IV. Имплементация

Сфера действия главы 15: Содействие проведению входящих и исходящих иностранных разбирательств.

Глава 15 содействует процессу и упрощает процесс, который ранее являлся обременительным, путем создания единой "точки доступа" для иностранного представителя в рамках иностранного разбирательства к правовой системе США - ко всем судам в США. Глава 15 создает образец для эффективного и быстрого "входящего" доступа к судебной системе США. Глава 15 также контролирует "исходящий" процесс. Глава 15 регулирует полномочия суда по делам о банкротстве в США и представителей в рамках этого процесса (т.е. конкурсных управляющих и должников во владении) действовать в иностранном государстве. Хотя данная статья посвящена "входящему" процессу, "исходящий процесс" также имеет большое значение и необходим для международного сотрудничества в рамках процедур несостоятельности. Глава 15 - это не односторонняя дорога, это двусторонний бульвар.

Глава 15 рассматривает вопросы об иностранных должниках, которые имеют имущество в США и которые могут заявить или против которых могут заявить исковые требования в США <111>. Важно, что по главе 15 нельзя возбудить дело о банкротстве. Также по ней нельзя создать конкурсную массу. Согласно главе 15 другие суды соответствующей юрисдикции могут применять персональную юрисдикцию в отношении должника или территориальную юрисдикцию в отношении иностранного имущества должника. Глава 15 защищает имущество должника на территории США и требует сотрудничества с иностранной процедурой несостоятельности. В отличие от других дел в соответствии с Кодексом о банкротстве, которые являются пленарными, а с их началом создается конкурсная масса, состоящая из всего имущества должника независимо от управления или местонахождения <112>, глава 15 наделяет суд широкой (но строго определенной) юрисдикцией в отношении имущества должника, находящегося на территории США. Здесь глава 15 выполняет вспомогательную функцию в отношении иностранного дела о несостоятельности, а иностранный суд осуществляет окончательный контроль над имуществом должника в случае несостоятельности.

--------------------------------

<111> См. дело JSC BTA Bank, 434 B.R. П. п. 347 - 348.

<112> См., например: Там же; см. также п. (a) ст. 541 раздела 11 Свода законов США, которая предусматривает, что "(a) Возбуждение дела по ст. ст. 301, 302 или 303 настоящего раздела является основанием для создания конкурсной массы. В состав такой конкурсной массы входит следующее имущество, независимо от места его нахождения и от того, в чьем распоряжении оно находится".

Краткое описание процесса признания иностранного разбирательства.

Процессом имплементации главы 15 для иностранной процедуры несостоятельности является признание: это создает "точку доступа" для иностранного представителя к правовой системе США. Признание иностранного разбирательства судом США является существенным. Данная процедура признания заметно отличает главу 15 от ее предшественника, ст. 304 раздела 11 Свода законов США, "делая разбирательство [по главе 15] функционально более похожим на... [подачу заявления о добровольном банкротстве] в других делах о банкротстве" <113>. Если иностранный представитель не подает заявление о признании и не получает его, то такой иностранный представитель не получает доступа к судебной системе США <114>. Однако, как только иностранное разбирательство получает признание, иностранный представитель может заявлять исковые требования в любой суд в США <115>. Как только признание получено, открывается "точка доступа", благодаря которой можно открыть любые двери.

--------------------------------

<113> Дело O'Sullivan v. Loy (дело Loy), 432 B.R. 551, 558 (E.D. Va. 2010) (внутренняя ссылка опущена).

<114> См., например: дело United States v. J.A. Jones Const. Group, LLC, 333 B.R. 637, 638-39 (E.D.N.Y. 2005).

<115> Дело Loy, 432 B.R. П. 555.

Процедура <116> в соответствии с главой 15 инициируется путем подачи заявления о признании иностранного разбирательства в соответствии со ст. 1515 раздела 11 Свода законов США <117>. "Главенство полномочий суда по делам о банкротстве над вспомогательной помощью обеспечивается для иностранного представителя, закрепляется [sic] разрешением для суда по делам о банкротстве вынести любое соответствующе решение, необходимое для того, чтобы препятствовать иностранному представителю в получении взаимности или сотрудничества в другом суде в США, если в признании будет отказано" <118>.

--------------------------------

<116> Там же. П. 556. Суд пришел к выводу о том, что дело в порядке главы 15, с учетом некоторых ограничений, действительно является "делом", возбужденным на основании заявления о признании, а не просто вспомогательным разбирательством.

<117> Статья 1504 раздела 11 Свода законов США; см. также ст. 1010 и подп. (1) п. (q) ст. 2002 Федеральных правил процедуры банкротства, которая устанавливает требования об уведомлении о подаче заявления о признании; см. также дело Loy, 432 B.R. П. 555. В деле Loy Суд рассмотрел условия "возбуждения дела" для целей заявления в порядке главы 15 и, в частности, сослался на сделки по выводу активов в соответствии с подп. (1) п. (a) ст. 549 раздела 11 Свода законов США. Суд в деле Loy пришел к выводу о том, что "для целей заявления в порядке главы 15 датой "возбуждения дела" на основании статьи 549 является дата подачи в Суд США по делам о банкротстве заявления о признании иностранного разбирательства". Признание иной даты в качестве даты "возбуждения дела" может привести к абсурдным результатам (Там же. П. 563). В конечном итоге суд принял решение, что сделка по передаче не является сделкой по выводу активов в значении подп. (1) п. (a) ст. 549 раздела 11 Свода законов США, поскольку она была совершена до даты подачи должником заявления о признании иностранного разбирательства и, соответственно, до даты возбуждения дела (Там же. П. 564).

<118> Дело Iida, 377 B.R. П. 258 (выдержки из текста) (ссылка на п. (f) ст. 1509 раздела 11 Свода законов США (прочие ссылки опущены)).

Заявление о признании должно сопровождаться:

1) заверенной копией решения о возбуждении иностранного разбирательства и назначении иностранного представителя;

2) свидетельством от иностранного суда, подтверждающего наличие такого иностранного разбирательства и назначение иностранного представителя; или

3) [в отсутствие вышеуказанных подтверждений] любым другим подтверждением, приемлемым для суда, о существовании такого иностранного разбирательства и назначении иностранного представителя <119>.

--------------------------------

<119> Пункт (b) ст. 1515 раздела 11 Свода законов США (выделение нами. - Авт.).

В дополнение иностранный представитель также обязан подать заявление с указанием всех иностранных разбирательств в отношении должника, и все подаваемые документы должны быть переведены на английский язык <120>. Признавая, что некоторые юрисдикции могут быть менее формальными, чем США, суд США, получающий заявление о признании, вправе (1) допустить, что иностранное разбирательство является таким, как оно описано: иностранным разбирательством, и (2) допустить, что все представленные документы являются достоверными <121>.

--------------------------------

<120> Пункт (c) и (d) ст. 1515 раздела 11 Свода законов США.

<121> Пункт (a) и (b) ст. 1516 раздела 11 Свода законов США.

Юрисдикция для дела по главе 15 приводится в ст. 1334.A раздела 28 Свода законов США. Суд не вправе отказать в проведении разбирательства о признании <122>. Заявление о признании и другие вопросы по главе 15 являются ключевыми разбирательствами и рассматриваются судами США по делам о банкротстве <123>.

--------------------------------

<122> Пункт (c) ст. 1334 раздела 28 Свода законов США; но см. дело British Am. Ins. Co., 488 B.R. П. п. 239 - 240 ("В разбирательствах по делу, возбужденному на основании главы 15, таких как состязательное исковое производство в настоящем Суде, может быть отказано, но только на основании положения подп. (2) п. (c) ст. 1334 об обязательном отказе").

<123> Подпункт (2(P)) п. (b) ст. 158 раздела 28 Свода законов США.

В деле British Am. Ins. Co. v. Fullerton суд пояснил, что "вопрос о предметной подсудности является совершенно отдельным вопросом от вопроса наличия вещной или персональной подсудности" <124>. Существует различие между предметной подсудностью по главе 15 согласно ст. 1334 раздела 28 Свода законов США как дело, возбужденное "в соответствии с разделом 11" и разбирательствами по главе 15, "связанными с делом, возбужденным "в соответствии с разделом 11", по сравнению с вещной подсудностью в соответствии со ст. 1521(a) (5) раздела 11 Свода законов США в отношении имущества должника по главе 15 <125>. Вещная подсудность в соответствии со ст. 1521(a) (5) раздела 11 Свода законов США ограничена лишь "имуществом должника в территориальной юрисдикции США" и не имеет ограничений по предметной подсудности по главе 15 <126>.

--------------------------------

<124> Дело British Am. Ins. Co., 488 B.R. П. 226.

<125> Там же. П. 226-27.

<126> Там же. П. п. 223, 226-27 ("При рассмотрении вопроса о наличии связи с юрисдикцией в соответствии с п. (b) ст. 1334 в отношении разбирательства по делу в порядке главы 15 уместно заменить само дело в порядке главы 15 понятием "конкурсная масса". Возникает вопрос: оказывает ли разбирательство какое-либо влияние на рассмотрение и ведение дела в порядке главы 15"?).

Даже в отсутствие персональной подсудности в отношении должника или вещной подсудности в отношении имущества должника иностранный представитель вправе возбудить дело по главе 15 для получения содействия в рамках иностранного разбирательства о несостоятельности. Примерами получения такого средства судебной защиты может служить (среди прочего) истребование доказательств или запрос о продлении автоматического приостановления, предусмотренного ст. 1520(a)(1) и 362 раздела 11 Свода законов США.

Фактически для целей истребования доказательств после признания иностранный представитель может провести обширное исследование имущества и дел должника в соответствии со ст. 1521(a)(4) раздела 11 Свода законов США <127> и Федеральным регламентом о процедуре банкротства 2004 г. <128> без состязательного процесса или оспариваемого вопроса <129>. Однако для того, чтобы суд в США мог вынести обязательное для исполнения решение в соответствии с главой 15, он должен обладать предметной подсудностью в отношении спора и персональной подсудностью в отношении сторон или вещной подсудностью в отношении имущества, задействованного в споре <130>.

--------------------------------

<127> Подп. (4) п. (a) ст. 1521 раздела 11 Свода законов США:

(a) При признании иностранного разбирательства основным или неосновным разбирательством, при наличии необходимости достижения цели, предусмотренной настоящей главой, и обеспечения защиты активов должника или интересов кредиторов, суд вправе по требованию иностранного представителя принять соответствующие меры, включая:

(4) вызов свидетелей на допрос, сбор доказательств и раскрытие информации об активах, деятельности, правах и обязательствах должника.

<128> Федеральные правила процедуры банкротства 2004 года предусматривают в соответствующих частях следующее:

По ходатайству любого заинтересованного лица суд вправе распорядиться о вызове на допрос любого лица... [в связи] с действиями, деятельностью, имуществом, обязательствами или финансовым положением должника, или с любыми вопросами, которые могут повлиять на управление конкурсной массой должника или на право должника на исполнение своих обязательств.

<129> Там же. Правило 2004 может быть приведено в действие "[п]о ходатайству любого заинтересованного лица".

<130> Дело British Am. Ins. Co., 488 B.R. П. 226 (внутренние ссылки опущены).

Место слушания дела, вспомогательного для иностранного разбирательства, определяется в соответствии со ст. 1410 раздела 28 Свода законов США, которая была полностью пересмотрена после принятия главы 15. Дело в соответствии с главой 15 может быть возбуждено в окружном суде США или суде США по делам о банкротстве:

1) в котором должник имеет постоянное место деятельности или располагает основным имуществом в США;

2) если должник не имеет постоянного места деятельности или имущества в США, в котором в отношении должника подан иск или ведется разбирательство в федеральном суде или суде штата; или

3) ...в котором место проведения разбирательств будет соответствовать интересам правосудия и удобству сторон с учетом исковых требований, предъявляемых иностранным представителем <131>.

--------------------------------

<131> Статья 1410 раздела 28 Свода законов США.

Порядок вынесения определения о признании и его правовые последствия.

После подачи заявления о признании "дело должно быть рассмотрено судом США в кратчайшие возможные сроки" <132>. Другими словами, решения по таким делам должны быть приняты в кратчайшие сроки для оптимизации международного сотрудничества и содействия в рамках дела о банкротстве.

--------------------------------

<132> Пункт (c) ст. 1517 раздела 11 Свода законов США (выдержки из текста).

Бремя доказывания соблюдения требований ст. 1515 раздела 11 Свода законов США лежит на иностранном представителе <133>. Суды в рамках своей компетенции должны провести независимый анализ фактических обстоятельств каждого дела до вынесения определения о признании в соответствии с главой 15, независимо от подачи возражений против заявления о признании <134>.

--------------------------------

<133> Дело Ran, 607 F.3d. П. 1021 (ссылка на дело Bear Stearns, 389 B.R. П. 334).

<134> См.: Там же. ("[П]ризнание в порядке статьи 1517 Кодекса о банкротстве не является "шаблонной процедурой") (ссылка на дело Basis Yield Alpha Fund (Master), 381 B.R. 37, 40 (Bankr. S.D.N.Y. 2008)); см. дело Creative Fin., 543 B.R. П. 514 (то же).

После признания судом иностранного разбирательства и открытия "точки доступа" в суды США возникает несколько вариантов дальнейших действий. В частности, становятся доступными права и возможности, предусмотренные исключительно главой 15, или, в качестве альтернативы, существует возможность подачи заявлений о возбуждении дополнительных дел о банкротстве в соответствии с разделом 11. Например:

- иностранный представитель может быть привлечен в качестве заинтересованного лица к участию в любом деле о банкротстве или процедуре несостоятельности в порядке, предусмотренном разделом 11 <135>;

--------------------------------

<135> Статья 1512 раздела 11 Свода законов США.

- с учетом некоторых ограничений сам суд "может оказать дополнительное содействие иностранному представителю, действуя в рамках этого раздела, или в соответствии с законодательством США" <136>;

--------------------------------

<136> Пункт (a) ст. 1507 раздела 11 Свода законов США.

- иностранный представитель, также с учетом некоторых ограничений, имеет возможность выступать в качестве истца или ответчика в любом суде США <137>;

--------------------------------

<137> Пп. (1) п. (b) ст. 1509 раздела 11 Свода законов США.

- иностранный представитель вправе возбудить дело о принудительном или добровольном банкротстве в порядке, предусмотренном разделом 11 <138>;

--------------------------------

<138> Пункт (a) ст. 1511 раздела 11 Свода законов США.

- иностранный представитель вправе обратиться в суд с ходатайством о приостановке исполнительного производства в отношении имущества должника и о передаче активов эксперту <139>.

--------------------------------

<139> Пункт (a) ст. 1519 раздела 11 Свода законов США.

Таким образом, иностранный представитель в рамках признанного иностранного разбирательства имеет полный спектр различных законных прав и возможностей. Тем не менее существуют некоторые важные квалификационные требования и ограничения по отношению к таким правам.

Во-первых, что является наиболее важным обстоятельством, положения главы 15 не препятствуют судам США отказаться от совершения действий, если, по мнению суда, такие действия "явным образом" противоречат публичному порядку США <140>. Любые действия, признанные "явным образом" противоречащими публичному порядку США, не допускаются. Такое исключение, предусмотренное ст. 1506 раздела 11 Свода законов США, было охарактеризовано судами как "предохранитель", который служит основанием "для применения специальных средств защиты прав" кредиторов в рамках разбирательств в соответствии с главой 15" <141>.

--------------------------------

<140> Статья 1506 раздела 11 Свода законов США.

<141> Дело Qimonda AG Bankr. Litig., 433 B.R. 547, 567 (E.D. Va. 2010) (ссылка на дело Master, 381 B.R. П. 45 (сноска 27), и дело Tri-Continental Exchange, Ltd., 349 B.R. 627, 638 (Bankr. E.D.Cal. 2006)).

Однако такое исключение для публичного порядка в международном контексте должно толковаться более узко, чем исключительно в контексте национального законодательства <142>. Один из судов отметил двойственный характер этой позиции:

--------------------------------

<142> 8 Collier on Bankruptcy 1506.01,1506-1. (Alan N. Resnick & Hanry J. Sommer eds., 16^th ed. 2009).

"При регулировании дел по трансграничной несостоятельности Конгресс должен соблюсти баланс зачастую противоположных интересов, включая интересы иностранных кредиторов и интересы внутренних кредиторов. С одной стороны, такая сбалансированность необходима для недопущения недобросовестного использования должниками своего преимущества перед иностранными кредиторами путем вывода имущественных интересов, которые правомерно входят в состав иностранной конкурсной массы. С другой стороны, эта сбалансированность направлена на защиту прав и интересов местных кредиторов и покупателей, которые могут знать, а могут и не знать об иностранной процедуре несостоятельности и ее последствиях. При этом наиболее важное значение для всех сторон имеет возможность проведения процедуры банкротства в надлежащем порядке с обеспечением ее эффективности, предсказуемости и отсутствием существенных задержек" <143>.

--------------------------------

<143> Дело Loy, 432 B.R. П. 562.

Действие должно "явным образом" противоречить публичному порядку США, а не просто противоречить ему <144>. На исключение для публичного порядка следует "ссылаться только в исключительных обстоятельствах, затрагивающих вопросы основополагающей важности для принимающего Государства" <145>.

--------------------------------

<144> См.: Руководство по принятию Типового закона. П. 102-04.

<145> Статья 1506 раздела 11 Свода законов США. Одно из первых мнений о том, какие действия являются и какие не являются "явным образом противоречащими публичному порядку США", было опубликовано в деле Ephedra Products Liability Litigation, 349 B.R. 333, 56 Collier Bankr. Cas 2d (MB) 734 (S.D.N.Y. 2006). В рамках этого дела суд пришел к выводу о том, что невозможность проведения судопроизводства с участием присяжных заседателей в Канаде, тогда как такая возможность существует в США, не может являться "явным образом противоречащим публичному порядку США".

Если суд приходит к выводу о правомерности применения исключения для публичного порядка и отказывает в признании иностранного разбирательства, то такой суд может в дальнейшем вынести соответствующее определение о недопущении получения иностранным представителем взаимности или сотрудничества в любом другом суде в США <146>. Применение такого исключения для публичного порядка, предусмотренное ст. 1506 раздела 11 Свода законов США, не ограничивается только решением "о признании"; Кодекс о банкротстве не предусматривает его использования в других областях права. Оно применяется к любому иному виду решения, выносимому судом по делу в соответствии с главой 15.

--------------------------------

<146> См.: ст. 1506 раздела 11 Свода законов США.

В деле Qimonda AG Bankr. Litig <147> суд признал принципы, которыми руководствовались суды при проведении анализа на предмет того, является ли дело явным образом противоречащим публичному порядку США в соответствии со ст. 1506 раздела 11 Свода законов США. Суть этих рекомендаций заключается в следующем:

--------------------------------

<147> Дело Qimonda, 433 B.R. П. 570.

1. Одно лишь наличие коллизии между нормами иностранного права и права США, в отсутствие иных обстоятельств, не является достаточным основанием для применения исключения для публичного порядка.

2. Иностранное разбирательство не подлежит признанию в рамках разбирательства в порядке главы 15, если процессуальная справедливость иностранного разбирательства ставится под сомнение или если это сомнение не может быть устранено путем использования дополнительных средств защиты.

3. Совершение действия в рамках разбирательства в порядке главы 15 не допускается, если это приведет к лишению возможности суда США вести такое разбирательство и (или) к существенному нарушению конституционного права или законов США, в частности, если сторона продолжит осуществлять свои права и преимущества в рамках разбирательства в порядке главы 15 <148>.

--------------------------------

<148> Там же. П. 570.

В деле Qimonda Суд указал, что в соответствии с подп. (3) п. (b) ст. 1509 раздела 11 Свода законов США "суд США должен вынести определение о применении принципа взаимности и сотрудничества в пользу иностранного представителя... но при этом обязан предупредить о том, что в таком определении будет отказано, если оно будет противоречить основополагающим принципам публичного порядка США (в соответствии со ст. 1506 раздела 11 Свода законов США)" <149>. Суд направил дело на новое рассмотрение в суд по делам о банкротстве, указав, что, признавая иностранное право, суд по делам о банкротстве не рассмотрел вопрос о том, нарушают ли заявленные требования публичный порядок США и является ли такое признание явным образом противоречащим публичному порядку США <150>.

--------------------------------

<149> Там же. П. 564-65 (выделение как в оригинале).

<150> Там же. П. 571.

В деле Thow <151> Суд, отказывая в публикации в средствах массовой информации документов должника, которые еще не были приобщены к материалам дела, сослался на исключение для публичного порядка, указав, что это исковое требование противоречит законодательству США, в частности Федеральному гражданскому процессуальному кодексу, в соответствии с которым не допускается публикация документов, подлежащих досудебному раскрытию, которые еще не были приобщены к материалам дела. Суд отметил, что "если нормы права действительно предоставляют право публичного доступа... частные интересы должника и эффективное управление конкурсной массой, включая возможное взыскание зарубежных активов, перевешивают право средств массовой информации на публикацию сведений о разбирательствах, в рамках которых производится раскрытие доказательств" <152>.

--------------------------------

<151> Дело Thow, 392 B.R. 860 (Bankr. W.D. Wash. 2007).

<152> Там же. П. 868-69.

В другом деле суд отказал в удовлетворении ходатайства иностранного представителя о предоставлении доступа к электронным почтовым ящикам должника в порядке главы 15, которые хранились на двух серверах на территории США <153>. В деле Toft суд пришел к выводу о том, что такое требование противоречит публичному порядку США и основополагающим принципам защиты тайны электронной переписки в соответствии с Законом США "О защите информации, передаваемой при помощи электронных систем связи" <154>. Иностранный представитель не вправе "осуществлять [на территории США права], которые выходят за рамки прав, традиционно предоставляемых управляющим конкурсной массой в США" <155>.

--------------------------------

<153> См.: дело Toft, 453 B.R. П. 186.

<154> Там же. П. 201; ст. ст. 2510-22, 2701-12 раздела 18 Свода законов США.

<155> Там же. П. 198.

Более подробный анализ судебной практики по вопросу о толковании и применении положения ст. 1506 раздела 11 Свода законов США "явным образом противоречащий публичному порядку США" не входит в объем настоящей статьи. Нет нужды говорить о том, что исключение для публичного порядка имеет основополагающее значение для заявления требований в порядке главы 15. Несмотря на то что суды, как правило, придерживаются более узкого и ограничительного толкования при применении исключения для публичного порядка <156>, оно может представлять собой значительное потенциальное препятствие для иностранных представителей, обращающихся с исковыми требованиями в суды США.

--------------------------------

<156> См., например: дело OAS, S.A., 533 B.R. П. 103-06.

Второй важный вопрос, связанный с широкими полномочиями иностранных представителей, заключается в том, в каком объеме и в рамках каких ограничений они могут потребовать или иметь право на дополнительное или сопутствующее содействие. По соответствующему ходатайству суд США рассматривает вопрос о том, обеспечит ли такое дополнительное содействие в соответствии с принципами взаимности:

(1) справедливое отношение ко всем держателям прав или требований в отношении имущества должника;

(2) защиту требований кредиторов в США от предвзятости и неудобств, связанных с рассмотрением требований в рамках такого иностранного разбирательства;

(3) предотвращение преференциальных или мошеннических сделок по отчуждению имущества должника;

(4) распределение поступлений от реализации имущества должника в соответствии с судебным определением, вынесенным в соответствии с настоящим разделом; и

(5) если применимо, предоставление возможности физическому лицу, в отношении которого проводится такое иностранное разбирательство, начать "с чистого листа" ("fresh start")" <157>.

--------------------------------

<157> Пункт (b) ст. 1507 раздела 11 Свода законов США.

Эти факторы, по сути, являются теми же факторами (за исключением того, что они приведены в другой последовательности и с акцентом на "взаимность"), которые предусматривались п. (c) ст. 304 раздела 11 Свода законов США до принятия Закона. После вынесения определения о признании суд должен исходить из собственного усмотрения в соответствии с принципами взаимности <158>.

--------------------------------

<158> Там же, см. также дело Atlas Shipping A/S, 404 B.R. 726, 738 (Bankr. S.D.N.Y. 2009) (внутренние ссылки опущены).

В деле Victrix <159>, которое было рассмотрено до принятия Закона, суд дал определение термину "взаимность", в соответствии с которым этот термин означает "федеральный принцип", не характерный для морского права и "относящийся к исполнению иностранных судебных решений" <160>. "Принцип взаимности учитывает заинтересованность США, участвующего иностранного государства или государств, а также обоюдную заинтересованность сообществ наций в разработке справедливых и эффективных норм международного права" <161>.

--------------------------------

<159> Дело Victrix S.S. Co., S.A. v. Salen Dry Cargo A.B. (In re Victrix), 825 F.2d 709, 713 (2d Cir. N.Y. 1987).

<160> Там же. П. 713.

<161> Дело Atlas Shipping, 404 B.R. П. 733 (ссылки на дело Artimm, S.R.L., 335 B.R. 149, 161 (Bankr. C.D. Cal. 2005) (внутренние ссылки опущены)).

В деле Condor суд рассмотрел исковое заявление о выводе активов, поданное иностранным представителем по иностранному праву, и применил принцип взаимности <162>. Суд отметил, что, несмотря на исключение исков о выводе активов из вспомогательных разбирательств в порядке главы 15 в соответствии с правом США, судам не запрещается рассматривать дело о выводе активов по иностранному праву <163>. Суд пояснил:

--------------------------------

<162> Дело Tacon v. Petroquest Res. Inc. (In re Condor Ins. Ltd.), 601 F.3d 319 (5th Cir. Miss. 2010).

<163> Там же.

"Конгресс не имел намерения ограничить полномочия судов США на применение норм права страны, в которой проводится основное разбирательство. В противном случае это позволит должникам выводить активы в США вне досягаемости иностранной юрисдикции, что вынудит иностранных представителей возбуждать намного более затратные разбирательства по взысканию неправомерно выведенных активов. Именно на предотвращение этого сценария и направлено действие главы 15" <164>.

--------------------------------

<164> Там же. П. 327.

Решение по делу Condor соответствует ст. 1508 раздела 11 Свода законов США, которая предусматривает, что "[п]ри толковании настоящей главы суду следует рассматривать ее международное происхождение и необходимость способствовать применению данной главы в соответствии с порядком применения аналогичных законов, принятых в иностранных юрисдикциях[,]" <165> и, возможно, является одним из случаев наиболее широкого применения принципа взаимности в контексте главы 15.

--------------------------------

<165> Статья 1508 раздела 11 Свода законов США.

Однако наличие только одного принципа взаимности не является достаточным основанием для рассмотрения судом США по делам о банкротстве вопроса о продаже активов "в рамках территориальной подсудности США" <166>. В деле Fairfield Sentry Суд второго округа пришел к выводу о том, что суд по делам о банкротстве обязан рассмотреть вопрос о продаже нематериальных активов, находящихся в собственности иностранного должника, и не вправе применять принцип взаимности в отношениях с иностранным судом, который ранее одобрил сделку купли-продажи <167>. Компания Fairfield выступала в качестве инвестиционного фонда - донора в рамках печально известной финансовой пирамиды, организованной компанией Bernard L. Madoff Investment Securities, LLC. После раскрытия финансовых махинаций в отношении компании Fairfield была открыта процедура ликвидации на Британских Виргинских островах (далее - "Ликвидация на БВО"). Ликвидатор обратился в суд с ходатайством о применении главы 15, и Ликвидация на БВО была признана основным иностранным разбирательством <168>. Требования компании Fairfield к Madoff Investment Securities на основании Закона о защите фондовых инвесторов были проданы с открытых торгов. Покупатель и фонд Fairfield подписали соответствующий договор, а через три дня выяснилось, что стоимость требований оказалась на $40 млн выше предполагаемой цены в связи с погашением, полученным в рамках ликвидации компании Madoff <169>.

--------------------------------

<166> Пункт (8) ст. 1502 раздела 11 Свода законов США.

<167> Дело Kyrs v. Farnum Place, LLC (дело Fairfield Sentry Ltd.), 768 F.3d 239, 245-46 (2d Cir. 2014).

<168> Там же. П. 241-42.

<169> Там же. П. 242.

Интересно отметить, что соглашение сторон подлежало одобрению как со стороны суда БВО, так и со стороны суда США по делам о банкротстве <170>. Логично, что компания Fairfield хотела получить более выгодную цену, чем ей удалось получить на торгах, и попросила суды не одобрять сделку. Суд БВО одобрил сделку купли-продажи, а суд США по делам о банкротстве в дальнейшем отказал в пересмотре решения суда БВО в соответствии с принципом взаимности, поскольку сделка была совершена за пределами "территориальной подсудности США" в соответствии с подп. (a) п. (2) ст. 1520 раздела 11 Свода законов США <171>. Суд второго округа отменил этот судебный акт, указав, что сделка совершена в пределах юрисдикции США в соответствии с законодательством штата Нью-Йорк о банкротстве <172>. В результате суд по делам о банкротстве пересмотрел вопрос о сделке по ст. 363 раздела 11 Свода законов США и не смог обойти это требование в соответствии с принципом взаимности <173>. Из судебных актов по делу Fairfield Sentry следует, что глава 15 налагает "определенные требования и особенности, которые выступают в качестве ограничения на применение принципа взаимности", например сделки купли-продажи в порядке ст. 363 раздела 11 Свода законов США <174>. В своем предварительном заключении суд по делам о банкротстве Южного округа Нью-Йорка пришел к выводу о том, что иностранный представитель имел все основания для отказа в одобрении сделки купли-продажи и правомерно отказался от ее одобрения <175>.

--------------------------------

<170> Там же.

<171> Там же. П. 242-43. При одобрении сделки купли-продажи суд БВО, в частности, указал, что его решение не должно зависеть от факта одобрения сделки купли-продажи судом США по делам о банкротстве.

<172> Там же. П. 244-45.

<173> Там же. П. 246 (обсуждение формулировки подп. (2) п. (a) ст. 1520, в соответствии с которой устанавливается прямое требование к суду по делам о банкротстве о проведении проверки по ст. 363 раздела 11 Свода законов США в случае заявления должником требования о совершении сделки по передаче имущества).

<174> Там же. П. 245; дело Vitro, 701 F.3d. П. 1054 (указание на то, что принцип взаимности является важным фактором при определении подлежащих принятию процессуальных мер, но при этом суд обязан проанализировать заявленное требование в порядке ст. 1521 или 1507 раздела 11 Свода законов США).

<175> Дело Fairfield Sentry Ltd., 539 B.R. 658, 668-72 (Bankr. S.D.N.Y. 2015).

В качестве последнего примера применения судом принципа взаимности - или границ применения этого принципа - можно привести дело Atlas Shipping A/S <176>, в котором Суд отменил определения об аресте имущества по морскому праву, вынесенные судами США в пользу иностранных кредиторов иностранного должника в связи с проведением неких арбитражных разбирательств до проведения разбирательств о признании. Суд пояснил:

--------------------------------

<176> Дело Atlas Shipping, 404 B.R. П. 726.

"В течение долгого периода времени суды США признавали необходимость применения принципа взаимности к иностранным процедурам банкротства. Распределение имущества должника в соответствии с принципом справедливости и в надлежащем порядке требует объединения всех требований к ограниченному объему активов в единое производство; в случае невозможности объединения всех кредиторов, план реорганизации не будет реализован. Конгресс реализовал эту политику путем включения статьи 304 в Закон "О реформировании судопроизводства по делам о банкротстве" 1978 года. Положения этой статьи позволяют иностранным должникам предотвратить фрагментарное распределение активов в этой стране путем возбуждения вспомогательных разбирательств в судах по делам о банкротстве страны своего местонахождения. В соответствии с общими принципами взаимности, а также специальными положениями статьи 304 федеральные суды будут признавать иностранные процедуры банкротства, только если иностранное законодательство приведено в соответствие с принципами справедливого правосудия и обеспечивает объективное рассмотрение требований местных кредиторов" <177>.

--------------------------------

<177> Там же. П. 737 (ссылка на дело Victrix, 825 F.2d. П. 113-14).

Суд отметил, что такие средства доступны, только если они "не нарушают права граждан США или публичный порядок соответствующей страны" <178>.

--------------------------------

<178> Там же. П. 733 (внутренние ссылки опущены).

Меры, способствующие коммуникации, сотрудничеству и дипломатии.

В ст. 1525 раздела 11 рассматривается обязательный характер коммуникаций, взаимодействия и дипломатических отношений между судами:

а) в соответствии со ст. 1501 суд должен в максимально возможной степени сотрудничать с иностранным судом или иностранным представителем напрямую или через представителя;

б) суд имеет право осуществлять коммуникацию или запрашивать информацию или содействие непосредственно у иностранного суда или иностранного представителя с учетом права заинтересованных сторон на получение уведомлений и участие <179>.

--------------------------------

<179> Статья 1525 раздела 11 Свода законов США (выдержки из текста).

Статья 1526 раздела 11 предусматривает прямую коммуникацию между представителями суда, иностранными судами и иностранными представителями в следующем порядке:

а) в соответствии со статьей 1501 представитель суда или иное лицо, включая эксперта, назначенное судом, должны в максимально возможной степени сотрудничать с иностранным судом или иностранным представителем под надзором суда;

б) представитель суда или иное лицо, включая эксперта, назначенное судом, имеет право осуществлять коммуникацию непосредственно с иностранным судом или иностранным представителем под надзором суда <180>.

--------------------------------

<180> Статья 1526 раздела 11 Свода законов США (выдержки из текста).

Несмотря на то что длительное время суды не рассматривали формулировку ст. ст. 1525 и 1526 раздела 11 Свода законов США, важно отметить обязательный характер сотрудничества между судами <181>. В формулировке о сотрудничестве используется не диспозитивный глагол "следует" или "может", а обязательный глагол "должен". Суд, представитель суда или "иное лицо", включая эксперта, имеют право на осуществление коммуникации и сотрудничество с учетом некоторых ограничений. Это является центральным элементом функционирования главы 15. Без этого элемента попытки к осуществлению коммуникации могут остаться без внимания. Однако может оказаться трудным найти баланс между коммуникацией, предусмотренной ст. ст. 1525 и 1526 раздела 11 Свода законов США, и исключением для публичного порядка, предусмотренного ст. 1506 раздела 11 Свода законов США.

--------------------------------

<181> См.: Руководство по принятию Типового закона. П. 213.

Также следует отметить "непосредственный" характер коммуникации. Это позволяет оптимизировать процесс. В соответствии с Руководством по принятию Типового закона:

"Обеспечение возможности судов с соответствующим участием сторон осуществлять коммуникацию "непосредственно" и запрашивать информацию и содействие "непосредственно" у иностранных судов или иностранных представителей направлено на избежание традиционных длительных процедур, таких как направление судебных поручений. Эта возможность имеет особую важность в случаях, когда необходимо действовать быстро. Для того чтобы подчеркнуть гибкий и потенциально срочный характер сотрудничества, принимающее государство может счесть полезным включение в принимаемый Типовой закон прямого положения о предоставлении полномочий судам при осуществлении трансграничной коммуникации [...] на обход формальностей (например, коммуникацию через высшие судебные инстанции, судебные поручения или иные дипломатические или консульские каналы), которые противоречат логике этого положения" <182>.

--------------------------------

<182> Руководство по принятию Типового закона. П. 218.

Тем не менее при инициации процедуры коммуникации с иностранным судом или иностранным представителем на суд распространяются некоторые ограничения. В соответствии с п. (q) ст. 2002 Федеральных правил процедуры банкротства предусматривается обязанность суда направлять уведомление о своем намерении осуществить коммуникацию с иностранным судом или иностранным представителем. В соответствии с подп. (1) этой статьи уведомление о назначении судебного заседания по рассмотрению вопроса о признании иностранного разбирательства направляется не позднее чем за 21 день до даты заседания в адрес должника, представителя суда США <183>, всех арбитражных управляющих в рамках иностранных разбирательств в отношении должника, организаций, в отношении которых заявлено ходатайство о принятии обеспечительных мер в соответствии со ст. 1519 Кодекса о банкротстве, и организаций, в отношении которых должник привлечен к участию в судебных разбирательствах на момент возбуждения дела <184>. В уведомлении, направляемом в порядке, предусмотренном подп. (1) п. (q) ст. 2002 Федеральных правил процедуры банкротства, должны быть указаны сведения о том, что требование заявляется в отношении признания основного или неосновного иностранного разбирательства <185>. В соответствии с подп. (2) этой статьи в адрес тех же лиц должно быть направлено уведомление о намерении суда осуществить коммуникацию с иностранным судом или иностранным представителем.

--------------------------------

<183> См. п. (k) ст. 2002 Федеральных правил процедуры банкротства.

<184> Подпункт (1) п. (q) ст. 2002 Федеральных правил процедуры банкротства.

<185> Там же ("В уведомлении должны быть указаны сведения о том, что требование заявляется о признании основного или неосновного иностранного разбирательства").

Дальнейшие принципы (далее - Принципы), применяемые к коммуникации между судами, были разработаны и опубликованы Американским институтом права (далее - АИП) и Международным институтом по вопросам несостоятельности (далее - МИП) <186>. Эти Принципы первоначально были подготовлены для целей обеспечения коммуникации между судами стран НАФТА (Мексика, США и Канада) <187>. Они были в дальнейшем адаптированы АИП и МИП для применения в рамках трансграничных процедур несостоятельности <188>. Использование Принципов нашло свою поддержку у Национальной конференции судей по делам о банкротстве <189>. Текст Принципов в настоящее время доступен на арабском, китайском, хорватском, английском, французском, грузинском, немецком, греческом, итальянском, корейском, португальском, русском и шведском языках <190>. Хотя до 2011 года Принципы не получили широкого распространения за пределами стран НАФТА, были предприняты попытки распространить сведения о возможности применения Принципов среди арбитражных управляющих и судей по всему миру <191>.

--------------------------------

<186> Американский институт права, Принципы, применимые к сношениям между судами по трансграничным судебным делам (2003).

<187> Североамериканское соглашение о свободной торговле, Канада - Мексика - США, подп. (a) п. (1) ст. 102, 17.12.1992, 32 I.L.M. 296 (1993).

<188> Там же.

<189> Совет управляющих Национальной конференции в суде по делам о банкротстве поддержал использование и применение Принципов. См. также: Предисловие для судов к Принципам, применимым к сношениям между судами по трансграничным судебным делам (2003).

<190> Переводы на различные языки доступны на интернет-сайте Международного института по вопросам несостоятельности по адресу: http://www.iiiglobal.org. (дата обращения: 10.01.2016).

<191> Ian F. Fletcher and Bob Wessels, Transnational Insolvency: Global Principles for Cooperation in International Insolvency Cases, VCU 1211 ALIABA 75, 130 (11.12.2012) (В марте 2012 года в Германии вступили в силу новые нормы законодательства, направленные на повышение гибкости процедуры реорганизации компаний и инкорпорирование положений Регламента ЕС о несостоятельности).

К другим заметным формам сотрудничества и взаимодействия можно отнести положения статьи 1527 Кодекса о банкротстве. В ней содержится перечень форм взаимодействия. Как было отмечено в Отчете Палаты представителей Конгресса США в отношении Закона, ст. 1527 раздела 11 Свода законов США была разработана на основе протоколов, которые ранее использовались различными судами. Статья 1527, по сути, реализует на практике общую концепцию взаимности, как было отмечено Верховным судом США в деле Hilton v. Guyot <192>. Суд указал:

--------------------------------

<192> Дело Hilton v. Guyot, 159 U.S. 113, 164 (1985).

"[Принцип взаимности] представляет собой процедуру признания одним государством на своей территории законодательных, исполнительных или судебных актов другого государства с учетом международной обязанности и удобства, а также прав своих собственных граждан или иных лиц, которым предоставляются средства защиты, предусмотренные национальным законодательством этого государства" <193>.

--------------------------------

<193> Там же. П. 164.

Статья 1527 раздела 11 Свода законов США предусматривает, что принцип сотрудничества, указанный в статьях 1525 и 1526, может быть реализован любыми соответствующими способами, включая:

1) назначение лица или органа, включая эксперта, для осуществления действий по указанию суда;

2) коммуникацию информации любыми способами, которые суд сочтет приемлемыми;

3) сотрудничество с органами внешнего управления и надзора за активами и деятельностью должника;

4) одобрение и реализацию соглашений о координации разбирательств; и

5) координацию одновременных разбирательств в отношении одного и того же должника <194>.

--------------------------------

<194> Статья 1527 раздела 11 Свода законов США.

Этот неисключительный перечень служит базой, на основании которой суды могут реализовывать процедуры для обеспечения принципа взаимности.

В недавней судебной практике Суд пятого округа пояснил, что "глава 15 предоставляет судам широкие и гибкие правила для принятия мер, необходимых для достижения соответствующих целей в соответствии с принципом взаимности" <195>. При принятии таких мер суды должны "учитывать заинтересованность США, участвующего иностранного государства или государств, а также обоюдную заинтересованность сообществ наций в разработке справедливых и эффективных норм международного права" <196>. Глава 15 соответствует, а в определенных обстоятельствах способствует расширительному толкованию цели "максимальной гибкости, которая обеспечивается для судов статьей 304 в контексте принципов международной взаимности и соблюдения требований законодательства и судебных решений других государств" <197>. При этом в деле Vitro S.A.B. de C.V. Суд пятого округа пояснил, что не все средства защиты, затребованные иностранным представителем, могут являться идентичными требованиям по праву США и не все из них могут быть доступны <198>.

--------------------------------

<195> Дело Vitro, 701 F.3d. П. 1053.

<196> Там же (ссылка на дело Artimm, S.r.L., 335 B.R. 149, 161 (Bankr. C.D.Cal. 2005)).

<197> Дело SPhinX, 351 B.R. П. 112.

<198> Дело Vitro, 701 F.3d. П. 1053 (ссылка на дело Metcalfe & Mansfield Alternative Investments, 421 B.R. 685, 697 (Bankr. S.D.N.Y. 2010)), дело Artimm, 335 B.R. П. 160 (сноска 11)).

Упрощенные и оптимизированные процедуры. Часть I: Инструменты, доступные иностранному представителю в связи с подачей заявления о признании.

Срок ожидания между подачей заявления о признании и вынесением определения о признании или отказе в признании может оказать существенное влияние на состояние активов должника. В течение этого срока иностранный представитель может обратиться с ходатайством о принятии обеспечительных мер для защиты активов и сохранения прав кредиторов:

С момента подачи заявления о признании до вынесения судом определения по этому заявлению суд по требованию иностранного представителя и в случае необходимости срочного принятия мер для защиты активов должника или интересов кредиторов вправе принять меры обеспечительного характера, включая: