II. Назначение главы 15

Глава 15 была принята для включения Типового закона и обеспечения эффективного и действенного механизма для ведения дел по трансграничной несостоятельности. Из цели принятия главы 15 вытекают пять задач, которые кодифицированы в ст. 1501 раздела 11 Свода законов США.

Данные пять задач являются следующими:

1) способствование сотрудничеству и коммуникации между судами США и иностранными судами в рамках дел по трансграничной несостоятельности <12>;

--------------------------------

<12> Подпункт (1) п. (a) ст 1501 раздела 11 Свода законов США. Несмотря на упоминание во всех статьях главы 15, элементы сотрудничества прямо рассматриваются в ст. ст. 1503, 1508 - 1509, 1525 - 1527, 1529 - 1530 раздела 11 Свода законов США.

2) создание большей правовой определенности для торговли и инвестиций <13>;

--------------------------------

<13> Подпункт (2) п. (a) ст. 1501 раздела 11 Свода законов США. К статьям, в которых рассматривается правовая определенность, среди прочих, относятся ст. ст. 15*-05, 1513, 1518, 1522 - 1523, 1532 раздела 11 Свода законов США.

3) обеспечение справедливого и эффективного администрирования дел по трансграничной несостоятельности <14>;

--------------------------------

<14> Подпункт (3) п. (a) ст. 1501 раздела 11 Свода законов США. Например, административные элементы рассматриваются в ст. ст. 1505, 1507, 1509, 1512, 1514, 1518 - 1523, 1532 раздела 11 Свода законов США.

4) обеспечение лучшей защиты и максимизирование стоимости активов должника <15>;

--------------------------------

<15> Подпункт (4) п. (a) ст. 1501 раздела 11 Свода законов США. Вопросы обеспечения защиты и максимальной стоимости активов должника рассматриваются среди прочих в ст. ст. 1522 - 1523, 1532 раздела 11 Свода законов США.

5) продвижение и способствование оздоровлению предприятий, испытывающих финансовые затруднения, сохранение рабочих мест и защита инвестиций <16>.

--------------------------------

<16> Подпункт (5) п. (a) ст. 1501 раздела 11 Свода законов США.

Данные задачи будут проиллюстрированы и более подробно освещены ниже в данной статье, а также при имплементации раздела, касающегося главы 15.

III. Ключевые специальные термины главы 15

В главе 15 приведен набор понятий и фраз для понимания и имплементации закона. Данные новые понятия и фразы находятся в процессе развития и обкатки в рамках судебной практики, но понимание их является существенным для имплементации главы 15. В уникальный лексикон главы 15 входят следующие понятия:

Должник.

Одно из знакомых ключевых понятий - это "должник". Однако понятие "должник" в главе 15 отличается от понятия "должник" в любой другой главе Кодекса о банкротстве <17>. В главе 15 "должник" означает "любое юридическое лицо, являющееся объектом иностранных разбирательств" <18>. Как отмечается в Отчете Палаты представителей Конгресса США в отношении Закона:

--------------------------------

<17> Сравните п. (13) ст. 101 раздела 11 Свода законов США с п. (1) ст. 1502 раздела 11 Свода законов США.

<18> Пункт (1) ст. 1502 раздела 11 Свода законов США.

"Понятию "должник" в данной главе дается специальное определение. Данное определение не исходит из Типового закона, но оно необходимо для устранения потребности неоднократно ссылаться на "такого же должника, как и в рамках иностранных разбирательств" <19>.

--------------------------------

<19> H.R. Rep. No. 109-31, 109th Cong., 1st Sess. 1502 (2005).

Данное определение требует, чтобы суд "смотрел за пределы США и признавал, что рассматриваемое юридическое лицо уже находится под юрисдикцией иностранного суда" <20>. В данном отношении понятие "должник" имеет "международную перспективу" <21>. Более того, данное понятие является более узким и ограничительным, поскольку конкурсная масса не создается после начала применения главы 15 <22>.

--------------------------------

<20> Дело JSC BTA Bank, 434 B.R. 334 (Bankr. S.D.N.Y. 2010).

<21> Там же.

<22> George Klidonas, The International Scene Automatic Stay in Chapter 15: Global Stay Applicable only in Chapter 11 Cases, 29-9 ABIJ 38. 2010. Ноябрь. П. 39.

Немногие дела расширяют определение должника в главе 15 Кодекса о банкротстве. Но в недавнем решении Апелляционного суда второго округа по делу Drawbridge Special Opportunities Fund LP v. Barnet (In re Barnet) <23> установлено, что определение должника согласно ст. 109(a) раздела 11 Свода законов США не исключает применение квалификационных требований, предъявляемых к должникам в других делах согласно Кодексу о банкротстве по ст. 109(a) раздела 11 Свода законов США <24>.

--------------------------------

<23> Дело Drawbridge Special Opportunities Fund LP v. Barnet (Дело Barnet), 737 F.3d 238, 246 (2d Cir. 2013).

<24> Там же.

В статье 109(a) главы 11 установлено, что, "невзирая на любое другое положение настоящей статьи, только лицо, которое проживает или имеет постоянное место жительства, место нахождения или имущество в США, или муниципалитет может быть должником в соответствии с настоящей главой [Кодекса о банкротстве]" <25>. В деле Barnet суд решил, что иностранный представитель не вправе добиваться признания или заявлять иные требования по главе 15, если должник в рамках иностранных разбирательств не имеет постоянного места жительства, места нахождения или иного имущества в США <26>. Суд обосновал свой анализ буквальным толкованием статьи 109(a) раздела 11 Свода законов США, которая была изменена Законом в то же время, когда была принята глава 15, и которая предусматривает, что глава 1 Кодекса о банкротстве, включая ст. 109, применяется к главе 15 <27>.

--------------------------------

<25> Пункт (a) ст. 109 раздела 11 Свода законов США.

<26> См. в целом дело Barnet, 737 F.3d. П. 238.

<27> Там же. П. 250.

До решения по делу Barnet суды повсеместно отказывали в применении статьи 109(a) раздела 11 Свода законов США. В деле Toft суд специально указал, что "квалификационные стандарты в ст. 109 для подачи иска в соответствии с различными главами Кодекса о банкротстве не требовали, чтобы должник в рамках иностранных разбирательств имел свое местонахождение или имущество в США" <28>. В деле British Am. Ins. Co. v. Fullerton суд аналогичным образом пришел к выводу, что "не существует необходимости того, чтобы должник имел какое-либо имущество в США, чтобы возбудить дело в соответствии с главой 15" <29>, отмечая, что "иногда исковые требования иностранного представителя ограничены способностью осуществлять истребование доказательств по статье 1521(a)(4)" <30>.

--------------------------------

<28> Дело Toft, 453 B.R. 186, 193 (Bankr. S.D.N.Y. 2011).

<29> Дело British Am. Ins. Co. Ltd., 488 B.R. 205, 228 (Bankr. S.D.Fla. 2013).

<30> Там же.

Статья 109 раздела 11 Свода законов США раскрывает, что, хотя определенные положения устанавливают дополнительные ограничения на то, кто может быть должником по всем другим главам Кодекса о банкротстве, т.е. главам 7 <31>, 9 <32>, 11 <33>, 12 <34> и 13 <35>, он не предлагает никаких дополнительных рекомендаций относительно квалификационных требований к должнику в деле по главе 15 <36>. Кроме того, ст. 1501 раздела 11 Свода законов США предусматривает, что глава 15 будет применяться в случаях, когда требуется содействие иностранного суда или иностранного представителя для иностранных разбирательств - якобы устраняя любое требование о том, чтобы должник имел имущество или место нахождения в США <37>.

--------------------------------

<31> См. п. (b) ст. 109 раздела 11 Свода законов США.

<32> См. п. (c) ст. 109 раздела 11 Свода законов США.

<33> См. п. (d) ст. 109 раздела 11 Свода законов США.

<34> См. п. (f) ст. 109 раздела 11 Свода законов США.

<35> См. п. (e) ст. 109 раздела 11 Свода законов США.

<36> См. ст. 109 раздела 11 Свода законов США.

<37> Подпункт (1) п. (b) ст. 1501 раздела 11 Свода законов США.

Квалификационные требования являются новым вопросом в судебной практике касательно главы 15 <38>. Менее чем через неделю после вынесения Судом второго округа решения по делу Barnet Суд по делам о банкротстве штата Делавэр вынес противоречащее решение по делу Bemarmara Consulting A.S. <39> и удовлетворил исковые требования должника по главе 15, которые не соответствовали требованиям пункта (a) ст. 109 <40>. В деле Bemarmara суд пришел к выводу, что "применение пункта (a) ст. 109 в контексте главы 15 являлось ошибкой нотариуса, а... воля [законодателя] заключалась в том, что ст. 109(a) применяться не будет" <41>.

--------------------------------

<38> Так, некоторые считают, что Суд второго округа допустил ошибку в деле Bamet, не признав статью 1508 и вместо нее применив требования к признанию, которые выходят за пределы сферы действия раздела 1517. Конгрессу было предложено внести изменения в п. (a) статьи 103 для того, чтобы не допустить, чтобы какой-либо другой окружной суд не пришел к таким же выводам. См.: Daniel M. Glosband & Jay Lawrence Westbrook, Opinion: No Debtor "Presence" Is Required for Chapter 15 Recognition, 34-May Am. Bankr. Inst. J. 24 (2015).

<39> Дело Bemarmara Consulting A.S., дело N 13-13037 (KG) (Bankr. D. Del. Dec. 17, 2013).

<40> См.: R. Adam Swick and Paul Harle, Section 109(a)'s Jurisdictional Requirements Applied to Chapter 15, 33-3 ABIJ 30, март 2014 (ссылки на Tom Hals, Chapter 15 Ruling in Delaware Splits with 2nd Circuit, Reuters Legal (Jan. 16, 2014) (внутренняя ссылка опущена)).

<41> Там же.

Но в том же деле Barnet говорится о том, как иностранные представители ответили на решение Суда второго округа и подали второе заявление с требованием признания разбирательств в Австралии <42>. На этот раз должник Octaviar мог специально выявить основания для иска к юридическим лицам в США и выплатил гонорар в размере $10000 своему адвокату в США <43>. Иностранные представители подчеркнули данные факторы, чтобы показать свое имущество в США в значении статьи 109(a) Кодекса о банкротстве <44>. И с данными фактами иностранные представители успешно добились признания во второй раз <45>.

--------------------------------

<42> См.: дело Octaviar Admin. Pty, Ltd., 511 B.R. 361, 367-68 (Bankr. S.D.N.Y. 2014). Компания Barnet является иностранным представителем, назначенным для управления активами иностранной компании-должника Octaviar.

<43> Компания Octaviar провела процедуру раскрытия информации для поиска активов, выявления оснований для подачи исков и подачи исковых требований к конкретным ответчикам, несмотря на то что Суд второго округа отменил решение по делу Barnet. В дальнейшем должник возбудил дела в федеральном суде и суде штата для подачи повторного ходатайства в порядке главы 15. См.: дело Octaviar, 511 B.R. П. 370.

<44> См.: дело Octaviar Admin. Pty, Ltd., 511 B.R. П. 37073; дело Barnet, 737 F.3d at 238.

<45> Дело Octaviar, 511 B.R. П. 374-75.

В другом деле суд по делам о банкротстве Южного округа Нью-Йорка пришел к выводу, что правомочность по ст. 109(a) требует наличия имущества в США без "расследования обстоятельств вокруг приобретения должником имущества" <46>. В деле SunTech иностранные управляющие предприняли несколько действий в соответствии с определением о назначении холдинговой компании для юридических лиц, преимущественно расположенных и ведущих деятельность в Китае, вынесенным Большим судом Каймановых островов <47>. Действия управляющих включали открытие банковского счета на Каймановых островах за один месяц до подачи заявления в соответствии с главой 15. Суд не нашел оснований по ст. 109(a) раздела 11 Свода законов США расследовать то, каким образом должник приобрел имущество, или требовать наличия минимального количества имущества в США <48>. Суд также отклонил заявление о том, что должник действовал недобросовестно, и констатировал: "Толкование Кодекса о банкротстве таким образом, чтобы помешать неправомочному иностранному должнику установить правомочие для поддержки своих требований по главе 15, будет противоречить целям закона об обеспечении правовой определенности, максимизации стоимости, защиты кредиторов и других сторон и их интересов и оздоровления предприятий, испытывающих финансовые затруднения" <49>. Дело SunTech демонстрирует очень гибкий стандарт для правомочности и поддерживает иностранных должников, которые добиваются применения юрисдикции США по главе 15.

--------------------------------

<46> Дело SunTech Power Holdings Co., Ltd., 520 B.R. 399, 413 (Bankr. S.D.N.Y. 2014) (ссылки на дело Octaviar, 511 B.R. П. 373).

<47> Там же. П. 406-07.

<48> Там же. П. 412-13.

<49> Там же (ссылки на п. (a) ст. 1501 раздела 11 Свода законов США).

Способствуя данному явно гибкому стандарту, тот же округ недавно установил, что включение оговорок о коллизионных нормах Нью-Йорка и выборе места проведения разбирательств в Нью-Йорке в рамках выпуска долговых инструментов удовлетворяет требованию наличия "имущества, входящего в конкурсную массу" <50>. В деле Berau Capital должник был должен более $450 млн по договору, регулируемому законодательством штата Нью-Йорк и включавшему оговорку о выборе места проведения разбирательств в Нью-Йорке. Данные договорные права являлись нематериальным имуществом должника, которое зафиксировало местонахождение договора в Нью-Йорке. Данная ситуация "вполне отвечала требованиям [п. (e) ст. 109]" <51>.

--------------------------------

<50> Дело Berau Capital Resources Pte Ltd., 540 B.R. 80, 82 (Bankr. S.D.N.Y. 2015) (рассмотрение вопроса о том, что договор с адвокатом, находящийся в распоряжении Нью-Йоркского адвоката иностранного представителя, является достаточным основанием для правомочности, независимо от наличия долгового соглашения).

<51> Там же. П. *3.

Иностранный суд.

"Иностранный суд" согласно определению в п. 3 ст. 1502 раздела 11 Свода законов США является судом, как мы понимаем это в США, но также включает административные ведомства, которые в некоторых иностранных юрисдикциях контролируют процесс несостоятельности. Таким образом, "иностранный суд" согласно главе 15 не обязательно должен быть фактическим "судом", но также может быть и "иным органом, уполномоченным осуществлять контроль или надзор за иностранными разбирательствами". Таким образом, включение других органов в широкое определение "иностранного суда" мало рассматривается в рамках судебной практики по главе 15 <52>.

--------------------------------

<52> Там же.

Иностранные разбирательства.

Понятие "иностранное разбирательство" встречается не в п. 1502 раздела 11 Свода законов США, а в п. 23 ст. 101 раздела 11 Свода законов США. "Иностранное разбирательство" - это:

коллективное судебное или административное разбирательство в иностранном государстве, в том числе промежуточное разбирательство, по законодательству о несостоятельности или урегулировании задолженности, в рамках которого осуществляется контроль или надзор над имуществом или деятельностью должника со стороны иностранного суда для целей реорганизации и ликвидации <53>.

--------------------------------

<53> Пункт (23) ст. 101 раздела 11 Свода законов США ("Термин "иностранное разбирательство" означает коллективное судебное или административное разбирательство в иностранном государстве, включая промежуточное разбирательство, в соответствии с законодательством о несостоятельности или урегулировании задолженности, в рамках которого активы и деятельность должника находятся под контролем или надзором иностранного суда для целей реорганизации или ликвидации"); см. также Отчет Палаты представителей Конгресса США по закону "о предотвращении злоупотреблений при банкротстве и защите прав потребителей" 2005 года, H.R. Rep. No. 109-31, pt. 1, at 110 (2005), переиздан в 2005 U.S.C.C.A.N. 88, 170 (рассмотрение вопроса об определении терминов, включая термин "иностранный суд", как если бы он был адаптирован без изменений из Типового закона).

"Иностранное разбирательство" - это дело о банкротстве или несостоятельности (судебное или административное), которое рассматривается "иностранным судом". Для того чтобы разбирательство считалось "коллективным" в значении "иностранного разбирательства", оно должно быть "начато в интересах кредиторов в целом, а не в интересах единственного кредитора или класса кредиторов" <54>.

--------------------------------

<54> Дело British Am. Ins. Co., 425 B.R. 884, 902 (Bankr. S.D.Fla. 2010).

[Т]ермин "коллективный" в п. (23) ст. 101 предусматривает рассмотрение и окончательное урегулирование требований различных классов кредиторов, а также возможность привлечения кредиторов к участию в иностранном разбирательстве. Для целей настоящего анализа может иметь значение направление уведомления кредиторам, в том числе кредиторам, права требования которых не обеспечены. При определении вопроса о том, является ли отдельное иностранное разбирательство коллективным в порядке, предусмотренном п. (23) ст. 101, следует рассмотреть положения закона, регулирующего иностранное разбирательство, и параметры отдельного разбирательства, которые охарактеризованы, например, в определениях иностранного суда, в котором ведется рассмотрение дела.

Определение иностранного разбирательства требует, чтобы оно проводилось таким образом, чтобы обеспечить осуществление контроля и надзора над имуществом и деятельностью должника со стороны иностранного суда. В деле Betacorp, Ltd. <55>, суд по делам о банкротстве Округа Невада использовал определение "иностранного суда" по п. 3 ст. 1502 раздела 11 Свода законов США для толкования "иностранного разбирательства" по п. 23 ст. 101 раздела 11 Свода законов США и пришел к выводу, что "иностранный суд" включает в себя любые компетентные органы помимо суда <56>. Суд отметил в сноске, что разделение определений "иностранного разбирательства" и "иностранного суда" в главе 1 и 15 Кодекса о банкротстве "не приводится с намерением ограничить предмет ["иностранного разбирательства]" <57>. Суд пришел к выводу, что:

--------------------------------

<55> Дело Betacorp, Ltd., 400 B.R. 266 (Bankr. D. Nev. 2009).

<56> Там же. П. 283-84.

<57> Там же. П. 283 (сноска 23).

поручение в статье 1501(a) заключается в том, чтобы толковать главу 15 в соответствии с Типовым законом и обеспечить, среди прочего, "большую правовую определенность". Такая определенность была бы подорвана, если бы суды в США отказывались признавать в качестве иностранных разбирательств иностранные процедуры ликвидации и реорганизации лишь потому, что их осуществляет управляющее агентство, а не судебное должностное лицо <58>.

--------------------------------

<58> Там же. См. также дело Tradex Swiss AG, 384 B.R. 34, 42 (Bankr. D. Mass. 2008) (Федеральная банковская комиссия Швейцарии была признана иностранным судом в порядке главы 15, поскольку она осуществляет контроль и надзор за ликвидацией организаций (таких как должник), осуществляющих свою деятельность в области брокерской торговли).

Суд признал, что назначение индивидуальных ликвидаторов в случае должника по австралийскому законодательству было осуществлено иностранным судом в контексте "иностранного разбирательства" <59>. Невзирая на дискуссию в деле Betacorp, Ltd., суды обычно лишь вскользь упоминают то, является ли разбирательство "иностранным разбирательством", уделяя большее внимание тому, является ли иностранное разбирательство "основным иностранным разбирательством" или "неосновным иностранным разбирательством" для целей признания. Это объясняется ниже в определениях "основного иностранного разбирательства" и "неосновного иностранного разбирательства".

--------------------------------

<59> См.: Там же. П. 284.

Иностранный представитель.

Понятие "иностранный представитель" встречается не в ст. 1502 раздела 11 Свода законов США, а в п. 24 ст. 101 раздела 11 Свода законов США. "Иностранный представитель" - это:

физическое или юридическое лицо, в том числе назначенное на временной основе, уполномоченное в рамках иностранного разбирательства осуществлять реорганизацию или ликвидацию имущества или деятельности должника или выступать в качестве представителя такого иностранного разбирательства <60>.

--------------------------------

<60> Пункт (24) ст. 101 раздела 11 Свода законов США. Типовой закон предусматривает, что иностранный представитель, обращающийся с заявлением о признании, должен являться "физическим или юридическим лицом в значении п. (d) ст. 2" раздела 17 Модельного закона. Пункт (d) ст. 2 содержит определение термина "иностранный представитель", который означает "физическое или юридическое лицо, в том числе назначенное на временной основе, уполномоченное в рамках иностранного разбирательства осуществлять реорганизацию или ликвидацию имущества или деятельности должника или выступать в качестве представителя такого иностранного разбирательства". Интересно заметить, что из этого следует необходимость внесения технических поправок к статье 101 для того, чтобы дополнить ее термином "юридическое лицо" ("body"). Определение термина "лицо" ("person") содержится в п. (41) ст. 101 раздела 11 Свода законов США, тогда как термину "юридическое лицо" ("body") не дано определение в Кодексе о банкротстве. Ссылка на термин "юридическое лицо" ("body") также содержится в п. (a) ст. 1516, подп. (2) п. (a) ст. 1517 и п. (1) ст. 1527 раздела 11 Свода законов США без ссылки на определение этого термина.

Иными словами, иностранный представитель - это назначенный агент, уполномоченный вести иностранное разбирательство и представлять интересы должника в судах США и иных иностранных судах.

После начала иностранного разбирательства иностранный представитель может запросить суд в США признать такое разбирательство согласно главе 15. "Признание иностранным судом представителей, назначенных в ходе процедуры банкротства или ликвидации за рубежом, является вопросом взаимности - это подтверждение действительности иностранного разбирательства" <61>. После своего признания иностранный представитель может выступать в качестве истца и ответчика в США и заявлять исковые требования непосредственно в суды США, а глава 15 дает право иностранному представителю на взаимность и сотрудничество со стороны всех судов США <62>.

--------------------------------

<61> Дело Reserve Int'l Liquidity Fund, Ltd. v. Caxton Int'l Ltd., No. 09cv9021(PGG), 2010 WL 1779282. П. *5 (S.D.N.Y. Apr. 29, 2010); (ссылка на дело Finanz AG Zurich v. Banco Economico S.A., 192 F.3d 240, 246 (2d Cir. 1999)).

<62> Статья 1509 раздела 11 Свода законов США; См. дело OAS, S.A., 533 B.R. 83, 99-100 (Bankr. S.D.N.Y. 2015) (суд пришел к выводу о том, что в Кодексе США о банкротстве не содержится требование о судебном одобрении и назначении иностранного представителя для предоставления ему полномочий на осуществление действий).

Основное иностранное разбирательство.

"Основное иностранное разбирательство" определено как "иностранное разбирательство, ведущееся в государстве, которое является для должника местом его основной деятельности" <63>. Как только основное иностранное разбирательство будет признано, то к мультинациональным банкротствам применяется автоматическая приостановка, предусмотренная п. 362 раздела 11 Свода законов США "в отношении должника и имущества должника, которое относится к территориальной подсудности США" <64>. Однако при этом конкурсная масса не создается, что делает главу 15 уникальной среди остальных глав Свода законов США, посвященных банкротству <65>. Статья 541 раздела 11 не входит в состав статей Кодекса о банкротстве, которые вступают в силу после признания согласно ст. 1520 раздела 11 Свода законов США <66>. Иначе говоря, ст. 541(a) раздела 11 признает "имущество, входящее в состав конкурсной массы" как защищенное, тогда как ст. 1520 раздела 11 Свода законов США признает "имущество должника" как защищенное <67>. Однако суды посчитали непримечательным предположение о том, что имущество может быть имуществом, входящим в конкурсную массу, а не имуществом должника, и наоборот <68>.

--------------------------------

<63> Пункт (4) ст. 1502 раздела 11 Свода законов США.

<64> Пункт (a) ст. 1520 раздела 11 Свода законов США; см. также дело ABC Learning Centres, 728 F.3d 301, 311 (3d Cir. 2013).

<65> Дело British Am. Ins. Co. Ltd., 488 B.R. подп. 222-23 ("В рамках дела, возбужденного на основании главы 15 суд США исполняет только вспомогательную роль... С учетом того что суд США играет только вспомогательную роль в соответствии с требованиями главы 15, конкурсная масса не создается... [п.] (a) статьи 54, создание конкурсной массы не производится на основании любых других глав, за исключением главы 9").

<66> Дело Qimonda AG, 482 B.R. 879, 887 (Bankr. E.D.Va. 2012).

<67> Ср. п. (a) ст. 541 раздела 11 Свода законов США с подп. (1) п. (a) ст. 1520 раздела 11 Свода законов США.

<68> Дело ABC Learning Centres, 728 F.3d п. 313 (Истцы в рамках искового производства утверждают, что правовой титул без права пользования имуществом не может считаться "имуществом должника" в рамках разбирательства в порядке главы 15, поскольку оно не будет являться "имуществом, входящим в состав конкурсной массы" в соответствии с п. (d) ст. 541 раздела 11 Свода законов США, когда должник не имеет право на имущество по праву справедливости. Суд третьего округа счел эти доводы неубедительными, указав, что если должник имеет правовой титул без права пользования имуществом по праву справедливости, то такой правовой титул будет входить в состав конкурсной массы.

Определение "основного иностранного разбирательства" также вызвало крайнюю обеспокоенность у судов США, поскольку ключевое понятие "место основной деятельности" не определено в Кодексе о банкротстве <69>.

--------------------------------

<69> Дело Lavie v. Ran, 406 B.R. 277, 283 (S.D. Tex. 2009).

Центр основных интересов должника.

В Кодексе о банкротстве нет определения понятия "центр основных интересов должника". Как и предсказывалось в первоначальной статье, толкование того, что составляет "центр основных интересов" (далее - COMI) должника, часто становилось предметом судебных споров по главе 15. Вычленение COMI должника является ключевым фактором для достижения целей сотрудничества и содействия, предусмотренных главой 15. Как отмечалось выше, после признания в соответствии со ст. 1517 раздела 11 Свода законов США иностранный представитель может начать процедуру добровольного банкротства в соответствии со статьями 301 или 302 Кодекса о банкротстве, "если иностранное разбирательство является основным иностранным разбирательством" <70>. Кроме того, если иностранное разбирательство признается основным иностранным разбирательством, то вступает в силу ст. 1520 раздела 11 Свода законов США и применяется автоматическая приостановка, предусмотренная ст. 362 раздела 11 Свода законов США "в отношении должника и имущества должника, которое находится в рамках территориальной юрисдикции США" <71>.

--------------------------------

<70> Подп. (2) п. (a) ст. 1511 раздела 11 Свода законов США.

<71> Подп. (1) п. (a) ст. 1520 раздела 11 Свода законов США.

Несколько судов смоделировали критерий COMI должника на основе анализа "основного места коммерческой деятельности" <72>. Другие суды провели анализ COMI на основании критерия "руководящего центра", описанного в деле Верховного суда Hertz v. Friend <73>. Другие суды используют взвешенный перечень таких соображений, как:

--------------------------------

<72> Дело British Am. Ins. Co., 425 B.R. П. 908 - 909; дело Bear Stearns High-Grade Structured Credit Strategies Master Fund, Ltd., 374 B.R. 122, 129 (Bankr. S.D.N.Y. 2007), aff'd, 389 B.R. 325 (S.D.N.Y. 2008); дело Tri-Continental Exchange, Ltd., 349 B.R. 627, 633 (Bankr. E.D.Ca. 2006).

<73> Дело Hertz v. Friend, 559 U.S. 77, 93 (2010); дело Fairfield Sentry Ltd., 440 B.R. 60 (Bankr. S.D.N.Y. 2010).

1) местонахождение головного офиса должника;

2) местонахождение лиц, которые фактически управляют деятельностью должника (может быть головной офис холдинговой компании);

3) местонахождение основных активов должника;

4) местонахождение большинства кредиторов должника или большинства кредиторов, на которых повлияет судебное дело;

5) юрисдикция, законодательство которой применяется к большинству споров;

6) ожидания третьих лиц в отношении нахождения COMI должника <74>.

--------------------------------

<74> Дело British Am. Isle of Venice (BVI), Ltd., 441 B.R. 713, 720 (Bankr. S.D.Fla. 2010); Дело Fairfield Sentry Ltd., 10 Civ. 7311 (GBD), 2011 WL 4357421, *4 (S.D.N.Y. 16.09.2011); дело Ran, 607 F. 1017, 1023 (5th Cir. 2010); Дело Millennium Global Emerging Credit Master Fund Ltd., 458 B.R. 63, 76, 77 (Bankr. S.D.N.Y. 2011).

Данные факторы не предполагались как исключительные или всеобъемлющие, и не все они должны быть выполнены в каждом случае <75>. Статья 1516 раздела 11, "Презумпция относительно признания", предусматривает в подпункте (c), что "в отсутствие доказательств обратного презюмируется, что место нахождения или место обычного проживания должника - физического лица является центром основных интересов должника" <76>. Из-за этого существует презумпция, что COMI находится по месту нахождения должника <77>. В соответствии с вводным абзацем ст. 1516(c) раздела 11 данную презумпцию можно опровергнуть <78>. История развития законодательства демонстрирует, что Конгресс предполагал, чтобы "конечное бремя относительно каждого элемента [признания] лежало на иностранном представителе, хотя суд и имеет право перенести это бремя в объеме, указанном в статье 1516" <79>. История развития законодательства также указывает, что установленная законом презумпция может служить основанием для рассмотрения серьезного спора в меньшем объеме: "презумпция о том, что место нахождения также является центром основных интересов должника, включена для скорости и удобства доказывания в тех случаях, когда не существует серьезных разногласий" <80>. Факторы COMI должны играть свою роль при опровержении данной презумпции <81>.

--------------------------------

<75> Дело British Am. Isle of Venice (BVI), Ltd., 441 B.R. П. 720.

<76> Пункт (c) ст. 1516 раздела 11 Свода законов США.

<77> Дело Millennium Global, 458 B.R. П. 76; дело Tri-Continental, 349 B.R. П. 635; дело Betacorp, 400 B.R. П. 285.

<78> Пункт (c) ст. 1516 раздела 11 Свода законов США ("В отсутствие доказательств об обратном..."); дело SPhinX, 351 B.R. 103, 117 (Bankr. S.D.N.Y. 2006).

<79> H.R. Rep. 109-31, pt. 1, 109thCong.1stSess. П. п. 112 - 113 (2005).

<80> Там же.

<81> Дело SPhinX, 351 B.R. П. 117.

В настоящее время ведется спор о том, какая дата должна использоваться для установления COMI. В целом суды рассматривали две возможные даты: (1) дата подачи заявления в соответствии с главой 15, или (2) дата начала иностранных разбирательств.

Суды используют установленные законом методы толкования для оценки центра основных интересов <82>. В деле Ran суд пятого округа сначала рассматривал ст. 1502(4) раздела 11 Свода законов США, в которой дается определение основному иностранному разбирательству как "иностранное разбирательство, ведущееся в государстве, которое является для должника центром его основных интересов" <83>. Суд отметил: "Хотя ст. 1502 прямо не рассматривает временные рамки для определения COMI, грамматический контекст данной статьи дает суду определенное представление. Каждый смысловой глагол приводится в настоящем времени. Выбор Конгрессом настоящего времени требует от судов рассматривать определение COMI в настоящем времени, т.е. на момент подачи заявления о признании" <84>. Суд пятого округа пришел к выводу, полагаясь на дело Betacorp, что любая другая дата может создать возможность для серьезного противоречия с решением других судов: "Фактически многочисленные и нескончаемые запросы в отношении прошлых интересов должника могут привести к отказу в признании в стране, где на самом деле находятся интересы должника, просто потому, что в прошлом он осуществлял деятельность в какой-то стране на определенный момент до подачи или признания заявления" <85>.

--------------------------------

<82> Дело Ran, 607 F.3d. П. 1025 (положения главы 15 о физических лицах); дело Betacorp Ltd., 400 B.R. П. п. 290 - 292 (положения главы 15 о юридических лицах); дело British Am. Ins. Co. Ltd., 425 B.R. П. п. 909 - 911 (положения главы 15 о юридических лицах); дело Fairfield Sentry, Ltd., 440 B.R. П. 60 (положения главы 15 о юридических лицах).

<83> Пункт (4) ст. 1502 раздела 11 Свода законов США; см. также дело Ran, 607 F.3d. П. 1025.

<84> Там же.

<85> Там же. П. 1026; Компания Betacorp сослалась на решение суда низшей инстанции по делу Ran., 400 B.R. П. 290-91 (ссылка на дело Ran, 390 B.R. 257, 264, n. 3 (Bankr. S.D. Tex. 2008)).

Дело Millennium Global отвергает данную логику. Суд по делам о банкротстве Южного округа Нью-Йорка категорично заявил, что "использование даты заявления в соответствии с главой 15 не требуется "прямым текстом" закона и приводит к прямо противоположным результатам... В процессе по главе 15 дело в США является вспомогательным или вторичным по отношению к иностранному разбирательству" <86>. По нескольким причинам суд по делам о банкротстве пришел к выводу, что "существенной датой для определения вопроса COMI является дата начала иностранного разбирательства, в рамках которого заявляется требование о признании" <87>. В деле Millennium суд полагался на установленное законом толкование и историю развития законодательства при достижении данного вывода. Суд отклонил довод о том, что Кодекс о банкротстве указывает на дату заявления по главе 15, а не на дату начала иностранного разбирательства; вместо этого глава 15 "является вопросом случайного совпадения" <88>, а о COMI следует судить на основании даты возбуждения иностранной процедуры несостоятельности.

--------------------------------

<86> Дело Millennium Global, 458 B.R. П. 72; ст. 1504 раздела 11 Свода законов США; дело Toft, 453 B.R. 186, 192 (Bankr. S.D.N.Y. 2011); см. также дело Kemsley, 498 B.R. 346, 360 (Bank. S.D.N.Y. 2013).

<87> Дело Millennium Global, 458 B.R. П. 72.

<88> Там же.

В более недавнем деле тот же суд по делам о банкротстве определил, что иностранный управляющий может изменить COMI должника. Хотя должник в деле SunTech был учрежден на Каймановых островах, его COMI на момент возбуждения дела по главе 15 "не был очевидным", поскольку он не осуществлял деятельности на Каймановых островах <89>. Его исполнительные органы и операционные активы находились в Китае, а иностранный внешний управляющий централизовал деятельность должника на Каймановых островах. Таким образом суд установил, что COMI должника находится на Каймановых островах, и позволил его иностранным арбитражным управляющим разработать и предложить компромиссное соглашение с кредиторами должника, подать заявление по главе 15 или иным образом добиваться признания иностранного разбирательства и контролировать судебные разбирательства по имуществу должника среди прочих действий <90>. Суд не согласился с тем, что управляющие изменили COMI недобросовестно; вместо того чтобы открыть банковский счет на Каймановых островах исключительно для оплаты профессиональных услуг, суд счел эти и другие действия правомерными и рациональными для выполнения задач должника по реструктуризации <91>. Действия иностранных управляющих соответствовали их роли при ликвидации и требованиям определения о назначении их иностранными внешними управляющими <92>. Дело SunTech является одним из примеров успешного перевода мультинациональной компанией своего COMI в более благоприятную юрисдикцию.

--------------------------------

<89> Дело SunTech, 520 B.R. П. 416-17.

<90> Там же. П. 417-19.

<91> Там же. П. 419-20.

<92> Там же. П. 420.

В деле Fairfield Sentry Суд второго округа определял COMI должника, когда было подано заявление по главе 15 в США <93>. Результатом этого заключения явилось то, что "в случаях, когда иностранный представитель провел значительную предварительную работу для подачи заявления в США по управлению (или даже ликвидации) иностранного должника в юрисдикции, где была начата иностранная процедура банкротства (даже в юрисдикции нахождения почтового ящика), можно установить, что COMI переместился из первоначального основного места осуществления коммерческой деятельности иностранного должника в новое место" <94>. Таким образом, когда иностранный представитель перемещает место основной коммерческой деятельности должника в собственное местонахождение, то COMI "может находиться по месту нахождения иностранного представителя" <95>. Поэтому должники располагают средствами для признания в США процедуры банкротства с юрисдикцией по месту нахождения почтового ящика или разбирательств в юрисдикции, где находится зарегистрированный офис должника, хотя в этом месте он и не осуществляет никакой деятельности, если управляющие конкурсной массой в данных юрисдикциях проведут достаточную работу <96>. Но определение COMI должника также зависит от "исследования вопроса о том, имела ли место манипуляция данным процессом" <97>.

--------------------------------

<93> См.: дело Creative Fin. Ltd., 543 B.R. 498, 518 (Bankr. S.D.N.Y. 2016) (ссылка на дело Morning Mist Holdings Ltd. v. Krys (дело Fairfield Sentry Ltd.), 714 F.3d 127, 133-34 (2d Cir. 2013)).

<94> См.: Там же.

<95> См.: Там же. П. 519 (ссылка на дело Fairfield Sentry Ltd., 440 B.R. П. 65).

<96> См. Там же. П. 501 (ссылка на дело SPhinX, 351 B.R. П. 118); см. Там же. П. 518.

<97> См.: Там же. П. 519 (ссылка на дело Fairfield Sentry Ltd., 714 F.3d. П. 129).

Наконец, суды по делам о банкротстве также рассматривают "руководящий центр" должника или то место, где определяется и контролируется деятельность должника, для определения COMI должника <98>. Даже финансовые дочерние компании, учрежденные в отдельной стране из-за налоговых льгот, единственной целью которых является предоставление займов и передача в долг поступлений, могут иметь свой COMI в том же месте, что и их материнская компания в соответствии с критерием "руководящего центра" <99>.

--------------------------------

<98> Дело Fairfield Sentry Ltd., 714 F.3d. П. 138 (сноска 10).

<99> См.: дело OAS, S.A., 533 B.R. П. 101-03.

Неосновное иностранное разбирательство.

Аналогом "основного иностранного разбирательства" является "неосновное иностранное разбирательство", определенное в ст. 1502(5) раздела 11 Свода законов США как "иностранное разбирательство кроме основного иностранного разбирательства, проводимого в стране, где должник имеет свое представительство" <100>.

--------------------------------

<100> Пункт (5) ст. 1502 раздела 11 Свода законов США.

Если центр основных интересов должника не находится в той же стране или месте, где проводится иностранное разбирательство, суд может признать иностранное разбирательство неосновным иностранным разбирательством <101>. Однако, чтобы получить признание в качестве неосновного иностранного разбирательства, должник обязан по крайней мере иметь "представительство" в иностранном государстве <102>. Поэтому в отличие от ст. 109(a) раздела 11 Свода законов США дело не может быть признано, если единственным основанием для определения юрисдикции является местонахождение имущества в США <103>.

--------------------------------

<101> Дело Lavie, 406 B.R. П. 284.

<102> Там же.

<103> Там же.

Представительство.

В ст. 1502(2) раздела 11 приводится определение понятия "представительство" как "места операционной деятельности, где должник осуществляет постоянную экономическую деятельность". Определение понятия "представительство" играет главную роль в анализе суда при определении того, признает ли суд иностранное разбирательство в соответствии со ст. 1517(b) раздела 11 Свода законов США. Данное определение является системным сдвигом по отношению к квалификационным требованиям должника в Кодексе о банкротстве согласно ст. 109(a) раздела 11 Свода законов США, где лицо может являться должником, если такое лицо "проживает или имеет постоянное место жительства, место осуществления деятельности или имущество в США". Таким образом, иностранное разбирательство не будет признано, если должник лишь имеет имущество в данной юрисдикции, но не имеет настоящего "представительства", осуществляющего деятельность. В отличие от COMI, "наличие "представительства", по сути, является фактическим вопросом, без каких-либо презумпций в его пользу" <104>.

--------------------------------

<104> Там же (ссылка на дело Bear Stearns High-Grade Structured Credit Strategies Master Fund, Ltd, 389 B.R. 325, 338 (S.D.N.Y. 2008).

Суд по делам о банкротстве Южного округа Техаса пришел к выводу, что время для определения является временем подачи заявления по главе 15, полагаясь на дело Bear Stearns и дело SPhinX <105>. Данная логика исходит из окончательного вывода суда о том, что, "поскольку суды проводят анализ на наличие представительства, когда иностранный представитель подает заявление о признании, из этого следует, что суд должен оценить лишь те доказательства, которые существуют на момент подачи заявления в суд США" <106>. Суд рассмотрел текущие формулировки времени в ст. 1502(5) раздела 11 Свода законов США, определяющие "неосновное иностранное разбирательство", и в ст. 1502(2) раздела 11 Свода законов США, определяющие "представительство". Он пояснил, что "использование настоящего времени подразумевает, что анализ суда о наличии представительства должен быть сосредоточен на том, имеет ли должник представительство в иностранном государстве, когда иностранный представитель подает заявление о признании в соответствии с главой 15" <107>.

--------------------------------

<105> Дело Lavie, 406 B.R. П. 284 (ссылка на дело Bear Stearns, 389 B.R. П. 334 и дело SPhinX, Ltd., 351 B.R. П. 120, сноска 22).

<106> Там же. П. 285.

<107> Там же.

Признание.

В ст. 1502(7) раздела 11 Свода законов США приводится определение понятия "признание" как "вынесение определения о признании основного иностранного разбирательства или неосновного иностранного разбирательства в соответствии с данной главой". Признание является "пропуском" в суды США. Только после того, как суд США признает разбирательство, "иностранный представитель... может подать заявление в суд в США об удовлетворении таким судом его исковых требований" <108>.

--------------------------------

<108> Подпункт (2) п. (b) ст. 1509 раздела 11 Свода законов США; дело Vitro S.A.B. de C.V., 701 F.3d. П. 1044; см. также United States v. J.A. Jones Constr. Grp., LLC, 333 B.R. 637, 638 (E.D.N.Y. 2005).

Признание должно состояться для того, чтобы иностранный представитель мог воспользоваться широким спектром средств правовой защиты, которые предоставляет глава 15. При рассмотрении вопроса о признании иностранного разбирательства и удовлетворении исковых требований необходимо, чтобы результат, полученный в рамках иностранной процедуры банкротства, был идентичен результату, который был бы получен в США. Достаточно, если результаты будут "сопоставимыми" <109>. Суд пятого округа утверждает, что иностранные законы не должны быть идентичными соответствующим законам в США, но просто не должны противоречить законам и правилам США <110>.

--------------------------------

<109> Дело Vitro, 701 F.3d. П. 1044; (ссылка на дело Schimmelpenninck, 183 F.3d 347, 364 (5th Cir. 1999) (применение п. (c) ст. 304 раздела 11 Свода законов США); дело Overseas Inns S.A. P.A. v. U.S., 911 F.2d 1146, 1149 (5th Cir. 1990) (применение ст. 304 раздела 11 Свода законов США к иностранному делу о банкротстве); дело Sivec SRL, 476 B.R. 310, 324 (Bankr. E.D. Okla. 2012) ("Факт того, что правила об очередности и классификации требований не могут являться идентичными, не может служить основанием для отказа в удовлетворении заявления о применении принципа взаимности")).

<110> Дело Schimmelpenninck, 183 F.3d. П. 365.