в принципе могут соотноситься институты общей (прощение долга) и особенной части (дарение) ГК РФ.

Пытаясь сравнить конструкции, ВАС РФ подразумевает, что прощение долга и дарение — явления одного порядка. Вместе с тем прощение долга представляет собой способ прекращения обязательства, в то время как дарение — договорную форму, в рамках (на основании) которой может происходить прощение долга. Уже поэтому они не могут соотноситься как вид и род (вид не обладает чертами, присущими родовой категории).

Наиболее аргументированной представляется позиция, согласно которой «дарение может лежать в основании прощения долга, определять хозяйственную цель, которую желают достичь стороны»27. Иными словами, само по себе заключение соглашения о прощении долга, соглашения о реструктуризации является реализацией ранее достигнутых договоренностей сторон, природа которых может быть различной: дарение, иной безвозмездный или возмездный договор. И именно эти отношения должны оцениваться судами с точки зрения возмездности/безвозмездности28 и наличия в них признака animus donandi. Если взамен на прощение долга или части долга кредитор получает некую имущественную выгоду за счет должника, то такой договор не является дарением, ибо он не безвозмездный. Если же встречного предоставления нет, но кредитор все равно получает некий выигрыш от прощения долга (пусть и не за счет должника) и прощает долг ввиду получения этого выигрыша, то договор безвозмездный, но дарением не является в силу отсутствия animus donandi. Но если прощение долга совершалось кредитором не с целью получить некое встречное предоставление (т.е. выигрыш за счет должника)

27Павлов А.А. О прощении долга как способе прекращения гражданско-правовых обязательств // Университетские научные записки. 2007. № 1. С. 100.

28Само по себе прощение долга не может быть возмездным или безвозмездным, поскольку данная характеристика применима к обязательственным договорам, но не распорядительным сделкам. Подробнее см.: Симолин А.А. Указ. соч. С. 6–12.

215

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

или иной выигрыш (пусть и не за счет должника), то остается признать, что такое прощение носило благотворительный характер и совершалось из симпатии, благорасположенности к должнику, т.е. имелся animus donandi, а сам договор, во исполнение которого осуществлялось прощение долга, следует признавать дарением.

Необходимо уточнить, что при квалификации таких отношений сторон следует принимать во внимание размер получаемой имущественной или иной выгоды кредитора. Если она будет ничтожно мала по сравнению с размером прощаемого долга, надлежит квалифицировать договоренности сторон как вытекающие из договора дарения.

Так, ни у кого не возникает сомнений, что внешне возмездный договор, по которому одна сторона передает попугайчика, а другая делает встречное предоставление в виде 1 коп., является договором дарения. Встречное предоставление чересчур мало

ивызвано иными, нежели желание компенсировать потери контрагента, соображениями (народная примета), а потому это никак не влияет на гражданско-правовую квалификацию договора между сторонами. Здесь в полной мере должны работать правила о притворности сделок (ст. 170 ГК РФ). Равным образом должен решаться

ивопрос с признанием договора, по которому кредитор обязуется простить долг, дарением. Следует предполагать, что ничтожный по объему выигрыш кредитора не является тем фактором, который обусловил вступление кредитора в спорные правоотношения, а, следовательно, договор носит благотворительный характер.

Вместе с тем надо быть готовым к тому, что в большинстве случаев выгода кредитора хотя и будет значительно не соответствовать размеру прощаемого долга, тем не менее не позволит так однозначно констатировать наличие намерения облагодетельствовать контрагента. Например, при прощении долга на 100 кредитор получает выгоду на 20. Как и в случае с обычной куплей-продажей со значительным дисконтом, правопорядку в целом и судам в частности придется столкнуться с проблемой квалификации такого рода соглашений. Вероятно, должна действовать презумпция отсутствия animus donandi в подобных ситуациях (по аналогии с презумпцией возмездности любых договоров в соответствии с п. 3 ст. 423 ГК РФ)29.

2.Прощение долга и отказ от иска

Всилу ч. 2 ст. 49 АПК РФ, ч. 1 ст. 39 ГПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, отказаться от иска полностью или частично.

Процессуальные последствия отказа от иска недвусмысленно закреплены в законе: истец утрачивает право на повторное обращение за судебной защитой своего

29Так, в споре о признании недействительным соглашения, по условиям которого при получении кредитором долга в размере 2 190 741,80 руб. оставшаяся сумма задолженности в размере 5 251 202,24 руб. признается сторонами невозмещаемой, суд пришел к выводу, что «в соответствии с требованиями ст. 65 АПК РФ, доказательства того, что сделка имеет безвозмездный характер и должна быть квалифицирована как дарение, обязана представлять сторона, настаивающая на данном доводе» (постановление Пятого ААС от 13.05.2019 по делу № А51-20185/2018; аналогичную позицию см.: постановление Восемнадцатого ААС от 26.03.2019 по делу № А76-24623/2018).

216

Обзор практики

материального интереса (п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ, п. 2 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ). Однако может возникнуть вопрос о том, что происходит с самим материальным требованием кредитора к должнику. Он становится более острым в случае, если отказом от иска затрагиваются интересы третьих лиц. Так, рассматривая вопрос о прекращении прощением долга акцессорного обязательства поручителя после отказа кредитора от иска к основному должнику, суды единогласно пришли к выводу, что «отказ от иска предполагает не отказ от субъективного гражданского права, а отказ от защиты этого права в юрисдикционной форме, в силу чего субъективное право не может быть осуществлено при помощи принудительной силы государства… Отсутствуют основания, определяющие прекращение обязательств в материальноправовом смысле. Соответственно, право требования к поручителям также следует признать сохраненным и действующим»30.

Другой суд, нисколько не сомневаясь, указывает, что способы прекращения обязательства поименованы в главе 26 ГК РФ: «Указанный перечень является исчерпывающим и не содержит такого основания прекращения обязательства, как отказ от иска». Несмотря на то, что данный аргумент суда ошибочен, поскольку в силу п. 1 ст. 407 ГК РФ обязательства прекращаются по основаниям, предусмотренным ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором, последующие рассуждения суда стоит поддержать: «Прощение долга предполагает наличие четко выраженного волеизъявления кредитора освободить должника от исполнения гражданско-правовой обязанности. Кредитор либо объявляет в однозначной форме об этом, либо совершает действия, определенно свидетельствующие об отказе от соответствующего права требования без намерения сохранить за собой это право в какой-либо части»31.

Само по себе заявление об отказе от иска направлено исключительно на прекращение судебной тяжбы и в отсутствие указания на обратное не прекращает материальных прав32.

Как справедливо указывает Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, «отказ от иска может быть обусловлен самыми различными обстоятельствами и мотивами, как то: добровольное удовлетворение ответчиком требований истца; утрата интереса к судебному рассмотрению спора; нежелание дальнейшего использования механизмов судебной защиты; прощение долга полностью или в части; в результате оценки возражений ответчика относительно обоснованности предъявленных требований и судебных перспектив рассмотрения дела, в том числе таких последствий, как возложение на истца расходов по государственной пошлине и отказ во взыскании судебных расходов в соответствующей части и т.д.»33.

30Постановление Тринадцатого ААС от 07.08.2013 по делу № А56-58327/2010.

31Постановление Пятнадцатого ААС от 09.08.2012 по делу № А32-8211/2011; аналогичную позицию см.: постановление Восемнадцатого ААС от 13.07.2018 по делу № А76-1178/2018.

32См.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 28.03.2017 по делу № А27-25564/2015. Интересно, что в другом деле этот же суд пришел к обратному выводу: «По своей правовой природе отказ от обоснованного иска в материально-правовых отношениях означает прощение долга или значительную скидку по нему» (постановление АС Западно-Сибирского округа от 31.07.2018 по делу № А27-22402/2015).

33Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 26.07.2018 по делу № А19-26292/2017.

217

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

В связи с этим, на наш взгляд, прощение долга и отказ от иска, будучи институтами материального и процессуального права, обоснованно не отождествляются судами.

Указанное ни в коей мере не отрицает тот факт, что отказ от иска может быть следствием динамики материально-правовых отношений сторон. Причиной, по которой истец отказывается от своих требований в суде, может являться прекращение спорного требования (исполнение обязательства, зачет, новация, прощение долга и т.д.). В таком случае обстоятельство, послужившее основанием для прекращения требования, может выступать некоей каузой совершения процессуального распорядительного действия.

Вместе с тем эта кауза иррелевантна для решения судом вопроса о допустимости отказа от иска, поскольку единственными условиями его совершения являются соответствие закону и соблюдение прав других лиц (ч. 5 ст. 49 АПК РФ). Именно отказ от иска, влекущий самостоятельные правовые последствия, о которых говорилось выше, выступает предметом оценки суда.

Иными словами, суд при принятии отказа от иска и прекращении производства по делу не вдается в подробности, прекратилось ли спорное право требования, от реализации которого в юрисдикционном порядке отказывается сторона: отказ от иска возможен как при прекращении материального права, так и при его сохранении. Однако в последнем случае спорное право не прекращается, а становится натуральным (obligatio naturalis), не подлежащим исковой защите. В то же время следует признать, что с точки зрения практических последствий такой итог фактически идентичен последствиям прощения долга.

Дел, в которых бы суды не приняли отказ от иска при споре между коммерсантами со ссылкой на запрет дарения (ст. 575 ГК РФ), найти не удалось.

3.Прощение долга и отказ от права

Входе реформы гражданского законодательства положения ГК РФ были дополнены п. 6, 7 ст. 450.134, посвященными отказу от осуществления прав по договору. Сторона, отказавшаяся от осуществления права, в последующем не может осуществлять его по тем же основаниям. Считается, что право в таком случае прекращается35.

Ввиду того, что и прощение долга влечет прекращение материального права, возник далеко не схоластический вопрос о соотношении ст. 415 и п. 6, 7 ст. 450.1 ГК РФ. Отказ от права представляет собой одностороннюю сделку, в то время как

34Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации».

35Например, постановление АС Московского округа от 20.09.2018 по делу № А40-227993/2017: «В соответствии с пунктом 6 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации отказ от осуществления права по договору влечет прекращение этого права. Следовательно, пункт 6 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации представляет собой исключение из общего правила, закрепленного в пункте 2 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу которого отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав».

218

Обзор практики

прощение долга придает юридическое значение воле должника: он вправе нивелировать эффект от уведомления кредитора о прощении долга, направив последнему соответствующие возражения (п. 2 ст. 415 ГК РФ).

В литературе в целях избежания коллизии между нормами предлагается распространять положения ст. 450.1 ГК РФ только на преобразовательные права (отказ от договора, зачет и т.д.), а к отказу от права на истребование долга применять специальные положения из главы ГК РФ, посвященной прекращению обязательств, — ст. 41536. Возможно, такой же позиции придерживаются отдельные суды, намеренно или случайно употребляющие в судебных актах между словами «отказ от права» и «прощение долга» разделительный союз «или»37.

Вместе с тем положения п. 6, 7 ст. 450.1 ГК РФ не конкретизируют перечень договорных прав, об отказе от которых идет речь в данной статье. Следовательно, она распространяется на любые права, основанием возникновения которых являлся договор. В связи с этим при условии признания прощения долга односторонней сделкой формальные препятствия для признания его видом отказа от права и вовсе отсутствуют38, 39.

Такой позиции придерживается большинство российских судов, указывающих, например, что «волеизъявление истца на неприменение к ответчику штрафных санкций по договору подряда следует расценивать как прощение долга, а именно: отказ от осуществления права на предъявление неустойки»40. Однако стоит признать, что при таком подходе институт прощения долга автоматически становится недоступным для лиц, не осуществляющих предпринимательскую деятельность (в первую очередь для граждан): в силу прямого указания п. 6 ст. 450.1 ГК РФ отказаться от осуществления прав по договору может только коммерсант.

Такое толкование закона приводит к абсурдной ситуации: с одной стороны, по договору дарения гражданин может обязаться перед должником освободить последнего от имущественной обязанности (п. 1 ст. 572 ГК РФ), но, с другой стороны, такой «даритель» не сможет фактически исполнить свое обязательство (осуществить распорядительную сделку — простить долг по ст. 415 ГК РФ) в условиях, когда какие-либо запреты и ограничения на такую сделку в ст. 575 ГК РФ отсутствуют.

36См.: Договорное и обязательственное право: постатейный комментарий к ст. 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 2017. С. 1092 (автор комментария к ст. 450.1 ГК РФ — А.Г. Карапетов).

37См., напр.: постановления Пятнадцатого ААС от 17.01.2016 № А32-8313/2015; Второго ААС от 29.06.2018 по делу № А17-5428/2017.

38См.: Саркисян А.В., Новосельнов Д.А. Об отказе от права и его последствиях // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 4. С. 121.

39Стоит отметить, что в английском правопорядке прощение долга признается разновидностью отказа от права. Подробнее см.: Ewart J.S. Waiver Distributed among the Departments: Election, Estoppel, Contract, Release. London, 1917. P. 42.

40Постановление Восьмого ААС от 28.04.2014 по делу № А75-8907/2013. Аналогичную позицию см.: апелляционное определение Санкт-Петербургского суда от 11.02.2014 по делу № 33-1297/2014; решение АС Ханты-Мансийского автономного округа — Югры от 27.05.2014 по делу № А75-11066/2013; постановление ФАС Северо-Западного округа от 17.09.2013 по делу № А56-38541/2010.

219

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

Кроме того, может возникнуть вопрос о сохранении у должника права возразить против прощения долга по п. 2 ст. 415 ГК РФ. Ввиду отсутствия в п. 6 ст. 450.1 ГК РФ регулирования на сей счет п. 2 ст. 415 ГК РФ должен применяться как специальная норма. Но в таком случае придание юридического значения воле должника исключает квалификацию отказа от осуществления права как односторонней сделки.

Иными словами, встречающийся подход судов, не разграничивающих прощение долга и отказ от реализации права (будь то намеренная их позиция или случайное словоупотребление), может повлечь существенное количество практических проблем и необоснованное ограничение прав граждан на использование ст. 415 ГК РФ.

4. Прощение долга и обязательство воздержаться от совершения определенных действий (pactum de non petendo)

Pactum de non petendo представляет собой соглашение, устанавливающее негативное обязательство, в рамках которого кредитор принимает на себя обязанность не заявлять в суд требование о взыскании долга. В отличие от прощения долга, такое соглашение не влечет прекращения материальных прав, но (а) может повлечь взыскание с кредитора убытков и (или) неустойки в случае подачи им иска к должнику в нарушение такого обязательства и (б) теоретически может повлечь отказ в его защите в случае заявления ответчиком (должником) возражения (exceptio pati) перед судом (в отсутствие заявления иск подлежит удовлетворению)41.

Данный институт был известен еще римскому праву. Так, Ульпиан (D.2.15.2) говорил, что «окончить спор миром можно не только применением аквилиевой стипуляции, но и на основании заключенного соглашения о непредъявлении требования».

Иногда считается, что в силу принципа, согласно которому в случае отсутствия ясности должен предполагаться меньший правовой эффект от волеизъявления правообладателя, любые соглашения сторон, из которых однозначно не явствует намерение кредитора прекратить обязательство должника прощением долга, следует квалифицировать как негативные обязательства — pactum de non petendo42, 43.

41В то же время в англо-американской системе допускается условие договора, предполагающее обещание или обязательство не подавать иск (covenant not to sue); обязательство не подавать иск без каких-либо ограничений равносильно прощению долга (release) и влечет лишение кредитора права. Подробнее см.: Бойко Т.С. Отказ от права и воздержание от осуществления права: российский и англо-американский подходы // Закон. 2012. № 3. С. 133–145.

42См.: Павлов А.А. Прощение долга // Сб. ст. к 55-летию Е.А. Крашенинникова / отв. ред. П.А. Варул. Ярославль, 2006. С. 119.

43При рассмотрении одного дела суд, оценивая доводы должника, отметил, что тот факт, что при расторжении договоров стороны не имели друг к другу претензий, не мог быть положен в основу отказа в иске о взыскании задолженности, поскольку волеизъявление истца в виде прощения долга по начисленной неустойке должно было явно следовать из текста соглашений, а таковое отсутствует (см.: постановление АС Центрального округа от 03.12.2018 по делу № А84-4507/2017; аналогичную позицию см.: постановления АС Уральского округа от 20.07.2018 по делу № А07-25447/2017, от 14.02.2019 по делу № А07-12658/2018). Вместе с тем суд фактически уклонился от иной квалификации (кроме как прощение долга) таких договоренностей сторон.

220

Обзор практики

ВГермании такие соглашения, по которым кредитор обязуется не предъявлять требования к третьему лицу, допускаются судебной практикой44. В силу принципа свободы договора (п. 1 ст. 421 ГК РФ) они, казалось бы, должны допускаться и в отечественном правопорядке. Однако у российских судов иной взгляд на подобные соглашения.

ВАПК и ГПК РФ имеются прямые законодательные запреты на отказ от права на обращение в суд (ч. 3 ст. 4 АПК РФ, ч. 2 ст. 3 ГПК РФ).

Эти запреты толкуются судами достаточно расширительно. Суды часто признают ничтожными не только любые соглашения или односторонние заявления, в которых кредитор действительно отказывается от права на судебную защиту, но и обязательства не подавать иск. Суды в основном в этой области не проводят различия между отказом от права на иск и обязательством это право не осуществлять.

Так, в одном из дел судам надлежало квалифицировать гарантийное письмо кредитора, по которому последний обязался не предъявлять должнику требования об убытках, неустойке, пенях, штрафах по договору. Суд первой инстанции квалифицировал данное письмо как прощение долга и отказал кредитору во взыскании прощенной задолженности (ввиду прекращения обязательства должника). Отменяя решение суда первой инстанции, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд сослался на ст. 9 ГК РФ и ч. 3 ст. 4 АПК РФ, согласно которым отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, а отказ от права на обращение в суд недействителен45.

Неудивительно, что и мировые соглашения, в которых одна из сторон обязуется не предъявлять требования о взыскании задолженности, также не утверждаются судами, поскольку такие условия, по мнению судов, свидетельствуют об ограничении в доступе к правосудию путем отказа от своего права на судебную защиту, в то время как такой отказ прямо противоречит ч. 3 ст. 4 АПК РФ46.

Таким образом, соглашения, которые, по сути, представляют собой pactum de non petendo (как в варианте отказа от права на иск, так и в варианте обязательства не подавать иск), блокируются судебной практикой со ссылкой на недопущение ограничения доступа к правосудию.

Вместе с тем в среде коммерсантов существует потребность в заключении подобного рода соглашений. Интерес сторон не всегда может быть удовлетворен бесповоротным прощением долга и прекращением обязательства: в ряде случаев кредитор готов предоставить должнику лишь отсрочку исполнения и пообещать не предъявлять требование в течение определенного времени.

44См.: Галин К.А., Жужжалов М.Б. Правила толкования общих условий заключения сделок в Германии // Свобода договора: сб. ст. / отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2016. С. 246–352.

45См.: постановление Семнадцатого ААС от 26.08.2014 по делу № А50-18705/2013; аналогичную позицию см.: постановления Восьмого ААС от 25.12.2017 по делу № А81-4393/2017; Восемнадцатого ААС от 25.05.2016 по делу № А76-1316/2016; Третьего ААС от 10.07.2012 по делу № А33-7377/2011.

46См.: постановления Первого ААС от 26.01.2018 по делу № А79-4191/2016; АС Московского округа от 21.12.2015 по делу № А40-173747/14.

221

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 7/2019

В силу не до конца устоявшейся позиции судов и угрозы квалификации ими безвозмездного соглашения о прощении долга между сторонами в качестве договора дарения (с последующим признанием его недействительным) мы наблюдаем неудачи и попытки сторон обезопасить себя от таких негативных последствий посредством использования иной договорной формы за счет воздействия не на само обязательственное право, а на право на судебную защиту прав из таких обязательств. Как мы видим из примеров судебной практики, заключая соглашение о непредъявлении требований в суд, стороны, стараясь избежать одной фобии судов, рискуют столкнуться с абсолютным неприятием соглашений по типу pactum de non petendo, основанным на соответствующих запретах АПК и ГПК РФ.

Ввиду того, что сложившийся подход судов обусловлен боязнью признавать возможность отказа от процессуальных прав, нам видится, что облечение договоренностей сторон в соглашения, обусловливающие динамику исключительно материальных прав, несколько более безопасно (даже с учетом рисков применения здесь запрета на дарение из ст. 575 ГК РФ). Например, стоит использовать конструкции прощения долга, отсрочки платежа, обусловленного исполнения обязательства (ст. 327.1 ГК РФ), сделок под условием (ст. 157 ГК РФ) и т.д.

Заключение

Прощение долга, будучи ординарным способом прекращения обязательств, выступает маркером для целого спектра цивилистических проблем, в том числе стоящих на границе с процессуальным правом. Анализ практики арбитражных судов показал, что одни вопросы (например, соотношение прощения долга и отказа от иска) получили в практике уверенное и обоснованное разрешение, тогда как другие (например, вопрос о соотношении прощения долга и дарения) и при наличии значительного количества разъяснений высших судебных инстанций вызывают сложности у нижестоящих судов. Объяснение этому видится в отсутствии крепкой методологической основы разъяснений, которые в свое время были даны ВАС РФ, а на сегодняшний момент выходят из-под пера ВС РФ. Обращение к теоретическим разработкам, посвященным распорядительным сделкам, каузе и институту возмездности в гражданском праве, будет способствовать разрешению скопившихся у судов вопросов.

References

Boyko T.S. Waiver of a Right and Refraining from Exercising a Right: Russian and Anglo-American Approaches [Otkaz ot prava i vozderzhanie ot osuschestvleniya prava: rossiiskiy i anglo-amerikanskiy podkhody]. Statute [Zakon]. 2012. No. 3.

P. 133–145.

Braginskiy M.I., Vitryanskiy V.V. Contract Law. Vol. 2. Transfer Agreements [Dogovornoe pravo. Kn. 2. Dogovory o peredache imuschestva]. Мoscow, Statut, 2011. 780 p.

Eliseev I.V., Krotov M.V. Problems of Debt Forgiveness as Grounds for Termination of Obligations [Problemy proscheniya dolga kak osnovaniya prekrascheniya obyazatelstv], in: Essays on Trade Law: Collection of Academic Papers [Ocherki po torgovomu pravu: sb. nauch. tr.]. Iss. 8. Yaroslavl’, Izdatelstvo Yaroslavskogo universiteta, 2001. P. 61–68.

222

Обзор практики

Ewart J.S. Waiver Distributed among the Departments: Election, Estoppel, Contract, Release. London, Humpfrey Milford, 1917. 304 p.

Galin K.A., Zhuzhzhalov M.B. Rules of Interpretation of General Terms and Conditions of Transactions in Germany [Pravila tolkovaniya obschikh usloviy zaklyucheniya sdelok v Germanii], in: Rozhkova M.A., ed. Freedom of Contract: Collection of Articles [Svoboda dogovora: sb. st.]. Moscow, Statut, 2016. P. 246–352.

Pavlov A.A. On Debt Forgiveness as a Mean of Terminating Civil Law Obligations [O proschenii dolga kak sposobe prekrascheniya grazhdansko-pravovykh obyazatelstv]. University Scientific Notes [Universitetskie nauchnye zapiski]. 2007. No. 1. P. 97–103.

Pavlov A.A. Debt Forgiveness [Proschenie dolga], in: Varul P.A., ed. Collection of Papers for the 55th Birthday of E.A. Krasheninnikov [Sb. st. k 55-letiyu E.A. Krasheninnikova]. Yaroslavl’, Izdatelstvo Yaroslavskogo gosudarstvennogo universiteta, 2006. P. 108–119.

Sarkisyan A.V., Novoselnov D.A. On the Waiver and Its Consequences [Ob otkaze ot prava i ego posledstviyakh]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2017.

No. 4. P. 93–131.

Simolin A.A. Influence of Gratuity in Civil Law [Vliyanie momenta bezvozmezdnosti v grazhdanskom prave]. Kazan’, Tipolitografiya Universiteta1916. 371 p.

Umov V.A.Donation and Its Concept, Characteristic Features and Place in the System of Law [Darenie, ego ponyatie, kharakteristicheskie cherty i mesto v sisteme prava]. Мoscow, Tipografiya V.V Islent’eva, 1876. 219 p.

Information about the author

Anastasiya Nozdracheva — Lawyer, Partner at the Lex & Juris Law Centre, Master of Jurisprudence (Saint Petersburg State University) (191119 Russia, Saint Petersburg, Borovaya St., 32, office 407A; e-mail: nozdracheva_a_yu@mail.ru).

223

ООО «Издательская группа «Закон» Адрес: 121151 г. Москва, ул. Студенческая, д. 15, комн. 1, 2 Тел. (495) 927-01-62

ВР2ПГ19 от 22.03.2019

Журнал «Вестник экономического	6	900-00	4800-00
правосудия Российской Федерации»,	6	900-00	4800-00
правосудия Российской Федерации»,
печатн. изд., II полугодие 2019 г.
			4800-00
	Без налога (НДС)		–
			4800-00