V. Заключение

Как было показано выше, дуализм может привести к ряду проблем в международном коммерческом арбитраже, хотя большинство этих вопросов ни в коем случае не специфичны для арбитража*(131). Однако международный коммерческий арбитраж уникален тем, как он реагирует на связанные с дуализмом проблемы.

К примеру, вопросы, связанные с неэффективностью договора, в других областях обычно решаются призывом к редактированию документа*(132). На самом деле этот подход используется и в международном коммерческом арбитраже*(133), однако корректировка договора не обеспечивает реального решения проблемы, когда трудности возникают в результате дуализма, так как проблемы в таких случаях связаны с имплементирующим законодательством, а не с самим международным договором.

Это не значит, что международное правовое сообщество бессильно, когда договор не достигает желаемого эффекта. Напротив, изучение международного коммерческого арбитража продемонстрировало возможность вырабатывать высокоэффективные стратегии для решения вопросов, связанных с дуализмом.

В частности, вместо того чтобы попытаться взять ситуацию под контроль обычными средствами (т.е. с помощью нового или откорректированного международного договора), ЮНСИТРАЛ использовала для решения неснятых вопросов два необязательных механизма: вертикальный (Рекомендации ЮНСИТРАЛ), направленный на надлежащую интерпретацию проблематичной юридической терминологии самого договора, в сочетании с горизонтальным (Типовой арбитражный закон), обеспечивающим международно-применимую форму внутригосударственного законодательства. В результате ЮНСИТРАЛ минимизировала не только возможность появления несогласованностей при интерпретации понятия "соглашение в письменной форме" Нью-Йоркской конвенции, но и количество нарушений, которые могут быть допущены в вопросах международного публичного права*(134).

Хотя Рекомендации ЮНСИТРАЛ и Типовой арбитражный закон представляют собой формы "мягкого права", исследователи уже давно поддерживают использование таких механизмов в международном коммерческом арбитраже, так как "необязательные общие принципы могут способствовать достижению единообразия или по крайней мере гармонизации законодательства, обеспечивая общие принципы, которые могут легче приспособиться к различным правовым традициям"*(135). В то же время успех вертикального и горизонтального подходов ЮНСИТРАЛ может вызвать интерес даже за пределами сферы международного арбитража, поскольку подобные приемы могут применяться и в других областях права*(136). Фактически ЮНСИТРАЛ начала успешно применять комбинацию различных методов (вертикальные и горизонтальные, обязательные и необязательные) в коммерческой сфере*(137), включая несостоятельность*(138), обеспеченные сделки*(139) и международную куплю-продажу товаров*(140).

Однако остается вопрос: может ли и до какой степени эта стратегия быть распространена на другие области международного публичного права? До тех пор, пока неясно, что лучше сработает в конкретных обстоятельствах, очевидно, многое еще можно извлечь из изучения монизма и дуализма в международном коммерческом арбитраже*(141).

Стейси И. Стронг,

ассоциированный профессор права

Университета Миссури (США), доктор права*(142)

"Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", N 8, август 2013 г.

─────────────────────────────────────────────────────────────────────────

*(1) Monism and Dualism in International Commercial Arbitration: Overcoming Barriers to Consistent Application of Principles of Public International Law, in: Basic Principles of Public International Law: Monism and Dualism (2013), Marko Novakovic, ed.

Перевод С.А. Халатова, доцента кафедры гражданского процесса УрГЮА, кандидата юридических наук, и Е.М. Халатовой.

*(2) См.: J. Yackee, Controlling the International Investment Law Agency, Harvard International Law Journal 53 (2012), 392. Международный инвестиционный арбитраж обычно рассматривают как комбинацию международного публичного права и международного коммерческого арбитража, и предполагается, что коммерческие операции находятся в некотором смысле за пределами действия международного публичного права (см.: J. Lew et al., Comparative International Commercial Arbitration, 2003, 28-119; A. Roberts, Power and Persuasion in Investment Treaty Arbitration: The Dual Role of States, American Journal of International Law 104 (2010), 183, 207 n. 134; S. Schill, Enhancing International Investment Law's Legitimacy: Conceptual and Methodological Foundations of a New Public Law Approach, Virginia Journal of International Law 52 (2011), 100). Аспекты частного права в международном коммерческом арбитраже наиболее заметны в высказываниях, подчеркивающих консенсуальную сущность таких процессов (см.: G. Born, International Commercial Arbitration, 2009, 90).

*(3) См.: E. Gaillard & J. Savage, Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, 1999, 205, 247-300; W. Reisman & H. Iravani, The Changing Relation of National Courts and International Commercial Arbitration, American Review of International Arbitration 21 (2010), 5-6; W. Reisman & B. Richardson, in: A. van den Berg, Arbitration: The Next Fifty Years, 2012, 17-20; L. Trakman, "Legal Traditions" and International Commercial Arbitration, American Review of International Arbitration 17 (2006), 26 (утверждается, что "международный коммерческий арбитраж развился главным образом на фоне двух объединяющих международных традиций: частная международная правовая традиция, направленная на гармонизацию законов; и публичная международная правовая традиция, состоящая в снижении глобальных торговых барьеров, включая возникшую недавно защиту интересов развивающихся стран"); C. Whytock, Litigation, Arbitration, and the Transnational Shadow of the Law, Duke Journal of Comparative & International Law 18 (2008), 465-75. Тем не менее некоторые толкователи отказываются признать публичные международные элементы международного коммерческого арбитража (см.: V. Greiman, The Public/Private Conundrum in International Investment Disputes: Advancing Investor Community Partnerships, Whittier Law Review 32 (2011), 404).

*(4) См.: United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, June 10, 1958, 330 U.N.T.S. 3; см. также: Organization of American States, Inter-American Convention on Extraterritorial Validity of Foreign Judgments and Arbitral Awards (Montevideo Convention), May 14, 1979, 1439 U.N.T.S. 87; Inter-American Convention on International Commercial Arbitration (Panama Convention), Jan. 30, 1975, O.A.S.T.S. No. 42, 14 I.L.M. 336 (1975); European Convention on International Commercial Arbitration, Apr 21, 1964, 484 U.N.T.S. 364; G. Born (note 1), 91-105; E. Gaillard & J. Savage (note 2), 190-192, 247-300; J. Lew et al. (note 1), 2-14 to 2-30.

*(5) См.: UNCITRAL, Status: 1958 Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYConventi on_status.html (далее - New York Convention Status); G. Born (note 1), 91-105; E. Gaillard & J. Savage (note 2), 190-192, 247-300; J. Lew et al. (note 1), 2-14 to 2-30; S. Schwebel, A Celebration of the United Nations New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, Arbitration International 12 (1996), 83.

*(6) См.: G. Born, A New Generation of International Adjudication, Duke Law Journal 61 (2012), 778-81.

*(7) Сегодня большинство ссылок на правовую теорию в международном коммерческом арбитраже делается вскользь (см.: R. Michaels, Public Law and Private Law in the Global Adjudicative System: Three Questions to the Panelists, Duke Journal of Comparative and International Law 18 (2008), 255-57; см. также: G. Born (note 1), 184-186, J. Lew et al. (note 1), 5-1 to 5-33; K. Lynch, The Forces of Economic Globalization: Challenges to the Regime of International Commercial Arbitration, 2003, 68-71). Тем не менее предпринимаются некоторые попытки для того, чтобы улучшить понимание закона в общем и теоретических основ в данной области (см.: E. Gaillard, Legal Theory of International Arbitration, 2010; см. также: P. Rutledge, Arbitration and the Constitution, 2012).

*(8) Исследователи соглашаются, что Нью-Йоркская конвенция должна интерпретироваться "в соответствии с правилами интерпретации международного права, которые кодифицированы в ст. 31 и 32 Венской конвенции о праве международных договоров" (International Council for Commercial Arbitration, ICCA's Guide to the Interpretation of the 1958 New York Convention, 2011, 12 (далее - ICCA Guide)); см. также: Vienna Convention on the Law of Treaties, arts. 3-32, done May 23, 1969, 1155 U.N.T.S. 331, 8 I.L.M. 679 (далее - Венская конвенция, Vienna Convention); A. van den Berg, The New York Convention 1958: Towards a Uniform Judicial Interpretation, 1981, 3-5).

*(9) Концепции монизма и дуализма описывают типы взаимоотношений, которые могут существовать между международным и внутригосударственным правом в рамках конкретной правовой системы. Согласно первому подходу не существует различий между международным и внутригосударственным правом и национальные суды могут в случае необходимости основывать свои выводы на международном праве. Монисты зачастую убеждены, что международное право стоит выше внутригосударственного, хотя вопрос иерархии - это не вопрос о том, может ли международное право оказывать прямое воздействие в пределах конкретного правового режима. Дуализм, напротив, рассматривает международное и внутригосударственное право как различные по своей сути и требует, чтобы государства предпринимали определенные действия (зачастую - имплементацию законодательного акта), прежде чем разрешить национальным судам ссылаться на международные принципы (см.: I. Brownlie, Principles of Public International Law, 2008, 31-34; J. Coyle, Incorporative Statutes and the Borrowed Treaty Rule, Virginia Journal of International Law 50 (2010), 656 & n. 1 (2010); J. Jackson, Status of Treaties in Domestic Legal Systems: A Policy Analysis, American Journal of International Law 86 (1992), 314-15; N. Walker, in: M. Avbelj & J. Komarek. Constitutional Pluralism in the European Union and Beyond, 2012, 17-21).

*(10) A. Somek, in: M. Avbelj & J. Komarek, Constitutional Pluralism in the European Union and Beyond, 2012, 344. Но см. также: M. Waters, Creeping Monism: The Judicial Trend Toward Interpretive Incorporation of Human Rights Treaties, Columbia Law Review 107 (2007), 633 (предполагается, что некоторые суды общего права начали ссылаться на договоры о правах человека, несмотря на отсутствие имплементирующего законодательства).

*(11) См.: I. Brownlie (note 8), 31-34; F. Botchway, Forums for International Economic Adjudication: Threads in Fragments, Cardozo Journal of International and Comparative Law 20 (2012), 705 & n. 397; J. Coyle (note 8), 656 & n. 1; R. Domingo, Gaius, Vattel, and the New Global Law Paradigm, European Journal of International Law 22 (2011), 643; J. Jackson (note 8), 314-15.

*(12) Этот вопрос в определенных пределах затрагивался в области инвестиционного арбитража (см.: A. Maniruzzaman, State Contracts in Contemporary International Law: Monist versus Dualist Controversies, European Journal of International Law 12 (2001), 309; см. также: W. Dodge, National Courts and International Arbitration: Exhaustion of Remedies and Res Judicata Under Chapter Eleven of NAFTA, Hastings International and Comparative Law Review 23 (2000), 369; W. Reisman, in: A. van den Berg, International Arbitration 2006: Back to Basics?, 2007, 853-54; M. Renner, Towards a Hierarchy of Norms in Transnational Law? Journal of International Arbitration 26 (2009), 544.

*(13) Единственная известная статья, посвященная этому вопросу, кажется, румынская: V. Babiuc, Monism or Dualism in Commercial Arbitration (III), Revista Romana de Arbitraj 2 (2008). Другие работы ссылаются на монизм и дуализм в международном коммерческом арбитраже только мимоходом (см.: J. Lew et al. (note 1), 4-45; A. Asouzu, African States and the Enforcement of Arbitral Awards: Some Key Issues, Arbitration International 15 (1999), 15 (отмечаются различия в трактовке Нью-Йоркской конвенции, основанные на том, относится ли государство к французской монистической или английской дуалистической традиции); M. Ferreira Dos Santos, Arbitration in Brazil, Journal of International Arbitration 21 (2004), 460 (Бразилия рассматривается как монистическое государство); P. Rao, in: A. van den Berg, International Arbitration and National Courts: The Never Ending Story, 2001, 181-82 & n. 16 (Индия, Канада и Великобритания определяются как приверженцы дуалистического подхода, Франция, Германия, Нидерланды, Польша, Российская Федерация и Швейцария - как приверженцы монистического, а Соединенные Штаты - смешанного подхода)).

*(14) См. ниже сн. 62-72 и относящийся к ним текст.

*(15) См.: J. Jackson (note 8), 320, 327-28, 334 (рассматриваются Нидерланды как показательный пример монистического государства и описываются различные способы, при помощи которых монистическое государство может уйти от исполнения обязательств по договору); см. также: J. Zhou, Judicial Intervention in International Arbitration: A Comparative Study of the Scope of the New York Convention in U.S. and Chinese Courts, Pacific Rim Law and Policy Journal 15 (2006), 452-53.

*(16) Вопрос интерпретации договора в федеративных государствах в значительной степени игнорировался как в контексте Нью-Йоркской конвенции, так и в более широком плане (см.: New York Convention (note 3), art. XI; C. Drahozal, The New York Convention and the American Federal System, Journal of Dispute Resolution (2012), 107-14 (отмечается, что самостоятельное применение Нью-Йоркской конвенции приводит к вопросам, касающимся федерального преимущества государственного арбитражного законодательства в Соединенных Штатах); см. также: R. Looper "Federal State" Clauses in Multi-Lateral Instruments, British Yearbook of International Law 32 (1955-1956), 196; S. Strong, Resolving Mass Legal Disputes Through Class Arbitration: The United States and Canada Compared, North Carolina Journal of International Law & Commercial Regulation 37 (2012), 932-33 (обсуждается законодательство провинций, касающееся международного коммерческого арбитража в Канаде)).

*(17) Это исследование производилось не только общественными институтами, такими как Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), но и частными организациями и лицами (см., напр.: UNCITRAL, Working Grp. II (Arbitration), Preparation of Uniform Provisions on Written Form for Arbitration Agreements, Note by the Secretariat, 11-23, U.N. Doc. A/CN.9/WG.II/WP. 139 (Dec. 14, 2005) (далее - UNCITRAL Note); ICCA Guide (note 7); E. Cohen, Normative Modelingfor Global Economic Governance: The Case of the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL), Brooklyn Journal of International Law 36 (2011), 574-96 (обсуждается генезис и успех ЮНСИТРАЛ как разработчика международных норм); A. van den Berg (note 7); Queen Mary University of London, School of International Arbitration, Research and Publications, http://www.arbitrationonline.org/research/ (отражен ряд эмпирических исследований)).

*(18) Фр. "подготовительные материалы". - Прим. пер.

*(19) См.: C. Bradley, Breard Our Dualist Constitution, and the Internationalist Conception, Stanford Law Review 51 (1999), 541; D. Sloss, Executing Foster v. Neilson: The Two-Step Approach to Analyzing Self-Executing Treaties, Harvard International Law Journal 53 (2012), 137 (обсуждается вопрос самоисполняемых договоров в соответствии с законодательством США).

*(20) См.: J. Coyle, (note 8), 656-59; J. Jackson (note 8), 315; D. Sloss (note 17), 137, 139; см. также ниже сн. 40-60 и относящийся к ним текст.

*(21) По данной теме доступна обширная литература (см.: G. Born (note 1), 91-105; E. Gaillard & J. Savage (note 2) 190-192, 247-300; J. Lew et all. (note 1), 2-14 to 2-30).

*(22) См.: New York Arbitration Convention, History: 1923-1958, http://www.newyorkconvention.org/travauxpreparatoires (включающая travaux preparatoires); см. также: G. Born (note 1), 91-105; E. Gaillard & J. Savage (note 2), 190-192, 247-300; J. Lew et all. (note 1), 2-14 to 2-30; P. Sanders, in: International Council for Commercial Arbitration, ICCA's Guide to the Interpretation of the 1958New York Convention, 2011, v-vi; A. van den Berg (note 7), 1-2, 6-8.

*(23) См.: G. Born (note 1), 91-105; E. Gaillard & J. Savage (note 2) 190-192, 247-300; J. Lew et all. (note 1), 2-14 to 2-30; E. Horvath, A Handy Tool for Settlement of International Commercial Disputes, Penn State International Law Review 27 (2009), 790; L. Silberman, The New York Convention After Fifty Years: Some Reflections on the Role of National Law, Georgia Journal of International and Comparative Law 38 (2009), 26.

*(24) См.: UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, United Nations Commission on International Trade Law, 18th Sess., Annex 1, U.N. Doc. A/40/17 (June 21, 1985), revised by Revised Articles of the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, UNCITRAL, 39th Sess., Annex, U.N. Doc. A/61/17 (July 7, 2006). Типовой арбитражный закон был принят в полном объеме или частично 65 странами и 7 штатами США (см.: UNCITRAL, Status, UNCITRAL Model Arbitration Law, http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/1985Model_ arbitration_status.html (далее - UNCITRAL Status)).

*(25) Правовые положения, не носящие обязательного характера. - Прим. пер.

*(26) См. ниже сн. 135 и относящийся к ней текст (обсуждается "мягкое право").

*(27) См.: E. Horvath (note 21), 790 (рассматриваются три принципа международного коммерческого арбитража).

*(28) Хотя не все страны считают международное право вышестоящим по отношению ко внутригосударственному, применение международных договоров тем не менее зачастую рассматривается как приходящее "сверху" средство, воздействующее на внутреннюю практику (см.: H. Cohen, Finding International Law, Part II: Our Fragmenting Legal Community, New York University Journal of International Law and Politics 44 (2012), 1060; J. Turley, Dualistic Values in the Age of International Legisprudence, Hastings Law Journal 44 (1993), 195-202). Хотя договоры являются, вероятно, самым широко известным вертикальным механизмом, другие виды международных соглашений и эдиктов, такие как необязательные рекомендации и решения, могут также считаться вертикальными в тех случаях, когда они разрабатываются наднациональным правовым органом, который общепризнанно обладает некоторой властью в соответствующей сфере (см.: G. Letsas, Strasbourg's Interpretive Ethic: Lessons for the International Lawyer, European Journal of International Law 21 (2010), 522).

*(29) Типовые законы направлены на правовые системы одного уровня (т.е. когда нет такой системы, про которую можно сказать, что она важнее или хотя бы взаимосвязана с другой) и поэтому могут быть охарактеризованы как горизонтальные (см.: J. Turley (note 25), 195-202)).

*(30) Это указание наиболее очевидно в положениях, связанных с допустимыми основаниями для возражения о признании и исполнении арбитражного решения, хотя принцип исключительности можно обнаружить и в других местах (см.: New York Convention (note 3), art. V; G. Born (note 1), 2736; ICCA Guide (note 7), 80; см. также сн. 62-92 и относящийся к ним текст).

*(31) Из-за того, что монизм не позволяет или не требует дополнительного уровня интерпретации как результата какого-либо имплементирующего законодательства, представляется наиболее вероятным, что монистические страны имплементируют договор способом, который соотносится с целями, установленными разработчиками документа (см., однако: W. Dodge, Succeeding in Seceding?: Internationalizing the Quebec Secession Reference Under NAFTA, Texas International Law Journal 34 (1999), 314 n. 189 (задается вопрос, существует ли международное право в чистом виде, учитывающее культурные и правовые различия в подходах к установлению и применению права в различных странах)).

*(32) См.: P. Sanders (note 20), vi; A. van den Berg (note 7), 2-3; S. Strong, International Commercial Arbitration as Public International Law: Making Sense of the Federal Arbitration Act and the New York Convention (forthcoming 2013) (обсуждение базы данных, составляющей прецедентное право по текстам ЮНСИТРАЛ (Case Law on UNCITRAL Texts)).

*(33) См.: G. Born (note 1), 100-01.

*(34) См.: ICCA Guide (note 7), 28-29; C. Montineri, Legislative Implementation of the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 10 June 1958), Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration 12 (2008), 145.

*(35) См.: New York Convention (note 3), art. III; см. также: C. Montineri (note 31), 144.

*(36) Самые известные из таких оговорок содержатся в ст. VII(1) Конвенции (см.: New York Convention (note 3) art. VII(1); ICCA Guide (note 7), 26-27 (обсуждается "наиболее подходящая верная норма"). Однако другие стороны Нью-Йоркской конвенции также ссылаются на национальное право (см.: New York Convention (note 3) art. I, III, V; ICCA Guide (note 7), 29).

*(37) Это заключение поддерживается как лаконичностью Нью-Йоркской конвенции, так и опубликованием Типового арбитражного закона, в значительной степени более полного, чем Конвенция, который обеспечивает "прямое применение национального законодательства" (G. Born (note 1), 95-96; см. также: id. 117-19).

*(38) Так лаконичность Нью-Йоркской конвенции может работать ей во благо (см.: A. van den Berg (note 7), 9-10 (отмечается, что Нью-Йоркская конвенция не пытается обеспечить всеобъемлющие регулирующие рамки для арбитража, а вместо этого ограничена исполнением арбитражных решений и арбитражных соглашений); см. также: G. Born (note 1), 95-96 (то же)).

*(39) См.: G. Born (note 1), 100-01.

*(40) См.: J. Coyle (note 8), 656-59; J. Jackson (note 8), 315; D. Sloss (note 17), 137, 139.

*(41) Соединенные Штаты используют монистический подход по отношению к ряду договоров (т.е. к тем, которые являются "самоисполняемыми") и дуалистический подход к другим (т.е. к "несамоисполняемым") (см.: A. de Mestral & E. Fox-Decent, Rethinking the Relationship Between International and Domestic Law, McGill Law Journal 53 (2008), 573, 65-06; P. Rao (note 12), 181-82 & n. 16). Договоры в Соединенных Штатах могут также признаваться самоисполняемыми в отношении некоторых вопросов или для определенных целей (см.: P. Dubinsky, International Law in the Legal System of the United States, American Journal of Comparative Law 58 (2010), 469). Здесь суды США, очевидно, разделяются во мнении, следует ли признавать Нью-Йоркскую конвенцию самоисполняемым договором (см.: Safety Nat'l Cas. Corp. v. Certain Underwriters, 587 F.3d 714 (5th Cir. 2009), cert. denied, 131 S. Ct. 65 (2010); Stephens v. Am. Int'l Ins. Co., 66 F.3d 41 (2d Cir. 1995); C. Buys & G. Gorman, Movsesian v. Victoria Versicherung and the Scope of the President's Foreign Affairs Power to Preempt Words, Northern Illinois University Law Review 32 (2012), 219; C. Drahozal (note 15), 10714; J. Newcomer, International Decision, American Journal of International Law 105 (2011), 326-32; D. Rich, Deference to the "Law of Nations": The Intersection Between the New York Convention, the Convention Act, the McCarran-Ferguson Act, and State Anti-Insurance Arbitration Statutes, Thomas Jefferson Law Review 33 (2010), 84-86; A. Wells, When "Yes" Means "No": McCarran-Ferguson, the New York Convention, and the Limits of Congressional Assent, Pepperdine Dispute Resolution Law Journal 12 (2012), 297-98). Тем не менее решение о том, что Конвенция не является "самоисполняемой", не должно быть бесповоротным для международно ориентированной интерпретации документа в точки зрения права Соединенных Штатов (см.: F. Bachand, Court Intervention in International Arbitration: The Case for Compulsory Judicial Internationalism, Journal of Dispute Resolution (2012), 83-85; S. Strong (note 29)).

*(42) См.: UNCITRAL, Secretariat, The Report on the Survey Relating to the Legislative Implementation of the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958), U.N. Doc. A/CN.9/656 (June 5, 2008) (далее - Доклад ЮНСИТРАЛ, UNCITRAL Survey Report); см. также: UNCITRAL, Secretariat, The Report on the Survey Relating to the Legislative Implementation of the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958), U.N. Doc. A/CN.9/656/Add.1 (June 5, 2008) (далее - UNCITRAL Survey Report Add.)).

*(43) UNCITRAL Survey Report (note 39), 10; см. также: id. 6. К государствам, признающим монистический подход к Нью-Йоркской конвенции, относятся Бразилия, Китай, Франция, Германия, Мексика, Нидерланды, Польша, Российская Федерация и Швейцария (см.: M. Ferreira Dos Santos (note 12), 460; A. de Mestral & E. Fox-Decent (note 38), 606-07; P. Rao (note 12), 181-82 & n. 16; J. Zhou (note 14), 453).

*(44) К примеру, государства, придерживающиеся монистического подхода, могут в отдельных случаях пытаться избежать исполнения своих международных правовых обязательств (cm.: J. Jackson (note 8), 320, 327-28, 334 (обсуждаются Нидерланды, хоть и вне контекста арбитража); см. также: W. Dodge (note 28), 314 n. 189 (задается вопрос, существует ли "чистое международное право").

*(45) Негативный эффект competence-competence характеризует нежелание суда быть вовлеченным в международный арбитраж после того, как он был назначен (см.: G. Born (note 1), 1776, 1780-81; S. Brekoulakis, The Arbitrator and the Arbitration Procedure - the Negative Effect of Competence-Competence: the Verdict Has to be Negative, Austrian Arbitration Yearbook (2009), 239-41). Принцип негативного эффекта competence-competence с особым рвением применяется во Франции, которая является монистическим государством (cm.: G. Born (note 1), 1776, 1780-81; S. Brekoulakis (note 42), 239-41; A. de Mestral & E. Fox-Decent (note 38), 606-07).

*(46) В данном случае следует говорить о том, что суды тех государств, которые непосредственно применяют нормы международных договоров, более строго относятся как к текстам таких договоров, так и к предписаниям и запретам, содержащимся в их положениях. Применительно к "негативному эффекту" доктрины competence-competence суд такого монистического государства скорее откажется от рассмотрения дела, чем поставит под угрозу признанную арбитражем компетенцию. - Прим. пер.

*(47) См.: New York Convention (note 3), art. II(1) ("Каждое Договаривающееся Государство признает письменное соглашение, по которому стороны обязуются передавать в арбитраж все или какие-либо споры, возникшие или могущие возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным договорным или иным правоотношением, объект которого может быть предметом арбитражного разбирательства").

*(48) См.: UNCITRAL Survey Report (note 39), 11. Это неудивительно, так как толкователи долгое время признавали, что некоторым государствам необходимо позаботиться о внутригосударственном применении Нью-Йоркской конвенции посредством имплементирующего законодательства (см.: ICCA Guide (note 7), 28; G. Born (note 1), 100).

*(49) См.: UNCITRAL Survey Report (note 39), 11.

*(50) Id. 12.

*(51) Id. 18.

*(52) Id. 20.

*(53) Id. 25.

*(54) Id. 11; см. также: id. 22.

*(55) Id. 11.

*(56) Id. 12 (отмечается, что в некоторых случаях прошло до сорока лет с момента подписания Конвенции).

*(57) Id. 34-40.

*(58) UNCITRAL Survey Report (note 39), 36.

*(59) Id. 36; см.: Vienna Convention (note 7), art. 31-32.

*(60) См.: UNCITRAL Survey Report (note 39), 36-37. Судебный прецедент может быть проблематичным: одна ошибочная интерпретация может изменить форму анализа на долгие годы (см.: R. Hulbert, The Case for A Coherent Application of Chapter 2 of the Federal Arbitration Act, American Review of International Arbitration 22 (2011), 77-84).

*(61) UNCITRAL Survey Report (note 39), 38.

*(62) См.: New York Convention (note 3), art. V; ICCA Guide (note 7), 80; G. Born (note 1), 2736. Хотя некоторые отступления от этого стандарта возможны: сторона может ссылаться на более предпочтительное положение национального законодательства, относящееся к признанию или исполнению; это не недостаток (и не преимущество) дуализма, так как альтернативный механизм встроен в саму Конвенцию (см.: New York Convention (note 3), art. VII(1); G. Born (note 1), 2788).

*(63) См.: G. Born, Arbitration and the Freedom to Associate, Georgia Journal of International and Comparative Law 38 (2009), 13-14.

*(64) К примеру, в анализе, проведенном Albert Jan van den Berg в 1981 г., отмечается, что "с теоретической точки зрения некоторые суды, кажется, все еще испытывают трудности в применении принципа Конвенции о замене внутригосударственного законодательства, относящегося к исполнению иностранных решений. Сначала они ссылаются на основание для отказа или исполнения в соответствии с их собственным законодательством, относящимся к исполнению иностранных решений, а затем утверждают, что основание "подтверждено" соответствующим основанием, указанным в статье V Нью-Йоркской Конвенции" (см.: A. van den Berg (note 7), 268-69).

*(65) См.: G. Born (note 1), 100-01. Например, Соединенные Штаты испытывали проблемы, связанные с переносом определенных внутригосударственных практик в международную сферу. Наиболее примечательные из них связаны с доктриной о манифесте о неисполнении закона, который является нестатутарным основанием для неисполнения арбитражного решения (см.: G. Born (note 1), 2868-69; R. Hulbert (note 56), 46-48; S. Strong, International Commercial Arbitration: A Guide for U.S. Judges, 2012, 69, доступен на сайте: http://www.fjc.gov).

*(66) Кроме того, ЮНСИТРАЛ обобщила некоторую информацию по этому поводу в исследовании 2008 г. (см.: UNCITRAL Survey Report Add. (note 39), 17-24).

*(67) К примеру, такие понятия, как "национальные интересы" или "надлежащее уведомление", несколько субъективны, а потому допускают различия в интерпретации и применении (см.: New York Convention (note 3) art. V(1)(b), V(2)(b)).

*(68) См.: ICCA Guide (note 7), 37-38; см. также: ICCA Guide (note 7), 43; G. Aguilar Alvarez, in: A. van den Berg, Improving the Efficiency of Arbitration and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention, 1999, 71. Статья II(2) также предлагает плодородную почву для дебатов, потому что касающиеся ее дискуссии ведутся десятилетиями (см.: A. van den Berg (note 7), 387-89 (написано в 1981 г.)).

*(69) Хотя ст. II лишь ссылается на арбитражное соглашение, она упоминается в других частях Конвенции, а потому также относится к попыткам привести решение в исполнение (см.: New York Convention (note 3), art. II, IV(1)(b), V(1)(a); A. van den Berg (note 7), 170).

*(70) New York Convention (note 3), art. II. Предполагаются некоторые отступления от этого стандарта: сторона может основываться на более предпочтительном положении национального законодательства (см.: id. art. VII(1); ICCA Guide (note 7), 38; G. Born (note 1), 2788).

*(71) См.: UNCITRAL Note (note 16), 11-12; S. Strong, What Constitutes an "Agreement in Writing" in International Commercial Arbitration? Conflicts Between the New York Convention and the Federal Arbitration Act, Stanford Journal of International Law 48 (далее - S. Strong, Writing).

*(72) См.: UNCITRAL Survey Report (note 39), 41-44.

*(73) См.: U.S.C. § 1-307 (2012); см. также: S. Strong (note 61), 37-92 (обсуждаются взаимоотношения между федеральными судами США и международным коммерческим арбитражем). Отдельные штаты США также могут принимать законы, касающиеся международного коммерческого арбитража, и эти статуты могут породить их собственные отдельные споры, включая вопрос об исключительной компетенции федеральных властей (см.: C. Drahozal (note 15), 107-14).

*(74) См.: New York Convention (note 3), art. II(2); 9 U.S.C. § 2, 202; G. Born (note 1), 580-81 (дается определение "формального требования"). Эти проблемы неудивительны с учетом того, что раздел 2 ФАА "содержит двусмысленное определение единственного сохранившегося законоположения в основном торговом документе, которое старше, чем письменное требование Нью-Йоркской конвенции" (G. Born (note 1), 607 (ссылка на разд. 2 ФАА, который появился в гл. 1 и был принят в 1925 г. как часть оригинального федерального статута по арбитражу)). Глава 2 ФАА была принята после присоединения США к Нью-Йоркской конвенции и представляет собой имплементирующий ее закон (см.: 9 U.S.C. § 201; S. Strong, Writing (note 67), 56-58). Однако гл. 2 ФАА включает в себя определенные аспекты гл. 1, в том числе упоминает разд. 2 (см.: 9 U.S.C. § 2, 202, 208; S. Strong, Writing (note 67), 56-58).

*(75) См.: 9 U.S.C. § 2, 202; UNCITRAL Note (note 16), 8, 31-35; см. также: G. Born (note 1), 580-81;R. Hulbert (note 56), 45; S. Strong (note 29); S. Strong, Writing (note 67), 56-70.

*(76) См.: UNCITRAL Note (note 16), 35; T. Landau, in: A. van den Berg, International Commercial Arbitration: Important Contemporary Questions, 2003, 37-41. Тем не менее ситуация в США особенно проблематична из-за высокой степени несогласованности, возникающей между различными федеральными судами (см.: S. Strong, Writing (note 67), 58-78 (в отношении разногласий между округами)).

*(77) См.: Note by the Secretariat, UNCITRAL Working Group II (Arbitration), Compilation of Comments by Governments, at 2-7, U.N. Doc. A/CN.9/661 (May 6, 2008) (далее - UNCITRAL Compilation Note); Note by the Secretariat, UNCITRAL Working Group II (Arbitration), Compilation of Comments by Governments, at 2-3, U.N. Doc. A/CN.9/661/Add.3 (June 12, 2008) (далее - UNCITRAL Addendum Note); UNCITRAL Note (note 16), 12-15.

*(78) См.: UNCITRAL Note (note 16), 12, 14 (ссылка на примеры США и Нидерландов); см. также сн. 13, 15, 43-44 и относящийся к ним текст (описываются Нидерланды как монистическое государство и США как государство, поддерживающее монистическо-дуалистический подход).

*(79) UNCITRAL Note (note 16), f12 (ссылка, в частности, на Delta Cereales Espata SL (Spain) v. Barredo Hermanos SA, XXVI Y.B. Comm. Arb. 854, 854-55 (2001) (Испания, Верховный суд, 06.10.1998); Hertogenbosh, Sneek Hardhout Import BV (Нидерланды) v. Karl Schlueter KG (Германия), XXI Y.B. Comm. Arb. 643, 644 (1996) (Нидерланды, Апелляционный суд, 14.07.1995). США подпадают под эту категорию стран, хотя ЮНСИТРАЛ выделила США как страну, имеющую особенно несогласованный и противоречивый национальный подход к требованию о подписании в соответствии со ст. II(2) (см.: UNCITRAL Note (note 16), 14 (ссылка, в частности, на Sphere Drake Ins. plc v. Marine Towing, Inc., 16F.3d 666 (5th Cir. 1994), Sen Mar Inc. v. Tiger Petroleum Corp., 774 F. Supp. 879 (S.D.N.Y. 1991); Kahn Lucas Lancaster, Inc. v. Lark Int'l Ltd., 186 F.3d 210 (2d Cir. 1999); Coutinho Caro & Co., U.S.A., Inc. v. Marcus Trading, Inc., No. 3:95CV2362, 2000 WL 435566 (D. Conn. Mar. 14, 2000); andBothell v. Hitachi Zosen Corp., 97F.Supp.2d 1048 (W.D. Wash. 2000)); см. также: S. Strong, Writing (note 67), 72)).

*(80) См.: UNCITRAL Note (note 16), 13.

*(81) См. id. Но см.: id. 17 (ссылка на Delta Cereals Espana SL (Spain) v. Barredo Hermanos SA (Spain), XXVI Y.B. Comm. Arb. 854 (2001) (Испания, Верховный суд, 06.10.1998) и предлагает, чтобы Нью-Йоркская конвенция допускала соглашения в соответствии с торговыми обычаями).

*(82) См.: UNCITRAL, Working Grp. II (Arbitration), Uniform Rules on Certain Issues Concerning Settlement of Commercial Disputes: Conciliation, Interim Measures of Protection, Written Form for Arbitration Agreement, Report of the Secretary General, 7, U.N. Doc. A/CN.9/WG.II/WP.108/Add.1 (Jan. 26, 2000) (далее - SG Report); G. Born (note 1), 606; S. Strong, Writing (note 67), 50-51, 91.

*(83) UNCITRAL Note (note 16), 15.

*(84) Id. 20.

*(85) См. id. 16-17.

*(86) Повторимся: возникновение этих вариантов возможно и в монистических, и в дуалистических странах (см.: id. 16-17 (ссылка на Slaney v. Международной любительской федерации легкой атлетики 244 F.3d 580 (7th Cir. 2001), China Nanhai Oil Joint Service Corp. Shenzhen Branche (China) v. Gee Tai Holdings Co. Ltd., XXY.B. Comm. Arb. 671, 673-77 (1995) (Hong Kong High Court, July 13, 1994) (сравнивается несколько юрисдикций) и Greek Co. v. FR German Co., Решение No. 4458, XIV Y.B. Comm. Arb. 638, 638-39 (1989) (Греция, Апелляционный суд Афин, 1984)).

*(87) New York Convention (note 3), art. II(2); см. также: UNCITRAL Note (note 16), 22.

*(88) New York Convention (note 3), art. II(2); см. также: UNCITRAL Note (note 16), 22 (ссылка на Chloe Z. Fishing Co. Inc. v. Odyssey Re (Лондон) Ltd., 109 F.Supp.2d 1236, 1250 (S.D. Calif. 2000)).

*(89) См.: UNCITRAL Note (note 16), 23 (ссылка на решение Норвегии о том, что электронная почта не удовлетворяет требованиям ст. II(2)). Однако даже те страны, которые придерживаются строгой точки зрения на интерпретацию ст. II(2), разработали ряд обходных механизмов для того, чтобы учесть изменяющиеся коммерческие обстоятельства (см.: UNCITRAL Note (note 16), 12).

*(90) См.: G. Born (note 1), 580-619; G. Aguilar Alvarez (note 64), 68-82; M. Blessing, in: A. van den Berg, Improving the Efficiency of Arbitration and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention, 1999,172; R. Chapaev & V. Bradautanu, International Commercial Arbitration in the CIS and Mongolia, American Review of International Arbitration 17 (2006), 425-30; D. diPietro, Incorporation of Arbitration Clauses by Reference, Journal ofInternational Arbitration 21 (2004), 439-50; W. Haarmann, The Written Form Requirement for the Recognition of Foreign Arbitral Awards in Germany, International Bar Association Arbitration News 16 (Mar. 2010), 126; P. Habegger, Extension of Arbitration Agreements to Non-Signatories and Requirements of Form, ASA Bulletin 22 (2004), 403-05; G. Herrmann, Does the World Need Additional Uniform Legislation on Arbitration?, Arbitration International 15 (1999), 215-16; N. Kaplan, Is the Need for Writing as Expressed in the New York Convention and the Model Law Out of Step with Commercial Practice?, Arbitration International 12 (1996), 27, 30-35, 43; J. Hosking, The Third Party Non-Signatory's Ability to Compel International Commercial Arbitration: Doing Justice Without Destroying Consent, Pepperdine Dispute Resolution Journal 4 (2004), 557-58; S. Karamanian, The Road to the Tribunal and Beyond: International Commercial Arbitration and United States Courts, George Washington International Law Review 17 (2002), 67; P. Kucherepa, Reviewing Trends and Proposals to Recognize Oral Agreements to Arbitration in International Arbitration Law, American Review ofInternational Arbitration 16 (2005), 412-14, 418-21; T. Landau (note 72), 25-33; D. Otto, in: H. Kronke et al., Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: A Global Commentary on the New York Convention, 2010, 158-76; A. Reiner, in: A. van den Berg, Improving the Efficiency of Arbitration and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention, 1999, 83-90; D. Schramm et al., in: H. Kronke et al., Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: A Global Commentary on the New York Convention, 2010, 72-94; R. Sorieul, The Influence of the New York Convention on the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, Dispute Resolution International 2 (May 2008), 39-41; R. Sorieul, UNCITRAL's Current Work in the Field of International Commercial Arbitration, Journal of Dispute Resolution 22 (2005), 543-44, 547-49; S. Strong, Writing (note 67), 58-78; A. van den Berg (note 7), 387-89; V. van Houtte, Consent to Arbitration Through Agreement to Printed Contracts: The Continental Experience, Arbitration International 16 (2000), 2-15; J. Wang, International Judicial Practice and the Written Form Requirement for International Arbitration Agreements, Pacific Rim Law and Policy Journal 10 (2001), 376-81; Y. Xiao & W. Long, Enforcement of International Arbitration Awards in Chinese Courts, Arbitration International 25 (2009), 570.

*(91) См.: New York Convention (note 3), art. II; UNCITRAL, Recommendation Regarding the Interpretation of Article II, Paragraph 2, and Article VII, Paragraph 1, of the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, U.N. Doc. A/6/17 (July 7, 2006) (далее - Рекомендации ЮНСИТРАЛ, UNCITRAL Recommendation) SGReport (note 78), 18; T. Landau (note 72), 61-79; см. также: C. Brower & J. Sharpe, The Coming Crisis in the International Adjudication System, Arbitration International 19 (2003), 437; C. Lamm, in: A. van den Berg, 50 Years of the New York Convention, 2009, 706; Enforcing Arbitration Awards Under the New York Convention: Experience and Prospects, 1999, доступно на сайте: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/NY-conv/NYCDay-e.pd f (содержатся документы с коллоквиума ООН, посвященного 40-й годовщине Нью-Йоркской конвенции).

*(92) Некоторые комментаторы считают, что маневренность, связанная с дуализмом, потенциально благоприятна, что проявляется в том, что имплементирующее законодательство может привести к возникновению полезных отклонений (см.: J. Zhou (note 14), 45). Однако в случае с международным коммерческим арбитражем несогласованность представляется безусловно проблематичной, даже если некоторые вариации приведут к более либеральным практикам, чем те, что допускаются Нью-Йоркской конвенцией, из-за высокой потребности в предсказуемости практики международного разрешения споров (см. UNCITRAL Note (note 16), 35; SG Report (note 78), 7). Таким образом, такие положения, как ст. VII(1), могут оказаться палкой о двух концах (см.: New York Convention (note 3), art. VII(1); ICCA Guide (note 7), 26-27 (обсуждается "наиболее благоприятное верное положение").

*(93) См. сн. 28-29 и относящийся к ним текст (определение вертикального и горизонтального механизмов).

*(94) См.: UNCITRAL Recommendation (note 87).

*(95) Договоры считаются вертикальными механизмами (см. сн. 28 и относящийся к ней текст).

*(96) См.: New York Convention (note 3), art. II(2); UNCITRAL Recommendation (note 87).

*(97) UNCITRAL Recommendation (note 87) 1. В § 2 Рекомендаций ЮНСИТРАЛ утверждается, что ст. VII(1) Нью-Йоркской конвенции "следует применять таким образом, чтобы предоставить любой заинтересованной стороне возможность воспользоваться правами, которыми она может обладать в соответствии с законодательством или международными договорами страны, в которой подается ходатайство, основанное на арбитражном соглашении, в целях признания действительности такого арбитражного соглашения" (см.: 2). Вопросы, относящиеся к ст. II(2) Нью-Йоркской конвенции, зачастую обсуждаются параллельно с теми, которые возникают в соответствии со ст. VII(l) (см.: UNCITRAL Note (note 16), 24-34; см. также: S. Strong, Writing (note 67), 74-78. Однако § 2 Рекомендаций ЮНСИТРАЛ никоим образом не изменяет понятия или интерпретацию Конвенции, а потому не будет здесь рассматриваться (см.: id. 86-88 (обсуждается более подробно этот аспект Рекомендаций ЮНСИТРАЛ)).

*(98) См.: S. Strong, Writing (note 67), 78-80.

*(99) J. Zhou (note 14), 452.

*(100) См. сн. 74-92 и относящийся к ним текст (обрисовываются различные практики, такие как эстоппель и инкорпорация, упоминание которых может рассматриваться как неисчерпывающая интерпретация ст. II(2)).

*(101) См.: UNCITRAL Addendum Note (note 73), 2-3; UNCITRAL Compilation Note (note 73), 2-6.

*(102) Так как Рекомендации ЮНСИТРАЛ необязательны, нет необходимости в их одобрении исполнительными или законодательными органами власти. Но это не означает, что исполнительные или законодательные органы власти не могут предпринимать действий по одобрению Рекомендаций ЮНСИТРАЛ (см.: S. Strong, Writing (note 67), 89-90).

*(103) См.: S. Strong, Writing (note 67), 84-86 (обсуждаются международные обязательства по принятию Рекомендаций ЮНСИТРАЛ).

*(104) См.: New York Convention (note 3), art. II(2); см. также сн. 74-92 и относящийся к ним текст.

*(105) UNCITRAL Recommendation (note 87).

*(106) См.: S. Strong, Writing (note 67), 84-86 (рассматривается вопрос о том, должны ли такие шаги предприниматься низшими федеральными судами или Верховным судом США). США признали необходимость принять международно ориентированный подход к вопросам, касающимся Нью-Йоркской конвенции (см.: Scherk v. Alberto-Culver, Co., 417 U.S. 506, 520 n. 15 (1974); Bautista v. Star Cruise, 396F.3d 1289, 1300 (11th Cir. 2005)).

*(107) См.: In re Condor Ins. Ltd., 601 F.3d 319, 321, 326 (5th Cir. 2010) (ссылка на Доклад рабочей группы ЮНСИТРАЛ, в котором толкуются положения Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности, который был одобрен в качестве внутригосударственного закона США).

*(108) См.:Bahrain Telecomm'ns Co. v. Discoverytel, Inc., 476F.Supp.2d 176, 183-84 (D. Conn. 2007). Тот факт, что доклад, содержащий руководство по толкованию Типового арбитражного закона, был опубликован после того, как штат ввел в действие свою версию закона, не создал никаких интерпретационных сложностей (см. id. 184 (ссылка на Доклад ЮНСИТРАЛ 2005 г.); UNCITRAL Status (note 22) (отмечается, что Коннектикут признал Типовой арбитражный закон в 2000 г.).

*(109) Medellin v. Texas, 552 U.S. 491, 507 (2008) (цитирование опущено); см. также: Restatement (Third) of Foreign Relations Law, § 103 cmt. c.

*(110) См.: Vienna Convention (note 7), art. 31(3)(а) (утверждается, в частности, что при интерпретации договоров "наряду с контекстом учитываются: а) любое последующее соглашение между участниками относительно толкования договора или применения его положений; b) последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования"); I. Brownlie (note 8), 633-34; T. Landau (note 72), 74-79. Хотя Венская конвенция до сих пор не была ратифицирована США, на нее ссылались несколько членов Верховного суда США и ссылки на нее содержатся во множестве решений низших федеральных судов (Abbott v. Abbott, 130 S. Ct. 1983, 2007 n. 11 (2010) (Stevens J., расхождение во мнениях); Sanchez-Llamas v. Oregon, 548 U.S. 331, 391 (2006) (Breyer J., расхождение во мнениях); Sale v. Haitian Centers Council, Inc., 509 U.S. 155, 191 (1993) (Blackmun J., расхождение во мнениях)). Некоторые судебные округа считают, что Венская конвенция - это "авторитетное руководство к общепринятому праву, регулирующему международные договоры" в той мере, в которой она отражает реальные практики государств (Mora v. New York, 524 F.3d 183, 196 n. 19 (2d Cir. 2008)). Более того, "Государственный департамент считает Венскую конвенцию о праве международных договоров авторитетным руководством к сегодняшнему договорному праву и практике" (id.). Хотя Венская конвенция содержит оговорку об отсутствии обратной силы (см.: Vienna Convention (note 7), art. 4), США присоединились к Нью-Йоркской конвенции 30 сентября 1970 г., а несколькими месяцами позже подписали Венскую конвенцию (см.: New York Convention Status (note 4)).

*(111) См.: ICCA Guide (note 7), 12; A. van den Berg (note 7), 3-5.

*(112) UNCITRAL Recommendation (note 87).

*(113) G. Born (note 1), 618; см. также: UNCITRAL Recommendation (note 87).

*(114) G. Born (note 1), 618 (цитата опущена).

*(115) См.: S. Strong, Writing (note 67), 91; J. Zhou (note 14), 452.

*(116) См.: G. Born (note 1), 618.

*(117) См.: id. 115-21. Типовой арбитражный закон - это не просто объединяющий документ per se, он увеличивает вероятность того, что любой внутренний закон будет соответствовать понятиям и целям Нью-Йоркской конвенции (см.: Model Arbitration Law (note 22)), Explanatory Note to 1985 version, 10 (указывается, что Типовой арбитражный закон не предназначен для воздействия на какой-либо договорный режим, применяемый в конкретном государстве)).

*(118) См.: G.A. Res. 61/33, 1, U.N. Doc. A/RES/61/33 (18.12.2006) (далее - Resolution on the Revised Model Arbitration Law); G.A. Res. 40/72, 2, U.N. Doc. A/RES/40/72 (11.12.1985); см. также сн. 28-29 и относящийся к ним текст.

*(119) См.: Model Arbitration Law (note 22), Explanatory Note to 1985 version, 47 ("Моделируя признание и исполнение норм из соответствующих положений Нью-Йоркской конвенции 1958 года, Типовой закон дополняет, не вступая в конфликт, режим признания и исполнения, созданный этой результативной Конвенцией"); см. также: id. 18-19 (в отношении формальных требований Типового арбитражного закона).

*(120) См.: Resolution on the Revised Model Arbitration Law (note 114).

*(121) См.: UNCITRAL Note (note 16), 36 (утверждается, что "широкое признание государствами" пересмотренного Типового арбитражного закона "могло бы обеспечить эффективные способы достижения большего единообразия в отношении формальных требований [Нью-Йоркской конвенции], что привело бы к большей восприимчивости к нуждам современного арбитража"). Признание может происходить посредством разных способов (см.: E. Horvath (note 21), 788).

*(122) Толкованию как открытого перечня. - Прим. пер.

*(123) См.: New York Convention (note 3), art. II(2); Model Arbitration Law (note 22).

*(124) Medellin v. Texas, 552 U.S. 491, 507 (2008) (цитирование опущено); см. также: Restatement (Third) of Foreign Relations Law, §103cmt. c; T. Landau (note 72), 74-79; G. Letsas (note 25), 522.

*(125) Resolution on the Revised Model Arbitration Law (note 114).

*(126) См.: Vienna Convention (note 7), art. 31(3)(а); см. также: I. Brownlie (note 8), 633-34.

*(127) См.: UNCITRAL Note (note 16), 23.

*(128) См.: Model Arbitration Law (note 22), art. 7 (версия 2006 г.). Для более детального обсуждения формальных требований пересмотренного Типового арбитражного закона см.: S. Strong, Writing (note 67), 80-82, 89-90.

*(129) См.: Model Arbitration Law (note 22), art. 7 (версия 2006 г.); S. Strong, Writing (note 67), 80-82, 89-90.

*(130) См.: S. Strong, Writing (note 67), 91; см. также сн. 73-75 и относящийся к ним текст (обсуждаются несоответствия между FAA и Нью-Йоркской конвенцией).

*(131) Несмотря на то что это исследование в основном сфокусировано на дуализме, монистические государства могут испытывать подобные сложности как в результате намеренного уклонения от обязательств, установленных международным публичным правом, так и в результате двусмысленных или устаревших формулировок, содержащихся в самом документе (см. также сн. 13, 15, 43-44 и относящийся к ним текст). Хотя Нью-Йоркская конвенция не претерпела каких-то полномасштабных интерпретационных изменений за долгие годы, рост использования электронных средств связи и отказ от телеграмм как средства общения сыграли свою роль в попытках модернизировать понимание ст. II(2) Конвенции (см.: A. Boyle, in: A. Orakhelashvili & S. Williams, 40 Years of the Vienna Convention on the Law of Treaties, 2010, 19 (отмечается, что несмотря на то, что договоры часто интерпретируются "в соответствии с намерениями сторон на момент их заключения", некоторые авторитетные органы, включая Международный суд ООН, "признали, что договоры следует "интерпретировать и применять в рамках цельной правовой системы, превалирующей в момент интерпретации", чтобы избежать преждевременного устаревания (цитирование опущено)).

*(132) См.: I. Brownlie (note 8), 629-30; M. Goldmann, Inside Relative Normativity: From Sources to Standard Instruments for the Exercise of International Public Authority, German Law Journal 9 (2008), 1865-68 (2008); J. Yackee (note 1), 425-26.

*(133) См. сн. 91 и относящийся к ней текст.

*(134) Нарушения Нью-Йоркской конвенции возникают каждый раз, когда суд государства, обязанного ее применять, "не применяет Конвенцию, игнорирует или находит сомнительные причины, не подпадающие под Конвенцию, отказать в признании или исполнении" (ICCA Guide (note 7), 30; см. также: I. Brownlie (note 8), 34-35).

*(135) H. Gabriel, The Advantages of Soft Law in International Commercial Arbitration: The Role of UNIDROIT, UNCITRAL, and the Hague Conference, Brooklyn Journal ofInternational Law 34 (2009), 655-56 (сноска опущена); см. также: G. Shaffer, Transnational Legal Processes and State Change, Law and Social Inquiry 37 (2012), 251-52, 258 (2012). Считается, что "мягкое право" является особо выигрышным, потому что такие механизмы не нуждаются в гармонизации конфликтующих правовых принципов или в получении от государств формальной ратификации, а следовательно, способствуют более быстрому и простому достижению соглашения и имплементации (см.: id. 661-65; см. также: J. Gersen & E. Posner, Soft Law: Lessons From Congressional Practice, Stanford Law Review 61 (2008), 594-99, 624-25; A. Guzman & T. Meyer, International Soft Law, Journal of Legal Analysis 2 (2010), 222). Применение "мягкого права" также может способствовать постепенному развитию права, что часто бывает необходимо, если процесс и результат должны достичь международной легитимности (см.: S. Block-Lieb & T. Halliday, Incrementalism in Global Lawmaking, Brooklyn Journal of International Law 32 (2007), 853-55; см. также: G. Born (note 1), 100-01). Тем не менее реальное преимущество может состоять в создании прямого и формального руководства для судей о том, каким образом следует толковать конкретные документы даже при дуалистическом режиме (см.: S. Strong, Writing (note 67), 78-80 (отмечается, как Рекомендации ЮНСИТРАЛ могут стать особенно убедительными благодаря способу, которым они отражают международный консенсус по конкретным интерпретационным вопросам).

*(136) См.: E. Gaillard & J. Savage (note 2), 205 (отмечается, что Типовой арбитражный закон "зарекомендовал себя по сравнению с традиционными публичными международными правовыми приемами как минимум результативным, если не сказать более"). S. Barrow, Comment, Nigerian Justice: Death-by-Stoning Sentence Reveals Empty Promises to the State and the International Community, Emory International Law Review 17 (2003), 1239-47.

*(137) Полный перечень Типовых законов ЮНСИТРАЛ можно найти на веб-сайте ЮНСИТРАЛ (см.: UNCITRAL, Publications, http://www.uncitral.org/uncitral/publications/publications.html; см. также: UNCITRAL, Texts and Status, http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts.html; S. Block-Lieb & T. Halliday (note 130), 864-85 (систематизация документов ЮНСИТРАЛ в зависимости от предмета)).

*(138) См.: UNCITRAL, Model Law on Cross-Border Insolvency with Guide to Enactment, U.N. Sales No. E.99.V.3 (2000); UNCITRAL, Legislative Guide on Insolvency Law; see also In re Condor Ins. Ltd., 601 F.3d 319, 321, 326 (5 Cir. 2010) (ссылка на Доклад рабочей группы ЮНСИТРАЛ о толковании положений Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности, который был имплементирован во внутригосударственный закон). I. Mevorach, Towards a Consensus on the Treatment of Multinational Enterprise Groups in Insolvency, Cardozo Journal of International and Comparative Law 18 (2010), 369; F. Robert-Tissot, The Effects of a Reorganization on (Executory) Contracts: A Comparative Law and Policy Study, Journal of Bankruptcy Law and Practice 21 (2012), art. 4.

*(139) См.: UNCITRAL, Legislative Guide on Secured Transactions: Terminology and Recommendations, at 1, 17-18, 25 U.N. Sales No. E.09.V.13 (2009); J. Barry, Secured Transaction Reforms in Mexico: In Pursuit of a Uniform System, Houston Journal of International Law 34 (2012), 289. В этом случае закон был введен в действие не ЮНСИТРАЛ, а Организацией американских государств (ОАГ) (см.: Model Inter-American Law on Secured Transactions, adopted by the Sixth Inter-American Specialized Conference on Private International Law on Feb. 8, 2002, доступен на сайте: http://www.oas.org/dil/cidip-vi-securedtransactions_eng.htm; J. Barry (note 134), 323).

*(140) См.: United Nations Convention on the International Sales of Goods, Apr. 11, 1980, 1489 U.N.T.S. 3; см. также: M. Bonell, The CISG, European Contract Law and the Development of a World Contract Law, American Journal of Comparative Law 56 (2007), 27.

*(141) См.: G. Born (note 5), 826-31; E. Cohen (note 16), 574-96; см. также: A. van den Berg (note 7), 2-6 (предлагается создать базу данных сравнительного прецедентного права, которая может помочь с унификацией интерпретации Нью-Йоркской конвенции; этот шаг уже предпринят).

*(142) Stacie I. Strong, Ph.D. (law), University of Cambridge; D. Phil., University of Oxford; J.D., Duke University; M.P. W., University of Southern California; B.A., University of California, Davis. The author, who is admitted to practice as an attorney in New York and Illinois and as a solicitor in England and Wales, is Associate Professor of Law at the University of Missouri (U.S.A.) and Senior Fellow at the Center for the Study of Dispute Resolution.