IV. Решение юнситрал: двухаспектный подход

После нескольких лет дебатов и обсуждений ЮНСИТРАЛ решила принять меры в связи с растущей обеспокоенностью множеством несогласованностей в интерпретации и применении ст. II(2) Нью-Йоркской конвенции посредством создания двух отдельных механизмов - вертикального и горизонтального*(93). Хотя от государств не требуется принимать обе методики (и, на самом деле, даже одну из них, так как оба способа необязательны), они предназначены работать в тандеме*(94).

1. Вертикальный подход

Первое решение, которое можно считать вертикальным в той степени, в которой оно относится к международному договору*(95), - это промульгация рекомендаций (Рекомендации ЮНСИТРАЛ), касающихся интерпретации и применения ст. II(2) Нью-Йоркской конвенции*(96). Рекомендации очень лаконичны в своей резолютивной части и устанавливают в соответствующем разделе, что "рекомендуется применять ст. II, параграф 2 [Нью-Йоркской конвенции], учитывая, что обстоятельства, описанные в ней, не являются исчерпывающими*(97)".

Хотя на первый взгляд кажется, что при помощи такой формулировки не удастся добиться многого, тем не менее Рекомендации ЮНСИТРАЛ могут привести к важным изменениям в области того, каким образом формальные требования интерпретируются и применяются, так как не только делают возможной, но и благоприятствуют серьезной либерализации текущего положения*(98). "Исследования показали, что национальные суды могут эффективно уменьшать или увеличивать выгоды Нью-Йоркской конвенции путем стратегического ограничения или расширения области ее применения"*(99), а призыв к судам имплементировать неисчерпывающую интерпретацию текста Конвенции открывает дверь широкому разнообразию практик, которые смогут расширить сферу применения Конвенции*(100).

Хотя Рекомендации ЮНСИТРАЛ были изданы лишь в 2006 г., исследования уже сейчас показывают, что этот инструмент был хорошо принят в различных юрисдикциях и привел либо к конструктивным реформам, либо к укреплению определенных либеральных практик, появившихся ранее Рекомендаций*(101). Быстрый успех Рекомендаций предполагает, что больше государств могут решить присоединиться к этому подходу в ближайшем будущем. Эта цель может быть легко достигнута, поскольку принятие Рекомендаций ЮНСИТРАЛ не требует большого числа формальностей*(102).

Но вообще-то Рекомендации ЮНСИТРАЛ могут и, вероятно, должны вводиться в действие напрямую самими судами*(103). Хотя такой шаг может показаться необязательным с практической точки зрения, так как ряд судов уже интерпретирует ст. II(2) относительно широко*(104), все же явное использование Рекомендаций ЮНСИТРАЛ более предпочтительно, поскольку демонстрирует желание государства-участника соответствовать международным нормам и по максимуму использовать "большее единообразие национальных арбитражных законов"*(105).

Соединенные Штаты Америки могут послужить примером того, как может быть сделан этот шаг*(106). В настоящее время ни один суд США не ссылается на Рекомендации ЮНСИТРАЛ ни в одном судебном решении. Тем не менее доклады и Рекомендации ЮНСИТРАЛ признаны убедительными для федеральных судов в тех случаях, в которых Конгресс принял инструмент, разработанный ЮНСИТРАЛ*(107). Более того, по крайней мере один федеральный суд ориентировался на Доклад ЮНСИТРАЛ, чтобы помочь истолковать положения закона штата США, основанного на Типовом арбитражном законе *(108).

Тот факт, что Рекомендации ЮНСИТРАЛ датированы числом более поздним, чем дата ратификации США Нью-Йоркской конвенции, не представляет никакой проблемы. Верховный суд США отметил, что закономерно, когда толкование международного договора, включенного во внутригосударственное законодательство США, применяется государствами, подписавшими договор, с учетом "постратификационного понимания"*(109). Это положение согласуется с общими принципами публичного международного права и интерпретационной установкой Венской конвенции *(110), в рамках которой должна трактоваться Нью-Йоркская конвенция*(111). По этой причине суды США могут и, по существу, должны рассматривать Рекомендации ЮНСИТРАЛ как высокоаргументированный руководящий документ, касающийся надлежащего толкования ст. II(2) Конвенции.

Хотя легко сказать, что ст. II(2) следует "применять, признавая, что обстоятельства, изложенные в ней, не являются исчерпывающими", может оказаться затруднительным применить этот совет на практике, так как судьи могут поинтересоваться, в каком именно месте следует провести черту*(112). Притом что суды могут придерживаться различных подходов в соответствии с Рекомендациями ЮНСИТРАЛ, наилучшим решением может оказаться "пренебречь всеми формальными требованиями к международным арбитражным соглашениям, а вместо этого рассмотреть единственный вопрос: давала или нет сторона в реальности согласие на арбитражное соглашение?"*(113). В противном случае суды могут решить, что требование к письменной форме будет толковаться не в значении "либо обмена документами в письменной форме, либо подписания таких документов, а лишь... как некоторое письменное доказательство арбитражного соглашения"*(114). Любой подход будет усовершенствованием по сравнению с нынешними практиками и принесет пользу за счет (1) расширения количества арбитражных решений и соглашений, согласующихся с Нью-Йоркской конвенцией, и (2) сокращения числа необязательных судебных разбирательств*(115). Кроме того, ни один из подходов не нарушает той фундаментальной концепции, что лицо не может требовать рассмотрения спора в арбитражном порядке без согласия на это другой стороны, так как по-прежнему требуется доказательство арбитражного соглашения*(116).